Sentencia Civil 169/2026 Audiencia Provincial Civil nº 5 de Málaga, Rec. 910/2025 de 25 de febrero del 2026

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión debatida.

1.- En el presente procedimiento se ejercita por D. Jesus Miguel, y Don Candida en nombre de la Comunidad hereditaria , una acción de desahucio por precario contra Doña Crescencia y como todos los posibles ocupantes de la vivienda , con base en los siguientes hechos:

(i)- El inmueble sito en DIRECCION001 de Cártama inscrito en el Registro de la Propiedad de Alora ,a tomo NUM000 , libro NUM001 , folio NUM002 , finca NUM003 pertenece en plena dominio con carácter ganancial a Don Jesus Miguel y su fallecida esposa Doña Filomena por titulo de compraventa autorizada por el Notario D. Antonio Martin García con fecha 3/04/ 2002 protocolo 947.

(II) -Doña Filomena esposa del actor Sr Jesus Miguel y madre del también actor Sr Crescencia y de la demandada Sra. Crescencia , falleció en Málaga en fecha 18/06/ 2022 habiendo otorgado testamento ante el notario Don Antonio Chaves Rivas . La citada estaba casada bajo régimen de gananciales con el actor Sr Jesus Miguel .

(III).- Tras el fallecimiento de Doña Filomena , Don Jesus Miguel, ostenta el 50 % del condominio del bien inmueble así como este y Don Candida son legitimarios de la herencia , actuando en este procedimiento en interés y beneficio de la comunidad ganancial y hereditaria ya que esta ocupando de manera excluyente y exclusivo el inmueble de autos y así expresamente lo hacen constar en la demanda presentada.

(IV ) -Los actores han interpuesto procedimiento judicial de división de la herencia de la causante, proceso que esta conociendo el juzgado de primera instancia nº 15 autos nº 1389/ 2023 , pendiente de formación de inventario.

(V) .-La demandada viene disfrutando de la vivienda objeto del presente desahucio , sin que media renta o pago y cuya posesión no le corresponde , habiéndose negado al desalojo del inmueble peses a ser requerida para ello resultando las gestiones han resultado infructuosas, por lo que se presenta la demanda, actuando en interés de la comunidad

2º La demandada Dña. Crescencia, asi como su esposo Don Juan Pedro, personado en las actuaciones, se oponen a la pretensión deducida puesto que :Alega ser nula propietaria al igual que su hermano , en virtud de la herencia yacente de su difunta madre , habiendo esta otorgado testamento no impugnado de contrario en el que aparece un derecho de crédito sobre la herencia y sobre el inmueble en cuestión , existiendo una falta de legitimación activa del Sr Leon al ser nulo propietario de una parte ínfima de la propiedad que es además compensable económicamente , careciendo de facultades posesorias sobre los bienes .

(II ) Prejudicial civil dado la existencia de un procedimiento de División Judicial de Herencia donde se esta discutiendo sobre el único activo hereditario el inmueble , habiendo pagado el actor la totalidad del contrato de compraventa .

(III) .- En los testamentos se reconoce que es domicilio conyugal de los actores y la existencia de la deuda frente a los demandados , no siendo el procedimiento mas que una estrategia para presionar a los demandados y obtener acuerdo favorable en el procedimiento de división de herencia .

3.- Centrado así el debate, tras repasar las notas esenciales de la figura del precario y la naturaleza del cauce procesal establecido para el ejercicio de la acción de desahucio por precario, la sentencia razona que, dado que la herencia se encuentra sin dividir y, por tanto, ni los demandantes ni la demandada han adquirido todavía nada, la legitimación de los actores deriva de su condición de herederos testamentarios y de actuar en beneficio no particular de ninguno de ellas, sino de la comunidad hereditaria, por lo que la cuestión se reconduce a examinar si el título que invoca la demandada, su condición de heredera que obra en el testamento de su madre, y la titularidad real del inmueble alegada constituyendo desde la adquision su domicilio conyugal haciendo frente al abono de todos los gastos incluso la hipoteca la habilita para vivir en la casa situada, lo que resuelve , tras concluir la legitimación del Sr. Jesus Miguel desestimando la excepción planteada porque, al no constar aceptada la herencia ni haberse llevado a cabo la partición, ello implica que, conforme a lo dispuesto en los arts. 440 y 1068 del Código Civil, ningún heredero tiene la posesión real sobre la vivienda, que forma parte de la herencia mientras esta permanezca indivisa, de modo que la posesión le corresponde a todos los herederos y no privativamente a ninguno de ellos, sin que exista titulo que permita una posesión exclusiva y excluyente, ni consta que se hiciera ofrecimiento alguno a los actores ni se haya manifestado de alguna manera la voluntad de retornarla a la comunidad hereditaria.

.- Afirmada la falta de título y la posesión exclusiva del inmueble por la coheredera, la sentencia estima íntegramente la demanda y declara haber lugar al desahucio, en aplicación de la doctrina jurisprudencial que cita y conforme a la cual ninguno de los coherederos puede atribuirse la posesión en exclusiva de un bien que pertenece pro indiviso a la comunidad hereditaria, en la medida que esta atribución supone un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos al producirse una extralimitación de su derecho de posesión.

4.- .- Disconforme con esta resolución, la demandada interpone recurso de apelación, que articula sobre los siguientes motivos, que reproducen sustancialmente los alegados al contestar a la demanda:

Primero.- En primer lugar reitera la falta de legitimación del SR. Crescencia , que no del Sr Jesus Miguel sobre la cual se ha razonado , al darse los presupuestos para ello ,por cuanto aun cuando este la herencia indivisa el sr. Crescencia ; no tuene expectativa alguna o derecho a poseer el inmueble. .

Segundo.- Denuncia la existencia de un hecho controvertido no resuelto como es la titularidad del inmueble con independencia de quien pueda aparecer como titular registral del mismo .

Tercero.- Afirman ostentar titulo para hermanar en la vivienda , no existiendo la situación de precario, por cuando afirma existir una cesión del inmueble mas que notoria y por tanto en modo alguno se esta realizando un abuso de derecho sobre el mismo ni detentando una posesión o tolerada .

Por todo ello interesa se dicte sentencia por la que se desestime la demanda interpuesta de contrario y subsidiariamente en caso de no estimar el recurso en su totalidad sea estimado parcialmente declarando la falta de legitimación activa de Don Candida. Todo ello con expresa condena en costas .

5.-Por su parte, los demandantes se oponen al recurso y postulan la confirmación de la sentencia en sus propios términos, rechazando la falta de legitimación activa de los demandantes y negando que titularidad real de la vivienda afirmada o la existencia de titulo que ampare esta ocupación exclusiva y excluyente por parte de los demandados ; sin que el hecho de haber abonado gastos de la vivienda , incluso las cuotas hipotecarias y otras cargas la hagan titular de la misma , teniendo un derecho de crédito únicamente , dándose todos los requisitos del precario , y por todo ello interesa la confirmación de la sentencia dictada por su propia fundamentación .

SEGUNDO.- El ámbito de cognición del juicio de desahucio por precario.

El art. 250.1 de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: "(...) 2.º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

- La jurisprudencia ha definido el precario "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho"( SSTS 30 de octubre 1986 y 31 de enero 1995).

Bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil anterior, el juicio o proceso por desahucio se configuraba como un juicio sumario que tenía objeto una cognición o ámbito de enjuiciamiento limitado y circunscrito a examinar la mera situación de hecho de ocupación o posesión sin título, excluyendo el análisis de cualesquiera otras circunstancias que, aun relacionadas con estas cuestiones, se tradujeran en la valoración de otros extremos, como por ejemplo la propia validez o virtualidad jurídica del título invocado como fundamento de la posesión.

La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, amplía el área de conocimiento del este procedimiento para reconducir hacia el juicio de desahucio otros supuestos o el examen de otros factores que pudieran incidir o guardar relación con los pormenores o motivos aducidos como fundamento del uso u ocupación del bien.

12.- Así, en el apartado XII de la Exposición de Motivos de dicha Ley, tras indicar que "es una exigencia racional y constitucional de la efectividad de la tutela judicial que se resuelvan, cuanto antes, las eventuales cuestiones sobre presupuestos y óbices procesales, de modo que se eviten al máximo las sentencias que no entren sobre el fondo del asunto litigioso y cualquier otro tipo de resolución que ponga fin al proceso sin resolver sobre su objeto, tras costosos esfuerzos baldíos de las partes y del tribunal",se indican los supuestos en que, por excepción, las sentencias que recaigan carecen de fuerza de cosa juzgada.

Sin embargo, acto seguido, la misma Exposición de Motivos excluye de tales supuestos el juicio de desahucio por precario, explicando que "[l]a experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad".

.- La STS 585/2010, de 13 de octubre, se hace eco de esta modificación al señalar que "el juicio de desahucio por precario es hábil para analizar la existencia o no de precario -lo que corresponde a la decisión de fondo- ya que no se configura ya en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil como un juicio especial y sumario, de limitada y prueba restringida sino ."

- Y, descendiendo al caso concreto, la STS 724/2010, de 11 de noviembre, considera enjuiciable a través de este procedimiento "lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario, y que en el caso tiene por objeto la cesión al demandado mediante documento privado de fecha 5 de mayo de 1999 del usufructo vitalicio comprensivo de una casa en la que los otorgantes vienen explotando desde el 17 de agosto de 1982 un Bar-Frankfurt denominado , en el que el Sr. Dionisio ha desempañado su trabajo de forma ininterrumpida haciendo frente a las inversiones que fueron necesarias ".

Desde esta perspectiva no hay, pues, obstáculo alguno para que en el procedimiento que nos ocupa se pueda abordar no solo la existencia o no de título, asépticamente considerado, que facultaría para el ejercicio de la acción (en el caso del demandante) o enervaría la acción de desahucio (en el caso del demandado), sino también todas aquellas circunstancias, fácticas y jurídicas, que puedan incidir en la validez y eficacia de dichos títulos, entre las que, lógicamente, se incluyen las que arrojen luz tanto sobre la verdadera intención de las partes al consentir o no la ocupación del inmueble por parte de una de ellas, como sobre la razón de ser de los hechos anteriores, simultáneos, y, sobre todo, posteriores, en tanto que ilustrativos de la verdadera situación fáctica subyacente y de la existencia o no de un vínculo contractual o de otro tipo.

Más recientemente, se pronuncia en esta línea la STS 605/2022, de 16 de septiembre, con cita de otras anteriores:

"La cuestión relativa al ámbito del procedimiento de desahucio por precario la abordamos en las sentencias 691/2020, de 21 de diciembre y 502/2021, de 7 de julio , en los términos siguientes:

"3.- El art. 250.1 nº 2 LEC ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario:

"Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.

La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda.

4.- La LEC introdujo la novedad de suprimir el carácter de procedimiento sumario del desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 LEC , conforme al cual: [...]

La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad:

"en cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]".

En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario"."

En otras palabras, en el juicio verbal de desahucio por precario pueden abordarse cuantas cuestiones guarden relación o incidan sobre los presupuestos de este tipo de proceso, a saber, el título que ostenta el demandante, la identificación del bien poseído en precario y la insuficiencia o carencia de título del demandado. Cuestión distinta es que la validez o falta de idoneidad de uno u otro títulos exijan un pronunciamientos específico que, al exigir un cauce procesal determinado incompatible, impida plantearlo por vía de reconvención en el juicio de desahucio y obligue a acudir a otro procedimiento.

TERCERO.- En supuesto que nos ocupa, ademas de la falta de legitimación activa denunciada, queda circunscrita . a la determinación de la existencia, por parte del demandado Doña Crescencia -cuya condición de integrante de la comunidad hereditaria y heredera de Doña Filomena que no resulta cuestionada, ni controvertida-, tiene título bastante y suficiente para justificar y amparar la posesión de la vivienda de forma excluyente y exclusiva, frente al titulo ostentado por los actores.

La cuestión jurídica que, por tanto, se suscita en el proceso ha sido resuelta por reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se recoge en su reciente Sentencia de 3 de febrero de 2025, en la que se recuerda:

"...A partir de la sentencia del pleno 547/2010, de 16 de septiembre , es jurisprudencia consolidada el reconocimiento del ejercicio de la acción de desahucio por precario entre coherederos y en beneficio de la comunidad. Esta doctrina se fundamenta en la idea de que, durante el período de indivisión que precede a la partición, todos los coherederos tienen título para poseer como consecuencia de su participación en la comunidad hereditaria, pero ese título no ampara una posesión en exclusiva y excluyente de un bien común por un coheredero.

En el mismo sentido, en la sentencia 501/2013, de 29 de julio , declaramos:

«[e]l supuesto en cuestión se encuadra metodológicamente en el ámbito de la protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante el período de indivisión de la misma ( artículos 445 y 450 del Código Civil ), de forma que, aunque se admite la coposesion, y su tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece pro-indiviso a la comunidad hereditaria. Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos [...] su posesión en exclusiva o excluyente del bien hereditario comporta una extralimitación de su derecho de coposesión carente, por tanto, de una necesaria cobertura formal de derecho [...]».

Esta doctrina se reproduce en otras posteriores como, por ejemplo, en la STS 74/2014, de 14 de febrero , al establecer:

«La sentencia del pleno de esta Sala de 16 septiembre 2010 seguida con reiteración por otras muchas, como la del 29 julio 2013, declaró que: estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabía admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero. Es decir, la jurisprudencia, que reitera la presente sentencia admite la viabilidad de la acción de precario entre coherederos, frente al coheredero y en favor de la comunidad hereditaria, que disfruta exclusivamente por concesión graciosa del causante».

También, recordamos en la sentencia 700/2015, de 9 diciembre , con cita de la pertinente jurisprudencia que, a efectos del goce y disfrute de la cosa común en caso de comunidad de gananciales disuelta, pero aún no liquidada, se aplican las reglas de la comunidad hereditaria. Ello tiene interés en el presente caso, en el que el local litigioso pertenece a la sociedad de gananciales extinguida y no liquidada existente entre el causante y su esposa. Y en tal supuesto, la STS 691/2020, de 21 de diciembre , señala que la doctrina de la sala sobre el desahucio por precario entre los coherederos sería aplicable.

En consecuencia, resulta claro que la jurisprudencia admite la viabilidad de la acción de precario a favor de la comunidad hereditaria y frente al coheredero que disfruta de la cosa en exclusiva, aunque fuere por concesión graciosa del causante ( STS 691/2020, de 21 de diciembre ).

En cualquier caso, como advertimos en la STS 178/2021, de 29 de marzo , esta jurisprudencia requiere que subsista la situación de indivisión previa a la partición y que la acción se ejercite en beneficio de la comunidad, así como que el coheredero contra el que se ejercita la acción de desahucio posea en su mera condición de coheredero, porque si su posesión está amparada por un título que le autoriza a poseer en exclusiva un bien, aunque no se haya realizado la partición, no se encontrará en situación de precario ni podrá prosperar la acción de desahucio por precario.

Cosa distinta es, como señala la STS 691/2020, de 21 de diciembre , que el fallo de la sentencia deba entenderse

«[s]in perjuicio del régimen propio de la coposesión y su tutela durante el periodo de indivisión de la herencia y hasta la liquidación de la comunidad postganancial [...] si algún heredero, hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada. Pero esa conclusión en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer [...]».

Debe en primer lugar señalarse que la Doctrina jurisprudencial admite el desahucio por precario entre coherederos, tal y como resume la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1053/2025 de 1 de julio de 2025, al señalar:

"El precario es una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque se trate de un poseedor de peor derecho ( sentencias 134/2017, de 28 de febrero; 109/2021, de 1 de marzo; 212/2021, de 19 de abril. 379/2021, de 1 de junio; 502/2021, de 7 de julio; 783/2021, de 15 de noviembre; 1634/2024, de 5 de diciembre y 22/2025, de 7 de enero, entre otras).

La STS 287/2008, de 8 de mayo, advierte que «[e]sta Sala ha admitido la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes (28 de noviembre de 2007, rec. 3613/2000), pero ha precisado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás, es ilegítimo ( SSTS 18 de febrero de 1987 , 7 de mayo de 2007, rec. 2347/2000 )».

CUARTO.- Partiendo de estas consideraciones generales analizaremos los distintos motivos de apelación deducidos.

-El primero de ellos afecta a la falta de legitimación activa denunciada .En el supuesto enjuiciado, esta Sala no tiene mas que concluir la condición, que concurre en las demandantes, de ser integrantes de la comunidad hereditaria de Doña Filomena - propietaria , con carácter ganancial, de la vivienda sita en la DIRECCION001 de Cartama y, por ende con titulo suficiente y apto para instar la posesión del inmueble en cuestión, que -tampoco se cuestiona- forma parte del caudal hereditario de dicho causante, cuya sociedad ganancial que conformaba con el actor Sr Jesus Miguel se encuentra pendiente de liquidación.

Afirmada la viabilidad del precario entre coherederos o comuneros, el siguiente paso consiste en dilucidar si la legitimación activa para el ejercicio de la acción puede reconocerse en uno solo o varios de los coherederos/comuneros, y si dicha actuación ha de ser expresamente realizada en nombre y beneficio de la comunidad hereditaria. La legitimación activa de las demandantes -que al tiempo de presentación de la demanda ostentaban la necesaria capacidad para ser parte y la necesaria capacidad procesal, conforme a lo prevenido por los artículos 6 y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- resulta, por tanto, incuestionable.

.- Así, para el caso de la comunidad hereditaria, la STS 178/2021, de 29 de marzo, señala:

"A partir de la STS 547/2010, de 16 de septiembre , es jurisprudencia consolidada el reconocimiento del ejercicio de la acción de desahucio por precario entre coherederos y en beneficio de la comunidad. Esta doctrina se fundamenta en la idea de que, durante el período de indivisión que precede a la partición, todos los coherederos tienen título para poseer como consecuencia de su participación en la comunidad hereditaria, pero ese título no ampara una posesión en exclusiva y excluyente de un bien común por un coheredero."

"[...] la partición hereditaria tiene por objeto la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en prodivisión, ya que, efectivamente, de la comunidad hereditaria puede pasarse, por vía de partición, a un estado de indivisión regido por las normas de la comunidad ordinaria, o por cuotas o romana ( artículo 392 del Código Civil) , ( SSTS de 20 de octubre de 1992 , 25 de abril de 1994, 6 de marzo de 1999, 28 de junio de 2001 y 25 de junio de 2008).

[...] Esta Sala tiene declarado que "Hasta que no se efectúe la partición por cualquiera de los medios admitidos en Derecho no adquieren los herederos la propiedad exclusiva de cualquier bien hereditario" ( SSTS de 3 de junio de 2004 y 17 de diciembre de 2007 ).

[...] En el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión, ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria ( SSTS de 25 de junio de 1995 ). La partición tiene carácter de operación complementaria de la transmisión y es siempre indispensable para obtener el reconocimiento de propiedad sobre bienes determinados ( STS de 4 de mayo de 2005 )."

Basta todo cuanto se ha expuesto para concluir la legitimación activa de ambos actores.

Es cierto que en la sentencia hoy objeto de apelación se analiza por error la legitimación activa del padre de la demandada por su condición de usufructuario, pendiente de dirimir, olvidando que el actor asimismo es titular del otro 50% del inmueble , al ser un bien ganancial, y sin que como bien expuso la juzgadora a quo, este procedimiento no es el adecuado para declarar la nulidad del titulo como deja entrever en el acto del juicio, cuestión este que no puede ser objeto de debate, mas aun cuando de la documental aportada únicamente se acredita la existencia de un reconocimiento de deuda por las cuotas abonadas , y por tanto este reconocimiento vistos sus términos en nada afecta a la titularidad que en modo alguno quedaría afectada, por la existencia de este crédito reconocido en su día por ambos titulares de la vivienda.

Basta leer la contestación a la demanda, su posterior ratificación y lo acontecido en el procedimiento para constatar que la denunciada falta de legitimación lo es con respecto a su hermano Don Candida, y ello pues si bien reconoce que es nulo propietarioen virtud de la herencia yacente de su madre Doña Filomena, cuestiona su falta de legitimación al ser nulo propietario en todo caso de una parte ínfima. Por cuanto afirma de la lectura del testamento aportado consta como Doña Crescencia es heredera universal de todos los bienes de la finada, correspondiendo a este la legitima que le corresponda, facultando a la heredera para satisfacerla en metálico - aunque no lo hubiese en la herencia - o en bienes hereditarios o cuotas indivisas de los mismos.

Parte la recurrente de la falta de legitimación por ser, en el mejor de los casos, nudo propietario de una parte ínfima de la herencia, cuya división se esta tramitando. Y trae para ello a colación una sentencia dictada por el Tribunal Supremo, Sala de los Civil, en sentencia 566/2024, sentencia que afirma aborda un supuesto similar al que hoy nos ocupa, cuando no es asi, y por tanto no resulta de aplicación pues en la sentencia analizada, una de las hermanas, heredera de nulidad propiedad, lo hace frente a la otra, igualmente en nuda propiedad , sin (i) que a su madre le corresponde la mitad del haber ganancial y que, además, es legataria del usufructo universal y vitalicio de dicha herencia; (ii) que en la demanda es ella la que afirma, para justificar la legitimación pasiva de su hermana, que esta no tiene "[d]erecho alguno a poseer ni expectativa de tenerlo, y en la senytencia invocada se afirmaba a argumentación expuesta sobre la legitimación activa de los herederos para interponer acciones de desahucio contra coherederos, reconocida expresamente por el Tribunal Supremo no puede ser más correcta [...]", pero añade, a renglón seguido, que en este caso se da la circunstancia no discutida "[d]e que la madre de ambas partes, aún viva y no personada en el procedimiento, es usufructuaria vitalicia de la parte de la sociedad de gananciales correspondiente a su fallecido esposo, además de plena propietaria del resto, de suerte que la comunidad hereditaria sólo es titular en estos momentos de la nuda propiedad de una parte.",

En nuestro supuesto, la demanda no la ejercita únicamente su hermano , sino lo hace en unión de su padre, son dos miembros de la Comunidad hereditaria, frente a la otra integrante de la comunidad de propietarios, y por tanto resulta evidente que nos encontramos ante un precario entre coherederos al uso, en la que los actores tienen plena legitimación para en el ejercicio de las acciones, la mayor o menor participación ,en la herencia del hermano carece de relevancia a efectos de legitimación para accionar como miembro de la Comunidad hereditaria.

.- Sentado lo anterior, el hecho que estamos ante una posesión exclusiva y excluyente, la acción se ejercita por dos de los tres coherederos y se formula frente a la tercera coheredera, por lo que no se observa problema alguno en materia de legitimación.

Como recuerda la A.P. Barcelona en S. 20.May.2015, "es doctrina constante, uniforme, y reiterada (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1999 , que cita las Sentencias de 17 de abril de 1990 , 8 de abril de 1992 , y 6 de junio de 1997 , y Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2004 , que cita las Sentencias de 9 de febrero de 1991 y 15 de julio de 1992 ), que cualquiera de los condueños está legitimado procesalmente para ejercitar acciones en beneficio de todos los comuneros, de modo que, en legítima defensa de sus intereses, puede cualquiera de los comuneros promover acciones o excepcionar cuantos medios jurídicos a su alcance puedan asistirle, sin que los resultados perjudiciales vinculen a los demás copropietarios, no siendo preciso que los copropietarios sometan la cuestión al acuerdo de los demás comuneros, previamente al ejercicio de las acciones que les correspondan, pues ningún precepto lo establece así, y no puede imponérseles tal limitación, cuanto más cuando ningún perjuicio puede seguirse a la comunidad de que se entable un litigio en beneficio de los intereses generales de los copropietarios", como sucede cuando, como ahora, se ejercita acción de desahucio por precario.

De la lectura de la propia demanda consta, y así lo argumentó la juzgadora de instancia en su demanda, que los actores cotitulares del bien en la participación ya reseñada, siendo evidente que los demandantse como propietaria de una parte indivisa de la finca y con el usufructo viudal de la causante, titular del otro 50% puede reclamar en beneficio de dicha comunidad, y así lo especifica no solo en el hecho segundo de la demanda, sino también en la fundamentación jurídica de la demanda. Es pacífica y reiterada la doctrina del Tribunal Supremo conforme a la cual un comunero puede demandar en beneficio de la Comunidad de modo que a todos los partícipes alcanza los efectos de la sentencia favorable ( SSTS 3/3/98 y 8/4/92, entre otras), donde reiteradamente viene declarando cualquiera de los condueños esta legitimado procesalmente para ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, en legitima defensa de sus intereses , promover acciones o excepcionar cuantos medios jurídicos a su alcance pueda asistirle , habida cuenta que a tenor de esa misma doctrina los resultados perjudiciales no vinculan a los demás copropietarios , por tanto cualquiera que obstente la condición jurídica de comunero puede ejercitar acciones en beneficio de la Comunidad, de modo que a todos los partícipes alcancen los efectos de la sentencia favorable, es evidente que el desahucio de un inmueble por parte de quien no paga renta o merced alguna redundará en beneficio de la comunidad , y en cualquier caso , no es al ocupante a quien le corresponde dilucidar si tal acto es beneficioso o no , sino al resto de los condóminos. Por lo que procede desestimar esta excepción procesal.

QUINTO.- Conforme a la anterior doctrina jurisprudencial -perfectamente trasladable y aplicable al supuesto enjuiciado- la plena viabilidad y procedencia de la pretensión formulada en la demanda inicial deviene, en todo caso, incuestionable, ya que el demandado carece de un título que justifique la posesión exclusiva y excluyente que se arroga sobre un bien ganancial de su padres , con respecto al cual no se ha liquidado la sociedad de gananciales, ni partido las herencias, y que, por tanto, se haya sometido al régimen de comunidad en tanto en cuanto no se lleven a efecto las correlativas operaciones particionales que adjudiquen su propiedad; careciendo, por tanto, en tal situación de título de posesión exclusiva.

A pesar de las alegaciones de la demandada sobre su condición de heredera siendo ella y su esposo quien tienen desde la adquision del inmueble el uso y disfrute del mismo , vivienda haciendo frente a todos lo gastos , el tribunal concluye que la acción de desahