Sentencia Civil 413/2026 Audiencia Provincial Civil nº 5 de Málaga, Rec. 210/2023 de 20 de mayo del 2026

PRIMERO.-En la demanda que daba inicio al procedimiento declarativo del que dimana el presente Rollo, planteaba la actora en primer lugar el ejercicio de una acción fundada en la aplicación de la Ley 57/68 de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, que fue modificada por la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación, al amparo del apartado primero del artículo 1 de la mencionada norma, y ello frente a Banco Santander ( en calidad de sucesora de Banesto y de Banco Popular - antes Banco de Andalucía y Banco Pastor ) interesando se le condene al pago de la sum de 74. 721,49 euros como avalista Ex art 1. 1 Ley 57/ 68 . En segundo lugar se ejercita acción frente a Caixabank SA ( en calidad de sucesora de Caja de Ahorros El Monte ) y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria ( en calidad de Caixa Catalunya ) solicitando con respecto a la primera el pago solidario de 21.608, 65 euros y con respecto a la segunda de 16.204, 28 euros como depositarias ex articulo 1.2 de la Ley 57/68 responsabilidad también como depositaria respecto de Banco Santander en l cantidad de 36. 908,56 euros , mas los correspondientes intereses de estas cantidades desde su ingreso hasta su completo pago ex art 1.2 Ley 57/68 ; Alegada la actora haber entregado la suma de 74.721, 49 euros a cuenta del precio pactado en el contrato de compraventa para la adquisición de una vivienda a la promotora Aifos en la promoción " DIRECCION000 " de Benálmadena , en concreto la ubicada en DIRECCION001 " , incumpliendo la promotora la obligación de entrega de la vivienda , siendo reclamada judicialmente la resolución contractual y la devolución de la suma entregada por el JPI nº 8 de Málaga 22/01/ 2009 , siendo con posterioridad la promotora declarada en concurso por el Jmercantil nº 1 de Málaga , encontrándose en fase de lquifacion , sin que la referida cantidad se haya recuperado.

Las distintas entidades demandadas se opusieron .en base a una serie de motivos que respectivamente expusieron en sus contestaciones a la demanda .

Tras la tramitación pertinente se dicta sentencia en primera instancia que, en los concretos términos ya expresados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, estimaba la demanda deducida por la representación procesal de D Dña Yolanda , contra la entidad Banco Santander S.A. en reclamación, al amparo de la Ley 57/1968, de la devolución de las cantidades abonadas a la promotora AIFOS Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A. para la compra, por contrato suscrito en fecha 9 de julio de 2004, de una vivienda de la Promoción "" DIRECCION000 " en Benalmádena (Málaga) ante el incumplimiento de la obligación de entregar la vivienda y habiendo sido dicha promotora declarada en concurso de acreedores en julio de 2009, dirigiéndose la acción frente a la mencionada demandada como sucesora de Banco Popular , a su vez, sucedió a Banco de Andalucía y Banco Pastor , y como sucesora de Banesto sustentando dicha reclamación ex artículo 1.1º del mencionado texto legal en su condición de avalista, con base en el avales generales otorgado entre la promotora cifrando la reclamación de la suma de 74.721,49 euros , cantidades estas entregadas a cuenta . Al propio tiempo desestima la demanda formulada por Dña Yolanda contra la entidad Caixabank SA ( en calidad de sucesora de Caja de Ahorros el Monte ). y contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S. A ( como sucesora de Caja Catalunya de las reclamación de las sumas de 21.608,65 euros ; y de 16. 204,28 euros como depositarias respectivas de las referidas cantidades , absolviendo a las expresadas demandadas de los pedimentos contenidos en aquella demanda y ello con expresa condena a la parte actora al pago de las costas procesales causadas."

Frente a esta sentencia formula recurso de apelación la representación de Banco Santander en base a los siguientes motivos: Alega en primer lugar lugar la falta de acreditado del incumplimiento por parte de la Promotora y la inaplicabilidad de la Ley 57/ 1968 al supuesto de autos ante el acuerdo alcanzado con Aifos y la ahora demandante en el seno del PO 644/2008 tramitado ante el juzgado de Primera Instancia número 8 de Málaga y cuyos autos dejamos designados .Insiste en su recurso en la inaplicación de la Ley 57/1968 al supuesto de autos y ello ante la falta de prueba de la incumplimiento en la entrega de la vivienda y en la extinción del contrato de compraventa con motivo del acuerdo alcanzado. y ante la falta de acreditación de que la compraventa del inmueble tenga un fin residencial, correspondiendo acreditar esta intención o finalidad a la actora debiendo acarear las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba del destino de la vivienda comprada .En segundo lugar alega la incorrecta desestimación de la falta de legitimación pasiva de Banco Santander , por cuanto los inmuebles no fueron entregados a la compradora al decidir resolver el contrato y suscribir en acuerdo en sustitución del mismo. En tercer lugar denuncia error en la valoracion de la prueba practicada al concluir la sentencia que Banco Santander había formalizado con Aifos póliza de Garantía que cubría los anticipos efectuados por la parte actora . Cuarta .Vulneración de la doctrina emanada del Tribunal supremo al concluir que banco Santander debe ser condenado al pago de las cantidades ingresadas cuando las mismas se han ingresado en otras entidades financieras .Quinta . que aun admitiéndose que la poliza de contragarantía de aval se concedieses para emitir avales en garantía de las entregadas a cuenta de la compra de viviendas objeto de Litis - Quod Non - el aval estaría caducado . Sexto .Con carácter subsidiario se afirma que Banco Santander no ha incurrido en responsabilidad derivada del deber de vigilancia impuesto sa la entidad como consecuencia de la Ley 57/ 1968.Sexto motivo , mantiene la recurrente la indebida desestimación de la excepción de prescripción de la acción .octavo .Este motivo versa sobre la indebida estimacion de la demanda con respecto a los intereses , dado que no ha incurrido la demandada en mora en ningún momento ; Noveno Indebida desestimación de la concurrencia de retraso desleal en el ejercicio de la acción .Por todo ello solicita la estimación íntegra del recurso , y en consecuencia se revoque la sentencia dictada y se dicte otra , desestimatoria de la demanda deducida por la Sra. Yolanda contra Banco Santander Sa , todo ello con imposición a la actora de las costas causadas .

La parte apelada se opone al recurso planteado e insta confirmar la Sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos. Defiende como acertada la valoración de la prueba realizada por la Magistrada a quo. Abandera la virtualidad probatoria que se desprende de los contratos celebrados con la promotora, que se aportaron como documentos nº 1, 3 y 4 de la demanda, no impugnados por la demandada en la audiencia previa, sin que ningún otro dato o indicio contradiga su contenido. Insiste en la eficacia de la póliza general emitida, que determina el deber de la demandada de responder por las cantidades entregadas como pago del precio, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, con cita de las Sentencias de 23 de septiembre de 2.015 y 14 de septiembre de 2.017.Negando incurra en ninguno de los motivos que se alegan de contrario. Interesa por todo ello la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia dictada por su propia fundamentación y la condena a la apelante de las costas causadas .

SEGUNDO.- Motivos concretos .

Dentro del primer motivo hace referencia la apelante con carácter genérico a la inaplicación de la Ley 57/68 por los siguientes motivos :la falta de prueba de la incumplimiento en la entrega de la vivienda y en la extinción del contrato de compraventa con motivo del acuerdo alcanzado. y ante la falta de acreditación de que la compraventa del inmueble tenga un fin residencial, correspondiendo acreditar esta intención o finalidad a la actora debiendo acarear las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba del destino de la vivienda comprada

Alega la recurrente error en la valoración de la prueba sobre el cumplimiento de las obligaciones y la extinción de l compraventa en virtud del acuerdo alcanzado .

En cuanto al error a la sentencia de esta Sala de 29 de septiembre de 2016: " si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras.

Examinado lo actuado resultan hechos probados: Los actores formalizaron contrato de compraventa de fecha 9 de Julio de 2004 sobre la vivienda sobre plano que proyectaba construir la promotora Aifos en la promoción " DIRECCION000 " de Benalmádena , en concreto la ubicada en DIRECCION001 " . La parte actora, con anterioridad a este procedimiento instaron la resolución del contrato judicialmente, la demanda correspondió por el Juzgado de Primera Instancia numero 8 de Málaga dando lugar al procedimiento de la firma del contrato , y. nº 644/2008 procediendo este que finalizó con un acuerdo transaccional entre las partes , acuerdo de fecha 22/01 / 2009 que fue homologado judicialmente , acuerdo que consistió en la resolución contractual asi como en la devolución de todo las cantidades entregadas a cuenta ( documento nº 12 de la demanda .No podemos olvidar que el acuerdo se alcanzó unos cinco años después no se ha aportado prueba alguna de que la vivienda estuviera construida y se hubiera puesto a disposición de la compradora..

Es cierto , tal y como mantiene la apelante que consta en las actuaciones la entrega de la vivienda objeto de compraventa : ya en el propio contrato se hacia constar sobre la entrega de la vivienda una cierta indeterminación , 20 meses después de la firma del acta de replanteo , siendo este un dato que se desconoce , y tampoco consta a finalización de las obras y si fue emitida licencia de primera ocupación para la vivienda que nos ocupa, ahora bien , coincidimos con la juzgadora de instancia , que no consta requerimiento alguno por parte de la promotora a la actora para el otorgamiento de la escritura publica .Todo cuanto se ha expuesto nos lleva a concluir que la resolución del contrato transada con Aifos vino motivada y deriva del incumplimiento por parte de la Promotora Aifos de sus obligaciones y además ello no obsta ni impide que la actora pueda instar la demanda al amparo de la Ley 57/ 1968 , in que podamos olvidar que el art 7 de la Ley 57/ 1968 establece la iirrenuncialidad de los derechos que otorga la Ley .

Es precisamente este incumplimiento lo que explica el acuerdo alcanzado entre las partes , siendo preciso traer a colación como el art. 3 de la Ley 57 / 1968 establece

"Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda."

A mayor abundamiento , tal y como hace la apelada en su escrito es preciso traer a colación como la doctrina del Tribunal supremo es clara respecto a los efectos de las resoluciones contractuales producidas de mutuo acuerdo, y asi viene manteniendo entre otras en la sentencia citada STS º 2/20202 de 8 de enero que si el acuerdo resolutorio se produce antes de la fecha prevista para la entrega , si se considera que seria equivalente a la voluntad del comprador de desistir del contrato , y no seria de aplicación la Ley 57/ 1968 , y a sensu contrario contrario cuando la resolución de mutuo acuerdo se produce tras la fecha prevista de entrega , si se considera incumplimiento de la promotora de su obligación de entrega .

TERCERO.-Alega la entidad apelante, como motivo del recurso, en resumen, error en la apreciación de la prueba en referencia al destino del inmueble adquirido por el actor, y la correlativa infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incorrecta aplicación y distribución de las reglas del "onus probandi", así como por aplicación indebida de la artículo 1 de la Ley 57/1968, pues sostiene la apelante que el contrato litigioso está excluido del ámbito de protección de la Ley 57/1968.

Hemos de partir que todas las pretensiones de la actor encuentra fundamento legal en las disposiciones de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación . Es así que han de tenerse en cuenta las prevenciones establecidas en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. De conformidad con lo dispuesto en el art. 1 de la citada Ley 57/1968 , las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir determinadas condiciones, entre ellas y esencialmente, garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual (los intereses legales, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional de la Ley de Ordenación de la Edificación), mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. . En la Exposición de Motivos de dicha Ley se justifica la norma en la finalidad de garantizar tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto. En el articulado de la Ley se establece el ámbito subjetivo de su aplicación, referido a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial ( art. 1). Siendo la Ley 57/1968 fue promulgada con el objetivo de dotar al adquirente de una vivienda de las cantidades adelantadas a cuenta del precio final, si el promotor no observara sus obligaciones de entrega por no terminar la construcción. En su artículo 1º, la Ley hace mención a los que promuevan con fines empresariales la construcción de viviendas, sin que sean de protección oficial, como promotores comitentes o contratistas; el adquirente deberá ser un consumidor, inclusive cuando haya comprado con intención de no habitar la vivienda permanentemente (...) El art. 3 del citado texto legal establece que, expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda. Los derechos que la referida Ley otorga a los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables ( art. 7) Los términos de la Ley 57/68 autorizan la interpretación de que la garantía que en ella se establece va dirigida a quienes adquieren viviendas en construcción con la finalidad, no ya de introducirla en un proceso de comercialización para lucrarse con los beneficios obtenidos con su alquiler o su venta especulativa, sino de servir de domicilio o residencia familiar, de forma permanente o transitoria

Se ha denunciado en el recurso en primer lugar una incorrecta aplicación de las reglas del onus probandi, infracción en la valoración de la prueba y un erróneo iter deductivo en las conclusiones alcanzadas en relación con la finalidad de la adquisición, ante lo cual se hace necesario por tanto verificar si el material probatorio de que se dispone ha sido debidamente analizado y valorado por el juzgador de instancia a efectos de determinar la estimación de la pretensión de la parte actora, y ello por cuanto como señala el Tribunal Supremo "la apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición que el de primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba". (Sentencia nº 295/2009, de 6 de mayo ), y "somete al Tribunal, que entiende de la misma, el total conocimiento del litigio en términos que está facultado para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia (por todas, STS de 13 de mayo de 1992 )" ( Sentencia nº 760/2006, de 20 de julio.

De igual forma, el Tribunal Constitucional tiene declarado que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura "... como revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de Instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no ser objeto de impugnación..." ( SSTC, Sala 1ª, 9/1998, de 13 de enero (F.J.5), y 120/2002, de 20 de mayo (F.J.4).

Doctrina que se complementa declarando que "... el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario..." ( SSTC Sala 1ª 194/1990 (F.J.5), 323/1993, de 28 de noviembre (F.J.3) Y ello por cuanto el carácter ordinario del recurso de apelación comporta "... con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba..."

Examinando las pruebas y aplicando cuanto se ha expuesto en las consideraciones generales esta Sala llega las mismas conclusiones alcanzadas por la juzgadora de de primera instancia en cuanto a las pruebas practicadas y las conclusiones en relación con los hechos en los que el actor basa sus pretensiones y en concreto con la finalidad de la vivienda adquirida , compartiendo la valoración que efectúa el juzgador a quo en cuanto la cuestión debatida , debiendose de rechaar este motivo de apelación

No hay duda, por tanto que la parte demandada, que la niega y quien afirma que al contratar la actor actuó con animo inversor es a quien le corresponde la carga de la prueba de lo afirmado ,sin que ello pueda deducirse de los términos de los contratos suscritos , sin que la parte demandada, quien alegó el carácter de inversionista del actor personas física, acredite los extremos expuestos, correspondiéndole al tratarse el adquirente de persona física, la carga de la prueba del carácter de no consumidor, a quien lo alega .La condición de inversor del actor o de no usuarios finales es una cuestión de hecho correspondiendo ala demandada , quienes no han desplegado actuación alguna con tal finalidad , basándose en meras sospechas , derivadas de la adquisición de inmuebles simultáneos, de las sucesivas permutas y las afirmaciones relativas al aval especial entregado ,alegaciones que no tienen entidad suficiente para considerar acreditada tal afirmación y cualquier duda que puede surgir al respecto y sus consecuencias ha de recaer sobre la persona a quien correspondió acreditar y no lo hizo, todo ello conforme a lo establecido en el art 217 LEC , no existiendo, y hemos de reiterarlo de todo lo actuado mínima constancia probatoria del animo especulativo que los demandados atribuyen a los actores .

Además en cuanto a la carga de la prueba así lo ha entendido esta Sala en reiteradas sentencias dictadas en supuestos similares baste a modo de ejemplo la sentencia dictada con fecha 31 de enero del 2019 , donde al abordar la debatida cuestión del carácter consumidor o inversionista de los adquirentes y la carga de la prueba establece :" sin que conste otra razón para la compra que su disfrute como titulares, pues nada en contrario ha acreditado la apelante salvo insistir en que los demandantes deben probar el cumplimiento de las condiciones para que les sea de aplicación la Legislación tuitiva, cuando es ella, en tanto contradice tal afirmación y presunción, la que tiene que probar en contrario. Resulta, por tanto, de íntegra aplicación al caso la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, con las modificaciones introducidas por la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación de 1999, en su redacción original."

Asi pues combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como "destinatario final" con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios "para integrarlos en procesos relacionados con el mercado" esta Sala entiende que, no habiéndose acreditado que el demandante no fuera a ser el destinatario final de los inmuebles adquiridos, conforme a las definiciones anteriormente expuestas, procede otorgarle la condición de consumidor a los actores . habiéndose pactado las partes en los contratos de compraventa de litis que "para el caso de que se instase la resolución de este contrato por las causas previstas en el art. 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, las cantidades recibidas le serán devueltas al adquirente en unión de sus intereses legales correspondientes" (estipulación 6º). A mayor abundamiento en el supuesto que nos ocupa, hemos de reseñar como la parte actora justificada a través de la documental aportada la razón por la que adquiere tiene lugar la adquisición de la vivienda. Distinta es la aplicación o no que pueda hacerse de la Ley 57/68 a la entidad bancaria -lo que será objeto de estudio en líneas posteriores- pero partiendo de que lo adquirido eran viviendas y que las mismas sería destinada a domicilio o residencia familiar, ya fuera de carácter fijo o temporal, por lo que el motivo de apelación ha de ser estimado en base a las anteriores consideraciones, pues no consta estipulación alguna ni circunstancia acreditada o indiciaria que sustente la consideración de que el destino del inmueble adquirido fuese la explotación del mismo en régimen empresarial y que tuviera una finalidad distinta a la de servir de residencia, ya sea permanente o temporal, del comprador, como exige el art. 1º de la Ley 57/1968 , por lo que ha de considerarse que actuaba éste en un ámbito ajeno a cualquier actividad profesional o empresarial y, por tanto, como destinatario final del objeto de consumo; de suerte que no es exigible otra prueba a la demandante, por lo que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba asi como en la aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba, que establece el art. 217 de la LEC , que sólo son invocables cuando un hecho no se ha acreditado y debe determinarse la parte a la que perjudica.

La sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 16/2017, de 18 de enero , aunque dictada en un supuesto de aprovechamiento por turnos, sienta doctrina en lo relativo a la condición de consumidor de la persona física pese a que actúe con ánimo de lucro, expresándose en los términos siguientes: " En relación con la controversia litigiosa, partiendo del expuesto concepto de consumidor o usuario como persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión.

Además, la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 ).

- A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro.

No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom ."

Desde este punto de vista, no consta que la actora realizara habitualmente este tipo de operaciones, por lo que la mera posibilidad de que pudiera lucrarse con el traspaso o reventa de sus derechos no excluye su condición de consumidor .Y sobre todo se trata de un adquirente , persona física , cuya actividad profesional es ajena al sector inmobiliario o financiero, máxime cuando no existe constancia probatoria del ánimo especulativo que la entidad demandada alega y que la sentencia recoge pero es que, además, las viviendas no llegaron a entregarse, lo que obvia cualquier disquisición sobre su destino, sin que conste que llegara a ponerlas a la venta, que el demandante sea un inversor profesional., y por tanto debe presumirse que el destino final residencial.

SAP de Alicante, sección 5a, de 16 de mayo de 2019, que precisamente en un supuesto idéntico al que nos ocupa, recoge el siguiente pronunciamiento: "TERCERO.-En cuanto al destino de la vivienda adquirida por los demandantes, hoy apelados, cuestión que constituye el segundo motivo del recurso, debemos de partir de que es doctrina jurisprudencia! asentada - sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2016, no 360/2016- la que sostiene que la aplicación de la Ley 57/68 debe tener como base o punto de partida su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial, lo que supone que su aplicación debe efectuarse desde la perspectiva del derecho del consumidor.

Y tal afirmación es relevante porque sitúa la adquisición de una vivienda residencial, lo que incluye las de temporada, en el marco de la normalidad o, lo que es lo mismo, en la regla o presunción de que la adquisición de una vivienda destinada a la habitabilidad es adquirida con el fin que le es propio por aquél que la adquiere, salvo que se acredite lo contrario, lo que nos deriva, desde el punto de vista de la carga de la prueba, al caso del párrafo tercero del artículo 217 antes mencionado conforme al cual corresponde al demandado probar los hechos que impidan o enerven la eficacia jurídica de los promovidos como base de la pretensión frente a él deducida, siendo por tanto prueba a cargo de la entidad demandada la de acreditar que la adquisición por los demandantes de vivienda en la promoción de que se trata tenía finalidad especulativa o empresarial o profesional y no habitacional, lo que desde luego no ha tenido lugar porque no consta que los adquirentes tengan relación alguna con este tipo de operaciones inmobiliarias, especulativas o de mercado ni se ha probado dato o indicio alguno desde el que presumir tales circunstancias modificativas de la finalidad ordinaria de la compra de una vivienda residencial que es, por tanto, lo que no podemos sino concluir, desestimando la impugnación formulada sobre la aplicación de la ley en base al interpretado como error en la valoración de la prueba.

De aquí resulta que no puede mantenerse la presunción de la finalidad inversora de los demandantes como si fueran profesionales del mercado inmobiliario, con arreglo a los artículos 385 y 386 de la Ley Procesal Civil, porque no puede deducirse de la valoración de la prueba con el enlace preciso de hechos a que antes se refería el hoy derogado artículo 1.253 del Código Civil, como exige, en análisis del carácter de las presunciones, el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de mayo de 2001

Este criterio ha sido mantenido por este Tribunal en sentencias de 9 y 15 de noviembre y 13 de diciembre de 2017 y 7 de febrero de 2018 y determina el rechazo del motivo".

Es por ello que corresponde a la demandada, acreditar que conforme a cuanto se ha razonado, la finalidad especulativa , sin que haya efectuado y por tanto sobre la parte que tiene la carga de probar ha de recaer las consecuencias de la falta de pruebas. La demandada no despliega actividad probatoria alguna tendente a acreditar la adquisición a nombre de una empresa, ni que la empresa tampoco se ha desplegado actividad económica alguna en España.

Asi ya se recogía en la sentencia dictada " En efecto, yerra la recurrente cuando afirma que la carga de la prueba sobre la condición de consumidor corresponde a la actora o a que cabe deducir la finalidad inversora o especuladora en la adquisición de la vivienda litigiosa del tenor de la clausula duodécima del pliego de condiciones, cuando dicha estipulación, incluida en el Pliego de Condiciones Generales, debe considerarse como una condición general de la contratación impuesta por la promotora vendedora y reza en todos los contratos celebrados con relación a dicha promoción inmobiliaria, Así mismo la condición de hermanos, no residentes en Casares, que ostentan los actores no permite per se deducir animo especulador alguno en la compra efectuada. Y, de otra parte, porque, además, como se dijo por esta Sala, entre otras, en su sentencia de fecha 2 de octubre de 2018, dictada en el Rollo de apelación nº 568/17, "constando en el contrato expresamente que la devolución de las cantidades entregadas a cuenta se sujetaba a lo establecido en dicha legislación, incumbía a la demandada apelante acreditar que la adquisición de la vivienda tenía como finalidad destinarla a una actividad empresarial o con propósito inversor, como se señala en las sentencias del Tribunal Supremo 706/2011, de 25 de octubre , 360/2016, de 1 de junio , 420/2016, de 24 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre , que excluyen del ámbito de protección de la Ley 57/1968 tanto al inversor profesional como al no profesional pero que compre sobre plano o en construcción como inversión o para revender, siendo el caso que no se señala prueba directa o indicio del que se desprenda tal cosa.""

A mayor abundamiento hemos de traer a colación como del propio contrato se desprende la intención residencial de la actora pues insistimos compra en su propio nombre, a titulo personal y como persona física y en un contrato plantilla en el que se recoge expresamente la existencia de aval y el sometimiento de las partes a la ley 57/ 1968 . sin que exista un solo elemento que apunte en dirección a la compra especulativa o de inversión.

Como ya expusimos hemos de partir de la reiterada jurisprudencia de esta Audiencia Provincial, (citaremos a modo de ejemplo la de la sección 4º de 6 de mayo de 2019) en relación a la condición de consumidores y al destino de la vivienda "Por lo que se refiere a la condición de consumidores y al destino de la vivienda adquirida, ha de desestimarse la impugnación de la sentencia, puesto que en el propio contrato se hace referencia a que se garantizará la devolución de cantidades entregadas a cuenta con arreglo a la Ley 57/68 de 27 de julio (RCL 1968, 1335) , de modo que no consta estipulación alguna ni circunstancia acreditada o indiciaria que sustente la consideración de que el destino del inmueble adquirido fuese la explotación del mismo en régimen empresarial y que tuviera una finalidad distinta a la de servir de residencia, ya sea permanente o temporal, de los compradores, como exige el art. 1o de la Ley 57/1968 (RCL 1968, 1335) , tal y como se dice en la sentencia apelada, por lo que ha de considerarse que actuaban en un ámbito ajeno a cualquier actividad profesional o empresarial y, por tanto, como destinatario final del objeto de consumo.

En las actuaciones de las pruebas practicadas hemos de considera probado la inexistencia de impedimentos de ese destino residencial que el actor afirma .El carácter inversor ha sido alegado por la entidad demandada y reiteramos es a esta parte a quien le corresponde la prueba .La sentencia de instancia desestima la demanda con base en hechos impeditivos, extintivos o excluyentes que no han sido objeto de prueba en el procedimiento, pues la entidad bancaria no ha aportado ningún tipo de documental , ni testifical, ni cualquier otra prueba que desvirtúa los hechos constituivos de la acción que ejercita sin que las notas simples de las adquisiciones posteriores a la compra del apartamento litigioso a las que luego nos referiremos sean suficientes para acreditar la finalidad especulativa de la adquision del inmueble .Como bien indica la apelante no ha sido ajena la Jurisprudencia a la distribución de la carga de la prueba sobre el destino de las compraventas en virtud de la Ley 57/1968 e incluso se ha llegado a establecer una presunción sobre el uso propio en la compraventa de viviendas siempre y cuando la compañía contraria no sea capaz de desvirtuar tal pretensión así como el establecimiento de una inversión de la carga de la prueba teniendo que ser la entidad demandada quien acredite el carácter de inversos o especulador.

El motivo por tanto ha de ser admitido, pues la Sala, tras revisar la prueba practicada, concluye la falta de prueba alguna que acredite que la vivienda fue adquirida con una finalidad inversora y que el demandante carece de la condición de consumidor, y es que conviene precisar, en sintonía con lo expuesto en la sentencia de la Sección 7a de la Audiencia Provincial de Valencia de 29 de enero de 2018, citada por la sentencia de la Sección 21a de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 8 de abril de 2019, que "corresponde a la entidad demandada acreditar, siquiera de forma indiciaria, hecho obstativo, que concurre en los compradores la condición de inversionistas, sin que baste con alegarlo, sino que debe aportar elementos que lo acrediten", criterio que esta Sala comparte, pues tratándose de un hecho obstativo a la pretensión ejercitada por el demandante, es carga probatoria de la parte que lo alega, por aplicación del art. 217 LEC, resultando intrascendente que Unicaja sea ajena al contrato de compraventa. En cualquier caso, se trata de una mera alegación que encubre una sospecha totalmente infundada, pues el demandante, persona física, adquiere una sola vivienda, sin que conste que haya intentado venderla durante la vigencia del contrato, no existiendo tampoco indicios de una supuesta intención especulativa que anude una consecuencia tan drástica como la exclusión de la Ley 57/68, independientemente de su condición de consumidor, pues como indica la sentencia de la Sección 18a de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de febrero de 2011, "el designio de la Ley 57/68 es proteger a ultranza al adquirente no solo de viviendas en las que vaya a constituirse el domicilio fijo o familiar, sino el garantizar la entrega de cantidades también en aquellos supuestos en que la adquisición lo sea de una vivienda con carácter residencial, de temporada, transitorio o circunstancial"."

Es cierto y queda acreditado que la actora, persona física y consumidor, firmó con la promotora AIFOS un contrato para la adquisición de vivienda en construcción en fecha 09/ 07/ 2004 que aportamos que tiene por objeto la vivienda sita en las promoción " DIRECCION000" de Benalmádena Málaga ubicada en DIRECCION001 .,

Asimismo se reseñaban como este contratos se sometía expresamente a las previsiones de la Ley 57/ 69, teniendo estos las condiciones normales de contratos de compraventa de viviendas ; plazos de entrega , y garantida contractual de las cantidades entregadas a cuenta del precio, previsión de subrogación hipotecaria ....etc Acuerdo e) y clausula sexta de las condiciones generales . Además en la documental aportada por la demandada no existe ni un solo dato en las actuaciones que justifique que la compra, realizada Por todo ello no apreciamos existe por parte del juzgado a quo un error de valoración al considerar al apelante inversor - especulador excluido de la protección de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sin que esto resulte consecuencia lógica de los hechos probados, mientras que la actora ha intentado desplegar toda la prueba que disponía para acreditar que la finalidad de la compraventa por parte del actor, persona física, es la recogida en la Ley 57/1968. .Ni la profesión del comprador, ni su situación inmobiliaria-patrimonial. El hecho de que las partes pactasen la aplicación de la Ley 57/68 supone necesariamente que el inmueble que se adquiría entraba dentro de las previsiones del art. 1 de la mencionada ley. Por lo tanto incumbía a la demandada apelante acreditar que la adquisición de las viviendas tenían como finalidad destinarla a una actividad empresarial o con propósito inversor para que no fuera aplicable dicha legislación, como se señala en las sentencias del Tribunal Supremo 706/2011, de 25 de octubre, 360/2016, de 1 de junio, 420/2016, de 24 de junio y 675/2016, de 16 de noviembre, que excluyen del ámbito de protección de la Ley 57/1968 tanto al inversor profesional como al no profesional pero que compre sobre plano o en construcción como inversión o para revender, siendo que en el caso de autos no se señala prueba directa o indicio del que se desprenda tal cosa, lo que nos lleva a estimar motivo de apelación invocado. y la aplicación al supuesto que nos ocupa de la protección de Ley 57/ 68 ,

Por todo lo expuesto, no puede deducirse que nos encontremos ante un supuesto ajeno a la Ley 57/1968, porque ello obligaría a prescindir no sólo de la dicción del contrato (que se somete a la ley 57/1968), sino también del resto de elementos de prueba, que sintetizamos a continuación:- - El propio ejercicio de la acción derivada de la Ley 57/68; - Se trata de un particular- Adquieren una única vivienda- No hay mención alguna en el contrato que haga pensar que se trata de n especulativa o de otra naturaleza. Por otra parte el actor no es ni ha sido propietario de ningún otro inmueble en España y no puede pretenderse la presunción de la finalidad inversora de mis mandantes como si fueran profesionales del mercado inmobiliario, con arreglo a los artículos 385 y 386 de la Ley Procesal Civil, porque no puede deducirse de la valoración de la prueba con el enlace preciso de hechos a que antes se refería el hoy derogado artículo 1.253 del Código Civil, como exige, en análisis del carácter de las presunciones, el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de mayo de 2001.

Analizadas las circunstancias concurrentes en el caso de autos y reiterando el criterio seguido por esta Sala, el motivo de apelación que es objeto de examen no puede prosperar, pues en la demanda se afirma que se adquirió la vivienda con el fin de residir en la misma y, por el contrario, la entidad demandada no ha acreditado que la adquisición fuera con fines especulativos ni existe indicio alguno en ese sentido. Es mas la actora ya en su demanda expuso como la adquisición tenia como objeto una segunda residencia para pasar una tempora de vacaciones , dadas las características de la zona , icluida la posibilidad de fijar su residencia permanente una vez se jubilara : que trabajaba como represesntante de ventas de productos de tecnologías medica y que en todo momento actuaba como consumifor , habiendo empleado una parte de sus ahorros para residir en Espña de Vacaciones , y expresamente se hizo constar en el contrato la aplicación al mismo de la Ley 57 / 68 .

Consta además que solo ha adquirido la vivienda objeto de Litis , no disponiendo de ninguna otra , aportando incluso certificación negativa .Sin la demandada hoy apelante hasta aportado prueba alguna que permita no solo probar , ni tan siguiera inducir el carácter especulativo de la adquisición .

En cuanto a la incidencia de la clausula de cesion a terceros es fácil advertir en la documental, el contrato es un impreso predispuesto por el promotor, a los que el comprador se limita a adherirse. La cláusula de cesión de derechos, por tanto, no era una cláusula específica de este contrato, sino que se incluía en todos los contratos de AIFOS, a modo de garantía del comprador, que siempre podía ceder su derecho a un tercero y recuperar el dinero pagado, en su caso.

En cualquier caso, ni consta que se ejercitara este derecho ni que fuera intención de mi mandante ejercitarlo, como lo demuestra el hecho de que siga siendo el adquirente de la vivienda y a quien se ha reconocido el crédito concursal derivado de los pagos realizados para la compra de la misma.

En definitiva, del conjunto de la prueba practicada sólo podemos llegar a la conclusión defendida por esta parte, es decir, adquirió la vivienda con fines estrictamente vacacionales, lo que no le excluye de la especial protección de la Ley 57/68.

Es por ello que procede la estimación de este primer motivo de recurso el recurso

CUARTO.-Error en la apreciación de la prueba respecto a la declaración de responsabilidad en base a la existencia de una aval/contraaval que garantiza la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la vivienda. Correlativa infracción de Ley de lo dispuesto en el artículo 1.1 de la Ley 57/1968.

Sostiene la entidad apelante, en resumen, que no existe aval general ni particular que garantice la devolución de las cantidades entregadas a cuenta de la vivienda adquirida por el actor y que conforme a la doctrina jurisprudencial mas reciente no basta con la mera contratación de un linea general de avales con la promotora para entender que la entidad bancaria responde frente a los anticipos otorgados en cualquiera de las promociones efectuadas por la promotora y frente a todos los compradores.

Respecto a la aplicación de la Ley 57/1968, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, es doctrina jurisprudencial consolidada que la póliza colectiva para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, aunque falte la emisión de los certificados individuales, conlleva la responsabilidad de la entidad avalista por el total de las cantidades anticipadas por la compradora a cuenta del precio de su vivienda correspondientes a pagos previstos en su contrato, aunque se suscribiera el contrato y se hicieran pagos con anterioridad a la emisión de la póliza en efectivo a la promotora o no se ingresaran en cuenta abierta a su nombre en la avalista o se hicieran en otra entidad.

La STS de Pleno 739/2016, de 21 de diciembre (ROJ: STS 5520/2016), en un supuesto en el que el contrato privado de compraventa se concertó antes del otorgamiento de de la póliza colectiva, declara:" En la sentencia 322/2015, de 23 de septiembre , para evitar que pudiera quedar insatisfecha "la previsión de garantía contenida en los arts. 1 , 2 y 3 de la Ley 57/68 , porque bajo la apariencia de la garantía concertada en la póliza colectiva, cuya copia se entregaba al comprador, este no tiene por qué conocer que todavía debe recibir el aval individualizado y queda a merced de la mayor o menor diligencia del promotor solicitar los concretos certificados o avales individuales", interpretamos la referida norma legal en el siguiente sentido:

"En atención a la finalidad tuitiva de la norma [...], que exige el aseguramiento o afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, y a que se ha convenido una garantía colectiva para cubrir las eventuales obligaciones de devolución de la promotora de las cantidades percibidas de forma adelantada de los compradores, cuya copia ha sido entregada junto con los contratos de compraventa, es posible entender directamente cubierto el riesgo, sin que antes se haya emitido un certificado individual, respecto de lo que no tiene responsabilidad el comprador. No debe pesar sobre el comprador que ha entregado cantidades a cuenta la actuación gravemente negligente o dolosa del promotor que deja de requerir los certificados o avales individuales.

"Por ello podemos entender en estos casos que: i) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidas a la promoción o construcción a la que se refería la garantía; ii) la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968; y iii) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva".

Las circunstancias que varían en el presente caso respecto del citado precedente, que dio lugar a la citada jurisprudencia, son: cuando se contrató la adquisición de la vivienda, el 13 de febrero de 2007, no existía todavía la póliza colectiva, por lo que no se les entregó en ese momento ninguna copia de dicha póliza colectiva; la póliza colectiva se emitió un mes después, el 15 de marzo de 2007; y tres meses más tarde, el 12 de junio de 2007, los compradores requirieron del promotor la emisión del aval individualizado.

Estas circunstancias no deben impedir que podamos aplicar aquella doctrina jurisprudencial al presente caso, pues, bajo el principio tuitivo que conduce la interpretación y aplicación de la Ley 57/1968, la entidad bancaria que concertó la línea de avales debía conocer, o estaba en condiciones de hacerlo, los contratos de compraventa privada que ya se habían concertado, en garantía de cuyos pagos anticipados realizados por sus compradores se concertó la línea de avales, para emitir los correspondientes avales individualizados. Esto es, la entidad bancaria asumía una corresponsabilidad con el promotor de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, en caso de incumplimiento de la obligación del promotor. En virtud de la cual no se admite que, en perjuicio del comprador al que no se le llegó a entregar el aval individualizado por parte del promotor, que no lo requirió al banco, este pueda escudarse en la ausencia del aval individualizado para eximirse de responsabilidad y que los compradores queden privados de la protección prevista en la Ley 57/1968.

De ahí que también en el presente caso debamos entender que la obligación del promotor de devolver las cantidades entregadas a cuenta por los dos compradores demandantes, de la vivienda en la promoción respecto de la que se había concertado la póliza colectiva de avales con Caja Madrid, en caso de resolución por incumplimiento, estaba cubierta por la póliza colectiva, aunque no hubieran sido extendidos los avales individuales.

La sentencia recurrida es contradictoria con esta interpretación jurisprudencial, razón por la cual procede estimar el motivo, casar la sentencia recurrida y confirmar la de primera instancia."

La STS 8/2020, de 8 de enero (ROJ: STS 18/2020), declara:" CUARTO.- La jurisprudencia aplicable para resolver el recurso es la sintetizada por esta sala en sentencia 298/2019, de 28 de mayo , con cita de las sentencias 503/2018, de 19 de septiembre , y 102/2018, de 28 de febrero . Conforme a la misma, "la responsabilidad de la entidad avalista no es la que incumbe como depositaria a la entidad de crédito no avalista, conforme al art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 , sino la derivada de dicha garantía". En consecuencia, la entidad avalista o aseguradora, aun cuando falten los avales o certificados individuales ( sentencia de pleno 322/2015, de 23 de septiembre, seguida por las posteriores 733/2015, de 21 de diciembre, 626/2016 de 24 de octubre, 420/2017, de 4 de julio, 458/2017, de 18 julio, y 582/2017, de 26 de octubre), responde de todas las cantidades anticipadas, incluyendo sus intereses y sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro ( sentencias 476/2013, de 3 de julio, 778/2014, de 20 de enero, de pleno, 780/2014, de 30 de abril de 2015, de pleno, 226/2016, de 8 de abril, 420/2017, de 4 de julio, y 459/2017, de 18 de julio). Además, su responsabilidad respecto de las cantidades anticipadas previstas en el contrato no depende de que se ingresen o no esas cantidades en una cuenta bancaria ni al carácter de la cuenta en que se ingresen (así, las sentencias 222/2001, de 8 de marzo, 779/2014, de 13 de enero de 2015, 780/2014, de 30 de abril, 142/2016, de 9 de marzo, 360/2016, de 1 de junio, y 420/2017, de 4 de julio, no hacen depender la responsabilidad del avalista de que el ingreso de los anticipos se haga en la cuenta especial).

Más en concreto, las sentencias 434/2015, de 23 de julio, 322/2015, de 23 de septiembre, de pleno, 626/2016, de 24 de octubre, y 422/2018, de 4 de julio, en litigios sobre viviendas de la misma promoción seguidos contra las mismas entidades, declaran su responsabilidad por considerar título suficiente las garantías colectivas suscritas por cada una de ellas con la promotora.

En definitiva, si la Ley 57/1968 no fuera de por sí más que suficientemente clara, la d. adicional primera b), de la Ley de Ordenación de la Edificación , en su redacción aplicable al caso por razones temporales, despeja cualquier atisbo de duda sobre la garantía de los anticipos en efectivo."

La STS 59/2021, de 8 de febrero (ROJ: STS 325/2021), declara: "1.ª) En las compraventas de viviendas en construcción sujetas a la Ley 57/1968, si existe aval o seguro todas las cantidades anticipadas por el comprador a cuenta del precio, incluyendo sus intereses desde la fecha de su entrega, se encuentran garantizadas por la avalista o aseguradora, aun cuando falten los avales o certificados individuales, con tal de que dichas cantidades se correspondan con las contempladas en el contrato como parte del precio e independientemente de que se ingresen o no en una cuenta, del carácter de la cuenta en la que se ingresen y de que la cuenta pertenezca o no a la entidad avalista (en este sentido, por ejemplo, sentencias 532/2020, de 15 de octubre , 447/2020, de 20 de julio , 8/2020, de 8 de enero , 6/2020, de 8 de enero , 2/2020, de 8 de enero , 653/2019, de 10 de diciembre , y 298/2019, de 28 de mayo )."

En un supuesto muy similar al de autos, pues se trataba de la misma promotora y la misma entidad demandada, la Sentencia dictada por esta Sec. 4ª en el Recurso de Apelación 11645/2019 el 20 de abril de 2021 ( ROJ: SAP MA 2263/2021), declara:" Como se recoge en la sentencia de instancia, y esta sala tiene reiteradamente declarado en asuntos seguidos entre partes como las de autos y resolviendo similares recursos de la entidad recurrente ( Sentencias de 6-7- 2018 en RA 97/2017 y de 1-10-2018 en RA 442/2017 por todas) interpretando la Ley 57/1968, existen tres títulos de reclamación por los compradores de las cantidades entregadas a cuenta en los contratos que hayan tenido por objeto la viviendas en construcción, de manera que se considera exigible la devolución de esas cantidades frente a las entidades que hayan emitido avales individuales, frente a las que hayan concertado una póliza o línea de avales general con la promotora y vendedora de la promoción inmobiliaria, y frente a las que, conociendo su origen, hayan admitido ingresos de la referida promotora en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía.

Por lo que se refiere a las pólizas colectivas de seguro o aval, en particular cuando la entidad avalista o aseguradora no llega a emitir certificados individuales a favor de los compradores de las viviendas como es el caso de autos, es doctrina jurisprudencial que la omisión del certificado individual a favor de cada uno de los compradores no elimina la responsabilidad de la entidad aseguradora o avalista, conjunta con la del promotor, de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores en caso de incumplimiento del promotor, responsabilidad exigible incluso aunque a los compradores no se les hubiera entregado en su momento una copia de la póliza colectiva ( sentencias TS 322/2015, de 23 de septiembre, de Pleno , 272/2016, de 22 de abril , 626/2016, de 24 de octubre , y 739/2016, de Pleno, de 21 de diciembre )".

En el caso que nos ocupa, la reclamación de la actora, dada la ausencia de aval individual, se subsume en el segundo de los supuestos antes expresados (aval general). La jurisprudencia que ha reconocido título de reclamación a los compradores en dicho supuesto se ha conformado a través de las sentencias del TS, Sala de lo Civil, Sección Pleno, de fechas 13 de enero de 2015 , 16 de enero de 2015 , 13 y 23 de septiembre de 2015 , y 22 de abril de 2.016.

Conforme a dicha jurisprudencia, estas pólizas generales, en línea con lo establecido en la Ley 57/1968, no erigen a las entidades aseguradoras o avalistas en garantes de los contratos de compraventa, sino en garantes de las cantidades entregadas a cuenta con arreglo a la doctrina jurisprudencial citada, puesto que el Tribunal Supremo viene a establecer que una vez concertada la póliza colectiva incumbe a la entidad avalista o aseguradora cerciorarse tanto de los contratos que pudieran haberse celebrado como de los pagos ya realizados.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto enjuiciado, consta en autos poliza suscrita entre la mercantil Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias Sa y el entonces Banco Andalucía , póliza suscrita el dia 18 /05/ 2006 en la que se exponía que la promotora estaba construyendo promociones inmobiliarias sobre distintas parcelas de su propiedad ; que Banco Andalucia tenía prestada o prestaría ante los distintos compradores de las viviendas y a favor de aquella , las fianzas y avales que la misma solicitara y el Banco Acordara concederle conforme a lo dispuesto en la Ley 57/ 1968 de 27 de julio en relación con la 38/ 1999 de 5 de Noviembre , hasta el limite máximo de 1.000.000 euros en garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta de precio de la compra de dichas viviendas a la compradora por parte de Aifos y nole fuera expedida la oportuna cédula de habitabilidad y con independencia de la formalización de la poliza , la entidad solicitaría por carta la prestación de cada aval de forma individual que podría concederse dentro del límite autorizado ..

Es mas consta que por parte de la entidad bancaria que nos ocupa se expedieron avales individuales a favor de otros compradores de viviendas del mismo DIRECCION001 " de la Promocion " DIRECCION000 " ( documento nº 15 de la demanda .

Por tanto consta en autos entidad bancaria garantiza, mediante un aval general o póliza de contragarantía de aval , la posible solicitud de avales individuales a compradores de las promociones que desarrollaba la entidad Aifos, póliza que desplegó su finalidad respecto a numerosos compradores de viviendas en la promoción DIRECCION000 donde se ubicaba el inmueble adquirido por el actor, tal y como se acredita con el documento nº 10 acompañado con la demanda en los que constan los avales individuales expedidos por el Banco. Ello supone, conforme a las consideraciones precedentes y jurisprudencia indicada, que la entidad demandada asumía como avalista la responsabilidad de devolver las cantidades entregadas al promotor por los compradores de conformidad con el artículo 1.1º de la Ley 57/1968 ."

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de esta Sec. 4ª dictada en el Recurso de Apelación 600/2021 el 29 de septiembre de 2022 ( ROJ: SAP MA 2266/2022):" Estas pólizas generales, en línea con lo establecido en la Ley 57/1968, no erigen a las entidades aseguradoras o avalistas en garantes de los contratos de compraventa, sino en garantes de las cantidades entregadas a cuenta con arreglo a la doctrina jurisprudencial citada, puesto que el Tribunal Supremo viene a establecer que una vez concertada la póliza colectiva incumbe a la entidad avalista o aseguradora cerciorarse tanto de los contratos que pudieran haberse celebrado como de los pagos ya realizados.

A mayor abundamiento tal y como hemos indicado ,la responsabilidad de las entidades de crédito en casos de pólizas colectivas de seguro, lo es incluso cuando la entidad avalista no aseguradora no llegue a emitir certificados individuales a favor de los compradores de viviendas , siendo doctrina jurisprudencial que la omisión de un certificado individual a favor de uno de los compradores no elimina la responsabilidad de la entidad aseguradora o avalista , conjunta con la del promotor , de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores en caso de incumplimiento del promotor , responsabilidad exigible incluso aunque uno de los compradores no se le hubiere entregado en su momento una copia de la póliza colectiva .

Esta responsabilidad se extiende a todas las cantidades anticipadas aun cuando se hayan ingresado en la cuenta de otras entidades financieras o directamente al promotor ,; careciendo de efectos los limites cuantitativos de la póliza de seguro o aval constituido , e independientemente de que se haya pactado entre promotor y banco despues de la firma del contrato de compraventa , pues el banco t avalista debía conocer o estaba en condiciones de hacerlo , los contratos de compraventa privados ya que se habían concertado , en garantía de michos pagos realizafos por sus compradores se concertó la línea de avalrs individuales , de conformidad con la finalidad tuitiva de la normativa reguladora .

Es por ello que la jursprudenccia del TS hace responder a la entidad avalista de todas las cantidades , que en modo alguno quedan limitadas a las cantidades que hayan sido ingresadas en cuentas de la propa entidad avalista , asi se expone en la Sentencia TS 8/ 2020 de 8 de enero, reiterada por otras STS nº 447/2020 de 20 de julio y nº 79/2021 de 15 de febrero y muchas otras, y en la cual se dispone - La jurisprudencia aplicable para resolver el recurso es la sintetizada por esta sala en sentencia 298/2019, de 28 de mayo, con cita de las sentencias 503/2018, de 19 de septiembre, y 102/2018, de 28 de febrero. Conforme a la misma, "la responsabilidad de la entidad avalista no es la que incumbe como depositaria a la entidad de crédito no avalista, conforme al art. 1.2.ª de la Ley 57/1968, sino la derivada de dicha garantía". En consecuencia, la entidad avalista o aseguradora, aun cuando falten los avales o certificados individuales ( sentencia de pleno 322/2015, de 23 de septiembre, seguida por las posteriores 733/2015, de 21 de diciembre, 626/2016 de 24 de octubre, 420/2017, de 4 de julio, 458/2017, de 18 julio, y 582/2017, de 26 de octubre), responde de todas las cantidades anticipadas, incluyendo sus intereses y sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro ( sentencias 476/2013, de 3 de julio, 778/2014, de 20 de enero, de pleno, 780/2014, de 30 de abril de 2015, de pleno, 226/2016, de 8 de abril, 420/2017, de 4 de julio, y 459/2017, de 18 de julio). Además, su responsabilidad respecto de las cantidades anticipadas previstas en el contrato no depende de que se ingresen o no esas cantidades en una cuenta bancaria ni al carácter de la cuenta en que se ingresen (así, las sentencias 222/2001, de 8 de marzo, 779/2014, de 13 de enero de 2015, 780/2014, de 30 de abril, 142/2016, de 9 de marzo, 360/2016, de 1 de junio, y 420/2017, de 4 de julio, no hacen depender la responsabilidad del avalista de que el ingreso de los anticipos se haga en la cuenta especial).

Más en concreto, las sentencias 434/2015, de 23 de julio, 322/2015, de 23 de septiembre, de pleno, 626/2016, de 24 de octubre, y 422/2018, de 4 de julio, en litigios sobre viviendas de la misma promoción seguidos contra las mismas entidades, declaran su responsabilidad por considerar título suficiente las garantías colectivas suscritas por cada una de ellas con la promotora."

Sobre la misma promoción esta Audiencia Provincial sección Quinta en sentencia de fecha 30 de abril del 2021 se ha pronunciado en cuanto a la responsabilidad de Banco Santander "La póliza de fecha 18 de mayo de 2016 cumple con el cometido que regula la Ley 57/68 y la no existencia de avales individuales o la no concreción de la promoción, no priva de plena eficacia a la misma, aun cuando la de autos sea de fecha posterior al contrato y, ello, siguiendo con lo que en reiteradas ocasiones ha resuelto esta Sala sobre este tema, que lo viene a concretar en su sentencia de fecha 29/01/2019, donde sostiene que "es evidente que las denominadas "póliza de contra aval" o "póliza de garantía" son documentos redactados por las propias entidades avalistas, de suerte que la indeterminación de las promociones inmobiliarias a las que dichos contratos sirvieran de marco para la expedición de los correspondientes avales individuales es imputable exclusivamente a la propias entidades, y no oponible ni a AIFOS ni a los compradores que contrataron con esta entidad que, como se desprende de la doctrina jurisprudencial invocada, se consideran amparados por la responsabilidad que la Ley 57/1968 atribuye a dichas entidades, incluso, aunque no se les hubiese entregado en su momento una copia de la póliza colectiva, lo que significa que la mera mención en los contratos de que sus entregas a cuenta del precio serán garantizadas con arreglo lo previsto en dicha Ley (cláusula sexta del contrato), conjugado con el hecho de que se suscriban las pólizas colectivas sin limitación de las promociones inmobiliarias a que se refieran, constituye en fundamento de la responsabilidad frente a dichos compradores." Sin que incida de alguna forma en dicha eficacia que el contrato sea anterior a la contratación de la póliza, precisamente por el carácter tuitivo de la Ley 57/68 sobre el que el TS ha dicho que, una vez concertada la póliza colectiva, incumbe a la entidad avalista o aseguradora cerciorarse tanto de los contratos que pudieran haberse celebrado como de los pagos ya realizados, puesto que estas entidades se erigen en garantes de las cantidades entregadas a cuenta y no de los contratos. Y a ello hay que sumar, como ya se ha analizado, que dicha garantía no depende de que se ingresen o no las cantidades en una cuenta del promotor ni del carácter de la cuenta en la que se ingresen, sea ésta especial u ordinaria. En estos casos, concurre responsabilidad por la entidad bancaria porque, al avalar las actividades inmobiliarias de la promotora, conoció o pudo conocer que ésta vendía sobre plano mediante pagos parciales del precio por parte de los compradores. S. Por todo ello procede la desestimación de este motivo de recurso.."

Esta Audiencia en múltiples resoluciones dictadas en supuesto similres viene reiterando el incumplimiento en el que incurrió la mercantil promotora " Aifos" en cuanto a la entrega de las viviendas en la fecha pactada en los contratos de compraventa como término final de la consumación de las compraventas. Constando la entrega de una serie de cantidades a cuenta por los demandantes, como obligaciones que les incumbían a consecuencia de la suscripción del contrato de compraventa de vivienda sobre plano, formalizado con la promotora " Aifos", y quedando acreditado también que la entidad hoy demandada, como sucesora universal de la entidad "Banco de Andalucía", que suscribió el aval general y los certificados individualizados aportados, garantizando los anticipos de viviendas que componían el conjunto inmobiliario denominado comercialmente " DIRECCION000", es evidente que la operación de afianzamiento es específica, de las previstas y reguladas en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, en la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968, y en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación. Y es doctrina jurisprudencial reiterada que la responsabilidad que la Ley especial 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor, como pretende hacer valer la entidad demandada al argumentar que los contratos solo producen efectos entre los que los suscriben y sus causahabientes. Por el contrario, debe compartirse que supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor, según el tenor legal ya citado. En definitiva, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito porque, de otra forma, "bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones (o aperturada en otra entidad), para que el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/1968 perdiera toda su eficacia". Y, a este respecto, la sentencia del TS de 23 de septiembre de 2015 analiza expresamente sobre quién deben pesar las consecuencias jurídicas de ese incumplimiento de la promotora, y resuelve que, "pudiendo quedar insatisfecha la previsión de garantía contenida en los artículos 1º, 2º y 3º de la Ley 57/1968, no debe pesar sobre el comprador que ha entregado cantidades a cuenta la actuación gravemente negligente o dolosa del promotor que deja de requerir los certificados o avales individuales, de forma que la ausencia de éstos no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza". El Alto Tribunal también expresa que, de acuerdo con el artículo 2º de la Ley 57/1968, es obligación exclusiva del promotor-vendedor ingresar las cantidades anticipadas por los compradores en la cuenta especial, que el referido promotor debe abrir. Y que el carácter irrenunciable de los derechos por el comprador - que establece el artículo 7º de la Ley 57/1968 - impide que en el contrato que asegure o avale las cantidades anticipadas se pueda imponer al comprador la obligación de depositar las cantidades en la cuenta especial. Es decir, no se puede condicionar el derecho del comprador a la restitución de las cantidades anticipadas al ingreso de las mismas en la cuenta especial, o en la entidad avalista si el vendedor indica otra entidad. Entiende la Sala, en consecuencia con lo expuesto, que la vivienda litigiosa se encontraba incluida dentro de los avales generales concertados por "Banco Andalucía", ahora "Banco Santander", con la promotora " Aifos", vendedora de la referida vivienda, para garantizar los pagos efectuados en la compra de viviendas de la promoción a la que pertenecía, y que de modo indudable la incluía y justificaba que las cantidades entregadas a cuenta estaban garantizadas. Con estos antecedentes es claro que la obligación de responder de la entidad bancaria demandada frente a los actores reclamantes deviene del tenor de dicha póliza general concertada por la promotora con dicha entidad demandada en garantía de devolución de las cantidades entregadas por los compradores de las distintas promociones, entre las que indudablemente se encontraba la de autos. En tal sentido, la jurisprudencia, interpretando la Ley 57/1968, ha reconocido tres títulos de reclamación por los compradores de las cantidades entregadas a cuenta en los contratos que hayan tenido por objeto viviendas en construcción, de manera que se considera exigible la devolución de esas cantidades frente a las entidades que hayan emitido avales individuales; frente a las que hayan concertado una póliza o línea de avales general o colectiva con la promotora y vendedora de la promoción inmobiliaria; y frente a las que, conociendo su origen, hayan admitido ingresos de la referida promotora en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía. La jurisprudencia que ha reconocido título de reclamación a los compradores en dichos supuestos se ha conformado a través, entre otras, de las sentencias del TS, Sala de lo Civil, Pleno, de fechas 13 de enero de 2015, 16 de enero de 2015, 13 y 23 de septiembre de 2015 y de 22 de abril de 2016. Por lo que se refiere a las pólizas colectivas de seguro o aval, en particular cuando la entidad avalista o aseguradora no llega a emitir certificados individuales a favor de los compradores de las viviendas, es doctrina jurisprudencial - así la sentencia de 14 de septiembre de 2017 - que la omisión del certificado individual a favor de cada uno de los compradores no elimina la responsabilidad de la entidad aseguradora o avalista, conjunta con la del promotor, de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores en caso de incumplimiento del promotor, responsabilidad exigible incluso aunque a los compradores no se les hubiera entregado en su momento una copia de la póliza colectiva (así también las sentencias del Alto Tribunal de 23 de septiembre de 2015, de Pleno, de 22 de abril de 2016, de 24 de octubre de 2016 y de Pleno de 21 de diciembre de 2016). Es evidente que la denominada "póliza de garantía", cuya existencia constata la sentencia apelada, es un documento redactado por la propia entidad avalista, de suerte que la indeterminación de las promociones inmobiliarias a las que dicho contrato sirvieran de marco para la expedición de los correspondientes avales individuales es imputable exclusivamente a la propia entidad, que, abundando en la generalidad de la póliza, precisamente hace constar en la misma que " Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A." está construyendo "promociones de viviendas sobre distintas parcelas de su propiedad", de manera que no puede ser más claro que la entidad bancaria se obligaba a avalar entregas a cuenta en una pluralidad de promociones en distintas parcelas a petición de la avalada, por lo que no es oponible limitación objetiva de esa índole ni a " Aifos" ni a los compradores que contrataron con esta entidad que, como se desprende de la doctrina jurisprudencial invocada, se consideran amparados por la responsabilidad que la Ley 57/1968 atribuye a dicha entidad, incluso, aunque no se les hubiese entregado en su momento una copia de la póliza colectiva, lo que significa que la mera mención en el contrato de que sus entregas a cuenta del precio serán garantizadas con arreglo a lo previsto en dicha Ley, conjugado con el hecho de que se suscriban las pólizas colectivas sin limitación de las promociones inmobiliarias a que se refieran, se constituye en fundamento de la responsabilidad frente a dichos compradores. Añade el Tribunal Supremo, como bien indica el juzgador, que "bajo el principio tuitivo que conduce la interpretación y aplicación de la Ley 57/1968, la entidad bancaria que concertó la línea de avales debía conocer, o estaba en condiciones de hacerlo, los contratos de compraventa privada que ya se habían concertado, en garantía de cuyos pagos anticipados realizados por sus compradores se concertó la línea de avales, para emitir los correspondientes avales individualizados. Esto es, la entidad bancaria asumía una corresponsabilidad con el promotor de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, en caso de incumplimiento de la obligación del promotor. En virtud de la cual no se admite que, en perjuicio del comprador al que no se le llegó a entregar el aval individualizado por parte del promotor, que no lo requirió al Banco, éste pueda escudarse en la ausencia del aval individualizado para eximirse de responsabilidad y que los compradores queden privados de la protección prevista en la Ley 57/1968".

En definitiva, Banco Santander S.A. responde de la cantidad entregada por el demandante, acreditada en el informe emitido por la Administración concursal de Aifos, siendo irrelevante en qué entidad se efectuara el ingreso, pues insistimos, el criterio de imputación de responsabilidad es la existencia de una póliza colectiva, sin que la misma pueda considerarse caducada, pues implicaría, como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia 200/2021, de 13 de abril , aplicar retroactivamente la Ley 20/2015, de 14 de julio, cuya disposición final 3ª modificó la Ley de Ordenación de la Edificación introduciendo en esta una disposición derogatoria tercera, que derogaba expresamente, en su apartado a), la Ley 57/1968 .

Todo lo expuesto nos lleva a rechazar la falta de de legitimación invocada por la entidad apelante

Es por ello , que este motivo de recurso relacionado con el n 4 junto con este ha de ser desestimado por cuanto Banco Santander SA ha de ser condenado al pago de todas las cantidades abonadas a cuenta de la adquisición de viviendas y en virtud del contrato de compraventa suscrito y no solo de las ingresadas en cuentas del Banco Santander .

QUINTO.-El siguiente motivo de apelación versa sobre caducidad del aval .Se afirma que el aval en todo caso estaría caducado , al haber transcurrido el plazo de dos años al amparo de lo dispuesto en la Disposicion Final 3º de Ley 20/ 2015 .

Tampoco operaría la caducidad atendiendo al contenido de la póliza colectiva, pues en el ámbito de los avales constituidos al amparo de la Ley 57/68 no operan otros plazos de caducidad que los expresamente previstos en la Ley especial, en concreto, el artículo 4 de Ley 57/68 , que anuda al otorgamiento de la cédula de habitabilidad el efecto de la extinción del aval, de modo que establecer un período de validez del aval entre la vendedora y la entidad bancaria, sin intervención del o de los beneficiarios del aval, supondría para estos una renuncia a los derechos reconocidos a su favor en la ley especial ( art. 7 de la Ley 57/68 ), lo que conlleva que deban reputarse nulas dichas cláusulas y por no puestas dado que vulneran normas imperativas contenidas en la Ley 57/68. En este sentido se expresan, entre otros, el auto de la Sección 11ª dela Audiencia Provincial de Madrid de 27 de diciembre de 2007 , seguido por el de la misma Sección de 10 de julio de 2009, y el auto de la Sección 18ª de la misma Audiencia Provincial de de 10 de noviembre de 2009, criterio que sigue esta Sala, entre otras, en sentencia de 30 de junio de 2020 .

Por otra parte no cabe aplicar retroactivamente una norma vigente desde enero de 2016 a hechos sucedidos ea partir de 2004.

En el mismo sentido se pronuncian las Sentencias de esta Sec. 4 de 30 de septiembre de 2022 ( ROJ:SAP MA 2235/2022), 28 de octubre de 2022 ( ROJ: SAP MA 2606/2022) y 29 de marzo . Y esta misma Seccion en reciente sentencia de SAP, Civil sección 5 del 20 de mayo de 2025 ( ROJ: SAP MA 2943/2025 - ECLI:ES:APMA:2025:2943 ) donde es argumenta

". Conforme a lo resuelto de forma reiterada por este Tribunal, se avanza que el recurso debe prosperar. Entorno a la controversia planteada este Tribunal Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5ª, en la Sentencia 369/2024 de 23 de mayo de 2024, Rec. 1201/2021 ha declarado: "QUINTO.- Como quiera que se ha revocado el pronunciamiento contenido en la Sentencia, apreciando la responsabilidad contractual predicada, procede analizar la excepción de caducidad del aval que se introducía por la demandada en la instancia que no se abordó en la Sentencia impugnada, al haber sido rechazada la acción. El argumento que desarrollaba la demandada no puede prosperar. Como ha declarado este Tribunal, Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5ª, Sentencia 565/2023 de 29 de septiembre de 2023, Rec. 63/202 : " tanto en cuanto a caducidad pues en referencia a la caducidad, la limitación temporal de validez resulta ineficaz como óbice para la realización de un aval constituido conforme a lo dispuesto en la Ley 57/68, dentro de la finalidad de garantía de devolución de las cantidades adelantadas a cuenta, caso de rescisión del contrato, y sin perjuicio de las relaciones entre avalista y avalado ajenas a los compradores, siendo irrenunciables los derechos de los compradores reconocidos por la Ley, según dispone el art. 7 de la propia Ley 57/68 . La caducidad vendría marcada por la entrega de la vivienda, lo que no se da en este caso. Así viene a recogerlo el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, por todas ellas, la de 28 de mayo de 2019 , en la que se recoge que "la entidad de crédito responde de todas las cantidades anticipadas, sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro, pues la Ley 57/68 no establece límites y exige la cobertura de todas las cantidades entregadas y la integridad de los intereses legales hasta que la vivienda se entregue y cuente con "cédula de habitabilidad" o licencia de primera ocupación ( sentencias 476/2013, de 3 de julio , 778/2014, de 20 de enero , 780/2014, de 30 de abril de 2015 , 226/2016, de 8 de abril , y 420/2017, de 4 de julio , y 459/2017, de 18 de julio )".

.- Se alega en el recurso la caducidad del aval en el plazo de dos años desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada. Como señala la Sentencia nº 108/2019 de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Madrid , este plazo se impone en la actual legislación, en vigor desde el 1 de enero de 2016, tras la reforma operada por la Ley 20/2015, en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/99 , cuando en el presente caso tanto el contrato como los ingresos anticipados, tienen lugar antes de la entrada en vigor de la citada reforma, por lo que no son aplicables retroactivamente las previsiones temporales de la nuevaDisposición Adicional Primera de la Ley 38/99. En el mismo sentido Sentencia de esta Sala dictada en el recurso nº 331/2021 .

2.- La STS nº 200/2021 de 13 de abril invocada por la parte apelante considera que la aplicación retroactiva de la norma relativa a la duración del aval, que no entró en vigor, según ladisposición final cuarta de la propia Ley 20/2015, hasta seis meses después de la publicación de esta en el Boletín Oficial del Estado, que tuvo lugar el 15 de julio de 2015, infringe tanto losarts. 9.3 de la Constitucióny 2.3 CC como la jurisprudencia de la Sala Primera.

Las alegaciones de la parte demandada apelante por tanto sobre la caducidad del aval han de ser rechazadas, conforme al criterio de esta Sala, anteriormente expresado, coincidente con el mayoritario de la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales.

La AP de Madrid, Sección 11ª, Auto núm. 1029/2007 de 27 diciembre :

(...) lo cierto es que el artículo 7º de la misma ley establece que "los derechos que la presente ley otorga los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables", especialmente en lo referido al establecimiento de un plazo de validez del aval - hasta el 31 de agosto de 2.006- cuando la Ley es clara en que el efecto de la expedición de la cédula de habitabilidad es la cancelación del aval y por tanto en clara contravención de lo dispuesto en esa Ley de carácter tuitivo e irrenunciable, no pudiendo verse perjudicadas las consumidoras por un pacto entre avalista y promotora estableciendo un plazo de validez del aval restringido y superando los límites del plazo de entrega convenido en el contrato, vinculándolo a unos requerimientos no contemplados en la norma y excediendo las fechas pactadas, todo lo cual lleva a considerar que se vulnera la normativa contenida en la Ley 26/1.984, de 19 de julio , LGDCU , y lleva a reputar ex oficio tales estipulaciones como nulas y que han de tenerse por no puestas, visto lo dispuesto en elartículo 6.3 del Código Civil, considerando el aval cuya ejecución se pretende plenamente válido, puesto que la limitación temporal de validez resulta ineficaz como óbice para la realización de un aval constituido conforme a lo dispuesto en la Ley, dentro de la finalidad de garantía de devolución de las cantidades adelantadas a cuenta caso de rescisión del contrato, y sin perjuicio de las relaciones entre avalista y avalado ajenas a la sustanciación de este pleito.

La AP de Madrid, Sección 21ª, Auto núm. 38/2012 de 26 julio :

(...) en el ámbito de los avales constituidos al amparo de la Ley 57/68 no operan otros plazos de caducidad que los expresamente previstos en la Ley especial, en concreto, en elartículo 4 de Ley 57/68que anuda al otorgamiento de la cédula de habitabilidad el efecto de la extinción del aval. Pues bien, siendo esto así, es claro que el establecimiento de un período de validez del aval concertado única y exclusivamente entre la vendedora Riviera Coast Invest, S.L. y la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., al margen de toda intervención por parte de la beneficiaria del aval, supondría para la beneficiaria una renuncia a los derechos reconocidos a su favor en la ley especial ( art. 7 de la Ley 57/68 ) lo que conlleva que deban reputarse nulas dichas cláusulas y por no puestas dado que vulneran normas imperativas contenidas en la Ley 57/68. " En este sentido se expresan, entre otras muchas resoluciones, los autos dictados por esta Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11ª, de 27 de diciembre de 2007 , seguido por el de la misma Sección de 10 de julio de 2009 , o el auto de la Sección 18ª de 10 de noviembre de 2009 . En la referida Ley se establece taxativamente "Expedida la cédula de habitabilidad se cancelarán las garantías otorgadas por la entidad aseguradora o avalista", pero no antes"".

Trasladando las anteriores consideraciones al caso analizado, debe tomarse en consideración que el contrato de compra suscrito por el actor de fecha 28 de enero de 2.006, (documento nº 4 de la demanda), proyectaba la entrega de la vivienda para el mes de diciembre de 2.007. Empero incurrió la promotora en un grave retraso que frustró la culminación del contrato. El comprador realizó varios pagos, por importe de 160.960 euros (documentos nº 6), desde la rúbrica del contrato hasta enero de 2.007. Se impone apreciar la plena vigencia de la póliza colectiva, sin que resulte de aplicación la previsión establecida en el apartado Dos.2 letra c) de la Disposición adicional primera de la LOE, modificada por la disposición final 3.2 de la ley 20/2015, de 14 de julio, de Ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, que establece un plazo de caducidad del aval transcurrido un plazo de dos años, a contar desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada sin que haya sido requerido por el adquirente para la escisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas; precepto con vigencia a partir del 1 de enero de 2016. Resulta de aplicación el plazo general de prescripción de 15 años para las acciones personales (5 años desde la reforma del art. 1.964 CC) ."

SEXTO.-Alega Banco Santander, S.A., como sexto, prescripción de la acción ejercitada de adverso, de responsabilidad in vigilando, recogida en el art. 1.2 de la Ley 57/1968.

Ademas de que la demanda se estima con base en el artículo 1.1 de la Ley 57/1968 y no con base en el artículo 1.2 de la Ley 57/1968 citado por la entidad apelante, lo que sería suficiente para desestimar el motivo de apelación, la excepción de prescripción alegada en la contestación a la demanda se analiza y desestima en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia de Primera Instancia, cuyos razonamientos comparte este Tribunal y que en aras de la economía procesal se dan por reproducidos, por lo que se desestima el motivo de apelación.

Consta que el actor suscribio con Aifos contrato de compraventa sobre plano de vivienda en la promocion DIRECCION002, con fecha 09 de Julio de 2004. Dado que dicho contrato no llego a buen fin, solicita la parte actora la devolucion de las cantidades abonadas a cuenta del precio., se alega la excepción de prescripción de la acción.

Sobre esta cuestión la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de enero de 2015 , puso de manifiesto que el artículo 1089 del Código civil dispone que las obligaciones nacen de la ley... No es tanto que la ley imponga una obligación sino que liga el nacimiento de ésta a un determinado hecho: es, pues, el hecho jurídico el que hace nacer la obligación. De ello se pasa al tema de la responsabilidad. Se ha distinguido la responsabilidad contractual, que deriva no ya del contrato sino de una relación jurídica entre el que tiene el deber de cumplir y el que tiene el derecho a recibir. Y la responsabilidad extracontractual se produce entre el que tiene el deber de reparar el daño y quien lo ha sufrido, no mediando relación jurídica alguna entre uno y otro. En el presente caso, el artículo1.1 de la Ley de 27 julio 1968 (RCL 1968 , 1335) impone una conducta que si no se observa, como omisión -hecho jurídico- hace incurrir en responsabilidad. Si una entidad no cumple el mandato imperativo de dicha ley , está incumpliendo una obligación que le imponía la ley. En modo alguno se puede afirmar que se trata de responsabilidad por acto ilícito, conforme al artículo 1902 del Código civil que está fuera de toda relación obligacional con los perjudicados. Estos, como deudores, se fundan en el negocio jurídico inicial y en el incumplimiento de la obligación que impone la ley en relación con el mismo.

En consecuencia, conforme al artículo 1968.2º del Código civil en relación con el 1902, no se aplica la prescripción anual, sino la general para las acciones personales, de quince años, que dispone el artículo 1964. Estableciendo tambien la AP. de Madrid en sentencia de fecha 19 de septiembre de 2014 " Esta Sala ha defendido (auto de 4 de julio de 2014, recurso 708/2013 ) que no es de aplicación el plazo de prescripción de dos años fijado para el seguro de caución, pues no se trata de una acción ordinaria derivada de un contrato de seguro, sino de un derecho especial otorgado a los compradores de vivienda por la Ley 57/1968 ( RCL 1968, 1335 ) y por la Disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre ( RCL 1999, 2799 ) ( RCL 1999, 2799 ) , de ordenación de la edificación , lo que de por sí justifica que la acción, que es personal, no tenga señalado un plazo especial de prescripción; esto reconduce al plazo de quince años previsto en el artículo 1.964 del Código civil ( LEG 1889, 27 ) . Esta conclusión, además, cuadra mejor con el hecho de que la garantía prestada por la aseguradora pueda revestir la forma de seguro o de aval, careciendo de justificación objetiva que en el primer caso prescribiera en dos años y en el segundo en quince, cuando (igual que se ha dicho en el apartado anterior) la finalidad en ambos casos es la misma y todos los compradores de vivienda han de contar con idénticas garantías, al margen de la forma jurídica utilizada para otorgarlas.

Partiendo de lo expuesto, la aplicación del plazo de prescripcion previsto en el articulo 1964 del CC, que tras la reforma operada en 2015 es de cinco años ( antes 15 años). Se plantea el tema del dies a quo.

La citada Sentencia del TS de fecha 16 de Enero de 2015 Mantiene:

"...el artículo 1969 del Código civil al disponer que se contará desde el día en que pudieron ejercitarse, (las acciones) es decir, la actio nata; el ejercicio de la acción permanece inactivo y a partir del momento en que pudo ejercitarse, se inicia en el cómputo del tiempo de la prescripción; es la posibilidad de ejercicio. Tiene un carácter objetivo, pero si se desconoce, el cómputo empezará desde que lo conoce el interesado, por lo que se acerca al criterio subjetivo. Tal como ha dicho esta Sala, en sentencia del 5 junio 2008 , con referencia a otras anteriores, la acción nace cuando pudo ejercerse eficazmente; de lo contrario, se daría el contrasentido de que se castigaba al titular de un derecho por una inactividad que le imponía la ley o la propia convención y de ahí que no se puede reprochar al titular de un derecho el no haberlo actuado en una época en la cual no podía ponerlo normal y eficazmente en ejercicio, por no conocer todavía las bases para actuarlo".

"Ahora bien, el plazo para exigir la responsabilidad comienza a contar desde que se produce el daño para el cooperativista, y el daño se produce cuando este intenta recuperar sin éxito el dinero invertido y le comunican que no se lo devuelven por la falta de aval. A partir de entonces es cuando pude exigir la responsabilidad por culpa de las entidades que recibieron el dinero sin que existiera aval que garantizase la devolución."

Asimismo la Sentencia citada hace referencias a lo ya resuelto en STS de fecha 5 de Junio de 2003:

"Sobre el extremo relativo al término inicial a partir del cual ha de iniciarse el cómputo del plazo correspondiente: la indeterminación de ese día inicial o las dudas que sobre el particular puedan surgir no debe en principio resolverse en contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado, sino en perjuicio de aquella otra que pretende su extinción..."

Igualmente, las sentencias de 5 junio 2008 y 25 marzo 2009 , que reiteran la doctrina sentada por las de 10 de octubre de 1977 , 29 enero 1982 y 19 abril 2007 exponen:

" Nuestro Código Civil, superando la teoría de la actio nata, afirmativa para ser posible la prescripción, de que la acción hubiera nacido, dejando sin resolver la cuestión de cuando debe entenderse que nació, acepta, a través de la normativa del artículo 1969 , la teoría de la realización, sosteniéndose del nacimiento de la acción cuando puede ser realizado el derecho que con ella se actúa, o más concretamente al tiempo al que pudiere ejercitarse eficazmente para lograr su total efecto, según tiene reconocido este Tribunal en sentencias de 26 de noviembre de 1943 , 29 de enero de 1952 y 25 de enero de 1962 , porque, como se proclama en la última de las relacionadas resoluciones, si la prescripción extintiva comenzara a correr antes de que la acción pudiera ejercitarse, se daría el contrasentido de que se castigaba al titular de un derecho por una inactividad que le imponía la Ley o la propia convención, y de ahí que no se pueda reprochar al titular de un derecho el no haberlo actuado en una época en la cual no podía ponerlo normal y eficazmente en ejercicio, por no conocer todavía las bases para actuarlo".

En el supuesto de autos, el contrato se formalizo con fecha nueve de Julio de 2004. La entidad promotora Aifos fue declarada en concurso de acreedores con fecha 2009 y el 13 de Abril de 2015 se dicto en el concurso auto de liquidacion y resolucion de los contratos privados de compraventa. Por lo que consideramos, de conformidad con la expuesto por la Magistrada a quo, que el dia a quo para el computo de la prescripcion ha de ser dicha fecha. Interpuesta la demanda en Octubre de 2020, no habría transcurrido el plazo de prescripcion de 15 años, de aplicación al supuesto de autos conforme a la STS 29/2020 de 20 de enero que interpreta la aplicación del articulo 1964 del CC.

Por lo que dicho motivo ha de ser igualmente desestimado

SEPTIMO.-El siguiente motivo versa en relación con los intereses , pues entende que estos han de computarse desde la fecha de la primera reclamación jextrajudicial y no desde la fecha de cada aportación .

.-En materia de intereses, es criterio reiterado de esta Sala respecto de esta cuestión controvertida el siguiente: por lo que respecta al día inicial del devengo de los intereses previstos en las disposiciones de la Ley 57/1968, de 27 de julio, y en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, "es continuado y reiterado el criterio mantenido por esta Sala en el sentido de que los intereses legales de las cantidades anticipadas por los adquirentes de viviendas en construcción, en quienes concurra la condición de consumidores conforme a la normativa legal sobre protección de los consumidores y usuarios, han de entenderse devengados a partir de la fecha de las respectivas entregas a cuenta. Por tanto, las cantidades anticipadas por los demandantes (por su causante), y que ahora se reclaman, han de verse incrementadas en el interés legal devengado desde la fecha de cada uno de los pagos efectuados. Así lo impone tanto la repetida Ley 57/1968, como lo corrobora la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999. Dicho criterio se acomoda al mantenido por el Tribunal Supremo en la sentencia de la Sala de lo Civil, Sección 1ª, número 174/2016, de 17 marzo: "(...) Procede, por tanto, estimar íntegramente la demanda para condenar a la entidad de crédito demandada-apelada a pagar a los demandantes 6. 500 euros, suma total de las cantidades anticipadas e ingresadas en la cuenta del promotor abierta en dicha entidad, incrementada con los intereses legales devengados desde su ingreso, aunque no al tipo del 6% anual establecido en el artículo 3º de la Ley 57/1968, como se pedía con carácter principal, pues esta norma debe entenderse derogada por la disposición adicional 1ª c) de la Ley de Ordenación de la Edificación, en su redacción aplicable al caso por razones temporales, anterior por tanto a la derogación de la Ley 57/1968, disposición adicional de la LOE que establece "los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución" (Fundamento de Derecho Cuarto)".

Asi esta Sala en múltiples sentencias resolviendo cuestiones similares a las que hoy nos ocupa ha declarado que no es de aplicación la doctrina del retraso desleal. Para que concurra este abuso o ejercicio desleal debe actuarse o bien de forma dolosa o bien con manifiesta negligencia, entendiendo la STS 905/2007 , que "la parte que las inició haya actuado dolosamente o cuando menos con manifiesta negligencia por no haberse asegurado el alcance de la acción ejercitada, lo que significa la intención de dañar no existirá "cuando sin traspasar los límites de la equidad y buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, por oponerse a ello la máxima qui iure sui utitur neminem laedit salvo, claro esta, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad estimando la inexistencia de justa causa litigantis [...]", lo que no acontece en el supuesto de autos.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de SAP, Civil sección 5 del 13 de mayo de 2021 ( ROJ: SAP MA 2432/2021 - ECLI:ES:APMA:2021:2432 ); Sentencia: 326/2021 Recurso: 563/2019 SAP, Civil sección 5 del 13 de mayo de 2021 ( ROJ: SAP MA 2427/2021 - ECLI:ES:APMA:2021:2427 ) Sentencia: 325/2021 Recurso: 537/2019; SAP, Civil sección 5 del 30 de abril de 2021 ( ROJ: SAP MA 746/2021 - ECLI:ES:APMA:2021:746 ) Sentencia: 290/2021 Recurso: 381/2019 entre otras "A mayor abundamiento la condena efectuada en sentencia lo es por su de acuerdo con lo establecido en la ley 57/ 1968 de 27 de Julio , como depositario de las de cantidades anticipadas para la construcción de viviendas ( y la jurisprudencia pacífica y constante que la desarrolla desde el año 2015 ) y sin que pueda calificarse de incorrecta la imposición de intereses en base a una pretendida e inexistente laguna legal que no establecería la fecha de devengo y en una normativa que entró en vigor el 1 de enero de 2016 que no tiene carácter retroactivo para relaciones basadas en la Ley 57/ 1968 , añadiendo una interpretación de la doctrina del retraso desleal que sistemáticamente ha venido siendo rechazada por los Tribunales para asuntos relacionados con reclamaciones reguladas por la normal especial , olvidando que la aplicación de la Ley Concursal en cuanto a intereses (art 59 ) solo afecta a las empresas concursadas , no a sus avalistas, y poniendo de manifiesto como todos los argumentos han sido desestimados por la práctica totalidad de los Tribunales trayendo a colación, entre ellas la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo del 2016 , dictada en un supuesto similar , a las que podíamos añadir otras muchas dictadas por esta misma Sección en igual sentido entre otros en los Rollos de Apelación nº 201/ 2017 , 708/17 y 888/ 17 , fijando los intereses desde que se hicieron los ingresos en la entidad y hasta su efectivo pago , desprendiéndose de ello que el día inicial del computo de los intereses , si así se pide en el suplico , como es el caso, se fija desde que las cantidades salen de la esfera patrimonial de los apelantes y ello es concorde con lo dispuesto en el articulo 2 de la ley 57/1968 de 27 de julio y con lo dispuesto en la disposición Adicional primera apartado c) de la Ley de Ordenación de la Edificación de fecha 5 de noviembre de 1999 donde la devolución contemplada comprende las cantidades entregadas mas los intereses legales del dinero vigente desde el momento en que se haga efectiva la devolución, infiriéndose de ello que lo pretendido por el legislador es que el consumidor salga indemne.

Asimismo dado que nos encontramos ante una responsabilidad legal, por haber admitido el ingreso en las cuentas abiertas a nombre de la promotora, sin exigir el cumplimiento de las garantías que establece el artículo 1.1 de la citada ley, por lo tanto no es aplicable lo establecido en los artículos 1826 y ss. del Código Civil, en especial el artículo 1826 del citado texto legal en orden a que el fiador puede obligarse a menos, pero no a mas que el deudor principal, en la medida que la responsabilidad del banco no es una responsabilidad por ser fiador o garante de las cantidades, sino una responsabilidad ex lege, debiendo por lo tanto responder de las consecuencias legales de no haber exigido el cumplimiento de esas obligaciones, entre ellas el haber exigido la fianza o el aval correspondiente, fianza o aval, que como ha quedado acreditado en los autos, si se ha otorgado en relación a otras promociones de la misma promotora, todo lo cual debe llevar a entender que la obligación de la entidad bancaria debe comprender el pago de los intereses, no solo hasta la fecha en que se declaró en concurso a la entidad promotora, sino hasta el momento de devolución o consignación de las cantidades entregadas a cuenta. En este sentido se han pronunciado como otras audiencias entre ellas SAP, sección 9 del 21 de enero de 2021 ( ROJ: SAP M 110/2021 - ECLI:ES:APM:2021:110 la Audiencia Provincial de Madrid.

En el mismo sentido se pronuncia asimismo las sentencias del Tribunal Supremo no 353/2019 y 355/2019, de 25 de junio, que asientan la ya consolidada doctrina del Tribunal Supremo en esta materia sobre el devengo de intereses desde cada uno de los pagos.

Asi la Sala 1a del Tribunal Supremo , de 21 de julio 2020, hace un amplio repaso de la doctrina asentada:" CUARTO.- Limitada la discrepancia de los compradores-recurrentes al comienzo del devengo de los intereses legales de las cantidades anticipadas que reclamaron y se les han reconocido en el presente litigio, como lo que piden es que se fije en la fecha de cada aportación en vez de en la fecha de reclamación extrajudicial o judicial a la avalista, el recurso ha de ser estimado con arreglo a la jurisprudencia representada, entre otras, por las sentencias 161/2020 -antes mencionada- y 66/2020, de 3 de febrero ( con cita de las sentencias540/2013, de 13 de septiembre, 733/2015, de 21 de diciembre, 174/2016, de 17 de marzo, 469/2016, de 12de julio, 420/2017, de 4 de julio, de pleno, 353/2019 y 355/2019, ambas de 25 de junio, y 622/2019, de 20de noviembre), según las cuales la garantía prestada con arreglo a la Ley 57/1968 comprende los intereses legales de los anticipos como frutos del dinero entregado en su momento y, en consecuencia, los intereses que deben restituirse legalmente (en el presente caso, el interés legal, por aplicación de la d. adicional 1.a de la Ley de Ordenación de la Edificación) son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, exigibles desde su entrega, doctrina jurisprudencial de la que, según la citada sentencia 66/2020, " no se separa la sentencia218/2014, de 7 de mayo, pues si en esta se condenó al avalista al pago de los intereses legales desde que fue requerido de pago fue porque al asumir la instancia se estimó la demanda y esta no contenía una petición expresa de condena al pago de intereses desde cada anticipo. Del mismo modo, otras sentencias de esta sala no han acordado el devengo de intereses desde cada anticipo bien por razones de congruencia con lo pedido en la demanda, o bien por la conformidad de la parte demandante con lo acordado en su día en la instancia". En suma, esta doctrina, plenamente consolidada, resulta aplicable al caso porque desde un principio los compradores han fijado el día inicial del devengo de los intereses en la respectiva fecha de entrega de las cantidades anticipadas (así lo hicieron tanto los que formularon demanda de conciliación como los que optaron por el requerimiento extrajudicial, y ese fue también el criterio que todos ellos siguieron al interponer la demanda del presente litigio), siendo así que la estimación del recurso de casación para acoger esa pretensión, además de corresponderse con lo acordado en primera instancia, es plenamente congruente con lo solicitado por los hoy recurrentes, argumentos a los que, como razonó la sentencia 161/2020, "no cabe oponer un supuesto retraso desleal carente de base o argumento respecto de unos intereses que son remuneratorios"."

OCTAVO.-Alega la entidad apelante, como tercer motivo del recurso, error en la apreciación de la prueba y correlativa infracción de Ley respecto a la concurrencia de "retraso desleal" ( artículo 7 del Código Civil) en en el ejercicio de la acción del actor frente a la demandada.

Sobre el retraso desleal, la STS 243/2019, de 24 de abril de 2019 (ROJ: STS 1316/2019) declara:" La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 ).

Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio, 299/2012, de 15 de junio, 163/2015, de 1 de abril, y 148/2017, de 2 de marzo)."

La Sentencia dictada por esta Sec. 4ª en el Recurso de Apelación 600/2021 el 29 de septiembre de 2022 ( ROJ: SAP MA 2266/2022) declara: " Esta Sala se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la doctrina del retraso desleal a los efectos del pronunciamiento sobre los intereses de demora previstos en la la Ley 57/68. En nuestra sentencia de 20 de noviembre de 2018 (recurso 823/2017), decíamos lo siguiente:

Se aduce también que la sentencia conculca lo establecido en el art. 7 del Código Civil considerando que concurre mala fe por el ejercicio de la acción nueve años después de la entrega; pero lo cierto es que dicha condena responde a lo legalmente establecido, y se ha de tener en cuenta que el fundamento de la misma no es el de que la entidades avalistas se hayan constituido en mora, lo que haría exigible que se les hubiese requerido judicial o extrajudicialmente para que hagan efectiva la garantía, sino que el ámbito de la garantía legalmente establecido, conforme a lo dispuesto en el apartado c) de la disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , comprende las "cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución", lo que no admite otra lectura que el objeto de la garantía es la íntegra indemnidad económica al comprador en lo que se refiere a las entregas a cuenta, incluyendo los frutos civiles de esos pagos a cuenta desde el momento de la entrega hasta su devolución, puesto que, de otra forma, el comprador sufriría un perjuicio contrario a la finalidad de la norma consistente en la pérdida de esos frutos civiles que representan los intereses legales referidos legalmente; y, por otra parte, es evidente que la demora en la reclamación no trae causa de la desidia o mala fe del demandante, sino que ha de considerarse propiciada por el cambio de la doctrina jurisprudencial en lo relativo a la necesidad de que al comprador se le hubiese entregado aval individual.

Los criterios dispares mantenidos por las Audiencia Provinciales han sido zanjados por el Tribunal Supremo, que en sentencia 194/2022, de 7 de marzo , estima el recurso de casación interpuesto frente al pronunciamiento que excluyó los intereses demora impuestos por el art. 3 de la Ley 57/68 por las razones siguientes:

El recurso ha de ser estimado porque la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia consolidada de esta sala contenida, entre otras muchas, en las sentencias 23/2022, de 17 de enero , 883/2021, de 20 de diciembre , 717/2021, de 25 de octubre , 145/2021, de 15 de marzo , 106/2021, de 1 de marzo , 690/2020, de 21 de diciembre , y 514/2020, de 7 de octubre (esta última y la 717/2021 , también referidas a una entidad de crédito condenada como receptora de los anticipos) y según la cual los intereses a que se refieren la Ley 57/1968 (art. 3 ) y la d. adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación en su redacción aplicable al caso se devengan desde la fecha de cada anticipo, dado que se trata de intereses remuneratorios y no moratorios [...]

Por lo que se refiere al ejercicio anormal de su derecho por el demandante, apreciado por la sentencia recurrida para imponer los intereses solo desde la interposición de la demanda a la vista del retraso de nueve años en interponerla desde que se produjo el incumplimiento del vendedor (año 2008), esta sala considera que tal apreciación se opone a su jurisprudencia no solo sobre los intereses de los anticipos sino también sobre el plazo de prescripción de la acción.

A lo anterior se une que la doctrina jurisprudencial sobre la mayoría de las cuestiones relativas a la Ley 57/1968 empezó a formarse a partir de los años 2013 y 2014, de modo que no es acertado ni realista remontarse a 2008, año del incumplimiento del promotor, para de ese modo apreciar un ejercicio anormal del derecho sin las cautelas y prudencia que siempre requiere semejante apreciación cuando, como es este caso, la acción se ha ejercitado antes de vencer el plazo de prescripción establecido por la ley según su interpretación jurisprudencial.

Asumiendo el criterio fijado por el Tribunal Supremo, hemos de rechazar que el retraso desleal imputado al demandante desde el incumplimiento por la promotora de la obligación de entregar la vivienda y la reclamación efectuada a Banco Santander, lo que implica confirmar el pronunciamiento sobre los intereses de la cantidad objeto de condena."

Reiterado en el caso de autos el el criterio expuesto procede desestimar el motivo de apelación que es objeto de examen.

Rechazados ambos recursos, la sentencia debe ser confirmada íntegramente.

NOVENO.-Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso

PRIMERO.-En la demanda que daba inicio al procedimiento declarativo del que dimana el presente Rollo, planteaba la actora en primer lugar el ejercicio de una acción fundada en la aplicación de la Ley 57/68 de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, que fue modificada por la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación, al amparo del apartado primero del artículo 1 de la mencionada norma, y ello frente a Banco Santander ( en calidad de sucesora de Banesto y de Banco Popular - antes Banco de Andalucía y Banco Pastor ) interesando se le condene al pago de la sum de 74. 721,49 euros como avalista Ex art 1. 1 Ley 57/ 68 . En segundo lugar se ejercita acción frente a Caixabank SA ( en calidad de sucesora de Caja de Ahorros El Monte ) y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria ( en calidad de Caixa Catalunya ) solicitando con respecto a la primera el pago solidario de 21.608, 65 euros y con respecto a la segunda de 16.204, 28 euros como depositarias ex articulo 1.2 de la Ley 57/68 responsabilidad también como depositaria respecto de Banco Santander en l cantidad de 36. 908,56 euros , mas los correspondientes intereses de estas cantidades desde su ingreso hasta su completo pago ex art 1.2 Ley 57/68 ; Alegada la actora haber entregado la suma de 74.721, 49 euros a cuenta del precio pactado en el contrato de compraventa para la adquisición de una vivienda a la promotora Aifos en la promoción " DIRECCION000 " de Benálmadena , en concreto la ubicada en DIRECCION001 " , incumpliendo la promotora la obligación de entrega de la vivienda , siendo reclamada judicialmente la resolución contractual y la devolución de la suma entregada por el JPI nº 8 de Málaga 22/01/ 2009 , siendo con posterioridad la promotora declarada en concurso por el Jmercantil nº 1 de Málaga , encontrándose en fase de lquifacion , sin que la referida cantidad se haya recuperado.

Las distintas entidades demandadas se opusieron .en base a una serie de motivos que respectivamente expusieron en sus contestaciones a la demanda .

Tras la tramitación pertinente se dicta sentencia en primera instancia que, en los concretos términos ya expresados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, estimaba la demanda deducida por la representación procesal de D Dña Yolanda , contra la entidad Banco Santander S.A. en reclamación, al amparo de la Ley 57/1968, de la devolución de las cantidades abonadas a la promotora AIFOS Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A. para la compra, por contrato suscrito en fecha 9 de julio de 2004, de una vivienda de la Promoción "" DIRECCION000 " en Benalmádena (Málaga) ante el incumplimiento de la obligación de entregar la vivienda y habiendo sido dicha promotora declarada en concurso de acreedores en julio de 2009, dirigiéndose la acción frente a la mencionada demandada como sucesora de Banco Popular , a su vez, sucedió a Banco de Andalucía y Banco Pastor , y como sucesora de Banesto sustentando dicha reclamación ex artículo 1.1º del mencionado texto legal en su condición de avalista, con base en el avales generales otorgado entre la promotora cifrando la reclamación de la suma de 74.721,49 euros , cantidades estas entregadas a cuenta . Al propio tiempo desestima la demanda formulada por Dña Yolanda contra la entidad Caixabank SA ( en calidad de sucesora de Caja de Ahorros el Monte ). y contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S. A ( como sucesora de Caja Catalunya de las reclamación de las sumas de 21.608,65 euros ; y de 16. 204,28 euros como depositarias respectivas de las referidas cantidades , absolviendo a las expresadas demandadas de los pedimentos contenidos en aquella demanda y ello con expresa condena a la parte actora al pago de las costas procesales causadas."

Frente a esta sentencia formula recurso de apelación la representación de Banco Santander en base a los siguientes motivos: Alega en primer lugar lugar la falta de acreditado del incumplimiento por parte de la Promotora y la inaplicabilidad de la Ley 57/ 1968 al supuesto de autos ante el acuerdo alcanzado con Aifos y la ahora demandante en el seno del PO 644/2008 tramitado ante el juzgado de Primera Instancia número 8 de Málaga y cuyos autos dejamos designados .Insiste en su recurso en la inaplicación de la Ley 57/1968 al supuesto de autos y ello ante la falta de prueba de la incumplimiento en la entrega de la vivienda y en la extinción del contrato de compraventa con motivo del acuerdo alcanzado. y ante la falta de acreditación de que la compraventa del inmueble tenga un fin residencial, correspondiendo acreditar esta intención o finalidad a la actora debiendo acarear las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba del destino de la vivienda comprada .En segundo lugar alega la incorrecta desestimación de la falta de legitimación pasiva de Banco Santander , por cuanto los inmuebles no fueron entregados a la compradora al decidir resolver el contrato y suscribir en acuerdo en sustitución del mismo. En tercer lugar denuncia error en la valoracion de la prueba practicada al concluir la sentencia que Banco Santander había formalizado con Aifos póliza de Garantía que cubría los anticipos efectuados por la parte actora . Cuarta .Vulneración de la doctrina emanada del Tribunal supremo al concluir que banco Santander debe ser condenado al pago de las cantidades ingresadas cuando las mismas se han ingresado en otras entidades financieras .Quinta . que aun admitiéndose que la poliza de contragarantía de aval se concedieses para emitir avales en garantía de las entregadas a cuenta de la compra de viviendas objeto de Litis - Quod Non - el aval estaría caducado . Sexto .Con carácter subsidiario se afirma que Banco Santander no ha incurrido en responsabilidad derivada del deber de vigilancia impuesto sa la entidad como consecuencia de la Ley 57/ 1968.Sexto motivo , mantiene la recurrente la indebida desestimación de la excepción de prescripción de la acción .octavo .Este motivo versa sobre la indebida estimacion de la demanda con respecto a los intereses , dado que no ha incurrido la demandada en mora en ningún momento ; Noveno Indebida desestimación de la concurrencia de retraso desleal en el ejercicio de la acción .Por todo ello solicita la estimación íntegra del recurso , y en consecuencia se revoque la sentencia dictada y se dicte otra , desestimatoria de la demanda deducida por la Sra. Yolanda contra Banco Santander Sa , todo ello con imposición a la actora de las costas causadas .

La parte apelada se opone al recurso planteado e insta confirmar la Sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos. Defiende como acertada la valoración de la prueba realizada por la Magistrada a quo. Abandera la virtualidad probatoria que se desprende de los contratos celebrados con la promotora, que se aportaron como documentos nº 1, 3 y 4 de la demanda, no impugnados por la demandada en la audiencia previa, sin que ningún otro dato o indicio contradiga su contenido. Insiste en la eficacia de la póliza general emitida, que determina el deber de la demandada de responder por las cantidades entregadas como pago del precio, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, con cita de las Sentencias de 23 de septiembre de 2.015 y 14 de septiembre de 2.017.Negando incurra en ninguno de los motivos que se alegan de contrario. Interesa por todo ello la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia dictada por su propia fundamentación y la condena a la apelante de las costas causadas .

SEGUNDO.- Motivos concretos .

Dentro del primer motivo hace referencia la apelante con carácter genérico a la inaplicación de la Ley 57/68 por los siguientes motivos :la falta de prueba de la incumplimiento en la entrega de la vivienda y en la extinción del contrato de compraventa con motivo del acuerdo alcanzado. y ante la falta de acreditación de que la compraventa del inmueble tenga un fin residencial, correspondiendo acreditar esta intención o finalidad a la actora debiendo acarear las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba del destino de la vivienda comprada

Alega la recurrente error en la valoración de la prueba sobre el cumplimiento de las obligaciones y la extinción de l compraventa en virtud del acuerdo alcanzado .

En cuanto al error a la sentencia de esta Sala de 29 de septiembre de 2016: " si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras.

Examinado lo actuado resultan hechos probados: Los actores formalizaron contrato de compraventa de fecha 9 de Julio de 2004 sobre la vivienda sobre plano que proyectaba construir la promotora Aifos en la promoción " DIRECCION000 " de Benalmádena , en concreto la ubicada en DIRECCION001 " . La parte actora, con anterioridad a este procedimiento instaron la resolución del contrato judicialmente, la demanda correspondió por el Juzgado de Primera Instancia numero 8 de Málaga dando lugar al procedimiento de la firma del contrato , y. nº 644/2008 procediendo este que finalizó con un acuerdo transaccional entre las partes , acuerdo de fecha 22/01 / 2009 que fue homologado judicialmente , acuerdo que consistió en la resolución contractual asi como en la devolución de todo las cantidades entregadas a cuenta ( documento nº 12 de la demanda .No podemos olvidar que el acuerdo se alcanzó unos cinco años después no se ha aportado prueba alguna de que la vivienda estuviera construida y se hubiera puesto a disposición de la compradora..

Es cierto , tal y como mantiene la apelante que consta en las actuaciones la entrega de la vivienda objeto de compraventa : ya en el propio contrato se hacia constar sobre la entrega de la vivienda una cierta indeterminación , 20 meses después de la firma del acta de replanteo , siendo este un dato que se desconoce , y tampoco consta a finalización de las obras y si fue emitida licencia de primera ocupación para la vivienda que nos ocupa, ahora bien , coincidimos con la juzgadora de instancia , que no consta requerimiento alguno por parte de la promotora a la actora para el otorgamiento de la escritura publica .Todo cuanto se ha expuesto nos lleva a concluir que la resolución del contrato transada con Aifos vino motivada y deriva del incumplimiento por parte de la Promotora Aifos de sus obligaciones y además ello no obsta ni impide que la actora pueda instar la demanda al amparo de la Ley 57/ 1968 , in que podamos olvidar que el art 7 de la Ley 57/ 1968 establece la iirrenuncialidad de los derechos que otorga la Ley .

Es precisamente este incumplimiento lo que explica el acuerdo alcanzado entre las partes , siendo preciso traer a colación como el art. 3 de la Ley 57 / 1968 establece

"Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda."

A mayor abundamiento , tal y como hace la apelada en su escrito es preciso traer a colación como la doctrina del Tribunal supremo es clara respecto a los efectos de las resoluciones contractuales producidas de mutuo acuerdo, y asi viene manteniendo entre otras en la sentencia citada STS º 2/20202 de 8 de enero que si el acuerdo resolutorio se produce antes de la fecha prevista para la entrega , si se considera que seria equivalente a la voluntad del comprador de desistir del contrato , y no seria de aplicación la Ley 57/ 1968 , y a sensu contrario contrario cuando la resolución de mutuo acuerdo se produce tras la fecha prevista de entrega , si se considera incumplimiento de la promotora de su obligación de entrega .

TERCERO.-Alega la entidad apelante, como motivo del recurso, en resumen, error en la apreciación de la prueba en referencia al destino del inmueble adquirido por el actor, y la correlativa infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incorrecta aplicación y distribución de las reglas del "onus probandi", así como por aplicación indebida de la artículo 1 de la Ley 57/1968, pues sostiene la apelante que el contrato litigioso está excluido del ámbito de protección de la Ley 57/1968.

Hemos de partir que todas las pretensiones de la actor encuentra fundamento legal en las disposiciones de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación . Es así que han de tenerse en cuenta las prevenciones establecidas en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. De conformidad con lo dispuesto en el art. 1 de la citada Ley 57/1968 , las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir determinadas condiciones, entre ellas y esencialmente, garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual (los intereses legales, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional de la Ley de Ordenación de la Edificación), mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. . En la Exposición de Motivos de dicha Ley se justifica la norma en la finalidad de garantizar tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto. En el articulado de la Ley se establece el ámbito subjetivo de su aplicación, referido a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial ( art. 1). Siendo la Ley 57/1968 fue promulgada con el objetivo de dotar al adquirente de una vivienda de las cantidades adelantadas a cuenta del precio final, si el promotor no observara sus obligaciones de entrega por no terminar la construcción. En su artículo 1º, la Ley hace mención a los que promuevan con fines empresariales la construcción de viviendas, sin que sean de protección oficial, como promotores comitentes o contratistas; el adquirente deberá ser un consumidor, inclusive cuando haya comprado con intención de no habitar la vivienda permanentemente (...) El art. 3 del citado texto legal establece que, expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda. Los derechos que la referida Ley otorga a los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables ( art. 7) Los términos de la Ley 57/68 autorizan la interpretación de que la garantía que en ella se establece va dirigida a quienes adquieren viviendas en construcción con la finalidad, no ya de introducirla en un proceso de comercialización para lucrarse con los beneficios obtenidos con su alquiler o su venta especulativa, sino de servir de domicilio o residencia familiar, de forma permanente o transitoria

Se ha denunciado en el recurso en primer lugar una incorrecta aplicación de las reglas del onus probandi, infracción en la valoración de la prueba y un erróneo iter deductivo en las conclusiones alcanzadas en relación con la finalidad de la adquisición, ante lo cual se hace necesario por tanto verificar si el material probatorio de que se dispone ha sido debidamente analizado y valorado por el juzgador de instancia a efectos de determinar la estimación de la pretensión de la parte actora, y ello por cuanto como señala el Tribunal Supremo "la apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición que el de primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba". (Sentencia nº 295/2009, de 6 de mayo ), y "somete al Tribunal, que entiende de la misma, el total conocimiento del litigio en términos que está facultado para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia (por todas, STS de 13 de mayo de 1992 )" ( Sentencia nº 760/2006, de 20 de julio.

De igual forma, el Tribunal Constitucional tiene declarado que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura "... como revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de Instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no ser objeto de impugnación..." ( SSTC, Sala 1ª, 9/1998, de 13 de enero (F.J.5), y 120/2002, de 20 de mayo (F.J.4).

Doctrina que se complementa declarando que "... el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario..." ( SSTC Sala 1ª 194/1990 (F.J.5), 323/1993, de 28 de noviembre (F.J.3) Y ello por cuanto el carácter ordinario del recurso de apelación comporta "... con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba..."

Examinando las pruebas y aplicando cuanto se ha expuesto en las consideraciones generales esta Sala llega las mismas conclusiones alcanzadas por la juzgadora de de primera instancia en cuanto a las pruebas practicadas y las conclusiones en relación con los hechos en los que el actor basa sus pretensiones y en concreto con la finalidad de la vivienda adquirida , compartiendo la valoración que efectúa el juzgador a quo en cuanto la cuestión debatida , debiendose de rechaar este motivo de apelación

No hay duda, por tanto que la parte demandada, que la niega y quien afirma que al contratar la actor actuó con animo inversor es a quien le corresponde la carga de la prueba de lo afirmado ,sin que ello pueda deducirse de los términos de los contratos suscritos , sin que la parte demandada, quien alegó el carácter de inversionista del actor personas física, acredite los extremos expuestos, correspondiéndole al tratarse el adquirente de persona física, la carga de la prueba del carácter de no consumidor, a quien lo alega .La condición de inversor del actor o de no usuarios finales es una cuestión de hecho correspondiendo ala demandada , quienes no han desplegado actuación alguna con tal finalidad , basándose en meras sospechas , derivadas de la adquisición de inmuebles simultáneos, de las sucesivas permutas y las afirmaciones relativas al aval especial entregado ,alegaciones que no tienen entidad suficiente para considerar acreditada tal afirmación y cualquier duda que puede surgir al respecto y sus consecuencias ha de recaer sobre la persona a quien correspondió acreditar y no lo hizo, todo ello conforme a lo establecido en el art 217 LEC , no existiendo, y hemos de reiterarlo de todo lo actuado mínima constancia probatoria del animo especulativo que los demandados atribuyen a los actores .

Además en cuanto a la carga de la prueba así lo ha entendido esta Sala en reiteradas sentencias dictadas en supuestos similares baste a modo de ejemplo la sentencia dictada con fecha 31 de enero del 2019 , donde al abordar la debatida cuestión del carácter consumidor o inversionista de los adquirentes y la carga de la prueba establece :" sin que conste otra razón para la compra que su disfrute como titulares, pues nada en contrario ha acreditado la apelante salvo insistir en que los demandantes deben probar el cumplimiento de las condiciones para que les sea de aplicación la Legislación tuitiva, cuando es ella, en tanto contradice tal afirmación y presunción, la que tiene que probar en contrario. Resulta, por tanto, de íntegra aplicación al caso la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, con las modificaciones introducidas por la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación de 1999, en su redacción original."

Asi pues combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como "destinatario final" con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios "para integrarlos en procesos relacionados con el mercado" esta Sala entiende que, no habiéndose acreditado que el demandante no fuera a ser el destinatario final de los inmuebles adquiridos, conforme a las definiciones anteriormente expuestas, procede otorgarle la condición de consumidor a los actores . habiéndose pactado las partes en los contratos de compraventa de litis que "para el caso de que se instase la resolución de este contrato por las causas previstas en el art. 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, las cantidades recibidas le serán devueltas al adquirente en unión de sus intereses legales correspondientes" (estipulación 6º). A mayor abundamiento en el supuesto que nos ocupa, hemos de reseñar como la parte actora justificada a través de la documental aportada la razón por la que adquiere tiene lugar la adquisición de la vivienda. Distinta es la aplicación o no que pueda hacerse de la Ley 57/68 a la entidad bancaria -lo que será objeto de estudio en líneas posteriores- pero partiendo de que lo adquirido eran viviendas y que las mismas sería destinada a domicilio o residencia familiar, ya fuera de carácter fijo o temporal, por lo que el motivo de apelación ha de ser estimado en base a las anteriores consideraciones, pues no consta estipulación alguna ni circunstancia acreditada o indiciaria que sustente la consideración de que el destino del inmueble adquirido fuese la explotación del mismo en régimen empresarial y que tuviera una finalidad distinta a la de servir de residencia, ya sea permanente o temporal, del comprador, como exige el art. 1º de la Ley 57/1968 , por lo que ha de considerarse que actuaba éste en un ámbito ajeno a cualquier actividad profesional o empresarial y, por tanto, como destinatario final del objeto de consumo; de suerte que no es exigible otra prueba a la demandante, por lo que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba asi como en la aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba, que establece el art. 217 de la LEC , que sólo son invocables cuando un hecho no se ha acreditado y debe determinarse la parte a la que perjudica.

La sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 16/2017, de 18 de enero , aunque dictada en un supuesto de aprovechamiento por turnos, sienta doctrina en lo relativo a la condición de consumidor de la persona física pese a que actúe con ánimo de lucro, expresándose en los términos siguientes: " En relación con la controversia litigiosa, partiendo del expuesto concepto de consumidor o usuario como persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión.

Además, la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 ).

- A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro.

No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom ."

Desde este punto de vista, no consta que la actora realizara habitualmente este tipo de operaciones, por lo que la mera posibilidad de que pudiera lucrarse con el traspaso o reventa de sus derechos no excluye su condición de consumidor .Y sobre todo se trata de un adquirente , persona física , cuya actividad profesional es ajena al sector inmobiliario o financiero, máxime cuando no existe constancia probatoria del ánimo especulativo que la entidad demandada alega y que la sentencia recoge pero es que, además, las viviendas no llegaron a entregarse, lo que obvia cualquier disquisición sobre su destino, sin que conste que llegara a ponerlas a la venta, que el demandante sea un inversor profesional., y por tanto debe presumirse que el destino final residencial.

SAP de Alicante, sección 5a, de 16 de mayo de 2019, que precisamente en un supuesto idéntico al que nos ocupa, recoge el siguiente pronunciamiento: "TERCERO.-En cuanto al destino de la vivienda adquirida por los demandantes, hoy apelados, cuestión que constituye el segundo motivo del recurso, debemos de partir de que es doctrina jurisprudencia! asentada - sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2016, no 360/2016- la que sostiene que la aplicación de la Ley 57/68 debe tener como base o punto de partida su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial, lo que supone que su aplicación debe efectuarse desde la perspectiva del derecho del consumidor.

Y tal afirmación es relevante porque sitúa la adquisición de una vivienda residencial, lo que incluye las de temporada, en el marco de la normalidad o, lo que es lo mismo, en la regla o presunción de que la adquisición de una vivienda destinada a la habitabilidad es adquirida con el fin que le es propio por aquél que la adquiere, salvo que se acredite lo contrario, lo que nos deriva, desde el punto de vista de la carga de la prueba, al caso del párrafo tercero del artículo 217 antes mencionado conforme al cual corresponde al demandado probar los hechos que impidan o enerven la eficacia jurídica de los promovidos como base de la pretensión frente a él deducida, siendo por tanto prueba a cargo de la entidad demandada la de acreditar que la adquisición por los demandantes de vivienda en la promoción de que se trata tenía finalidad especulativa o empresarial o profesional y no habitacional, lo que desde luego no ha tenido lugar porque no consta que los adquirentes tengan relación alguna con este tipo de operaciones inmobiliarias, especulativas o de mercado ni se ha probado dato o indicio alguno desde el que presumir tales circunstancias modificativas de la finalidad ordinaria de la compra de una vivienda residencial que es, por tanto, lo que no podemos sino concluir, desestimando la impugnación formulada sobre la aplicación de la ley en base al interpretado como error en la valoración de la prueba.

De aquí resulta que no puede mantenerse la presunción de la finalidad inversora de los demandantes como si fueran profesionales del mercado inmobiliario, con arreglo a los artículos 385 y 386 de la Ley Procesal Civil, porque no puede deducirse de la valoración de la prueba con el enlace preciso de hechos a que antes se refería el hoy derogado artículo 1.253 del Código Civil, como exige, en análisis del carácter de las presunciones, el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de mayo de 2001

Este criterio ha sido mantenido por este Tribunal en sentencias de 9 y 15 de noviembre y 13 de diciembre de 2017 y 7 de febrero de 2018 y determina el rechazo del motivo".

Es por ello que corresponde a la demandada, acreditar que conforme a cuanto se ha razonado, la finalidad especulativa , sin que haya efectuado y por tanto sobre la parte que tiene la carga de probar ha de recaer las consecuencias de la falta de pruebas. La demandada no despliega actividad probatoria alguna tendente a acreditar la adquisición a nombre de una empresa, ni que la empresa tampoco se ha desplegado actividad económica alguna en España.

Asi ya se recogía en la sentencia dictada " En efecto, yerra la recurrente cuando afirma que la carga de la prueba sobre la condición de consumidor corresponde a la actora o a que cabe deducir la finalidad inversora o especuladora en la adquisición de la vivienda litigiosa del tenor de la clausula duodécima del pliego de condiciones, cuando dicha estipulación, incluida en el Pliego de Condiciones Generales, debe considerarse como una condición general de la contratación impuesta por la promotora vendedora y reza en todos los contratos celebrados con relación a dicha promoción inmobiliaria, Así mismo la condición de hermanos, no residentes en Casares, que ostentan los actores no permite per se deducir animo especulador alguno en la compra efectuada. Y, de otra parte, porque, además, como se dijo por esta Sala, entre otras, en su sentencia de fecha 2 de octubre de 2018, dictada en el Rollo de apelación nº 568/17, "constando en el contrato expresamente que la devolución de las cantidades entregadas a cuenta se sujetaba a lo establecido en dicha legislación, incumbía a la demandada apelante acreditar que la adquisición de la vivienda tenía como finalidad destinarla a una actividad empresarial o con propósito inversor, como se señala en las sentencias del Tribunal Supremo 706/2011, de 25 de octubre , 360/2016, de 1 de junio , 420/2016, de 24 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre , que excluyen del ámbito de protección de la Ley 57/1968 tanto al inversor profesional como al no profesional pero que compre sobre plano o en construcción como inversión o para revender, siendo el caso que no se señala prueba directa o indicio del que se desprenda tal cosa.""

A mayor abundamiento hemos de traer a colación como del propio contrato se desprende la intención residencial de la actora pues insistimos compra en su propio nombre, a titulo personal y como persona física y en un contrato plantilla en el que se recoge expresamente la existencia de aval y el sometimiento de las partes a la ley 57/ 1968 . sin que exista un solo elemento que apunte en dirección a la compra especulativa o de inversión.

Como ya expusimos hemos de partir de la reiterada jurisprudencia de esta Audiencia Provincial, (citaremos a modo de ejemplo la de la sección 4º de 6 de mayo de 2019) en relación a la condición de consumidores y al destino de la vivienda "Por lo que se refiere a la condición de consumidores y al destino de la vivienda adquirida, ha de desestimarse la impugnación de la sentencia, puesto que en el propio contrato se hace referencia a que se garantizará la devolución de cantidades entregadas a cuenta con arreglo a la Ley 57/68 de 27 de julio (RCL 1968, 1335) , de modo que no consta estipulación alguna ni circunstancia acreditada o indiciaria que sustente la consideración de que el destino del inmueble adquirido fuese la explotación del mismo en régimen empresarial y que tuviera una finalidad distinta a la de servir de residencia, ya sea permanente o temporal, de los compradores, como exige el art. 1o de la Ley 57/1968 (RCL 1968, 1335) , tal y como se dice en la sentencia apelada, por lo que ha de considerarse que actuaban en un ámbito ajeno a cualquier actividad profesional o empresarial y, por tanto, como destinatario final del objeto de consumo.

En las actuaciones de las pruebas practicadas hemos de considera probado la inexistencia de impedimentos de ese destino residencial que el actor afirma .El carácter inversor ha sido alegado por la entidad demandada y reiteramos es a esta parte a quien le corresponde la prueba .La sentencia de instancia desestima la demanda con base en hechos impeditivos, extintivos o excluyentes que no han sido objeto de prueba en el procedimiento, pues la entidad bancaria no ha aportado ningún tipo de documental , ni testifical, ni cualquier otra prueba que desvirtúa los hechos constituivos de la acción que ejercita sin que las notas simples de las adquisiciones posteriores a la compra del apartamento litigioso a las que luego nos referiremos sean suficientes para acreditar la finalidad especulativa de la adquision del inmueble .Como bien indica la apelante no ha sido ajena la Jurisprudencia a la distribución de la carga de la prueba sobre el destino de las compraventas en virtud de la Ley 57/1968 e incluso se ha llegado a establecer una presunción sobre el uso propio en la compraventa de viviendas siempre y cuando la compañía contraria no sea capaz de desvirtuar tal pretensión así como el establecimiento de una inversión de la carga de la prueba teniendo que ser la entidad demandada quien acredite el carácter de inversos o especulador.

El motivo por tanto ha de ser admitido, pues la Sala, tras revisar la prueba practicada, concluye la falta de prueba alguna que acredite que la vivienda fue adquirida con una finalidad inversora y que el demandante carece de la condición de consumidor, y es que conviene precisar, en sintonía con lo expuesto en la sentencia de la Sección 7a de la Audiencia Provincial de Valencia de 29 de enero de 2018, citada por la sentencia de la Sección 21a de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 8 de abril de 2019, que "corresponde a la entidad demandada acreditar, siquiera de forma indiciaria, hecho obstativo, que concurre en los compradores la condición de inversionistas, sin que baste con alegarlo, sino que debe aportar elementos que lo acrediten", criterio que esta Sala comparte, pues tratándose de un hecho obstativo a la pretensión ejercitada por el demandante, es carga probatoria de la parte que lo alega, por aplicación del art. 217 LEC, resultando intrascendente que Unicaja sea ajena al contrato de compraventa. En cualquier caso, se trata de una mera alegación que encubre una sospecha totalmente infundada, pues el demandante, persona física, adquiere una sola vivienda, sin que conste que haya intentado venderla durante la vigencia del contrato, no existiendo tampoco indicios de una supuesta intención especulativa que anude una consecuencia tan drástica como la exclusión de la Ley 57/68, independientemente de su condición de consumidor, pues como indica la sentencia de la Sección 18a de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de febrero de 2011, "el designio de la Ley 57/68 es proteger a ultranza al adquirente no solo de viviendas en las que vaya a constituirse el domicilio fijo o familiar, sino el garantizar la entrega de cantidades también en aquellos supuestos en que la adquisición lo sea de una vivienda con carácter residencial, de temporada, transitorio o circunstancial"."

Es cierto y queda acreditado que la actora, persona física y consumidor, firmó con la promotora AIFOS un contrato para la adquisición de vivienda en construcción en fecha 09/ 07/ 2004 que aportamos que tiene por objeto la vivienda sita en las promoción " DIRECCION000" de Benalmádena Málaga ubicada en DIRECCION001 .,

Asimismo se reseñaban como este contratos se sometía expresamente a las previsiones de la Ley 57/ 69, teniendo estos las condiciones normales de contratos de compraventa de viviendas ; plazos de entrega , y garantida contractual de las cantidades entregadas a cuenta del precio, previsión de subrogación hipotecaria ....etc Acuerdo e) y clausula sexta de las condiciones generales . Además en la documental aportada por la demandada no existe ni un solo dato en las actuaciones que justifique que la compra, realizada Por todo ello no apreciamos existe por parte del juzgado a quo un error de valoración al considerar al apelante inversor - especulador excluido de la protección de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sin que esto resulte consecuencia lógica de los hechos probados, mientras que la actora ha intentado desplegar toda la prueba que disponía para acreditar que la finalidad de la compraventa por parte del actor, persona física, es la recogida en la Ley 57/1968. .Ni la profesión del comprador, ni su situación inmobiliaria-patrimonial. El hecho de que las partes pactasen la aplicación de la Ley 57/68 supone necesariamente que el inmueble que se adquiría entraba dentro de las previsiones del art. 1 de la mencionada ley. Por lo tanto incumbía a la demandada apelante acreditar que la adquisición de las viviendas tenían como finalidad destinarla a una actividad empresarial o con propósito inversor para que no fuera aplicable dicha legislación, como se señala en las sentencias del Tribunal Supremo 706/2011, de 25 de octubre, 360/2016, de 1 de junio, 420/2016, de 24 de junio y 675/2016, de 16 de noviembre, que excluyen del ámbito de protección de la Ley 57/1968 tanto al inversor profesional como al no profesional pero que compre sobre plano o en construcción como inversión o para revender, siendo que en el caso de autos no se señala prueba directa o indicio del que se desprenda tal cosa, lo que nos lleva a estimar motivo de apelación invocado. y la aplicación al supuesto que nos ocupa de la protección de Ley 57/ 68 ,

Por todo lo expuesto, no puede deducirse que nos encontremos ante un supuesto ajeno a la Ley 57/1968, porque ello obligaría a prescindir no sólo de la dicción del contrato (que se somete a la ley 57/1968), sino también del resto de elementos de prueba, que sintetizamos a continuación:- - El propio ejercicio de la acción derivada de la Ley 57/68; - Se trata de un particular- Adquieren una única vivienda- No hay mención alguna en el contrato que haga pensar que se trata de n especulativa o de otra naturaleza. Por otra parte el actor no es ni ha sido propietario de ningún otro inmueble en España y no puede pretenderse la presunción de la finalidad inversora de mis mandantes como si fueran profesionales del mercado inmobiliario, con arreglo a los artículos 385 y 386 de la Ley Procesal Civil, porque no puede deducirse de la valoración de la prueba con el enlace preciso de hechos a que antes se refería el hoy derogado artículo 1.253 del Código Civil, como exige, en análisis del carácter de las presunciones, el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de mayo de 2001.

Analizadas las circunstancias concurrentes en el caso de autos y reiterando el criterio seguido por esta Sala, el motivo de apelación que es objeto de examen no puede prosperar, pues en la demanda se afirma que se adquirió la vivienda con el fin de residir en la misma y, por el contrario, la entidad demandada no ha acreditado que la adquisición fuera con fines especulativos ni existe indicio alguno en ese sentido. Es mas la actora ya en su demanda expuso como la adquisición tenia como objeto una segunda residencia para pasar una tempora de vacaciones , dadas las características de la zona , icluida la posibilidad de fijar su residencia permanente una vez se jubilara : que trabajaba como represesntante de ventas de productos de tecnologías medica y que en todo momento actuaba como consumifor , habiendo empleado una parte de sus ahorros para residir en Espña de Vacaciones , y expresamente se hizo constar en el contrato la aplicación al mismo de la Ley 57 / 68 .

Consta además que solo ha adquirido la vivienda objeto de Litis , no disponiendo de ninguna otra , aportando incluso certificación negativa .Sin la demandada hoy apelante hasta aportado prueba alguna que permita no solo probar , ni tan siguiera inducir el carácter especulativo de la adquisición .

En cuanto a la incidencia de la clausula de cesion a terceros es fácil advertir en la documental, el contrato es un impreso predispuesto por el promotor, a los que el comprador se limita a adherirse. La cláusula de cesión de derechos, por tanto, no era una cláusula específica de este contrato, sino que se incluía en todos los contratos de AIFOS, a modo de garantía del comprador, que siempre podía ceder su derecho a un tercero y recuperar el dinero pagado, en su caso.

En cualquier caso, ni consta que se ejercitara este derecho ni que fuera intención de mi mandante ejercitarlo, como lo demuestra el hecho de que siga siendo el adquirente de la vivienda y a quien se ha reconocido el crédito concursal derivado de los pagos realizados para la compra de la misma.

En definitiva, del conjunto de la prueba practicada sólo podemos llegar a la conclusión defendida por esta parte, es decir, adquirió la vivienda con fines estrictamente vacacionales, lo que no le excluye de la especial protección de la Ley 57/68.

Es por ello que procede la estimación de este primer motivo de recurso el recurso

CUARTO.-Error en la apreciación de la prueba respecto a la declaración de responsabilidad en base a la existencia de una aval/contraaval que garantiza la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la vivienda. Correlativa infracción de Ley de lo dispuesto en el artículo 1.1 de la Ley 57/1968.

Sostiene la entidad apelante, en resumen, que no existe aval general ni particular que garantice la devolución de las cantidades entregadas a cuenta de la vivienda adquirida por el actor y que conforme a la doctrina jurisprudencial mas reciente no basta con la mera contratación de un linea general de avales con la promotora para entender que la entidad bancaria responde frente a los anticipos otorgados en cualquiera de las promociones efectuadas por la promotora y frente a todos los compradores.

Respecto a la aplicación de la Ley 57/1968, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, es doctrina jurisprudencial consolidada que la póliza colectiva para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, aunque falte la emisión de los certificados individuales, conlleva la responsabilidad de la entidad avalista por el total de las cantidades anticipadas por la compradora a cuenta del precio de su vivienda correspondientes a pagos previstos en su contrato, aunque se suscribiera el contrato y se hicieran pagos con anterioridad a la emisión de la póliza en efectivo a la promotora o no se ingresaran en cuenta abierta a su nombre en la avalista o se hicieran en otra entidad.

La STS de Pleno 739/2016, de 21 de diciembre (ROJ: STS 5520/2016), en un supuesto en el que el contrato privado de compraventa se concertó antes del otorgamiento de de la póliza colectiva, declara:" En la sentencia 322/2015, de 23 de septiembre , para evitar que pudiera quedar insatisfecha "la previsión de garantía contenida en los arts. 1 , 2 y 3 de la Ley 57/68 , porque bajo la apariencia de la garantía concertada en la póliza colectiva, cuya copia se entregaba al comprador, este no tiene por qué conocer que todavía debe recibir el aval individualizado y queda a merced de la mayor o menor diligencia del promotor solicitar los concretos certificados o avales individuales", interpretamos la referida norma legal en el siguiente sentido:

"En atención a la finalidad tuitiva de la norma [...], que exige el aseguramiento o afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, y a que se ha convenido una garantía colectiva para cubrir las eventuales obligaciones de devolución de la promotora de las cantidades percibidas de forma adelantada de los compradores, cuya copia ha sido entregada junto con los contratos de compraventa, es posible entender directamente cubierto el riesgo, sin que antes se haya emitido un certificado individual, respecto de lo que no tiene responsabilidad el comprador. No debe pesar sobre el comprador que ha entregado cantidades a cuenta la actuación gravemente negligente o dolosa del promotor que deja de requerir los certificados o avales individuales.

"Por ello podemos entender en estos casos que: i) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidas a la promoción o construcción a la que se refería la garantía; ii) la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968; y iii) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva".

Las circunstancias que varían en el presente caso respecto del citado precedente, que dio lugar a la citada jurisprudencia, son: cuando se contrató la adquisición de la vivienda, el 13 de febrero de 2007, no existía todavía la póliza colectiva, por lo que no se les entregó en ese momento ninguna copia de dicha póliza colectiva; la póliza colectiva se emitió un mes después, el 15 de marzo de 2007; y tres meses más tarde, el 12 de junio de 2007, los compradores requirieron del promotor la emisión del aval individualizado.

Estas circunstancias no deben impedir que podamos aplicar aquella doctrina jurisprudencial al presente caso, pues, bajo el principio tuitivo que conduce la interpretación y aplicación de la Ley 57/1968, la entidad bancaria que concertó la línea de avales debía conocer, o estaba en condiciones de hacerlo, los contratos de compraventa privada que ya se habían concertado, en garantía de cuyos pagos anticipados realizados por sus compradores se concertó la línea de avales, para emitir los correspondientes avales individualizados. Esto es, la entidad bancaria asumía una corresponsabilidad con el promotor de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, en caso de incumplimiento de la obligación del promotor. En virtud de la cual no se admite que, en perjuicio del comprador al que no se le llegó a entregar el aval individualizado por parte del promotor, que no lo requirió al banco, este pueda escudarse en la ausencia del aval individualizado para eximirse de responsabilidad y que los compradores queden privados de la protección prevista en la Ley 57/1968.

De ahí que también en el presente caso debamos entender que la obligación del promotor de devolver las cantidades entregadas a cuenta por los dos compradores demandantes, de la vivienda en la promoción respecto de la que se había concertado la póliza colectiva de avales con Caja Madrid, en caso de resolución por incumplimiento, estaba cubierta por la póliza colectiva, aunque no hubieran sido extendidos los avales individuales.

La sentencia recurrida es contradictoria con esta interpretación jurisprudencial, razón por la cual procede estimar el motivo, casar la sentencia recurrida y confirmar la de primera instancia."

La STS 8/2020, de 8 de enero (ROJ: STS 18/2020), declara:" CUARTO.- La jurisprudencia aplicable para resolver el recurso es la sintetizada por esta sala en sentencia 298/2019, de 28 de mayo , con cita de las sentencias 503/2018, de 19 de septiembre , y 102/2018, de 28 de febrero . Conforme a la misma, "la responsabilidad de la entidad avalista no es la que incumbe como depositaria a la entidad de crédito no avalista, conforme al art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 , sino la derivada de dicha garantía". En consecuencia, la entidad avalista o aseguradora, aun cuando falten los avales o certificados individuales ( sentencia de pleno 322/2015, de 23 de septiembre, seguida por las posteriores 733/2015, de 21 de diciembre, 626/2016 de 24 de octubre, 420/2017, de 4 de julio, 458/2017, de 18 julio, y 582/2017, de 26 de octubre), responde de todas las cantidades anticipadas, incluyendo sus intereses y sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro ( sentencias 476/2013, de 3 de julio, 778/2014, de 20 de enero, de pleno, 780/2014, de 30 de abril de 2015, de pleno, 226/2016, de 8 de abril, 420/2017, de 4 de julio, y 459/2017, de 18 de julio). Además, su responsabilidad respecto de las cantidades anticipadas previstas en el contrato no depende de que se ingresen o no esas cantidades en una cuenta bancaria ni al carácter de la cuenta en que se ingresen (así, las sentencias 222/2001, de 8 de marzo, 779/2014, de 13 de enero de 2015, 780/2014, de 30 de abril, 142/2016, de 9 de marzo, 360/2016, de 1 de junio, y 420/2017, de 4 de julio, no hacen depender la responsabilidad del avalista de que el ingreso de los anticipos se haga en la cuenta especial).

Más en concreto, las sentencias 434/2015, de 23 de julio, 322/2015, de 23 de septiembre, de pleno, 626/2016, de 24 de octubre, y 422/2018, de 4 de julio, en litigios sobre viviendas de la misma promoción seguidos contra las mismas entidades, declaran su responsabilidad por considerar título suficiente las garantías colectivas suscritas por cada una de ellas con la promotora.

En definitiva, si la Ley 57/1968 no fuera de por sí más que suficientemente clara, la d. adicional primera b), de la Ley de Ordenación de la Edificación , en su redacción aplicable al caso por razones temporales, despeja cualquier atisbo de duda sobre la garantía de los anticipos en efectivo."

La STS 59/2021, de 8 de febrero (ROJ: STS 325/2021), declara: "1.ª) En las compraventas de viviendas en construcción sujetas a la Ley 57/1968, si existe aval o seguro todas las cantidades anticipadas por el comprador a cuenta del precio, incluyendo sus intereses desde la fecha de su entrega, se encuentran garantizadas por la avalista o aseguradora, aun cuando falten los avales o certificados individuales, con tal de que dichas cantidades se correspondan con las contempladas en el contrato como parte del precio e independientemente de que se ingresen o no en una cuenta, del carácter de la cuenta en la que se ingresen y de que la cuenta pertenezca o no a la entidad avalista (en este sentido, por ejemplo, sentencias 532/2020, de 15 de octubre , 447/2020, de 20 de julio , 8/2020, de 8 de enero , 6/2020, de 8 de enero , 2/2020, de 8 de enero , 653/2019, de 10 de diciembre , y 298/2019, de 28 de mayo )."

En un supuesto muy similar al de autos, pues se trataba de la misma promotora y la misma entidad demandada, la Sentencia dictada por esta Sec. 4ª en el Recurso de Apelación 11645/2019 el 20 de abril de 2021 ( ROJ: SAP MA 2263/2021), declara:" Como se recoge en la sentencia de instancia, y esta sala tiene reiteradamente declarado en asuntos seguidos entre partes como las de autos y resolviendo similares recursos de la entidad recurrente ( Sentencias de 6-7- 2018 en RA 97/2017 y de 1-10-2018 en RA 442/2017 por todas) interpretando la Ley 57/1968, existen tres títulos de reclamación por los compradores de las cantidades entregadas a cuenta en los contratos que hayan tenido por objeto la viviendas en construcción, de manera que se considera exigible la devolución de esas cantidades frente a las entidades que hayan emitido avales individuales, frente a las que hayan concertado una póliza o línea de avales general con la promotora y vendedora de la promoción inmobiliaria, y frente a las que, conociendo su origen, hayan admitido ingresos de la referida promotora en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía.

Por lo que se refiere a las pólizas colectivas de seguro o aval, en particular cuando la entidad avalista o aseguradora no llega a emitir certificados individuales a favor de los compradores de las viviendas como es el caso de autos, es doctrina jurisprudencial que la omisión del certificado individual a favor de cada uno de los compradores no elimina la responsabilidad de la entidad aseguradora o avalista, conjunta con la del promotor, de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores en caso de incumplimiento del promotor, responsabilidad exigible incluso aunque a los compradores no se les hubiera entregado en su momento una copia de la póliza colectiva ( sentencias TS 322/2015, de 23 de septiembre, de Pleno , 272/2016, de 22 de abril , 626/2016, de 24 de octubre , y 739/2016, de Pleno, de 21 de diciembre )".

En el caso que nos ocupa, la reclamación de la actora, dada la ausencia de aval individual, se subsume en el segundo de los supuestos antes expresados (aval general). La jurisprudencia que ha reconocido título de reclamación a los compradores en dicho supuesto se ha conformado a través de las sentencias del TS, Sala de lo Civil, Sección Pleno, de fechas 13 de enero de 2015 , 16 de enero de 2015 , 13 y 23 de septiembre de 2015 , y 22 de abril de 2.016.

Conforme a dicha jurisprudencia, estas pólizas generales, en línea con lo establecido en la Ley 57/1968, no erigen a las entidades aseguradoras o avalistas en garantes de los contratos de compraventa, sino en garantes de las cantidades entregadas a cuenta con arreglo a la doctrina jurisprudencial citada, puesto que el Tribunal Supremo viene a establecer que una vez concertada la póliza colectiva incumbe a la entidad avalista o aseguradora cerciorarse tanto de los contratos que pudieran haberse celebrado como de los pagos ya realizados.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto enjuiciado, consta en autos poliza suscrita entre la mercantil Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias Sa y el entonces Banco Andalucía , póliza suscrita el dia 18 /05/ 2006 en la que se exponía que la promotora estaba construyendo promociones inmobiliarias sobre distintas parcelas de su propiedad ; que Banco Andalucia tenía prestada o prestaría ante los distintos compradores de las viviendas y a favor de aquella , las fianzas y avales que la misma solicitara y el Banco Acordara concederle conforme a lo dispuesto en la Ley 57/ 1968 de 27 de julio en relación con la 38/ 1999 de 5 de Noviembre , hasta el limite máximo de 1.000.000 euros en garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta de precio de la compra de dichas viviendas a la compradora por parte de Aifos y nole fuera expedida la oportuna cédula de habitabilidad y con independencia de la formalización de la poliza , la entidad solicitaría por carta la prestación de cada aval de forma individual que podría concederse dentro del límite autorizado ..

Es mas consta que por parte de la entidad bancaria que nos ocupa se expedieron avales individuales a favor de otros compradores de viviendas del mismo DIRECCION001 " de la Promocion " DIRECCION000 " ( documento nº 15 de la demanda .

Por tanto consta en autos entidad bancaria garantiza, mediante un aval general o póliza de contragarantía de aval , la posible solicitud de avales individuales a compradores de las promociones que desarrollaba la entidad Aifos, póliza que desplegó su finalidad respecto a numerosos compradores de viviendas en la promoción DIRECCION000 donde se ubicaba el inmueble adquirido por el actor, tal y como se acredita con el documento nº 10 acompañado con la demanda en los que constan los avales individuales expedidos por el Banco. Ello supone, conforme a las consideraciones precedentes y jurisprudencia indicada, que la entidad demandada asumía como avalista la responsabilidad de devolver las cantidades entregadas al promotor por los compradores de conformidad con el artículo 1.1º de la Ley 57/1968 ."

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de esta Sec. 4ª dictada en el Recurso de Apelación 600/2021 el 29 de septiembre de 2022 ( ROJ: SAP MA 2266/2022):" Estas pólizas generales, en línea con lo establecido en la Ley 57/1968, no erigen a las entidades aseguradoras o avalistas en garantes de los contratos de compraventa, sino en garantes de las cantidades entregadas a cuenta con arreglo a la doctrina jurisprudencial citada, puesto que el Tribunal Supremo viene a establecer que una vez concertada la póliza colectiva incumbe a la entidad avalista o aseguradora cerciorarse tanto de los contratos que pudieran haberse celebrado como de los pagos ya realizados.

A mayor abundamiento tal y como hemos indicado ,la responsabilidad de las entidades de crédito en casos de pólizas colectivas de seguro, lo es incluso cuando la entidad avalista no aseguradora no llegue a emitir certificados individuales a favor de los compradores de viviendas , siendo doctrina jurisprudencial que la omisión de un certificado individual a favor de uno de los compradores no elimina la responsabilidad de la entidad aseguradora o avalista , conjunta con la del promotor , de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores en caso de incumplimiento del promotor , responsabilidad exigible incluso aunque uno de los compradores no se le hubiere entregado en su momento una copia de la póliza colectiva .

Esta responsabilidad se extiende a todas las cantidades anticipadas aun cuando se hayan ingresado en la cuenta de otras entidades financieras o directamente al promotor ,; careciendo de efectos los limites cuantitativos de la póliza de seguro o aval constituido , e independientemente de que se haya pactado entre promotor y banco despues de la firma del contrato de compraventa , pues el banco t avalista debía conocer o estaba en condiciones de hacerlo , los contratos de compraventa privados ya que se habían concertado , en garantía de michos pagos realizafos por sus compradores se concertó la línea de avalrs individuales , de conformidad con la finalidad tuitiva de la normativa reguladora .

Es por ello que la jursprudenccia del TS hace responder a la entidad avalista de todas las cantidades , que en modo alguno quedan limitadas a las cantidades que hayan sido ingresadas en cuentas de la propa entidad avalista , asi se expone en la Sentencia TS 8/ 2020 de 8 de enero, reiterada por otras STS nº 447/2020 de 20 de julio y nº 79/2021 de 15 de febrero y muchas otras, y en la cual se dispone - La jurisprudencia aplicable para resolver el recurso es la sintetizada por esta sala en sentencia 298/2019, de 28 de mayo, con cita de las sentencias 503/2018, de 19 de septiembre, y 102/2018, de 28 de febrero. Conforme a la misma, "la responsabilidad de la entidad avalista no es la que incumbe como depositaria a la entidad de crédito no avalista, conforme al art. 1.2.ª de la Ley 57/1968, sino la derivada de dicha garantía". En consecuencia, la entidad avalista o aseguradora, aun cuando falten los avales o certificados individuales ( sentencia de pleno 322/2015, de 23 de septiembre, seguida por las posteriores 733/2015, de 21 de diciembre, 626/2016 de 24 de octubre, 420/2017, de 4 de julio, 458/2017, de 18 julio, y 582/2017, de 26 de octubre), responde de todas las cantidades anticipadas, incluyendo sus intereses y sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro ( sentencias 476/2013, de 3 de julio, 778/2014, de 20 de enero, de pleno, 780/2014, de 30 de abril de 2015, de pleno, 226/2016, de 8 de abril, 420/2017, de 4 de julio, y 459/2017, de 18 de julio). Además, su responsabilidad respecto de las cantidades anticipadas previstas en el contrato no depende de que se ingresen o no esas cantidades en una cuenta bancaria ni al carácter de la cuenta en que se ingresen (así, las sentencias 222/2001, de 8 de marzo, 779/2014, de 13 de enero de 2015, 780/2014, de 30 de abril, 142/2016, de 9 de marzo, 360/2016, de 1 de junio, y 420/2017, de 4 de julio, no hacen depender la responsabilidad del avalista de que el ingreso de los anticipos se haga en la cuenta especial).

Más en concreto, las sentencias 434/2015, de 23 de julio, 322/2015, de 23 de septiembre, de pleno, 626/2016, de 24 de octubre, y 422/2018, de 4 de julio, en litigios sobre viviendas de la misma promoción seguidos contra las mismas entidades, declaran su responsabilidad por considerar título suficiente las garantías colectivas suscritas por cada una de ellas con la promotora."

Sobre la misma promoción esta Audiencia Provincial sección Quinta en sentencia de fecha 30 de abril del 2021 se ha pronunciado en cuanto a la responsabilidad de Banco Santander "La póliza de fecha 18 de mayo de 2016 cumple con el cometido que regula la Ley 57/68 y la no existencia de avales individuales o la no concreción de la promoción, no priva de plena eficacia a la misma, aun cuando la de autos sea de fecha posterior al contrato y, ello, siguiendo con lo que en reiteradas ocasiones ha resuelto esta Sala sobre este tema, que lo viene a concretar en su sentencia de fecha 29/01/2019, donde sostiene que "es evidente que las denominadas "póliza de contra aval" o "póliza de garantía" son documentos redactados por las propias entidades avalistas, de suerte que la indeterminación de las promociones inmobiliarias a las que dichos contratos sirvieran de marco para la expedición de los correspondientes avales individuales es imputable exclusivamente a la propias entidades, y no oponible ni a AIFOS ni a los compradores que contrataron con esta entidad que, como se desprende de la doctrina jurisprudencial invocada, se consideran amparados por la responsabilidad que la Ley 57/1968 atribuye a dichas entidades, incluso, aunque no se les hubiese entregado en su momento una copia de la póliza colectiva, lo que significa que la mera mención en los contratos de que sus entregas a cuenta del precio serán garantizadas con arreglo lo previsto en dicha Ley (cláusula sexta del contrato), conjugado con el hecho de que se suscriban las pólizas colectivas sin limitación de las promociones inmobiliarias a que se refieran, constituye en fundamento de la responsabilidad frente a dichos compradores." Sin que incida de alguna forma en dicha eficacia que el contrato sea anterior a la contratación de la póliza, precisamente por el carácter tuitivo de la Ley 57/68 sobre el que el TS ha dicho que, una vez concertada la póliza colectiva, incumbe a la entidad avalista o aseguradora cerciorarse tanto de los contratos que pudieran haberse celebrado como de los pagos ya realizados, puesto que estas entidades se erigen en garantes de las cantidades entregadas a cuenta y no de los contratos. Y a ello hay que sumar, como ya se ha analizado, que dicha garantía no depende de que se ingresen o no las cantidades en una cuenta del promotor ni del carácter de la cuenta en la que se ingresen, sea ésta especial u ordinaria. En estos casos, concurre responsabilidad por la entidad bancaria porque, al avalar las actividades inmobiliarias de la promotora, conoció o pudo conocer que ésta vendía sobre plano mediante pagos parciales del precio por parte de los compradores. S. Por todo ello procede la desestimación de este motivo de recurso.."

Esta Audiencia en múltiples resoluciones dictadas en supuesto similres viene reiterando el incumplimiento en el que incurrió la mercantil promotora " Aifos" en cuanto a la entrega de las viviendas en la fecha pactada en los contratos de compraventa como término final de la consumación de las compraventas. Constando la entrega de una serie de cantidades a cuenta por los demandantes, como obligaciones que les incumbían a consecuencia de la suscripción del contrato de compraventa de vivienda sobre plano, formalizado con la promotora " Aifos", y quedando acreditado también que la entidad hoy demandada, como sucesora universal de la entidad "Banco de Andalucía", que suscribió el aval general y los certificados individualizados aportados, garantizando los anticipos de viviendas que componían el conjunto inmobiliario denominado comercialmente " DIRECCION000", es evidente que la operación de afianzamiento es específica, de las previstas y reguladas en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, en la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968, y en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación. Y es doctrina jurisprudencial reiterada que la responsabilidad que la Ley especial 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor, como pretende hacer valer la entidad demandada al argumentar que los contratos solo producen efectos entre los que los suscriben y sus causahabientes. Por el contrario, debe compartirse que supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor, según el tenor legal ya citado. En definitiva, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito porque, de otra forma, "bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones (o aperturada en otra entidad), para que el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/1968 perdiera toda su eficacia". Y, a este respecto, la sentencia del TS de 23 de septiembre de 2015 analiza expresamente sobre quién deben pesar las consecuencias jurídicas de ese incumplimiento de la promotora, y resuelve que, "pudiendo quedar insatisfecha la previsión de garantía contenida en los artículos 1º, 2º y 3º de la Ley 57/1968, no debe pesar sobre el comprador que ha entregado cantidades a cuenta la actuación gravemente negligente o dolosa del promotor que deja de requerir los certificados o avales individuales, de forma que la ausencia de éstos no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza". El Alto Tribunal también expresa que, de acuerdo con el artículo 2º de la Ley 57/1968, es obligación exclusiva del promotor-vendedor ingresar las cantidades anticipadas por los compradores en la cuenta especial, que el referido promotor debe abrir. Y que el carácter irrenunciable de los derechos por el comprador - que establece el artículo 7º de la Ley 57/1968 - impide que en el contrato que asegure o avale las cantidades anticipadas se pueda imponer al comprador la obligación de depositar las cantidades en la cuenta especial. Es decir, no se puede condicionar el derecho del comprador a la restitución de las cantidades anticipadas al ingreso de las mismas en la cuenta especial, o en la entidad avalista si el vendedor indica otra entidad. Entiende la Sala, en consecuencia con lo expuesto, que la vivienda litigiosa se encontraba incluida dentro de los avales generales concertados por "Banco Andalucía", ahora "Banco Santander", con la promotora " Aifos", vendedora de la referida vivienda, para garantizar los pagos efectuados en la compra de viviendas de la promoción a la que pertenecía, y que de modo indudable la incluía y justificaba que las cantidades entregadas a cuenta estaban garantizadas. Con estos antecedentes es claro que la obligación de responder de la entidad bancaria demandada frente a los actores reclamantes deviene del tenor de dicha póliza general concertada por la promotora con dicha entidad demandada en garantía de devolución de las cantidades entregadas por los compradores de las distintas promociones, entre las que indudablemente se encontraba la de autos. En tal sentido, la jurisprudencia, interpretando la Ley 57/1968, ha reconocido tres títulos de reclamación por los compradores de las cantidades entregadas a cuenta en los contratos que hayan tenido por objeto viviendas en construcción, de manera que se considera exigible la devolución de esas cantidades frente a las entidades que hayan emitido avales individuales; frente a las que hayan concertado una póliza o línea de avales general o colectiva con la promotora y vendedora de la promoción inmobiliaria; y frente a las que, conociendo su origen, hayan admitido ingresos de la referida promotora en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía. La jurisprudencia que ha reconocido título de reclamación a los compradores en dichos supuestos se ha conformado a través, entre otras, de las sentencias del TS, Sala de lo Civil, Pleno, de fechas 13 de enero de 2015, 16 de enero de 2015, 13 y 23 de septiembre de 2015 y de 22 de abril de 2016. Por lo que se refiere a las pólizas colectivas de seguro o aval, en particular cuando la entidad avalista o aseguradora no llega a emitir certificados individuales a favor de los compradores de las viviendas, es doctrina jurisprudencial - así la sentencia de 14 de septiembre de 2017 - que la omisión del certificado individual a favor de cada uno de los compradores no elimina la responsabilidad de la entidad aseguradora o avalista, conjunta con la del promotor, de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores en caso de incumplimiento del promotor, responsabilidad exigible incluso aunque a los compradores no se les hubiera entregado en su momento una copia de la póliza colectiva (así también las sentencias del Alto Tribunal de 23 de septiembre de 2015, de Pleno, de 22 de abril de 2016, de 24 de octubre de 2016 y de Pleno de 21 de diciembre de 2016). Es evidente que la denominada "póliza de garantía", cuya existencia constata la sentencia apelada, es un documento redactado por la propia entidad avalista, de suerte que la indeterminación de las promociones inmobiliarias a las que dicho contrato sirvieran de marco para la expedición de los correspondientes avales individuales es imputable exclusivamente a la propia entidad, que, abundando en la generalidad de la póliza, precisamente hace constar en la misma que " Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A." está construyendo "promociones de viviendas sobre distintas parcelas de su propiedad", de manera que no puede ser más claro que la entidad bancaria se obligaba a avalar entregas a cuenta en una pluralidad de promociones en distintas parcelas a petición de la avalada, por lo que no es oponible limitación objetiva de esa índole ni a " Aifos" ni a los compradores que contrataron con esta entidad que, como se desprende de la doctrina jurisprudencial invocada, se consideran amparados por la responsabilidad que la Ley 57/1968 atribuye a dicha entidad, incluso, aunque no se les hubiese entregado en su momento una copia de la póliza colectiva, lo que significa que la mera mención en el contrato de que sus entregas a cuenta del precio serán garantizadas con arreglo a lo previsto en dicha Ley, conjugado con el hecho de que se suscriban las pólizas colectivas sin limitación de las promociones inmobiliarias a que se refieran, se constituye en fundamento de la responsabilidad frente a dichos compradores. Añade el Tribunal Supremo, como bien indica el juzgador, que "bajo el principio tuitivo que conduce la interpretación y aplicación de la Ley 57/1968, la entidad bancaria que concertó la línea de avales debía conocer, o estaba en condiciones de hacerlo, los contratos de compraventa privada que ya se habían concertado, en garantía de cuyos pagos anticipados realizados por sus compradores se concertó la línea de avales, para emitir los correspondientes avales individualizados. Esto es, la entidad bancaria asumía una corresponsabilidad con el promotor de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, en caso de incumplimiento de la obligación del promotor. En virtud de la cual no se admite que, en perjuicio del comprador al que no se le llegó a entregar el aval individualizado por parte del promotor, que no lo requirió al Banco, éste pueda escudarse en la ausencia del aval individualizado para eximirse de responsabilidad y que los compradores queden privados de la protección prevista en la Ley 57/1968".

En definitiva, Banco Santander S.A. responde de la cantidad entregada por el demandante, acreditada en el informe emitido por la Administración concursal de Aifos, siendo irrelevante en qué entidad se efectuara el ingreso, pues insistimos, el criterio de imputación de responsabilidad es la existencia de una póliza colectiva, sin que la misma pueda considerarse caducada, pues implicaría, como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia 200/2021, de 13 de abril , aplicar retroactivamente la Ley 20/2015, de 14 de julio, cuya disposición final 3ª modificó la Ley de Ordenación de la Edificación introduciendo en esta una disposición derogatoria tercera, que derogaba expresamente, en su apartado a), la Ley 57/1968 .

Todo lo expuesto nos lleva a rechazar la falta de de legitimación invocada por la entidad apelante

Es por ello , que este motivo de recurso relacionado con el n 4 junto con este ha de ser desestimado por cuanto Banco Santander SA ha de ser condenado al pago de todas las cantidades abonadas a cuenta de la adquisición de viviendas y en virtud del contrato de compraventa suscrito y no solo de las ingresadas en cuentas del Banco Santander .

QUINTO.-El siguiente motivo de apelación versa sobre caducidad del aval .Se afirma que el aval en todo caso estaría caducado , al haber transcurrido el plazo de dos años al amparo de lo dispuesto en la Disposicion Final 3º de Ley 20/ 2015 .

Tampoco operaría la caducidad atendiendo al contenido de la póliza colectiva, pues en el ámbito de los avales constituidos al amparo de la Ley 57/68 no operan otros plazos de caducidad que los expresamente previstos en la Ley especial, en concreto, el artículo 4 de Ley 57/68 , que anuda al otorgamiento de la cédula de habitabilidad el efecto de la extinción del aval, de modo que establecer un período de validez del aval entre la vendedora y la entidad bancaria, sin intervención del o de los beneficiarios del aval, supondría para estos una renuncia a los derechos reconocidos a su favor en la ley especial ( art. 7 de la Ley 57/68 ), lo que conlleva que deban reputarse nulas dichas cláusulas y por no puestas dado que vulneran normas imperativas contenidas en la Ley 57/68. En este sentido se expresan, entre otros, el auto de la Sección 11ª dela Audiencia Provincial de Madrid de 27 de diciembre de 2007 , seguido por el de la misma Sección de 10 de julio de 2009, y el auto de la Sección 18ª de la misma Audiencia Provincial de de 10 de noviembre de 2009, criterio que sigue esta Sala, entre otras, en sentencia de 30 de junio de 2020 .

Por otra parte no cabe aplicar retroactivamente una norma vigente desde enero de 2016 a hechos sucedidos ea partir de 2004.

En el mismo sentido se pronuncian las Sentencias de esta Sec. 4 de 30 de septiembre de 2022 ( ROJ:SAP MA 2235/2022), 28 de octubre de 2022 ( ROJ: SAP MA 2606/2022) y 29 de marzo . Y esta misma Seccion en reciente sentencia de SAP, Civil sección 5 del 20 de mayo de 2025 ( ROJ: SAP MA 2943/2025 - ECLI:ES:APMA:2025:2943 ) donde es argumenta

". Conforme a lo resuelto de forma reiterada por este Tribunal, se avanza que el recurso debe prosperar. Entorno a la controversia planteada este Tribunal Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5ª, en la Sentencia 369/2024 de 23 de mayo de 2024, Rec. 1201/2021 ha declarado: "QUINTO.- Como quiera que se ha revocado el pronunciamiento contenido en la Sentencia, apreciando la responsabilidad contractual predicada, procede analizar la excepción de caducidad del aval que se introducía por la demandada en la instancia que no se abordó en la Sentencia impugnada, al haber sido rechazada la acción. El argumento que desarrollaba la demandada no puede prosperar. Como ha declarado este Tribunal, Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5ª, Sentencia 565/2023 de 29 de septiembre de 2023, Rec. 63/202 : " tanto en cuanto a caducidad pues en referencia a la caducidad, la limitación temporal de validez resulta ineficaz como óbice para la realización de un aval constituido conforme a lo dispuesto en la Ley 57/68, dentro de la finalidad de garantía de devolución de las cantidades adelantadas a cuenta, caso de rescisión del contrato, y sin perjuicio de las relaciones entre avalista y avalado ajenas a los compradores, siendo irrenunciables los derechos de los compradores reconocidos por la Ley, según dispone el art. 7 de la propia Ley 57/68 . La caducidad vendría marcada por la entrega de la vivienda, lo que no se da en este caso. Así viene a recogerlo el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, por todas ellas, la de 28 de mayo de 2019 , en la que se recoge que "la entidad de crédito responde de todas las cantidades anticipadas, sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro, pues la Ley 57/68 no establece límites y exige la cobertura de todas las cantidades entregadas y la integridad de los intereses legales hasta que la vivienda se entregue y cuente con "cédula de habitabilidad" o licencia de primera ocupación ( sentencias 476/2013, de 3 de julio , 778/2014, de 20 de enero , 780/2014, de 30 de abril de 2015 , 226/2016, de 8 de abril , y 420/2017, de 4 de julio , y 459/2017, de 18 de julio )".

.- Se alega en el recurso la caducidad del aval en el plazo de dos años desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada. Como señala la Sentencia nº 108/2019 de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Madrid , este plazo se impone en la actual legislación, en vigor desde el 1 de enero de 2016, tras la reforma operada por la Ley 20/2015, en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/99 , cuando en el presente caso tanto el contrato como los ingresos anticipados, tienen lugar antes de la entrada en vigor de la citada reforma, por lo que no son aplicables retroactivamente las previsiones temporales de la nuevaDisposición Adicional Primera de la Ley 38/99. En el mismo sentido Sentencia de esta Sala dictada en el recurso nº 331/2021 .

2.- La STS nº 200/2021 de 13 de abril invocada por la parte apelante considera que la aplicación retroactiva de la norma relativa a la duración del aval, que no entró en vigor, según ladisposición final cuarta de la propia Ley 20/2015, hasta seis meses después de la publicación de esta en el Boletín Oficial del Estado, que tuvo lugar el 15 de julio de 2015, infringe tanto losarts. 9.3 de la Constitucióny 2.3 CC como la jurisprudencia de la Sala Primera.

Las alegaciones de la parte demandada apelante por tanto sobre la caducidad del aval han de ser rechazadas, conforme al criterio de esta Sala, anteriormente expresado, coincidente con el mayoritario de la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales.

La AP de Madrid, Sección 11ª, Auto núm. 1029/2007 de 27 diciembre :

(...) lo cierto es que el artículo 7º de la misma ley establece que "los derechos que la presente ley otorga los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables", especialmente en lo referido al establecimiento de un plazo de validez del aval - hasta el 31 de agosto de 2.006- cuando la Ley es clara en que el efecto de la expedición de la cédula de habitabilidad es la cancelación del aval y por tanto en clara contravención de lo dispuesto en esa Ley de carácter tuitivo e irrenunciable, no pudiendo verse perjudicadas las consumidoras por un pacto entre avalista y promotora estableciendo un plazo de validez del aval restringido y superando los límites del plazo de entrega convenido en el contrato, vinculándolo a unos requerimientos no contemplados en la norma y excediendo las fechas pactadas, todo lo cual lleva a considerar que se vulnera la normativa contenida en la Ley 26/1.984, de 19 de julio , LGDCU , y lleva a reputar ex oficio tales estipulaciones como nulas y que han de tenerse por no puestas, visto lo dispuesto en elartículo 6.3 del Código Civil, considerando el aval cuya ejecución se pretende plenamente válido, puesto que la limitación temporal de validez resulta ineficaz como óbice para la realización de un aval constituido conforme a lo dispuesto en la Ley, dentro de la finalidad de garantía de devolución de las cantidades adelantadas a cuenta caso de rescisión del contrato, y sin perjuicio de las relaciones entre avalista y avalado ajenas a la sustanciación de este pleito.

La AP de Madrid, Sección 21ª, Auto núm. 38/2012 de 26 julio :

(...) en el ámbito de los avales constituidos al amparo de la Ley 57/68 no operan otros plazos de caducidad que los expresamente previstos en la Ley especial, en concreto, en elartículo 4 de Ley 57/68que anuda al otorgamiento de la cédula de habitabilidad el efecto de la extinción del aval. Pues bien, siendo esto así, es claro que el establecimiento de un período de validez del aval concertado única y exclusivamente entre la vendedora Riviera Coast Invest, S.L. y la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., al margen de toda intervención por parte de la beneficiaria del aval, supondría para la beneficiaria una renuncia a los derechos reconocidos a su favor en la ley especial ( art. 7 de la Ley 57/68 ) lo que conlleva que deban reputarse nulas dichas cláusulas y por no puestas dado que vulneran normas imperativas contenidas en la Ley 57/68. " En este sentido se expresan, entre otras muchas resoluciones, los autos dictados por esta Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11ª, de 27 de diciembre de 2007 , seguido por el de la misma Sección de 10 de julio de 2009 , o el auto de la Sección 18ª de 10 de noviembre de 2009 . En la referida Ley se establece taxativamente "Expedida la cédula de habitabilidad se cancelarán las garantías otorgadas por la entidad aseguradora o avalista", pero no antes"".

Trasladando las anteriores consideraciones al caso analizado, debe tomarse en consideración que el contrato de compra suscrito por el actor de fecha 28 de enero de 2.006, (documento nº 4 de la demanda), proyectaba la entrega de la vivienda para el mes de diciembre de 2.007. Empero incurrió la promotora en un grave retraso que frustró la culminación del contrato. El comprador realizó varios pagos, por importe de 160.960 euros (documentos nº 6), desde la rúbrica del contrato hasta enero de 2.007. Se impone apreciar la plena vigencia de la póliza colectiva, sin que resulte de aplicación la previsión establecida en el apartado Dos.2 letra c) de la Disposición adicional primera de la LOE, modificada por la disposición final 3.2 de la ley 20/2015, de 14 de julio, de Ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, que establece un plazo de caducidad del aval transcurrido un plazo de dos años, a contar desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada sin que haya sido requerido por el adquirente para la escisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas; precepto con vigencia a partir del 1 de enero de 2016. Resulta de aplicación el plazo general de prescripción de 15 años para las acciones personales (5 años desde la reforma del art. 1.964 CC) ."

SEXTO.-Alega Banco Santander, S.A., como sexto, prescripción de la acción ejercitada de adverso, de responsabilidad in vigilando, recogida en el art. 1.2 de la Ley 57/1968.

Ademas de que la demanda se estima con base en el artículo 1.1 de la Ley 57/1968 y no con base en el artículo 1.2 de la Ley 57/1968 citado por la entidad apelante, lo que sería suficiente para desestimar el motivo de apelación, la excepción de prescripción alegada en la contestación a la demanda se analiza y desestima en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia de Primera Instancia, cuyos razonamientos comparte este Tribunal y que en aras de la economía procesal se dan por reproducidos, por lo que se desestima el motivo de apelación.

Consta que el actor suscribio con Aifos contrato de compraventa sobre plano de vivienda en la promocion DIRECCION002, con fecha 09 de Julio de 2004. Dado que dicho contrato no llego a buen fin, solicita la parte actora la devolucion de las cantidades abonadas a cuenta del precio., se alega la excepción de prescripción de la acción.

Sobre esta cuestión la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de enero de 2015 , puso de manifiesto que el artículo 1089 del Código civil dispone que las obligaciones nacen de la ley... No es tanto que la ley imponga una obligación sino que liga el nacimiento de ésta a un determinado hecho: es, pues, el hecho jurídico el que hace nacer la obligación. De ello se pasa al tema de la responsabilidad. Se ha distinguido la responsabilidad contractual, que deriva no ya del contrato sino de una relación jurídica entre el que tiene el deber de cumplir y el que tiene el derecho a recibir. Y la responsabilidad extracontractual se produce entre el que tiene el deber de reparar el daño y quien lo ha sufrido, no mediando relación jurídica alguna entre uno y otro. En el presente caso, el artículo1.1 de la Ley de 27 julio 1968 (RCL 1968 , 1335) impone una conducta que si no se observa, como omisión -hecho jurídico- hace incurrir en responsabilidad. Si una entidad no cumple el mandato imperativo de dicha ley , está incumpliendo una obligación que le imponía la ley. En modo alguno se puede afirmar que se trata de responsabilidad por acto ilícito, conforme al artículo 1902 del Código civil que está fuera de toda relación obligacional con los perjudicados. Estos, como deudores, se fundan en el negocio jurídico inicial y en el incumplimiento de la obligación que impone la ley en relación con el mismo.

En consecuencia, conforme al artículo 1968.2º del Código civil en relación con el 1902, no se aplica la prescripción anual, sino la general para las acciones personales, de quince años, que dispone el artículo 1964. Estableciendo tambien la AP. de Madrid en sentencia de fecha 19 de septiembre de 2014 " Esta Sala ha defendido (auto de 4 de julio de 2014, recurso 708/2013 ) que no es de aplicación el plazo de prescripción de dos años fijado para el seguro de caución, pues no se trata de una acción ordinaria derivada de un contrato de seguro, sino de un derecho especial otorgado a los compradores de vivienda por la Ley 57/1968 ( RCL 1968, 1335 ) y por la Disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre ( RCL 1999, 2799 ) ( RCL 1999, 2799 ) , de ordenación de la edificación , lo que de por sí justifica que la acción, que es personal, no tenga señalado un plazo especial de prescripción; esto reconduce al plazo de quince años previsto en el artículo 1.964 del Código civil ( LEG 1889, 27 ) . Esta conclusión, además, cuadra mejor con el hecho de que la garantía prestada por la aseguradora pueda revestir la forma de seguro o de aval, careciendo de justificación objetiva que en el primer caso prescribiera en dos años y en el segundo en quince, cuando (igual que se ha dicho en el apartado anterior) la finalidad en ambos casos es la misma y todos los compradores de vivienda han de contar con idénticas garantías, al margen de la forma jurídica utilizada para otorgarlas.

Partiendo de lo expuesto, la aplicación del plazo de prescripcion previsto en el articulo 1964 del CC, que tras la reforma operada en 2015 es de cinco años ( antes 15 años). Se plantea el tema del dies a quo.

La citada Sentencia del TS de fecha 16 de Enero de 2015 Mantiene:

"...el artículo 1969 del Código civil al disponer que se contará desde el día en que pudieron ejercitarse, (las acciones) es decir, la actio nata; el ejercicio de la acción permanece inactivo y a partir del momento en que pudo ejercitarse, se inicia en el cómputo del tiempo de la prescripción; es la posibilidad de ejercicio. Tiene un carácter objetivo, pero si se desconoce, el cómputo empezará desde que lo conoce el interesado, por lo que se acerca al criterio subjetivo. Tal como ha dicho esta Sala, en sentencia del 5 junio 2008 , con referencia a otras anteriores, la acción nace cuando pudo ejercerse eficazmente; de lo contrario, se daría el contrasentido de que se castigaba al titular de un derecho por una inactividad que le imponía la ley o la propia convención y de ahí que no se puede reprochar al titular de un derecho el no haberlo actuado en una época en la cual no podía ponerlo normal y eficazmente en ejercicio, por no conocer todavía las bases para actuarlo".

"Ahora bien, el plazo para exigir la responsabilidad comienza a contar desde que se produce el daño para el cooperativista, y el daño se produce cuando este intenta recuperar sin éxito el dinero invertido y le comunican que no se lo devuelven por la falta de aval. A partir de entonces es cuando pude exigir la responsabilidad por culpa de las entidades que recibieron el dinero sin que existiera aval que garantizase la devolución."

Asimismo la Sentencia citada hace referencias a lo ya resuelto en STS de fecha 5 de Junio de 2003:

"Sobre el extremo relativo al término inicial a partir del cual ha de iniciarse el cómputo del plazo correspondiente: la indeterminación de ese día inicial o las dudas que sobre el particular puedan surgir no debe en principio resolverse en contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado, sino en perjuicio de aquella otra que pretende su extinción..."

Igualmente, las sentencias de 5 junio 2008 y 25 marzo 2009 , que reiteran la doctrina sentada por las de 10 de octubre de 1977 , 29 enero 1982 y 19 abril 2007 exponen:

" Nuestro Código Civil, superando la teoría de la actio nata, afirmativa para ser posible la prescripción, de que la acción hubiera nacido, dejando sin resolver la cuestión de cuando debe entenderse que nació, acepta, a través de la normativa del artículo 1969 , la teoría de la realización, sosteniéndose del nacimiento de la acción cuando puede ser realizado el derecho que con ella se actúa, o más concretamente al tiempo al que pudiere ejercitarse eficazmente para lograr su total efecto, según tiene reconocido este Tribunal en sentencias de 26 de noviembre de 1943 , 29 de enero de 1952 y 25 de enero de 1962 , porque, como se proclama en la última de las relacionadas resoluciones, si la prescripción extintiva comenzara a correr antes de que la acción pudiera ejercitarse, se daría el contrasentido de que se castigaba al titular de un derecho por una inactividad que le imponía la Ley o la propia convención, y de ahí que no se pueda reprochar al titular de un derecho el no haberlo actuado en una época en la cual no podía ponerlo normal y eficazmente en ejercicio, por no conocer todavía las bases para actuarlo".

En el supuesto de autos, el contrato se formalizo con fecha nueve de Julio de 2004. La entidad promotora Aifos fue declarada en concurso de acreedores con fecha 2009 y el 13 de Abril de 2015 se dicto en el concurso auto de liquidacion y resolucion de los contratos privados de compraventa. Por lo que consideramos, de conformidad con la expuesto por la Magistrada a quo, que el dia a quo para el computo de la prescripcion ha de ser dicha fecha. Interpuesta la demanda en Octubre de 2020, no habría transcurrido el plazo de prescripcion de 15 años, de aplicación al supuesto de autos conforme a la STS 29/2020 de 20 de enero que interpreta la aplicación del articulo 1964 del CC.

Por lo que dicho motivo ha de ser igualmente desestimado

SEPTIMO.-El siguiente motivo versa en relación con los intereses , pues entende que estos han de computarse desde la fecha de la primera reclamación jextrajudicial y no desde la fecha de cada aportación .

.-En materia de intereses, es criterio reiterado de esta Sala respecto de esta cuestión controvertida el siguiente: por lo que respecta al día inicial del devengo de los intereses previstos en las disposiciones de la Ley 57/1968, de 27 de julio, y en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, "es continuado y reiterado el criterio mantenido por esta Sala en el sentido de que los intereses legales de las cantidades anticipadas por los adquirentes de viviendas en construcción, en quienes concurra la condición de consumidores conforme a la normativa legal sobre protección de los consumidores y usuarios, han de entenderse devengados a partir de la fecha de las respectivas entregas a cuenta. Por tanto, las cantidades anticipadas por los demandantes (por su causante), y que ahora se reclaman, han de verse incrementadas en el interés legal devengado desde la fecha de cada uno de los pagos efectuados. Así lo impone tanto la repetida Ley 57/1968, como lo corrobora la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999. Dicho criterio se acomoda al mantenido por el Tribunal Supremo en la sentencia de la Sala de lo Civil, Sección 1ª, número 174/2016, de 17 marzo: "(...) Procede, por tanto, estimar íntegramente la demanda para condenar a la entidad de crédito demandada-apelada a pagar a los demandantes 6. 500 euros, suma total de las cantidades anticipadas e ingresadas en la cuenta del promotor abierta en dicha entidad, incrementada con los intereses legales devengados desde su ingreso, aunque no al tipo del 6% anual establecido en el artículo 3º de la Ley 57/1968, como se pedía con carácter principal, pues esta norma debe entenderse derogada por la disposición adicional 1ª c) de la Ley de Ordenación de la Edificación, en su redacción aplicable al caso por razones temporales, anterior por tanto a la derogación de la Ley 57/1968, disposición adicional de la LOE que establece "los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución" (Fundamento de Derecho Cuarto)".

Asi esta Sala en múltiples sentencias resolviendo cuestiones similares a las que hoy nos ocupa ha declarado que no es de aplicación la doctrina del retraso desleal. Para que concurra este abuso o ejercicio desleal debe actuarse o bien de forma dolosa o bien con manifiesta negligencia, entendiendo la STS 905/2007 , que "la parte que las inició haya actuado dolosamente o cuando menos con manifiesta negligencia por no haberse asegurado el alcance de la acción ejercitada, lo que significa la intención de dañar no existirá "cuando sin traspasar los límites de la equidad y buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, por oponerse a ello la máxima qui iure sui utitur neminem laedit salvo, claro esta, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad estimando la inexistencia de justa causa litigantis [...]", lo que no acontece en el supuesto de autos.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de SAP, Civil sección 5 del 13 de mayo de 2021 ( ROJ: SAP MA 2432/2021 - ECLI:ES:APMA:2021:2432 ); Sentencia: 326/2021 Recurso: 563/2019 SAP, Civil sección 5 del 13 de mayo de 2021 ( ROJ: SAP MA 2427/2021 - ECLI:ES:APMA:2021:2427 ) Sentencia: 325/2021 Recurso: 537/2019; SAP, Civil sección 5 del 30 de abril de 2021 ( ROJ: SAP MA 746/2021 - ECLI:ES:APMA:2021:746 ) Sentencia: 290/2021 Recurso: 381/2019 entre otras "A mayor abundamiento la condena efectuada en sentencia lo es por su de acuerdo con lo establecido en la ley 57/ 1968 de 27 de Julio , como depositario de las de cantidades anticipadas para la construcción de viviendas ( y la jurisprudencia pacífica y constante que la desarrolla desde el año 2015 ) y sin que pueda calificarse de incorrecta la imposición de intereses en base a una pretendida e inexistente laguna legal que no establecería la fecha de devengo y en una normativa que entró en vigor el 1 de enero de 2016 que no tiene carácter retroactivo para relaciones basadas en la Ley 57/ 1968 , añadiendo una interpretación de la doctrina del retraso desleal que sistemáticamente ha venido siendo rechazada por los Tribunales para asuntos relacionados con reclamaciones reguladas por la normal especial , olvidando que la aplicación de la Ley Concursal en cuanto a intereses (art 59 ) solo afecta a las empresas concursadas , no a sus avalistas, y poniendo de manifiesto como todos los argumentos han sido desestimados por la práctica totalidad de los Tribunales trayendo a colación, entre ellas la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo del 2016 , dictada en un supuesto similar , a las que podíamos añadir otras muchas dictadas por esta misma Sección en igual sentido entre otros en los Rollos de Apelación nº 201/ 2017 , 708/17 y 888/ 17 , fijando los intereses desde que se hicieron los ingresos en la entidad y hasta su efectivo pago , desprendiéndose de ello que el día inicial del computo de los intereses , si así se pide en el suplico , como es el caso, se fija desde que las cantidades salen de la esfera patrimonial de los apelantes y ello es concorde con lo dispuesto en el articulo 2 de la ley 57/1968 de 27 de julio y con lo dispuesto en la disposición Adicional primera apartado c) de la Ley de Ordenación de la Edificación de fecha 5 de noviembre de 1999 donde la devolución contemplada comprende las cantidades entregadas mas los intereses legales del dinero vigente desde el momento en que se haga efectiva la devolución, infiriéndose de ello que lo pretendido por el legislador es que el consumidor salga indemne.

Asimismo dado que nos encontramos ante una responsabilidad legal, por haber admitido el ingreso en las cuentas abiertas a nombre de la promotora, sin exigir el cumplimiento de las garantías que establece el artículo 1.1 de la citada ley, por lo tanto no es aplicable lo establecido en los artículos 1826 y ss. del Código Civil, en especial el artículo 1826 del citado texto legal en orden a que el fiador puede obligarse a menos, pero no a mas que el deudor principal, en la medida que la responsabilidad del banco no es una responsabilidad por ser fiador o garante de las cantidades, sino una responsabilidad ex lege, debiendo por lo tanto responder de las consecuencias legales de no haber exigido el cumplimiento de esas obligaciones, entre ellas el haber exigido la fianza o el aval correspondiente, fianza o aval, que como ha quedado acreditado en los autos, si se ha otorgado en relación a otras promociones de la misma promotora, todo lo cual debe llevar a entender que la obligación de la entidad bancaria debe comprender el pago de los intereses, no solo hasta la fecha en que se declaró en concurso a la entidad promotora, sino hasta el momento de devolución o consignación de las cantidades entregadas a cuenta. En este sentido se han pronunciado como otras audiencias entre ellas SAP, sección 9 del 21 de enero de 2021 ( ROJ: SAP M 110/2021 - ECLI:ES:APM:2021:110 la Audiencia Provincial de Madrid.

En el mismo sentido se pronuncia asimismo las sentencias del Tribunal Supremo no 353/2019 y 355/2019, de 25 de junio, que asientan la ya consolidada doctrina del Tribunal Supremo en esta materia sobre el devengo de intereses desde cada uno de los pagos.

Asi la Sala 1a del Tribunal Supremo , de 21 de julio 2020, hace un amplio repaso de la doctrina asentada:" CUARTO.- Limitada la discrepancia de los compradores-recurrentes al comienzo del devengo de los intereses legales de las cantidades anticipadas que reclamaron y se les han reconocido en el presente litigio, como lo que piden es que se fije en la fecha de cada aportación en vez de en la fecha de reclamación extrajudicial o judicial a la avalista, el recurso ha de ser estimado con arreglo a la jurisprudencia representada, entre otras, por las sentencias 161/2020 -antes mencionada- y 66/2020, de 3 de febrero ( con cita de las sentencias540/2013, de 13 de septiembre, 733/2015, de 21 de diciembre, 174/2016, de 17 de marzo, 469/2016, de 12de julio, 420/2017, de 4 de julio, de pleno, 353/2019 y 355/2019, ambas de 25 de junio, y 622/2019, de 20de noviembre), según las cuales la garantía prestada con arreglo a la Ley 57/1968 comprende los intereses legales de los anticipos como frutos del dinero entregado en su momento y, en consecuencia, los intereses que deben restituirse legalmente (en el presente caso, el interés legal, por aplicación de la d. adicional 1.a de la Ley de Ordenación de la Edificación) son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, exigibles desde su entrega, doctrina jurisprudencial de la que, según la citada sentencia 66/2020, " no se separa la sentencia218/2014, de 7 de mayo, pues si en esta se condenó al avalista al pago de los intereses legales desde que fue requerido de pago fue porque al asumir la instancia se estimó la demanda y esta no contenía una petición expresa de condena al pago de intereses desde cada anticipo. Del mismo modo, otras sentencias de esta sala no han acordado el devengo de intereses desde cada anticipo bien por razones de congruencia con lo pedido en la demanda, o bien por la conformidad de la parte demandante con lo acordado en su día en la instancia". En suma, esta doctrina, plenamente consolidada, resulta aplicable al caso porque desde un principio los compradores han fijado el día inicial del devengo de los intereses en la respectiva fecha de entrega de las cantidades anticipadas (así lo hicieron tanto los que formularon demanda de conciliación como los que optaron por el requerimiento extrajudicial, y ese fue también el criterio que todos ellos siguieron al interponer la demanda del presente litigio), siendo así que la estimación del recurso de casación para acoger esa pretensión, además de corresponderse con lo acordado en primera instancia, es plenamente congruente con lo solicitado por los hoy recurrentes, argumentos a los que, como razonó la sentencia 161/2020, "no cabe oponer un supuesto retraso desleal carente de base o argumento respecto de unos intereses que son remuneratorios"."

OCTAVO.-Alega la entidad apelante, como tercer motivo del recurso, error en la apreciación de la prueba y correlativa infracción de Ley respecto a la concurrencia de "retraso desleal" ( artículo 7 del Código Civil) en en el ejercicio de la acción del actor frente a la demandada.

Sobre el retraso desleal, la STS 243/2019, de 24 de abril de 2019 (ROJ: STS 1316/2019) declara:" La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 ).

Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio, 299/2012, de 15 de junio, 163/2015, de 1 de abril, y 148/2017, de 2 de marzo)."

La Sentencia dictada por esta Sec. 4ª en el Recurso de Apelación 600/2021 el 29 de septiembre de 2022 ( ROJ: SAP MA 2266/2022) declara: " Esta Sala se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la doctrina del retraso desleal a los efectos del pronunciamiento sobre los intereses de demora previstos en la la Ley 57/68. En nuestra sentencia de 20 de noviembre de 2018 (recurso 823/2017), decíamos lo siguiente:

Se aduce también que la sentencia conculca lo establecido en el art. 7 del Código Civil considerando que concurre mala fe por el ejercicio de la acción nueve años después de la entrega; pero lo cierto es que dicha condena responde a lo legalmente establecido, y se ha de tener en cuenta que el fundamento de la misma no es el de que la entidades avalistas se hayan constituido en mora, lo que haría exigible que se les hubiese requerido judicial o extrajudicialmente para que hagan efectiva la garantía, sino que el ámbito de la garantía legalmente establecido, conforme a lo dispuesto en el apartado c) de la disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , comprende las "cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución", lo que no admite otra lectura que el objeto de la garantía es la íntegra indemnidad económica al comprador en lo que se refiere a las entregas a cuenta, incluyendo los frutos civiles de esos pagos a cuenta desde el momento de la entrega hasta su devolución, puesto que, de otra forma, el comprador sufriría un perjuicio contrario a la finalidad de la norma consistente en la pérdida de esos frutos civiles que representan los intereses legales referidos legalmente; y, por otra parte, es evidente que la demora en la reclamación no trae causa de la desidia o mala fe del demandante, sino que ha de considerarse propiciada por el cambio de la doctrina jurisprudencial en lo relativo a la necesidad de que al comprador se le hubiese entregado aval individual.

Los criterios dispares mantenidos por las Audiencia Provinciales han sido zanjados por el Tribunal Supremo, que en sentencia 194/2022, de 7 de marzo , estima el recurso de casación interpuesto frente al pronunciamiento que excluyó los intereses demora impuestos por el art. 3 de la Ley 57/68 por las razones siguientes:

El recurso ha de ser estimado porque la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia consolidada de esta sala contenida, entre otras muchas, en las sentencias 23/2022, de 17 de enero , 883/2021, de 20 de diciembre , 717/2021, de 25 de octubre , 145/2021, de 15 de marzo , 106/2021, de 1 de marzo , 690/2020, de 21 de diciembre , y 514/2020, de 7 de octubre (esta última y la 717/2021 , también referidas a una entidad de crédito condenada como receptora de los anticipos) y según la cual los intereses a que se refieren la Ley 57/1968 (art. 3 ) y la d. adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación en su redacción aplicable al caso se devengan desde la fecha de cada anticipo, dado que se trata de intereses remuneratorios y no moratorios [...]

Por lo que se refiere al ejercicio anormal de su derecho por el demandante, apreciado por la sentencia recurrida para imponer los intereses solo desde la interposición de la demanda a la vista del retraso de nueve años en interponerla desde que se produjo el incumplimiento del vendedor (año 2008), esta sala considera que tal apreciación se opone a su jurisprudencia no solo sobre los intereses de los anticipos sino también sobre el plazo de prescripción de la acción.

A lo anterior se une que la doctrina jurisprudencial sobre la mayoría de las cuestiones relativas a la Ley 57/1968 empezó a formarse a partir de los años 2013 y 2014, de modo que no es acertado ni realista remontarse a 2008, año del incumplimiento del promotor, para de ese modo apreciar un ejercicio anormal del derecho sin las cautelas y prudencia que siempre requiere semejante apreciación cuando, como es este caso, la acción se ha ejercitado antes de vencer el plazo de prescripción establecido por la ley según su interpretación jurisprudencial.

Asumiendo el criterio fijado por el Tribunal Supremo, hemos de rechazar que el retraso desleal imputado al demandante desde el incumplimiento por la promotora de la obligación de entregar la vivienda y la reclamación efectuada a Banco Santander, lo que implica confirmar el pronunciamiento sobre los intereses de la cantidad objeto de condena."

Reiterado en el caso de autos el el criterio expuesto procede desestimar el motivo de apelación que es objeto de examen.

Rechazados ambos recursos, la sentencia debe ser confirmada íntegramente.

NOVENO.-Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso

PRIMERO.-En la demanda que daba inicio al procedimiento declarativo del que dimana el presente Rollo, planteaba la actora en primer lugar el ejercicio de una acción fundada en la aplicación de la Ley 57/68 de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, que fue modificada por la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación, al amparo del apartado primero del artículo 1 de la mencionada norma, y ello frente a Banco Santander ( en calidad de sucesora de Banesto y de Banco Popular - antes Banco de Andalucía y Banco Pastor ) interesando se le condene al pago de la sum de 74. 721,49 euros como avalista Ex art 1. 1 Ley 57/ 68 . En segundo lugar se ejercita acción frente a Caixabank SA ( en calidad de sucesora de Caja de Ahorros El Monte ) y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria ( en calidad de Caixa Catalunya ) solicitando con respecto a la primera el pago solidario de 21.608, 65 euros y con respecto a la segunda de 16.204, 28 euros como depositarias ex articulo 1.2 de la Ley 57/68 responsabilidad también como depositaria respecto de Banco Santander en l cantidad de 36. 908,56 euros , mas los correspondientes intereses de estas cantidades desde su ingreso hasta su completo pago ex art 1.2 Ley 57/68 ; Alegada la actora haber entregado la suma de 74.721, 49 euros a cuenta del precio pactado en el contrato de compraventa para la adquisición de una vivienda a la promotora Aifos en la promoción " DIRECCION000 " de Benálmadena , en concreto la ubicada en DIRECCION001 " , incumpliendo la promotora la obligación de entrega de la vivienda , siendo reclamada judicialmente la resolución contractual y la devolución de la suma entregada por el JPI nº 8 de Málaga 22/01/ 2009 , siendo con posterioridad la promotora declarada en concurso por el Jmercantil nº 1 de Málaga , encontrándose en fase de lquifacion , sin que la referida cantidad se haya recuperado.

Las distintas entidades demandadas se opusieron .en base a una serie de motivos que respectivamente expusieron en sus contestaciones a la demanda .

Tras la tramitación pertinente se dicta sentencia en primera instancia que, en los concretos términos ya expresados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, estimaba la demanda deducida por la representación procesal de D Dña Yolanda , contra la entidad Banco Santander S.A. en reclamación, al amparo de la Ley 57/1968, de la devolución de las cantidades abonadas a la promotora AIFOS Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A. para la compra, por contrato suscrito en fecha 9 de julio de 2004, de una vivienda de la Promoción "" DIRECCION000 " en Benalmádena (Málaga) ante el incumplimiento de la obligación de entregar la vivienda y habiendo sido dicha promotora declarada en concurso de acreedores en julio de 2009, dirigiéndose la acción frente a la mencionada demandada como sucesora de Banco Popular , a su vez, sucedió a Banco de Andalucía y Banco Pastor , y como sucesora de Banesto sustentando dicha reclamación ex artículo 1.1º del mencionado texto legal en su condición de avalista, con base en el avales generales otorgado entre la promotora cifrando la reclamación de la suma de 74.721,49 euros , cantidades estas entregadas a cuenta . Al propio tiempo desestima la demanda formulada por Dña Yolanda contra la entidad Caixabank SA ( en calidad de sucesora de Caja de Ahorros el Monte ). y contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S. A ( como sucesora de Caja Catalunya de las reclamación de las sumas de 21.608,65 euros ; y de 16. 204,28 euros como depositarias respectivas de las referidas cantidades , absolviendo a las expresadas demandadas de los pedimentos contenidos en aquella demanda y ello con expresa condena a la parte actora al pago de las costas procesales causadas."

Frente a esta sentencia formula recurso de apelación la representación de Banco Santander en base a los siguientes motivos: Alega en primer lugar lugar la falta de acreditado del incumplimiento por parte de la Promotora y la inaplicabilidad de la Ley 57/ 1968 al supuesto de autos ante el acuerdo alcanzado con Aifos y la ahora demandante en el seno del PO 644/2008 tramitado ante el juzgado de Primera Instancia número 8 de Málaga y cuyos autos dejamos designados .Insiste en su recurso en la inaplicación de la Ley 57/1968 al supuesto de autos y ello ante la falta de prueba de la incumplimiento en la entrega de la vivienda y en la extinción del contrato de compraventa con motivo del acuerdo alcanzado. y ante la falta de acreditación de que la compraventa del inmueble tenga un fin residencial, correspondiendo acreditar esta intención o finalidad a la actora debiendo acarear las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba del destino de la vivienda comprada .En segundo lugar alega la incorrecta desestimación de la falta de legitimación pasiva de Banco Santander , por cuanto los inmuebles no fueron entregados a la compradora al decidir resolver el contrato y suscribir en acuerdo en sustitución del mismo. En tercer lugar denuncia error en la valoracion de la prueba practicada al concluir la sentencia que Banco Santander había formalizado con Aifos póliza de Garantía que cubría los anticipos efectuados por la parte actora . Cuarta .Vulneración de la doctrina emanada del Tribunal supremo al concluir que banco Santander debe ser condenado al pago de las cantidades ingresadas cuando las mismas se han ingresado en otras entidades financieras .Quinta . que aun admitiéndose que la poliza de contragarantía de aval se concedieses para emitir avales en garantía de las entregadas a cuenta de la compra de viviendas objeto de Litis - Quod Non - el aval estaría caducado . Sexto .Con carácter subsidiario se afirma que Banco Santander no ha incurrido en responsabilidad derivada del deber de vigilancia impuesto sa la entidad como consecuencia de la Ley 57/ 1968.Sexto motivo , mantiene la recurrente la indebida desestimación de la excepción de prescripción de la acción .octavo .Este motivo versa sobre la indebida estimacion de la demanda con respecto a los intereses , dado que no ha incurrido la demandada en mora en ningún momento ; Noveno Indebida desestimación de la concurrencia de retraso desleal en el ejercicio de la acción .Por todo ello solicita la estimación íntegra del recurso , y en consecuencia se revoque la sentencia dictada y se dicte otra , desestimatoria de la demanda deducida por la Sra. Yolanda contra Banco Santander Sa , todo ello con imposición a la actora de las costas causadas .

La parte apelada se opone al recurso planteado e insta confirmar la Sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos. Defiende como acertada la valoración de la prueba realizada por la Magistrada a quo. Abandera la virtualidad probatoria que se desprende de los contratos celebrados con la promotora, que se aportaron como documentos nº 1, 3 y 4 de la demanda, no impugnados por la demandada en la audiencia previa, sin que ningún otro dato o indicio contradiga su contenido. Insiste en la eficacia de la póliza general emitida, que determina el deber de la demandada de responder por las cantidades entregadas como pago del precio, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, con cita de las Sentencias de 23 de septiembre de 2.015 y 14 de septiembre de 2.017.Negando incurra en ninguno de los motivos que se alegan de contrario. Interesa por todo ello la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia dictada por su propia fundamentación y la condena a la apelante de las costas causadas .

SEGUNDO.- Motivos concretos .

Dentro del primer motivo hace referencia la apelante con carácter genérico a la inaplicación de la Ley 57/68 por los siguientes motivos :la falta de prueba de la incumplimiento en la entrega de la vivienda y en la extinción del contrato de compraventa con motivo del acuerdo alcanzado. y ante la falta de acreditación de que la compraventa del inmueble tenga un fin residencial, correspondiendo acreditar esta intención o finalidad a la actora debiendo acarear las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba del destino de la vivienda comprada

Alega la recurrente error en la valoración de la prueba sobre el cumplimiento de las obligaciones y la extinción de l compraventa en virtud del acuerdo alcanzado .

En cuanto al error a la sentencia de esta Sala de 29 de septiembre de 2016: " si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras.

Examinado lo actuado resultan hechos probados: Los actores formalizaron contrato de compraventa de fecha 9 de Julio de 2004 sobre la vivienda sobre plano que proyectaba construir la promotora Aifos en la promoción " DIRECCION000 " de Benalmádena , en concreto la ubicada en DIRECCION001 " . La parte actora, con anterioridad a este procedimiento instaron la resolución del contrato judicialmente, la demanda correspondió por el Juzgado de Primera Instancia numero 8 de Málaga dando lugar al procedimiento de la firma del contrato , y. nº 644/2008 procediendo este que finalizó con un acuerdo transaccional entre las partes , acuerdo de fecha 22/01 / 2009 que fue homologado judicialmente , acuerdo que consistió en la resolución contractual asi como en la devolución de todo las cantidades entregadas a cuenta ( documento nº 12 de la demanda .No podemos olvidar que el acuerdo se alcanzó unos cinco años después no se ha aportado prueba alguna de que la vivienda estuviera construida y se hubiera puesto a disposición de la compradora..

Es cierto , tal y como mantiene la apelante que consta en las actuaciones la entrega de la vivienda objeto de compraventa : ya en el propio contrato se hacia constar sobre la entrega de la vivienda una cierta indeterminación , 20 meses después de la firma del acta de replanteo , siendo este un dato que se desconoce , y tampoco consta a finalización de las obras y si fue emitida licencia de primera ocupación para la vivienda que nos ocupa, ahora bien , coincidimos con la juzgadora de instancia , que no consta requerimiento alguno por parte de la promotora a la actora para el otorgamiento de la escritura publica .Todo cuanto se ha expuesto nos lleva a concluir que la resolución del contrato transada con Aifos vino motivada y deriva del incumplimiento por parte de la Promotora Aifos de sus obligaciones y además ello no obsta ni impide que la actora pueda instar la demanda al amparo de la Ley 57/ 1968 , in que podamos olvidar que el art 7 de la Ley 57/ 1968 establece la iirrenuncialidad de los derechos que otorga la Ley .

Es precisamente este incumplimiento lo que explica el acuerdo alcanzado entre las partes , siendo preciso traer a colación como el art. 3 de la Ley 57 / 1968 establece

"Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda."

A mayor abundamiento , tal y como hace la apelada en su escrito es preciso traer a colación como la doctrina del Tribunal supremo es clara respecto a los efectos de las resoluciones contractuales producidas de mutuo acuerdo, y asi viene manteniendo entre otras en la sentencia citada STS º 2/20202 de 8 de enero que si el acuerdo resolutorio se produce antes de la fecha prevista para la entrega , si se considera que seria equivalente a la voluntad del comprador de desistir del contrato , y no seria de aplicación la Ley 57/ 1968 , y a sensu contrario contrario cuando la resolución de mutuo acuerdo se produce tras la fecha prevista de entrega , si se considera incumplimiento de la promotora de su obligación de entrega .

TERCERO.-Alega la entidad apelante, como motivo del recurso, en resumen, error en la apreciación de la prueba en referencia al destino del inmueble adquirido por el actor, y la correlativa infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incorrecta aplicación y distribución de las reglas del "onus probandi", así como por aplicación indebida de la artículo 1 de la Ley 57/1968, pues sostiene la apelante que el contrato litigioso está excluido del ámbito de protección de la Ley 57/1968.

Hemos de partir que todas las pretensiones de la actor encuentra fundamento legal en las disposiciones de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación . Es así que han de tenerse en cuenta las prevenciones establecidas en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. De conformidad con lo dispuesto en el art. 1 de la citada Ley 57/1968 , las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir determinadas condiciones, entre ellas y esencialmente, garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual (los intereses legales, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional de la Ley de Ordenación de la Edificación), mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. . En la Exposición de Motivos de dicha Ley se justifica la norma en la finalidad de garantizar tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto. En el articulado de la Ley se establece el ámbito subjetivo de su aplicación, referido a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial ( art. 1). Siendo la Ley 57/1968 fue promulgada con el objetivo de dotar al adquirente de una vivienda de las cantidades adelantadas a cuenta del precio final, si el promotor no observara sus obligaciones de entrega por no terminar la construcción. En su artículo 1º, la Ley hace mención a los que promuevan con fines empresariales la construcción de viviendas, sin que sean de protección oficial, como promotores comitentes o contratistas; el adquirente deberá ser un consumidor, inclusive cuando haya comprado con intención de no habitar la vivienda permanentemente (...) El art. 3 del citado texto legal establece que, expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda. Los derechos que la referida Ley otorga a los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables ( art. 7) Los términos de la Ley 57/68 autorizan la interpretación de que la garantía que en ella se establece va dirigida a quienes adquieren viviendas en construcción con la finalidad, no ya de introducirla en un proceso de comercialización para lucrarse con los beneficios obtenidos con su alquiler o su venta especulativa, sino de servir de domicilio o residencia familiar, de forma permanente o transitoria

Se ha denunciado en el recurso en primer lugar una incorrecta aplicación de las reglas del onus probandi, infracción en la valoración de la prueba y un erróneo iter deductivo en las conclusiones alcanzadas en relación con la finalidad de la adquisición, ante lo cual se hace necesario por tanto verificar si el material probatorio de que se dispone ha sido debidamente analizado y valorado por el juzgador de instancia a efectos de determinar la estimación de la pretensión de la parte actora, y ello por cuanto como señala el Tribunal Supremo "la apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición que el de primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba". (Sentencia nº 295/2009, de 6 de mayo ), y "somete al Tribunal, que entiende de la misma, el total conocimiento del litigio en términos que está facultado para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia (por todas, STS de 13 de mayo de 1992 )" ( Sentencia nº 760/2006, de 20 de julio.

De igual forma, el Tribunal Constitucional tiene declarado que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura "... como revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de Instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no ser objeto de impugnación..." ( SSTC, Sala 1ª, 9/1998, de 13 de enero (F.J.5), y 120/2002, de 20 de mayo (F.J.4).

Doctrina que se complementa declarando que "... el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario..." ( SSTC Sala 1ª 194/1990 (F.J.5), 323/1993, de 28 de noviembre (F.J.3) Y ello por cuanto el carácter ordinario del recurso de apelación comporta "... con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba..."

Examinando las pruebas y aplicando cuanto se ha expuesto en las consideraciones generales esta Sala llega las mismas conclusiones alcanzadas por la juzgadora de de primera instancia en cuanto a las pruebas practicadas y las conclusiones en relación con los hechos en los que el actor basa sus pretensiones y en concreto con la finalidad de la vivienda adquirida , compartiendo la valoración que efectúa el juzgador a quo en cuanto la cuestión debatida , debiendose de rechaar este motivo de apelación

No hay duda, por tanto que la parte demandada, que la niega y quien afirma que al contratar la actor actuó con animo inversor es a quien le corresponde la carga de la prueba de lo afirmado ,sin que ello pueda deducirse de los términos de los contratos suscritos , sin que la parte demandada, quien alegó el carácter de inversionista del actor personas física, acredite los extremos expuestos, correspondiéndole al tratarse el adquirente de persona física, la carga de la prueba del carácter de no consumidor, a quien lo alega .La condición de inversor del actor o de no usuarios finales es una cuestión de hecho correspondiendo ala demandada , quienes no han desplegado actuación alguna con tal finalidad , basándose en meras sospechas , derivadas de la adquisición de inmuebles simultáneos, de las sucesivas permutas y las afirmaciones relativas al aval especial entregado ,alegaciones que no tienen entidad suficiente para considerar acreditada tal afirmación y cualquier duda que puede surgir al respecto y sus consecuencias ha de recaer sobre la persona a quien correspondió acreditar y no lo hizo, todo ello conforme a lo establecido en el art 217 LEC , no existiendo, y hemos de reiterarlo de todo lo actuado mínima constancia probatoria del animo especulativo que los demandados atribuyen a los actores .

Además en cuanto a la carga de la prueba así lo ha entendido esta Sala en reiteradas sentencias dictadas en supuestos similares baste a modo de ejemplo la sentencia dictada con fecha 31 de enero del 2019 , donde al abordar la debatida cuestión del carácter consumidor o inversionista de los adquirentes y la carga de la prueba establece :" sin que conste otra razón para la compra que su disfrute como titulares, pues nada en contrario ha acreditado la apelante salvo insistir en que los demandantes deben probar el cumplimiento de las condiciones para que les sea de aplicación la Legislación tuitiva, cuando es ella, en tanto contradice tal afirmación y presunción, la que tiene que probar en contrario. Resulta, por tanto, de íntegra aplicación al caso la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, con las modificaciones introducidas por la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación de 1999, en su redacción original."

Asi pues combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como "destinatario final" con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios "para integrarlos en procesos relacionados con el mercado" esta Sala entiende que, no habiéndose acreditado que el demandante no fuera a ser el destinatario final de los inmuebles adquiridos, conforme a las definiciones anteriormente expuestas, procede otorgarle la condición de consumidor a los actores . habiéndose pactado las partes en los contratos de compraventa de litis que "para el caso de que se instase la resolución de este contrato por las causas previstas en el art. 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, las cantidades recibidas le serán devueltas al adquirente en unión de sus intereses legales correspondientes" (estipulación 6º). A mayor abundamiento en el supuesto que nos ocupa, hemos de reseñar como la parte actora justificada a través de la documental aportada la razón por la que adquiere tiene lugar la adquisición de la vivienda. Distinta es la aplicación o no que pueda hacerse de la Ley 57/68 a la entidad bancaria -lo que será objeto de estudio en líneas posteriores- pero partiendo de que lo adquirido eran viviendas y que las mismas sería destinada a domicilio o residencia familiar, ya fuera de carácter fijo o temporal, por lo que el motivo de apelación ha de ser estimado en base a las anteriores consideraciones, pues no consta estipulación alguna ni circunstancia acreditada o indiciaria que sustente la consideración de que el destino del inmueble adquirido fuese la explotación del mismo en régimen empresarial y que tuviera una finalidad distinta a la de servir de residencia, ya sea permanente o temporal, del comprador, como exige el art. 1º de la Ley 57/1968 , por lo que ha de considerarse que actuaba éste en un ámbito ajeno a cualquier actividad profesional o empresarial y, por tanto, como destinatario final del objeto de consumo; de suerte que no es exigible otra prueba a la demandante, por lo que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba asi como en la aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba, que establece el art. 217 de la LEC , que sólo son invocables cuando un hecho no se ha acreditado y debe determinarse la parte a la que perjudica.

La sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 16/2017, de 18 de enero , aunque dictada en un supuesto de aprovechamiento por turnos, sienta doctrina en lo relativo a la condición de consumidor de la persona física pese a que actúe con ánimo de lucro, expresándose en los términos siguientes: " En relación con la controversia litigiosa, partiendo del expuesto concepto de consumidor o usuario como persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión.

Además, la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 ).

- A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro.

No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom ."

Desde este punto de vista, no consta que la actora realizara habitualmente este tipo de operaciones, por lo que la mera posibilidad de que pudiera lucrarse con el traspaso o reventa de sus derechos no excluye su condición de consumidor .Y sobre todo se trata de un adquirente , persona física , cuya actividad profesional es ajena al sector inmobiliario o financiero, máxime cuando no existe constancia probatoria del ánimo especulativo que la entidad demandada alega y que la sentencia recoge pero es que, además, las viviendas no llegaron a entregarse, lo que obvia cualquier disquisición sobre su destino, sin que conste que llegara a ponerlas a la venta, que el demandante sea un inversor profesional., y por tanto debe presumirse que el destino final residencial.

SAP de Alicante, sección 5a, de 16 de mayo de 2019, que precisamente en un supuesto idéntico al que nos ocupa, recoge el siguiente pronunciamiento: "TERCERO.-En cuanto al destino de la vivienda adquirida por los demandantes, hoy apelados, cuestión que constituye el segundo motivo del recurso, debemos de partir de que es doctrina jurisprudencia! asentada - sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2016, no 360/2016- la que sostiene que la aplicación de la Ley 57/68 debe tener como base o punto de partida su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial, lo que supone que su aplicación debe efectuarse desde la perspectiva del derecho del consumidor.

Y tal afirmación es relevante porque sitúa la adquisición de una vivienda residencial, lo que incluye las de temporada, en el marco de la normalidad o, lo que es lo mismo, en la regla o presunción de que la adquisición de una vivienda destinada a la habitabilidad es adquirida con el fin que le es propio por aquél que la adquiere, salvo que se acredite lo contrario, lo que nos deriva, desde el punto de vista de la carga de la prueba, al caso del párrafo tercero del artículo 217 antes mencionado conforme al cual corresponde al demandado probar los hechos que impidan o enerven la eficacia jurídica de los promovidos como base de la pretensión frente a él deducida, siendo por tanto prueba a cargo de la entidad demandada la de acreditar que la adquisición por los demandantes de vivienda en la promoción de que se trata tenía finalidad especulativa o empresarial o profesional y no habitacional, lo que desde luego no ha tenido lugar porque no consta que los adquirentes tengan relación alguna con este tipo de operaciones inmobiliarias, especulativas o de mercado ni se ha probado dato o indicio alguno desde el que presumir tales circunstancias modificativas de la finalidad ordinaria de la compra de una vivienda residencial que es, por tanto, lo que no podemos sino concluir, desestimando la impugnación formulada sobre la aplicación de la ley en base al interpretado como error en la valoración de la prueba.

De aquí resulta que no puede mantenerse la presunción de la finalidad inversora de los demandantes como si fueran profesionales del mercado inmobiliario, con arreglo a los artículos 385 y 386 de la Ley Procesal Civil, porque no puede deducirse de la valoración de la prueba con el enlace preciso de hechos a que antes se refería el hoy derogado artículo 1.253 del Código Civil, como exige, en análisis del carácter de las presunciones, el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de mayo de 2001

Este criterio ha sido mantenido por este Tribunal en sentencias de 9 y 15 de noviembre y 13 de diciembre de 2017 y 7 de febrero de 2018 y determina el rechazo del motivo".

Es por ello que corresponde a la demandada, acreditar que conforme a cuanto se ha razonado, la finalidad especulativa , sin que haya efectuado y por tanto sobre la parte que tiene la carga de probar ha de recaer las consecuencias de la falta de pruebas. La demandada no despliega actividad probatoria alguna tendente a acreditar la adquisición a nombre de una empresa, ni que la empresa tampoco se ha desplegado actividad económica alguna en España.

Asi ya se recogía en la sentencia dictada " En efecto, yerra la recurrente cuando afirma que la carga de la prueba sobre la condición de consumidor corresponde a la actora o a que cabe deducir la finalidad inversora o especuladora en la adquisición de la vivienda litigiosa del tenor de la clausula duodécima del pliego de condiciones, cuando dicha estipulación, incluida en el Pliego de Condiciones Generales, debe considerarse como una condición general de la contratación impuesta por la promotora vendedora y reza en todos los contratos celebrados con relación a dicha promoción inmobiliaria, Así mismo la condición de hermanos, no residentes en Casares, que ostentan los actores no permite per se deducir animo especulador alguno en la compra efectuada. Y, de otra parte, porque, además, como se dijo por esta Sala, entre otras, en su sentencia de fecha 2 de octubre de 2018, dictada en el Rollo de apelación nº 568/17, "constando en el contrato expresamente que la devolución de las cantidades entregadas a cuenta se sujetaba a lo establecido en dicha legislación, incumbía a la demandada apelante acreditar que la adquisición de la vivienda tenía como finalidad destinarla a una actividad empresarial o con propósito inversor, como se señala en las sentencias del Tribunal Supremo 706/2011, de 25 de octubre , 360/2016, de 1 de junio , 420/2016, de 24 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre , que excluyen del ámbito de protección de la Ley 57/1968 tanto al inversor profesional como al no profesional pero que compre sobre plano o en construcción como inversión o para revender, siendo el caso que no se señala prueba directa o indicio del que se desprenda tal cosa.""

A mayor abundamiento hemos de traer a colación como del propio contrato se desprende la intención residencial de la actora pues insistimos compra en su propio nombre, a titulo personal y como persona física y en un contrato plantilla en el que se recoge expresamente la existencia de aval y el sometimiento de las partes a la ley 57/ 1968 . sin que exista un solo elemento que apunte en dirección a la compra especulativa o de inversión.

Como ya expusimos hemos de partir de la reiterada jurisprudencia de esta Audiencia Provincial, (citaremos a modo de ejemplo la de la sección 4º de 6 de mayo de 2019) en relación a la condición de consumidores y al destino de la vivienda "Por lo que se refiere a la condición de consumidores y al destino de la vivienda adquirida, ha de desestimarse la impugnación de la sentencia, puesto que en el propio contrato se hace referencia a que se garantizará la devolución de cantidades entregadas a cuenta con arreglo a la Ley 57/68 de 27 de julio (RCL 1968, 1335) , de modo que no consta estipulación alguna ni circunstancia acreditada o indiciaria que sustente la consideración de que el destino del inmueble adquirido fuese la explotación del mismo en régimen empresarial y que tuviera una finalidad distinta a la de servir de residencia, ya sea permanente o temporal, de los compradores, como exige el art. 1o de la Ley 57/1968 (RCL 1968, 1335) , tal y como se dice en la sentencia apelada, por lo que ha de considerarse que actuaban en un ámbito ajeno a cualquier actividad profesional o empresarial y, por tanto, como destinatario final del objeto de consumo.

En las actuaciones de las pruebas practicadas hemos de considera probado la inexistencia de impedimentos de ese destino residencial que el actor afirma .El carácter inversor ha sido alegado por la entidad demandada y reiteramos es a esta parte a quien le corresponde la prueba .La sentencia de instancia desestima la demanda con base en hechos impeditivos, extintivos o excluyentes que no han sido objeto de prueba en el procedimiento, pues la entidad bancaria no ha aportado ningún tipo de documental , ni testifical, ni cualquier otra prueba que desvirtúa los hechos constituivos de la acción que ejercita sin que las notas simples de las adquisiciones posteriores a la compra del apartamento litigioso a las que luego nos referiremos sean suficientes para acreditar la finalidad especulativa de la adquision del inmueble .Como bien indica la apelante no ha sido ajena la Jurisprudencia a la distribución de la carga de la prueba sobre el destino de las compraventas en virtud de la Ley 57/1968 e incluso se ha llegado a establecer una presunción sobre el uso propio en la compraventa de viviendas siempre y cuando la compañía contraria no sea capaz de desvirtuar tal pretensión así como el establecimiento de una inversión de la carga de la prueba teniendo que ser la entidad demandada quien acredite el carácter de inversos o especulador.

El motivo por tanto ha de ser admitido, pues la Sala, tras revisar la prueba practicada, concluye la falta de prueba alguna que acredite que la vivienda fue adquirida con una finalidad inversora y que el demandante carece de la condición de consumidor, y es que conviene precisar, en sintonía con lo expuesto en la sentencia de la Sección 7a de la Audiencia Provincial de Valencia de 29 de enero de 2018, citada por la sentencia de la Sección 21a de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 8 de abril de 2019, que "corresponde a la entidad demandada acreditar, siquiera de forma indiciaria, hecho obstativo, que concurre en los compradores la condición de inversionistas, sin que baste con alegarlo, sino que debe aportar elementos que lo acrediten", criterio que esta Sala comparte, pues tratándose de un hecho obstativo a la pretensión ejercitada por el demandante, es carga probatoria de la parte que lo alega, por aplicación del art. 217 LEC, resultando intrascendente que Unicaja sea ajena al contrato de compraventa. En cualquier caso, se trata de una mera alegación que encubre una sospecha totalmente infundada, pues el demandante, persona física, adquiere una sola vivienda, sin que conste que haya intentado venderla durante la vigencia del contrato, no existiendo tampoco indicios de una supuesta intención especulativa que anude una consecuencia tan drástica como la exclusión de la Ley 57/68, independientemente de su condición de consumidor, pues como indica la sentencia de la Sección 18a de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de febrero de 2011, "el designio de la Ley 57/68 es proteger a ultranza al adquirente no solo de viviendas en las que vaya a constituirse el domicilio fijo o familiar, sino el garantizar la entrega de cantidades también en aquellos supuestos en que la adquisición lo sea de una vivienda con carácter residencial, de temporada, transitorio o circunstancial"."

Es cierto y queda acreditado que la actora, persona física y consumidor, firmó con la promotora AIFOS un contrato para la adquisición de vivienda en construcción en fecha 09/ 07/ 2004 que aportamos que tiene por objeto la vivienda sita en las promoción " DIRECCION000" de Benalmádena Málaga ubicada en DIRECCION001 .,

Asimismo se reseñaban como este contratos se sometía expresamente a las previsiones de la Ley 57/ 69, teniendo estos las condiciones normales de contratos de compraventa de viviendas ; plazos de entrega , y garantida contractual de las cantidades entregadas a cuenta del precio, previsión de subrogación hipotecaria ....etc Acuerdo e) y clausula sexta de las condiciones generales . Además en la documental aportada por la demandada no existe ni un solo dato en las actuaciones que justifique que la compra, realizada Por todo ello no apreciamos existe por parte del juzgado a quo un error de valoración al considerar al apelante inversor - especulador excluido de la protección de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sin que esto resulte consecuencia lógica de los hechos probados, mientras que la actora ha intentado desplegar toda la prueba que disponía para acreditar que la finalidad de la compraventa por parte del actor, persona física, es la recogida en la Ley 57/1968. .Ni la profesión del comprador, ni su situación inmobiliaria-patrimonial. El hecho de que las partes pactasen la aplicación de la Ley 57/68 supone necesariamente que el inmueble que se adquiría entraba dentro de las previsiones del art. 1 de la mencionada ley. Por lo tanto incumbía a la demandada apelante acreditar que la adquisición de las viviendas tenían como finalidad destinarla a una actividad empresarial o con propósito inversor para que no fuera aplicable dicha legislación, como se señala en las sentencias del Tribunal Supremo 706/2011, de 25 de octubre, 360/2016, de 1 de junio, 420/2016, de 24 de junio y 675/2016, de 16 de noviembre, que excluyen del ámbito de protección de la Ley 57/1968 tanto al inversor profesional como al no profesional pero que compre sobre plano o en construcción como inversión o para revender, siendo que en el caso de autos no se señala prueba directa o indicio del que se desprenda tal cosa, lo que nos lleva a estimar motivo de apelación invocado. y la aplicación al supuesto que nos ocupa de la protección de Ley 57/ 68 ,

Por todo lo expuesto, no puede deducirse que nos encontremos ante un supuesto ajeno a la Ley 57/1968, porque ello obligaría a prescindir no sólo de la dicción del contrato (que se somete a la ley 57/1968), sino también del resto de elementos de prueba, que sintetizamos a continuación:- - El propio ejercicio de la acción derivada de la Ley 57/68; - Se trata de un particular- Adquieren una única vivienda- No hay mención alguna en el contrato que haga pensar que se trata de n especulativa o de otra naturaleza. Por otra parte el actor no es ni ha sido propietario de ningún otro inmueble en España y no puede pretenderse la presunción de la finalidad inversora de mis mandantes como si fueran profesionales del mercado inmobiliario, con arreglo a los artículos 385 y 386 de la Ley Procesal Civil, porque no puede deducirse de la valoración de la prueba con el enlace preciso de hechos a que antes se refería el hoy derogado artículo 1.253 del Código Civil, como exige, en análisis del carácter de las presunciones, el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de mayo de 2001.

Analizadas las circunstancias concurrentes en el caso de autos y reiterando el criterio seguido por esta Sala, el motivo de apelación que es objeto de examen no puede prosperar, pues en la demanda se afirma que se adquirió la vivienda con el fin de residir en la misma y, por el contrario, la entidad demandada no ha acreditado que la adquisición fuera con fines especulativos ni existe indicio alguno en ese sentido. Es mas la actora ya en su demanda expuso como la adquisición tenia como objeto una segunda residencia para pasar una tempora de vacaciones , dadas las características de la zona , icluida la posibilidad de fijar su residencia permanente una vez se jubilara : que trabajaba como represesntante de ventas de productos de tecnologías medica y que en todo momento actuaba como consumifor , habiendo empleado una parte de sus ahorros para residir en Espña de Vacaciones , y expresamente se hizo constar en el contrato la aplicación al mismo de la Ley 57 / 68 .

Consta además que solo ha adquirido la vivienda objeto de Litis , no disponiendo de ninguna otra , aportando incluso certificación negativa .Sin la demandada hoy apelante hasta aportado prueba alguna que permita no solo probar , ni tan siguiera inducir el carácter especulativo de la adquisición .

En cuanto a la incidencia de la clausula de cesion a terceros es fácil advertir en la documental, el contrato es un impreso predispuesto por el promotor, a los que el comprador se limita a adherirse. La cláusula de cesión de derechos, por tanto, no era una cláusula específica de este contrato, sino que se incluía en todos los contratos de AIFOS, a modo de garantía del comprador, que siempre podía ceder su derecho a un tercero y recuperar el dinero pagado, en su caso.

En cualquier caso, ni consta que se ejercitara este derecho ni que fuera intención de mi mandante ejercitarlo, como lo demuestra el hecho de que siga siendo el adquirente de la vivienda y a quien se ha reconocido el crédito concursal derivado de los pagos realizados para la compra de la misma.

En definitiva, del conjunto de la prueba practicada sólo podemos llegar a la conclusión defendida por esta parte, es decir, adquirió la vivienda con fines estrictamente vacacionales, lo que no le excluye de la especial protección de la Ley 57/68.

Es por ello que procede la estimación de este primer motivo de recurso el recurso

CUARTO.-Error en la apreciación de la prueba respecto a la declaración de responsabilidad en base a la existencia de una aval/contraaval que garantiza la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la vivienda. Correlativa infracción de Ley de lo dispuesto en el artículo 1.1 de la Ley 57/1968.

Sostiene la entidad apelante, en resumen, que no existe aval general ni particular que garantice la devolución de las cantidades entregadas a cuenta de la vivienda adquirida por el actor y que conforme a la doctrina jurisprudencial mas reciente no basta con la mera contratación de un linea general de avales con la promotora para entender que la entidad bancaria responde frente a los anticipos otorgados en cualquiera de las promociones efectuadas por la promotora y frente a todos los compradores.

Respecto a la aplicación de la Ley 57/1968, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, es doctrina jurisprudencial consolidada que la póliza colectiva para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, aunque falte la emisión de los certificados individuales, conlleva la responsabilidad de la entidad avalista por el total de las cantidades anticipadas por la compradora a cuenta del precio de su vivienda correspondientes a pagos previstos en su contrato, aunque se suscribiera el contrato y se hicieran pagos con anterioridad a la emisión de la póliza en efectivo a la promotora o no se ingresaran en cuenta abierta a su nombre en la avalista o se hicieran en otra entidad.

La STS de Pleno 739/2016, de 21 de diciembre (ROJ: STS 5520/2016), en un supuesto en el que el contrato privado de compraventa se concertó antes del otorgamiento de de la póliza colectiva, declara:" En la sentencia 322/2015, de 23 de septiembre , para evitar que pudiera quedar insatisfecha "la previsión de garantía contenida en los arts. 1 , 2 y 3 de la Ley 57/68 , porque bajo la apariencia de la garantía concertada en la póliza colectiva, cuya copia se entregaba al comprador, este no tiene por qué conocer que todavía debe recibir el aval individualizado y queda a merced de la mayor o menor diligencia del promotor solicitar los concretos certificados o avales individuales", interpretamos la referida norma legal en el siguiente sentido:

"En atención a la finalidad tuitiva de la norma [...], que exige el aseguramiento o afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, y a que se ha convenido una garantía colectiva para cubrir las eventuales obligaciones de devolución de la promotora de las cantidades percibidas de forma adelantada de los compradores, cuya copia ha sido entregada junto con los contratos de compraventa, es posible entender directamente cubierto el riesgo, sin que antes se haya emitido un certificado individual, respecto de lo que no tiene responsabilidad el comprador. No debe pesar sobre el comprador que ha entregado cantidades a cuenta la actuación gravemente negligente o dolosa del promotor que deja de requerir los certificados o avales individuales.

"Por ello podemos entender en estos casos que: i) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidas a la promoción o construcción a la que se refería la garantía; ii) la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968; y iii) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva".

Las circunstancias que varían en el presente caso respecto del citado precedente, que dio lugar a la citada jurisprudencia, son: cuando se contrató la adquisición de la vivienda, el 13 de febrero de 2007, no existía todavía la póliza colectiva, por lo que no se les entregó en ese momento ninguna copia de dicha póliza colectiva; la póliza colectiva se emitió un mes después, el 15 de marzo de 2007; y tres meses más tarde, el 12 de junio de 2007, los compradores requirieron del promotor la emisión del aval individualizado.

Estas circunstancias no deben impedir que podamos aplicar aquella doctrina jurisprudencial al presente caso, pues, bajo el principio tuitivo que conduce la interpretación y aplicación de la Ley 57/1968, la entidad bancaria que concertó la línea de avales debía conocer, o estaba en condiciones de hacerlo, los contratos de compraventa privada que ya se habían concertado, en garantía de cuyos pagos anticipados realizados por sus compradores se concertó la línea de avales, para emitir los correspondientes avales individualizados. Esto es, la entidad bancaria asumía una corresponsabilidad con el promotor de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, en caso de incumplimiento de la obligación del promotor. En virtud de la cual no se admite que, en perjuicio del comprador al que no se le llegó a entregar el aval individualizado por parte del promotor, que no lo requirió al banco, este pueda escudarse en la ausencia del aval individualizado para eximirse de responsabilidad y que los compradores queden privados de la protección prevista en la Ley 57/1968.

De ahí que también en el presente caso debamos entender que la obligación del promotor de devolver las cantidades entregadas a cuenta por los dos compradores demandantes, de la vivienda en la promoción respecto de la que se había concertado la póliza colectiva de avales con Caja Madrid, en caso de resolución por incumplimiento, estaba cubierta por la póliza colectiva, aunque no hubieran sido extendidos los avales individuales.

La sentencia recurrida es contradictoria con esta interpretación jurisprudencial, razón por la cual procede estimar el motivo, casar la sentencia recurrida y confirmar la de primera instancia."

La STS 8/2020, de 8 de enero (ROJ: STS 18/2020), declara:" CUARTO.- La jurisprudencia aplicable para resolver el recurso es la sintetizada por esta sala en sentencia 298/2019, de 28 de mayo , con cita de las sentencias 503/2018, de 19 de septiembre , y 102/2018, de 28 de febrero . Conforme a la misma, "la responsabilidad de la entidad avalista no es la que incumbe como depositaria a la entidad de crédito no avalista, conforme al art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 , sino la derivada de dicha garantía". En consecuencia, la entidad avalista o aseguradora, aun cuando falten los avales o certificados individuales ( sentencia de pleno 322/2015, de 23 de septiembre, seguida por las posteriores 733/2015, de 21 de diciembre, 626/2016 de 24 de octubre, 420/2017, de 4 de julio, 458/2017, de 18 julio, y 582/2017, de 26 de octubre), responde de todas las cantidades anticipadas, incluyendo sus intereses y sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro ( sentencias 476/2013, de 3 de julio, 778/2014, de 20 de enero, de pleno, 780/2014, de 30 de abril de 2015, de pleno, 226/2016, de 8 de abril, 420/2017, de 4 de julio, y 459/2017, de 18 de julio). Además, su responsabilidad respecto de las cantidades anticipadas previstas en el contrato no depende de que se ingresen o no esas cantidades en una cuenta bancaria ni al carácter de la cuenta en que se ingresen (así, las sentencias 222/2001, de 8 de marzo, 779/2014, de 13 de enero de 2015, 780/2014, de 30 de abril, 142/2016, de 9 de marzo, 360/2016, de 1 de junio, y 420/2017, de 4 de julio, no hacen depender la responsabilidad del avalista de que el ingreso de los anticipos se haga en la cuenta especial).

Más en concreto, las sentencias 434/2015, de 23 de julio, 322/2015, de 23 de septiembre, de pleno, 626/2016, de 24 de octubre, y 422/2018, de 4 de julio, en litigios sobre viviendas de la misma promoción seguidos contra las mismas entidades, declaran su responsabilidad por considerar título suficiente las garantías colectivas suscritas por cada una de ellas con la promotora.

En definitiva, si la Ley 57/1968 no fuera de por sí más que suficientemente clara, la d. adicional primera b), de la Ley de Ordenación de la Edificación , en su redacción aplicable al caso por razones temporales, despeja cualquier atisbo de duda sobre la garantía de los anticipos en efectivo."

La STS 59/2021, de 8 de febrero (ROJ: STS 325/2021), declara: "1.ª) En las compraventas de viviendas en construcción sujetas a la Ley 57/1968, si existe aval o seguro todas las cantidades anticipadas por el comprador a cuenta del precio, incluyendo sus intereses desde la fecha de su entrega, se encuentran garantizadas por la avalista o aseguradora, aun cuando falten los avales o certificados individuales, con tal de que dichas cantidades se correspondan con las contempladas en el contrato como parte del precio e independientemente de que se ingresen o no en una cuenta, del carácter de la cuenta en la que se ingresen y de que la cuenta pertenezca o no a la entidad avalista (en este sentido, por ejemplo, sentencias 532/2020, de 15 de octubre , 447/2020, de 20 de julio , 8/2020, de 8 de enero , 6/2020, de 8 de enero , 2/2020, de 8 de enero , 653/2019, de 10 de diciembre , y 298/2019, de 28 de mayo )."

En un supuesto muy similar al de autos, pues se trataba de la misma promotora y la misma entidad demandada, la Sentencia dictada por esta Sec. 4ª en el Recurso de Apelación 11645/2019 el 20 de abril de 2021 ( ROJ: SAP MA 2263/2021), declara:" Como se recoge en la sentencia de instancia, y esta sala tiene reiteradamente declarado en asuntos seguidos entre partes como las de autos y resolviendo similares recursos de la entidad recurrente ( Sentencias de 6-7- 2018 en RA 97/2017 y de 1-10-2018 en RA 442/2017 por todas) interpretando la Ley 57/1968, existen tres títulos de reclamación por los compradores de las cantidades entregadas a cuenta en los contratos que hayan tenido por objeto la viviendas en construcción, de manera que se considera exigible la devolución de esas cantidades frente a las entidades que hayan emitido avales individuales, frente a las que hayan concertado una póliza o línea de avales general con la promotora y vendedora de la promoción inmobiliaria, y frente a las que, conociendo su origen, hayan admitido ingresos de la referida promotora en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía.

Por lo que se refiere a las pólizas colectivas de seguro o aval, en particular cuando la entidad avalista o aseguradora no llega a emitir certificados individuales a favor de los compradores de las viviendas como es el caso de autos, es doctrina jurisprudencial que la omisión del certificado individual a favor de cada uno de los compradores no elimina la responsabilidad de la entidad aseguradora o avalista, conjunta con la del promotor, de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores en caso de incumplimiento del promotor, responsabilidad exigible incluso aunque a los compradores no se les hubiera entregado en su momento una copia de la póliza colectiva ( sentencias TS 322/2015, de 23 de septiembre, de Pleno , 272/2016, de 22 de abril , 626/2016, de 24 de octubre , y 739/2016, de Pleno, de 21 de diciembre )".

En el caso que nos ocupa, la reclamación de la actora, dada la ausencia de aval individual, se subsume en el segundo de los supuestos antes expresados (aval general). La jurisprudencia que ha reconocido título de reclamación a los compradores en dicho supuesto se ha conformado a través de las sentencias del TS, Sala de lo Civil, Sección Pleno, de fechas 13 de enero de 2015 , 16 de enero de 2015 , 13 y 23 de septiembre de 2015 , y 22 de abril de 2.016.

Conforme a dicha jurisprudencia, estas pólizas generales, en línea con lo establecido en la Ley 57/1968, no erigen a las entidades aseguradoras o avalistas en garantes de los contratos de compraventa, sino en garantes de las cantidades entregadas a cuenta con arreglo a la doctrina jurisprudencial citada, puesto que el Tribunal Supremo viene a establecer que una vez concertada la póliza colectiva incumbe a la entidad avalista o aseguradora cerciorarse tanto de los contratos que pudieran haberse celebrado como de los pagos ya realizados.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto enjuiciado, consta en autos poliza suscrita entre la mercantil Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias Sa y el entonces Banco Andalucía , póliza suscrita el dia 18 /05/ 2006 en la que se exponía que la promotora estaba construyendo promociones inmobiliarias sobre distintas parcelas de su propiedad ; que Banco Andalucia tenía prestada o prestaría ante los distintos compradores de las viviendas y a favor de aquella , las fianzas y avales que la misma solicitara y el Banco Acordara concederle conforme a lo dispuesto en la Ley 57/ 1968 de 27 de julio en relación con la 38/ 1999 de 5 de Noviembre , hasta el limite máximo de 1.000.000 euros en garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta de precio de la compra de dichas viviendas a la compradora por parte de Aifos y nole fuera expedida la oportuna cédula de habitabilidad y con independencia de la formalización de la poliza , la entidad solicitaría por carta la prestación de cada aval de forma individual que podría concederse dentro del límite autorizado ..

Es mas consta que por parte de la entidad bancaria que nos ocupa se expedieron avales individuales a favor de otros compradores de viviendas del mismo DIRECCION001 " de la Promocion " DIRECCION000 " ( documento nº 15 de la demanda .

Por tanto consta en autos entidad bancaria garantiza, mediante un aval general o póliza de contragarantía de aval , la posible solicitud de avales individuales a compradores de las promociones que desarrollaba la entidad Aifos, póliza que desplegó su finalidad respecto a numerosos compradores de viviendas en la promoción DIRECCION000 donde se ubicaba el inmueble adquirido por el actor, tal y como se acredita con el documento nº 10 acompañado con la demanda en los que constan los avales individuales expedidos por el Banco. Ello supone, conforme a las consideraciones precedentes y jurisprudencia indicada, que la entidad demandada asumía como avalista la responsabilidad de devolver las cantidades entregadas al promotor por los compradores de conformidad con el artículo 1.1º de la Ley 57/1968 ."

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de esta Sec. 4ª dictada en el Recurso de Apelación 600/2021 el 29 de septiembre de 2022 ( ROJ: SAP MA 2266/2022):" Estas pólizas generales, en línea con lo establecido en la Ley 57/1968, no erigen a las entidades aseguradoras o avalistas en garantes de los contratos de compraventa, sino en garantes de las cantidades entregadas a cuenta con arreglo a la doctrina jurisprudencial citada, puesto que el Tribunal Supremo viene a establecer que una vez concertada la póliza colectiva incumbe a la entidad avalista o aseguradora cerciorarse tanto de los contratos que pudieran haberse celebrado como de los pagos ya realizados.

A mayor abundamiento tal y como hemos indicado ,la responsabilidad de las entidades de crédito en casos de pólizas colectivas de seguro, lo es incluso cuando la entidad avalista no aseguradora no llegue a emitir certificados individuales a favor de los compradores de viviendas , siendo doctrina jurisprudencial que la omisión de un certificado individual a favor de uno de los compradores no elimina la responsabilidad de la entidad aseguradora o avalista , conjunta con la del promotor , de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores en caso de incumplimiento del promotor , responsabilidad exigible incluso aunque uno de los compradores no se le hubiere entregado en su momento una copia de la póliza colectiva .

Esta responsabilidad se extiende a todas las cantidades anticipadas aun cuando se hayan ingresado en la cuenta de otras entidades financieras o directamente al promotor ,; careciendo de efectos los limites cuantitativos de la póliza de seguro o aval constituido , e independientemente de que se haya pactado entre promotor y banco despues de la firma del contrato de compraventa , pues el banco t avalista debía conocer o estaba en condiciones de hacerlo , los contratos de compraventa privados ya que se habían concertado , en garantía de michos pagos realizafos por sus compradores se concertó la línea de avalrs individuales , de conformidad con la finalidad tuitiva de la normativa reguladora .

Es por ello que la jursprudenccia del TS hace responder a la entidad avalista de todas las cantidades , que en modo alguno quedan limitadas a las cantidades que hayan sido ingresadas en cuentas de la propa entidad avalista , asi se expone en la Sentencia TS 8/ 2020 de 8 de enero, reiterada por otras STS nº 447/2020 de 20 de julio y nº 79/2021 de 15 de febrero y muchas otras, y en la cual se dispone - La jurisprudencia aplicable para resolver el recurso es la sintetizada por esta sala en sentencia 298/2019, de 28 de mayo, con cita de las sentencias 503/2018, de 19 de septiembre, y 102/2018, de 28 de febrero. Conforme a la misma, "la responsabilidad de la entidad avalista no es la que incumbe como depositaria a la entidad de crédito no avalista, conforme al art. 1.2.ª de la Ley 57/1968, sino la derivada de dicha garantía". En consecuencia, la entidad avalista o aseguradora, aun cuando falten los avales o certificados individuales ( sentencia de pleno 322/2015, de 23 de septiembre, seguida por las posteriores 733/2015, de 21 de diciembre, 626/2016 de 24 de octubre, 420/2017, de 4 de julio, 458/2017, de 18 julio, y 582/2017, de 26 de octubre), responde de todas las cantidades anticipadas, incluyendo sus intereses y sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro ( sentencias 476/2013, de 3 de julio, 778/2014, de 20 de enero, de pleno, 780/2014, de 30 de abril de 2015, de pleno, 226/2016, de 8 de abril, 420/2017, de 4 de julio, y 459/2017, de 18 de julio). Además, su responsabilidad respecto de las cantidades anticipadas previstas en el contrato no depende de que se ingresen o no esas cantidades en una cuenta bancaria ni al carácter de la cuenta en que se ingresen (así, las sentencias 222/2001, de 8 de marzo, 779/2014, de 13 de enero de 2015, 780/2014, de 30 de abril, 142/2016, de 9 de marzo, 360/2016, de 1 de junio, y 420/2017, de 4 de julio, no hacen depender la responsabilidad del avalista de que el ingreso de los anticipos se haga en la cuenta especial).

Más en concreto, las sentencias 434/2015, de 23 de julio, 322/2015, de 23 de septiembre, de pleno, 626/2016, de 24 de octubre, y 422/2018, de 4 de julio, en litigios sobre viviendas de la misma promoción seguidos contra las mismas entidades, declaran su responsabilidad por considerar título suficiente las garantías colectivas suscritas por cada una de ellas con la promotora."

Sobre la misma promoción esta Audiencia Provincial sección Quinta en sentencia de fecha 30 de abril del 2021 se ha pronunciado en cuanto a la responsabilidad de Banco Santander "La póliza de fecha 18 de mayo de 2016 cumple con el cometido que regula la Ley 57/68 y la no existencia de avales individuales o la no concreción de la promoción, no priva de plena eficacia a la misma, aun cuando la de autos sea de fecha posterior al contrato y, ello, siguiendo con lo que en reiteradas ocasiones ha resuelto esta Sala sobre este tema, que lo viene a concretar en su sentencia de fecha 29/01/2019, donde sostiene que "es evidente que las denominadas "póliza de contra aval" o "póliza de garantía" son documentos redactados por las propias entidades avalistas, de suerte que la indeterminación de las promociones inmobiliarias a las que dichos contratos sirvieran de marco para la expedición de los correspondientes avales individuales es imputable exclusivamente a la propias entidades, y no oponible ni a AIFOS ni a los compradores que contrataron con esta entidad que, como se desprende de la doctrina jurisprudencial invocada, se consideran amparados por la responsabilidad que la Ley 57/1968 atribuye a dichas entidades, incluso, aunque no se les hubiese entregado en su momento una copia de la póliza colectiva, lo que significa que la mera mención en los contratos de que sus entregas a cuenta del precio serán garantizadas con arreglo lo previsto en dicha Ley (cláusula sexta del contrato), conjugado con el hecho de que se suscriban las pólizas colectivas sin limitación de las promociones inmobiliarias a que se refieran, constituye en fundamento de la responsabilidad frente a dichos compradores." Sin que incida de alguna forma en dicha eficacia que el contrato sea anterior a la contratación de la póliza, precisamente por el carácter tuitivo de la Ley 57/68 sobre el que el TS ha dicho que, una vez concertada la póliza colectiva, incumbe a la entidad avalista o aseguradora cerciorarse tanto de los contratos que pudieran haberse celebrado como de los pagos ya realizados, puesto que estas entidades se erigen en garantes de las cantidades entregadas a cuenta y no de los contratos. Y a ello hay que sumar, como ya se ha analizado, que dicha garantía no depende de que se ingresen o no las cantidades en una cuenta del promotor ni del carácter de la cuenta en la que se ingresen, sea ésta especial u ordinaria. En estos casos, concurre responsabilidad por la entidad bancaria porque, al avalar las actividades inmobiliarias de la promotora, conoció o pudo conocer que ésta vendía sobre plano mediante pagos parciales del precio por parte de los compradores. S. Por todo ello procede la desestimación de este motivo de recurso.."

Esta Audiencia en múltiples resoluciones dictadas en supuesto similres viene reiterando el incumplimiento en el que incurrió la mercantil promotora " Aifos" en cuanto a la entrega de las viviendas en la fecha pactada en los contratos de compraventa como término final de la consumación de las compraventas. Constando la entrega de una serie de cantidades a cuenta por los demandantes, como obligaciones que les incumbían a consecuencia de la suscripción del contrato de compraventa de vivienda sobre plano, formalizado con la promotora " Aifos", y quedando acreditado también que la entidad hoy demandada, como sucesora universal de la entidad "Banco de Andalucía", que suscribió el aval general y los certificados individualizados aportados, garantizando los anticipos de viviendas que componían el conjunto inmobiliario denominado comercialmente " DIRECCION000", es evidente que la operación de afianzamiento es específica, de las previstas y reguladas en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, en la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968, y en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación. Y es doctrina jurisprudencial reiterada que la responsabilidad que la Ley especial 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor, como pretende hacer valer la entidad demandada al argumentar que los contratos solo producen efectos entre los que los suscriben y sus causahabientes. Por el contrario, debe compartirse que supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor, según el tenor legal ya citado. En definitiva, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito porque, de otra forma, "bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones (o aperturada en otra entidad), para que el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/1968 perdiera toda su eficacia". Y, a este respecto, la sentencia del TS de 23 de septiembre de 2015 analiza expresamente sobre quién deben pesar las consecuencias jurídicas de ese incumplimiento de la promotora, y resuelve que, "pudiendo quedar insatisfecha la previsión de garantía contenida en los artículos 1º, 2º y 3º de la Ley 57/1968, no debe pesar sobre el comprador que ha entregado cantidades a cuenta la actuación gravemente negligente o dolosa del promotor que deja de requerir los certificados o avales individuales, de forma que la ausencia de éstos no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza". El Alto Tribunal también expresa que, de acuerdo con el artículo 2º de la Ley 57/1968, es obligación exclusiva del promotor-vendedor ingresar las cantidades anticipadas por los compradores en la cuenta especial, que el referido promotor debe abrir. Y que el carácter irrenunciable de los derechos por el comprador - que establece el artículo 7º de la Ley 57/1968 - impide que en el contrato que asegure o avale las cantidades anticipadas se pueda imponer al comprador la obligación de depositar las cantidades en la cuenta especial. Es decir, no se puede condicionar el derecho del comprador a la restitución de las cantidades anticipadas al ingreso de las mismas en la cuenta especial, o en la entidad avalista si el vendedor indica otra entidad. Entiende la Sala, en consecuencia con lo expuesto, que la vivienda litigiosa se encontraba incluida dentro de los avales generales concertados por "Banco Andalucía", ahora "Banco Santander", con la promotora " Aifos", vendedora de la referida vivienda, para garantizar los pagos efectuados en la compra de viviendas de la promoción a la que pertenecía, y que de modo indudable la incluía y justificaba que las cantidades entregadas a cuenta estaban garantizadas. Con estos antecedentes es claro que la obligación de responder de la entidad bancaria demandada frente a los actores reclamantes deviene del tenor de dicha póliza general concertada por la promotora con dicha entidad demandada en garantía de devolución de las cantidades entregadas por los compradores de las distintas promociones, entre las que indudablemente se encontraba la de autos. En tal sentido, la jurisprudencia, interpretando la Ley 57/1968, ha reconocido tres títulos de reclamación por los compradores de las cantidades entregadas a cuenta en los contratos que hayan tenido por objeto viviendas en construcción, de manera que se considera exigible la devolución de esas cantidades frente a las entidades que hayan emitido avales individuales; frente a las que hayan concertado una póliza o línea de avales general o colectiva con la promotora y vendedora de la promoción inmobiliaria; y frente a las que, conociendo su origen, hayan admitido ingresos de la referida promotora en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía. La jurisprudencia que ha reconocido título de reclamación a los compradores en dichos supuestos se ha conformado a través, entre otras, de las sentencias del TS, Sala de lo Civil, Pleno, de fechas 13 de enero de 2015, 16 de enero de 2015, 13 y 23 de septiembre de 2015 y de 22 de abril de 2016. Por lo que se refiere a las pólizas colectivas de seguro o aval, en particular cuando la entidad avalista o aseguradora no llega a emitir certificados individuales a favor de los compradores de las viviendas, es doctrina jurisprudencial - así la sentencia de 14 de septiembre de 2017 - que la omisión del certificado individual a favor de cada uno de los compradores no elimina la responsabilidad de la entidad aseguradora o avalista, conjunta con la del promotor, de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores en caso de incumplimiento del promotor, responsabilidad exigible incluso aunque a los compradores no se les hubiera entregado en su momento una copia de la póliza colectiva (así también las sentencias del Alto Tribunal de 23 de septiembre de 2015, de Pleno, de 22 de abril de 2016, de 24 de octubre de 2016 y de Pleno de 21 de diciembre de 2016). Es evidente que la denominada "póliza de garantía", cuya existencia constata la sentencia apelada, es un documento redactado por la propia entidad avalista, de suerte que la indeterminación de las promociones inmobiliarias a las que dicho contrato sirvieran de marco para la expedición de los correspondientes avales individuales es imputable exclusivamente a la propia entidad, que, abundando en la generalidad de la póliza, precisamente hace constar en la misma que " Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A." está construyendo "promociones de viviendas sobre distintas parcelas de su propiedad", de manera que no puede ser más claro que la entidad bancaria se obligaba a avalar entregas a cuenta en una pluralidad de promociones en distintas parcelas a petición de la avalada, por lo que no es oponible limitación objetiva de esa índole ni a " Aifos" ni a los compradores que contrataron con esta entidad que, como se desprende de la doctrina jurisprudencial invocada, se consideran amparados por la responsabilidad que la Ley 57/1968 atribuye a dicha entidad, incluso, aunque no se les hubiese entregado en su momento una copia de la póliza colectiva, lo que significa que la mera mención en el contrato de que sus entregas a cuenta del precio serán garantizadas con arreglo a lo previsto en dicha Ley, conjugado con el hecho de que se suscriban las pólizas colectivas sin limitación de las promociones inmobiliarias a que se refieran, se constituye en fundamento de la responsabilidad frente a dichos compradores. Añade el Tribunal Supremo, como bien indica el juzgador, que "bajo el principio tuitivo que conduce la interpretación y aplicación de la Ley 57/1968, la entidad bancaria que concertó la línea de avales debía conocer, o estaba en condiciones de hacerlo, los contratos de compraventa privada que ya se habían concertado, en garantía de cuyos pagos anticipados realizados por sus compradores se concertó la línea de avales, para emitir los correspondientes avales individualizados. Esto es, la entidad bancaria asumía una corresponsabilidad con el promotor de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, en caso de incumplimiento de la obligación del promotor. En virtud de la cual no se admite que, en perjuicio del comprador al que no se le llegó a entregar el aval individualizado por parte del promotor, que no lo requirió al Banco, éste pueda escudarse en la ausencia del aval individualizado para eximirse de responsabilidad y que los compradores queden privados de la protección prevista en la Ley 57/1968".

En definitiva, Banco Santander S.A. responde de la cantidad entregada por el demandante, acreditada en el informe emitido por la Administración concursal de Aifos, siendo irrelevante en qué entidad se efectuara el ingreso, pues insistimos, el criterio de imputación de responsabilidad es la existencia de una póliza colectiva, sin que la misma pueda considerarse caducada, pues implicaría, como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia 200/2021, de 13 de abril , aplicar retroactivamente la Ley 20/2015, de 14 de julio, cuya disposición final 3ª modificó la Ley de Ordenación de la Edificación introduciendo en esta una disposición derogatoria tercera, que derogaba expresamente, en su apartado a), la Ley 57/1968 .

Todo lo expuesto nos lleva a rechazar la falta de de legitimación invocada por la entidad apelante

Es por ello , que este motivo de recurso relacionado con el n 4 junto con este ha de ser desestimado por cuanto Banco Santander SA ha de ser condenado al pago de todas las cantidades abonadas a cuenta de la adquisición de viviendas y en virtud del contrato de compraventa suscrito y no solo de las ingresadas en cuentas del Banco Santander .

QUINTO.-El siguiente motivo de apelación versa sobre caducidad del aval .Se afirma que el aval en todo caso estaría caducado , al haber transcurrido el plazo de dos años al amparo de lo dispuesto en la Disposicion Final 3º de Ley 20/ 2015 .

Tampoco operaría la caducidad atendiendo al contenido de la póliza colectiva, pues en el ámbito de los avales constituidos al amparo de la Ley 57/68 no operan otros plazos de caducidad que los expresamente previstos en la Ley especial, en concreto, el artículo 4 de Ley 57/68 , que anuda al otorgamiento de la cédula de habitabilidad el efecto de la extinción del aval, de modo que establecer un período de validez del aval entre la vendedora y la entidad bancaria, sin intervención del o de los beneficiarios del aval, supondría para estos una renuncia a los derechos reconocidos a su favor en la ley especial ( art. 7 de la Ley 57/68 ), lo que conlleva que deban reputarse nulas dichas cláusulas y por no puestas dado que vulneran normas imperativas contenidas en la Ley 57/68. En este sentido se expresan, entre otros, el auto de la Sección 11ª dela Audiencia Provincial de Madrid de 27 de diciembre de 2007 , seguido por el de la misma Sección de 10 de julio de 2009, y el auto de la Sección 18ª de la misma Audiencia Provincial de de 10 de noviembre de 2009, criterio que sigue esta Sala, entre otras, en sentencia de 30 de junio de 2020 .

Por otra parte no cabe aplicar retroactivamente una norma vigente desde enero de 2016 a hechos sucedidos ea partir de 2004.

En el mismo sentido se pronuncian las Sentencias de esta Sec. 4 de 30 de septiembre de 2022 ( ROJ:SAP MA 2235/2022), 28 de octubre de 2022 ( ROJ: SAP MA 2606/2022) y 29 de marzo . Y esta misma Seccion en reciente sentencia de SAP, Civil sección 5 del 20 de mayo de 2025 ( ROJ: SAP MA 2943/2025 - ECLI:ES:APMA:2025:2943 ) donde es argumenta

". Conforme a lo resuelto de forma reiterada por este Tribunal, se avanza que el recurso debe prosperar. Entorno a la controversia planteada este Tribunal Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5ª, en la Sentencia 369/2024 de 23 de mayo de 2024, Rec. 1201/2021 ha declarado: "QUINTO.- Como quiera que se ha revocado el pronunciamiento contenido en la Sentencia, apreciando la responsabilidad contractual predicada, procede analizar la excepción de caducidad del aval que se introducía por la demandada en la instancia que no se abordó en la Sentencia impugnada, al haber sido rechazada la acción. El argumento que desarrollaba la demandada no puede prosperar. Como ha declarado este Tribunal, Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5ª, Sentencia 565/2023 de 29 de septiembre de 2023, Rec. 63/202 : " tanto en cuanto a caducidad pues en referencia a la caducidad, la limitación temporal de validez resulta ineficaz como óbice para la realización de un aval constituido conforme a lo dispuesto en la Ley 57/68, dentro de la finalidad de garantía de devolución de las cantidades adelantadas a cuenta, caso de rescisión del contrato, y sin perjuicio de las relaciones entre avalista y avalado ajenas a los compradores, siendo irrenunciables los derechos de los compradores reconocidos por la Ley, según dispone el art. 7 de la propia Ley 57/68 . La caducidad vendría marcada por la entrega de la vivienda, lo que no se da en este caso. Así viene a recogerlo el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, por todas ellas, la de 28 de mayo de 2019 , en la que se recoge que "la entidad de crédito responde de todas las cantidades anticipadas, sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro, pues la Ley 57/68 no establece límites y exige la cobertura de todas las cantidades entregadas y la integridad de los intereses legales hasta que la vivienda se entregue y cuente con "cédula de habitabilidad" o licencia de primera ocupación ( sentencias 476/2013, de 3 de julio , 778/2014, de 20 de enero , 780/2014, de 30 de abril de 2015 , 226/2016, de 8 de abril , y 420/2017, de 4 de julio , y 459/2017, de 18 de julio )".

.- Se alega en el recurso la caducidad del aval en el plazo de dos años desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada. Como señala la Sentencia nº 108/2019 de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Madrid , este plazo se impone en la actual legislación, en vigor desde el 1 de enero de 2016, tras la reforma operada por la Ley 20/2015, en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/99 , cuando en el presente caso tanto el contrato como los ingresos anticipados, tienen lugar antes de la entrada en vigor de la citada reforma, por lo que no son aplicables retroactivamente las previsiones temporales de la nuevaDisposición Adicional Primera de la Ley 38/99. En el mismo sentido Sentencia de esta Sala dictada en el recurso nº 331/2021 .

2.- La STS nº 200/2021 de 13 de abril invocada por la parte apelante considera que la aplicación retroactiva de la norma relativa a la duración del aval, que no entró en vigor, según ladisposición final cuarta de la propia Ley 20/2015, hasta seis meses después de la publicación de esta en el Boletín Oficial del Estado, que tuvo lugar el 15 de julio de 2015, infringe tanto losarts. 9.3 de la Constitucióny 2.3 CC como la jurisprudencia de la Sala Primera.

Las alegaciones de la parte demandada apelante por tanto sobre la caducidad del aval han de ser rechazadas, conforme al criterio de esta Sala, anteriormente expresado, coincidente con el mayoritario de la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales.

La AP de Madrid, Sección 11ª, Auto núm. 1029/2007 de 27 diciembre :

(...) lo cierto es que el artículo 7º de la misma ley establece que "los derechos que la presente ley otorga los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables", especialmente en lo referido al establecimiento de un plazo de validez del aval - hasta el 31 de agosto de 2.006- cuando la Ley es clara en que el efecto de la expedición de la cédula de habitabilidad es la cancelación del aval y por tanto en clara contravención de lo dispuesto en esa Ley de carácter tuitivo e irrenunciable, no pudiendo verse perjudicadas las consumidoras por un pacto entre avalista y promotora estableciendo un plazo de validez del aval restringido y superando los límites del plazo de entrega convenido en el contrato, vinculándolo a unos requerimientos no contemplados en la norma y excediendo las fechas pactadas, todo lo cual lleva a considerar que se vulnera la normativa contenida en la Ley 26/1.984, de 19 de julio , LGDCU , y lleva a reputar ex oficio tales estipulaciones como nulas y que han de tenerse por no puestas, visto lo dispuesto en elartículo 6.3 del Código Civil, considerando el aval cuya ejecución se pretende plenamente válido, puesto que la limitación temporal de validez resulta ineficaz como óbice para la realización de un aval constituido conforme a lo dispuesto en la Ley, dentro de la finalidad de garantía de devolución de las cantidades adelantadas a cuenta caso de rescisión del contrato, y sin perjuicio de las relaciones entre avalista y avalado ajenas a la sustanciación de este pleito.

La AP de Madrid, Sección 21ª, Auto núm. 38/2012 de 26 julio :

(...) en el ámbito de los avales constituidos al amparo de la Ley 57/68 no operan otros plazos de caducidad que los expresamente previstos en la Ley especial, en concreto, en elartículo 4 de Ley 57/68que anuda al otorgamiento de la cédula de habitabilidad el efecto de la extinción del aval. Pues bien, siendo esto así, es claro que el establecimiento de un período de validez del aval concertado única y exclusivamente entre la vendedora Riviera Coast Invest, S.L. y la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., al margen de toda intervención por parte de la beneficiaria del aval, supondría para la beneficiaria una renuncia a los derechos reconocidos a su favor en la ley especial ( art. 7 de la Ley 57/68 ) lo que conlleva que deban reputarse nulas dichas cláusulas y por no puestas dado que vulneran normas imperativas contenidas en la Ley 57/68. " En este sentido se expresan, entre otras muchas resoluciones, los autos dictados por esta Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11ª, de 27 de diciembre de 2007 , seguido por el de la misma Sección de 10 de julio de 2009 , o el auto de la Sección 18ª de 10 de noviembre de 2009 . En la referida Ley se establece taxativamente "Expedida la cédula de habitabilidad se cancelarán las garantías otorgadas por la entidad aseguradora o avalista", pero no antes"".

Trasladando las anteriores consideraciones al caso analizado, debe tomarse en consideración que el contrato de compra suscrito por el actor de fecha 28 de enero de 2.006, (documento nº 4 de la demanda), proyectaba la entrega de la vivienda para el mes de diciembre de 2.007. Empero incurrió la promotora en un grave retraso que frustró la culminación del contrato. El comprador realizó varios pagos, por importe de 160.960 euros (documentos nº 6), desde la rúbrica del contrato hasta enero de 2.007. Se impone apreciar la plena vigencia de la póliza colectiva, sin que resulte de aplicación la previsión establecida en el apartado Dos.2 letra c) de la Disposición adicional primera de la LOE, modificada por la disposición final 3.2 de la ley 20/2015, de 14 de julio, de Ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, que establece un plazo de caducidad del aval transcurrido un plazo de dos años, a contar desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada sin que haya sido requerido por el adquirente para la escisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas; precepto con vigencia a partir del 1 de enero de 2016. Resulta de aplicación el plazo general de prescripción de 15 años para las acciones personales (5 años desde la reforma del art. 1.964 CC) ."

SEXTO.-Alega Banco Santander, S.A., como sexto, prescripción de la acción ejercitada de adverso, de responsabilidad in vigilando, recogida en el art. 1.2 de la Ley 57/1968.

Ademas de que la demanda se estima con base en el artículo 1.1 de la Ley 57/1968 y no con base en el artículo 1.2 de la Ley 57/1968 citado por la entidad apelante, lo que sería suficiente para desestimar el motivo de apelación, la excepción de prescripción alegada en la contestación a la demanda se analiza y desestima en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia de Primera Instancia, cuyos razonamientos comparte este Tribunal y que en aras de la economía procesal se dan por reproducidos, por lo que se desestima el motivo de apelación.

Consta que el actor suscribio con Aifos contrato de compraventa sobre plano de vivienda en la promocion DIRECCION002, con fecha 09 de Julio de 2004. Dado que dicho contrato no llego a buen fin, solicita la parte actora la devolucion de las cantidades abonadas a cuenta del precio., se alega la excepción de prescripción de la acción.

Sobre esta cuestión la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de enero de 2015 , puso de manifiesto que el artículo 1089 del Código civil dispone que las obligaciones nacen de la ley... No es tanto que la ley imponga una obligación sino que liga el nacimiento de ésta a un determinado hecho: es, pues, el hecho jurídico el que hace nacer la obligación. De ello se pasa al tema de la responsabilidad. Se ha distinguido la responsabilidad contractual, que deriva no ya del contrato sino de una relación jurídica entre el que tiene el deber de cumplir y el que tiene el derecho a recibir. Y la responsabilidad extracontractual se produce entre el que tiene el deber de reparar el daño y quien lo ha sufrido, no mediando relación jurídica alguna entre uno y otro. En el presente caso, el artículo1.1 de la Ley de 27 julio 1968 (RCL 1968 , 1335) impone una conducta que si no se observa, como omisión -hecho jurídico- hace incurrir en responsabilidad. Si una entidad no cumple el mandato imperativo de dicha ley , está incumpliendo una obligación que le imponía la ley. En modo alguno se puede afirmar que se trata de responsabilidad por acto ilícito, conforme al artículo 1902 del Código civil que está fuera de toda relación obligacional con los perjudicados. Estos, como deudores, se fundan en el negocio jurídico inicial y en el incumplimiento de la obligación que impone la ley en relación con el mismo.

En consecuencia, conforme al artículo 1968.2º del Código civil en relación con el 1902, no se aplica la prescripción anual, sino la general para las acciones personales, de quince años, que dispone el artículo 1964. Estableciendo tambien la AP. de Madrid en sentencia de fecha 19 de septiembre de 2014 " Esta Sala ha defendido (auto de 4 de julio de 2014, recurso 708/2013 ) que no es de aplicación el plazo de prescripción de dos años fijado para el seguro de caución, pues no se trata de una acción ordinaria derivada de un contrato de seguro, sino de un derecho especial otorgado a los compradores de vivienda por la Ley 57/1968 ( RCL 1968, 1335 ) y por la Disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre ( RCL 1999, 2799 ) ( RCL 1999, 2799 ) , de ordenación de la edificación , lo que de por sí justifica que la acción, que es personal, no tenga señalado un plazo especial de prescripción; esto reconduce al plazo de quince años previsto en el artículo 1.964 del Código civil ( LEG 1889, 27 ) . Esta conclusión, además, cuadra mejor con el hecho de que la garantía prestada por la aseguradora pueda revestir la forma de seguro o de aval, careciendo de justificación objetiva que en el primer caso prescribiera en dos años y en el segundo en quince, cuando (igual que se ha dicho en el apartado anterior) la finalidad en ambos casos es la misma y todos los compradores de vivienda han de contar con idénticas garantías, al margen de la forma jurídica utilizada para otorgarlas.

Partiendo de lo expuesto, la aplicación del plazo de prescripcion previsto en el articulo 1964 del CC, que tras la reforma operada en 2015 es de cinco años ( antes 15 años). Se plantea el tema del dies a quo.

La citada Sentencia del TS de fecha 16 de Enero de 2015 Mantiene:

"...el artículo 1969 del Código civil al disponer que se contará desde el día en que pudieron ejercitarse, (las acciones) es decir, la actio nata; el ejercicio de la acción permanece inactivo y a partir del momento en que pudo ejercitarse, se inicia en el cómputo del tiempo de la prescripción; es la posibilidad de ejercicio. Tiene un carácter objetivo, pero si se desconoce, el cómputo empezará desde que lo conoce el interesado, por lo que se acerca al criterio subjetivo. Tal como ha dicho esta Sala, en sentencia del 5 junio 2008 , con referencia a otras anteriores, la acción nace cuando pudo ejercerse eficazmente; de lo contrario, se daría el contrasentido de que se castigaba al titular de un derecho por una inactividad que le imponía la ley o la propia convención y de ahí que no se puede reprochar al titular de un derecho el no haberlo actuado en una época en la cual no podía ponerlo normal y eficazmente en ejercicio, por no conocer todavía las bases para actuarlo".

"Ahora bien, el plazo para exigir la responsabilidad comienza a contar desde que se produce el daño para el cooperativista, y el daño se produce cuando este intenta recuperar sin éxito el dinero invertido y le comunican que no se lo devuelven por la falta de aval. A partir de entonces es cuando pude exigir la responsabilidad por culpa de las entidades que recibieron el dinero sin que existiera aval que garantizase la devolución."

Asimismo la Sentencia citada hace referencias a lo ya resuelto en STS de fecha 5 de Junio de 2003:

"Sobre el extremo relativo al término inicial a partir del cual ha de iniciarse el cómputo del plazo correspondiente: la indeterminación de ese día inicial o las dudas que sobre el particular puedan surgir no debe en principio resolverse en contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado, sino en perjuicio de aquella otra que pretende su extinción..."

Igualmente, las sentencias de 5 junio 2008 y 25 marzo 2009 , que reiteran la doctrina sentada por las de 10 de octubre de 1977 , 29 enero 1982 y 19 abril 2007 exponen:

" Nuestro Código Civil, superando la teoría de la actio nata, afirmativa para ser posible la prescripción, de que la acción hubiera nacido, dejando sin resolver la cuestión de cuando debe entenderse que nació, acepta, a través de la normativa del artículo 1969 , la teoría de la realización, sosteniéndose del nacimiento de la acción cuando puede ser realizado el derecho que con ella se actúa, o más concretamente al tiempo al que pudiere ejercitarse eficazmente para lograr su total efecto, según tiene reconocido este Tribunal en sentencias de 26 de noviembre de 1943 , 29 de enero de 1952 y 25 de enero de 1962 , porque, como se proclama en la última de las relacionadas resoluciones, si la prescripción extintiva comenzara a correr antes de que la acción pudiera ejercitarse, se daría el contrasentido de que se castigaba al titular de un derecho por una inactividad que le imponía la Ley o la propia convención, y de ahí que no se pueda reprochar al titular de un derecho el no haberlo actuado en una época en la cual no podía ponerlo normal y eficazmente en ejercicio, por no conocer todavía las bases para actuarlo".

En el supuesto de autos, el contrato se formalizo con fecha nueve de Julio de 2004. La entidad promotora Aifos fue declarada en concurso de acreedores con fecha 2009 y el 13 de Abril de 2015 se dicto en el concurso auto de liquidacion y resolucion de los contratos privados de compraventa. Por lo que consideramos, de conformidad con la expuesto por la Magistrada a quo, que el dia a quo para el computo de la prescripcion ha de ser dicha fecha. Interpuesta la demanda en Octubre de 2020, no habría transcurrido el plazo de prescripcion de 15 años, de aplicación al supuesto de autos conforme a la STS 29/2020 de 20 de enero que interpreta la aplicación del articulo 1964 del CC.

Por lo que dicho motivo ha de ser igualmente desestimado

SEPTIMO.-El siguiente motivo versa en relación con los intereses , pues entende que estos han de computarse desde la fecha de la primera reclamación jextrajudicial y no desde la fecha de cada aportación .

.-En materia de intereses, es criterio reiterado de esta Sala respecto de esta cuestión controvertida el siguiente: por lo que respecta al día inicial del devengo de los intereses previstos en las disposiciones de la Ley 57/1968, de 27 de julio, y en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, "es continuado y reiterado el criterio mantenido por esta Sala en el sentido de que los intereses legales de las cantidades anticipadas por los adquirentes de viviendas en construcción, en quienes concurra la condición de consumidores conforme a la normativa legal sobre protección de los consumidores y usuarios, han de entenderse devengados a partir de la fecha de las respectivas entregas a cuenta. Por tanto, las cantidades anticipadas por los demandantes (por su causante), y que ahora se reclaman, han de verse incrementadas en el interés legal devengado desde la fecha de cada uno de los pagos efectuados. Así lo impone tanto la repetida Ley 57/1968, como lo corrobora la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999. Dicho criterio se acomoda al mantenido por el Tribunal Supremo en la sentencia de la Sala de lo Civil, Sección 1ª, número 174/2016, de 17 marzo: "(...) Procede, por tanto, estimar íntegramente la demanda para condenar a la entidad de crédito demandada-apelada a pagar a los demandantes 6. 500 euros, suma total de las cantidades anticipadas e ingresadas en la cuenta del promotor abierta en dicha entidad, incrementada con los intereses legales devengados desde su ingreso, aunque no al tipo del 6% anual establecido en el artículo 3º de la Ley 57/1968, como se pedía con carácter principal, pues esta norma debe entenderse derogada por la disposición adicional 1ª c) de la Ley de Ordenación de la Edificación, en su redacción aplicable al caso por razones temporales, anterior por tanto a la derogación de la Ley 57/1968, disposición adicional de la LOE que establece "los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución" (Fundamento de Derecho Cuarto)".

Asi esta Sala en múltiples sentencias resolviendo cuestiones similares a las que hoy nos ocupa ha declarado que no es de aplicación la doctrina del retraso desleal. Para que concurra este abuso o ejercicio desleal debe actuarse o bien de forma dolosa o bien con manifiesta negligencia, entendiendo la STS 905/2007 , que "la parte que las inició haya actuado dolosamente o cuando menos con manifiesta negligencia por no haberse asegurado el alcance de la acción ejercitada, lo que significa la intención de dañar no existirá "cuando sin traspasar los límites de la equidad y buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, por oponerse a ello la máxima qui iure sui utitur neminem laedit salvo, claro esta, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad estimando la inexistencia de justa causa litigantis [...]", lo que no acontece en el supuesto de autos.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de SAP, Civil sección 5 del 13 de mayo de 2021 ( ROJ: SAP MA 2432/2021 - ECLI:ES:APMA:2021:2432 ); Sentencia: 326/2021 Recurso: 563/2019 SAP, Civil sección 5 del 13 de mayo de 2021 ( ROJ: SAP MA 2427/2021 - ECLI:ES:APMA:2021:2427 ) Sentencia: 325/2021 Recurso: 537/2019; SAP, Civil sección 5 del 30 de abril de 2021 ( ROJ: SAP MA 746/2021 - ECLI:ES:APMA:2021:746 ) Sentencia: 290/2021 Recurso: 381/2019 entre otras "A mayor abundamiento la condena efectuada en sentencia lo es por su de acuerdo con lo establecido en la ley 57/ 1968 de 27 de Julio , como depositario de las de cantidades anticipadas para la construcción de viviendas ( y la jurisprudencia pacífica y constante que la desarrolla desde el año 2015 ) y sin que pueda calificarse de incorrecta la imposición de intereses en base a una pretendida e inexistente laguna legal que no establecería la fecha de devengo y en una normativa que entró en vigor el 1 de enero de 2016 que no tiene carácter retroactivo para relaciones basadas en la Ley 57/ 1968 , añadiendo una interpretación de la doctrina del retraso desleal que sistemáticamente ha venido siendo rechazada por los Tribunales para asuntos relacionados con reclamaciones reguladas por la normal especial , olvidando que la aplicación de la Ley Concursal en cuanto a intereses (art 59 ) solo afecta a las empresas concursadas , no a sus avalistas, y poniendo de manifiesto como todos los argumentos han sido desestimados por la práctica totalidad de los Tribunales trayendo a colación, entre ellas la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo del 2016 , dictada en un supuesto similar , a las que podíamos añadir otras muchas dictadas por esta misma Sección en igual sentido entre otros en los Rollos de Apelación nº 201/ 2017 , 708/17 y 888/ 17 , fijando los intereses desde que se hicieron los ingresos en la entidad y hasta su efectivo pago , desprendiéndose de ello que el día inicial del computo de los intereses , si así se pide en el suplico , como es el caso, se fija desde que las cantidades salen de la esfera patrimonial de los apelantes y ello es concorde con lo dispuesto en el articulo 2 de la ley 57/1968 de 27 de julio y con lo dispuesto en la disposición Adicional primera apartado c) de la Ley de Ordenación de la Edificación de fecha 5 de noviembre de 1999 donde la devolución contemplada comprende las cantidades entregadas mas los intereses legales del dinero vigente desde el momento en que se haga efectiva la devolución, infiriéndose de ello que lo pretendido por el legislador es que el consumidor salga indemne.

Asimismo dado que nos encontramos ante una responsabilidad legal, por haber admitido el ingreso en las cuentas abiertas a nombre de la promotora, sin exigir el cumplimiento de las garantías que establece el artículo 1.1 de la citada ley, por lo tanto no es aplicable lo establecido en los artículos 1826 y ss. del Código Civil, en especial el artículo 1826 del citado texto legal en orden a que el fiador puede obligarse a menos, pero no a mas que el deudor principal, en la medida que la responsabilidad del banco no es una responsabilidad por ser fiador o garante de las cantidades, sino una responsabilidad ex lege, debiendo por lo tanto responder de las consecuencias legales de no haber exigido el cumplimiento de esas obligaciones, entre ellas el haber exigido la fianza o el aval correspondiente, fianza o aval, que como ha quedado acreditado en los autos, si se ha otorgado en relación a otras promociones de la misma promotora, todo lo cual debe llevar a entender que la obligación de la entidad bancaria debe comprender el pago de los intereses, no solo hasta la fecha en que se declaró en concurso a la entidad promotora, sino hasta el momento de devolución o consignación de las cantidades entregadas a cuenta. En este sentido se han pronunciado como otras audiencias entre ellas SAP, sección 9 del 21 de enero de 2021 ( ROJ: SAP M 110/2021 - ECLI:ES:APM:2021:110 la Audiencia Provincial de Madrid.

En el mismo sentido se pronuncia asimismo las sentencias del Tribunal Supremo no 353/2019 y 355/2019, de 25 de junio, que asientan la ya consolidada doctrina del Tribunal Supremo en esta materia sobre el devengo de intereses desde cada uno de los pagos.

Asi la Sala 1a del Tribunal Supremo , de 21 de julio 2020, hace un amplio repaso de la doctrina asentada:" CUARTO.- Limitada la discrepancia de los compradores-recurrentes al comienzo del devengo de los intereses legales de las cantidades anticipadas que reclamaron y se les han reconocido en el presente litigio, como lo que piden es que se fije en la fecha de cada aportación en vez de en la fecha de reclamación extrajudicial o judicial a la avalista, el recurso ha de ser estimado con arreglo a la jurisprudencia representada, entre otras, por las sentencias 161/2020 -antes mencionada- y 66/2020, de 3 de febrero ( con cita de las sentencias540/2013, de 13 de septiembre, 733/2015, de 21 de diciembre, 174/2016, de 17 de marzo, 469/2016, de 12de julio, 420/2017, de 4 de julio, de pleno, 353/2019 y 355/2019, ambas de 25 de junio, y 622/2019, de 20de noviembre), según las cuales la garantía prestada con arreglo a la Ley 57/1968 comprende los intereses legales de los anticipos como frutos del dinero entregado en su momento y, en consecuencia, los intereses que deben restituirse legalmente (en el presente caso, el interés legal, por aplicación de la d. adicional 1.a de la Ley de Ordenación de la Edificación) son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, exigibles desde su entrega, doctrina jurisprudencial de la que, según la citada sentencia 66/2020, " no se separa la sentencia218/2014, de 7 de mayo, pues si en esta se condenó al avalista al pago de los intereses legales desde que fue requerido de pago fue porque al asumir la instancia se estimó la demanda y esta no contenía una petición expresa de condena al pago de intereses desde cada anticipo. Del mismo modo, otras sentencias de esta sala no han acordado el devengo de intereses desde cada anticipo bien por razones de congruencia con lo pedido en la demanda, o bien por la conformidad de la parte demandante con lo acordado en su día en la instancia". En suma, esta doctrina, plenamente consolidada, resulta aplicable al caso porque desde un principio los compradores han fijado el día inicial del devengo de los intereses en la respectiva fecha de entrega de las cantidades anticipadas (así lo hicieron tanto los que formularon demanda de conciliación como los que optaron por el requerimiento extrajudicial, y ese fue también el criterio que todos ellos siguieron al interponer la demanda del presente litigio), siendo así que la estimación del recurso de casación para acoger esa pretensión, además de corresponderse con lo acordado en primera instancia, es plenamente congruente con lo solicitado por los hoy recurrentes, argumentos a los que, como razonó la sentencia 161/2020, "no cabe oponer un supuesto retraso desleal carente de base o argumento respecto de unos intereses que son remuneratorios"."

OCTAVO.-Alega la entidad apelante, como tercer motivo del recurso, error en la apreciación de la prueba y correlativa infracción de Ley respecto a la concurrencia de "retraso desleal" ( artículo 7 del Código Civil) en en el ejercicio de la acción del actor frente a la demandada.

Sobre el retraso desleal, la STS 243/2019, de 24 de abril de 2019 (ROJ: STS 1316/2019) declara:" La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 ).

Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio, 299/2012, de 15 de junio, 163/2015, de 1 de abril, y 148/2017, de 2 de marzo)."

La Sentencia dictada por esta Sec. 4ª en el Recurso de Apelación 600/2021 el 29 de septiembre de 2022 ( ROJ: SAP MA 2266/2022) declara: " Esta Sala se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la doctrina del retraso desleal a los efectos del pronunciamiento sobre los intereses de demora previstos en la la Ley 57/68. En nuestra sentencia de 20 de noviembre de 2018 (recurso 823/2017), decíamos lo siguiente:

Se aduce también que la sentencia conculca lo establecido en el art. 7 del Código Civil considerando que concurre mala fe por el ejercicio de la acción nueve años después de la entrega; pero lo cierto es que dicha condena responde a lo legalmente establecido, y se ha de tener en cuenta que el fundamento de la misma no es el de que la entidades avalistas se hayan constituido en mora, lo que haría exigible que se les hubiese requerido judicial o extrajudicialmente para que hagan efectiva la garantía, sino que el ámbito de la garantía legalmente establecido, conforme a lo dispuesto en el apartado c) de la disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , comprende las "cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución", lo que no admite otra lectura que el objeto de la garantía es la íntegra indemnidad económica al comprador en lo que se refiere a las entregas a cuenta, incluyendo los frutos civiles de esos pagos a cuenta desde el momento de la entrega hasta su devolución, puesto que, de otra forma, el comprador sufriría un perjuicio contrario a la finalidad de la norma consistente en la pérdida de esos frutos civiles que representan los intereses legales referidos legalmente; y, por otra parte, es evidente que la demora en la reclamación no trae causa de la desidia o mala fe del demandante, sino que ha de considerarse propiciada por el cambio de la doctrina jurisprudencial en lo relativo a la necesidad de que al comprador se le hubiese entregado aval individual.

Los criterios dispares mantenidos por las Audiencia Provinciales han sido zanjados por el Tribunal Supremo, que en sentencia 194/2022, de 7 de marzo , estima el recurso de casación interpuesto frente al pronunciamiento que excluyó los intereses demora impuestos por el art. 3 de la Ley 57/68 por las razones siguientes:

El recurso ha de ser estimado porque la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia consolidada de esta sala contenida, entre otras muchas, en las sentencias 23/2022, de 17 de enero , 883/2021, de 20 de diciembre , 717/2021, de 25 de octubre , 145/2021, de 15 de marzo , 106/2021, de 1 de marzo , 690/2020, de 21 de diciembre , y 514/2020, de 7 de octubre (esta última y la 717/2021 , también referidas a una entidad de crédito condenada como receptora de los anticipos) y según la cual los intereses a que se refieren la Ley 57/1968 (art. 3 ) y la d. adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación en su redacción aplicable al caso se devengan desde la fecha de cada anticipo, dado que se trata de intereses remuneratorios y no moratorios [...]

Por lo que se refiere al ejercicio anormal de su derecho por el demandante, apreciado por la sentencia recurrida para imponer los intereses solo desde la interposición de la demanda a la vista del retraso de nueve años en interponerla desde que se produjo el incumplimiento del vendedor (año 2008), esta sala considera que tal apreciación se opone a su jurisprudencia no solo sobre los intereses de los anticipos sino también sobre el plazo de prescripción de la acción.

A lo anterior se une que la doctrina jurisprudencial sobre la mayoría de las cuestiones relativas a la Ley 57/1968 empezó a formarse a partir de los años 2013 y 2014, de modo que no es acertado ni realista remontarse a 2008, año del incumplimiento del promotor, para de ese modo apreciar un ejercicio anormal del derecho sin las cautelas y prudencia que siempre requiere semejante apreciación cuando, como es este caso, la acción se ha ejercitado antes de vencer el plazo de prescripción establecido por la ley según su interpretación jurisprudencial.

Asumiendo el criterio fijado por el Tribunal Supremo, hemos de rechazar que el retraso desleal imputado al demandante desde el incumplimiento por la promotora de la obligación de entregar la vivienda y la reclamación efectuada a Banco Santander, lo que implica confirmar el pronunciamiento sobre los intereses de la cantidad objeto de condena."

Reiterado en el caso de autos el el criterio expuesto procede desestimar el motivo de apelación que es objeto de examen.

Rechazados ambos recursos, la sentencia debe ser confirmada íntegramente.

NOVENO.-Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso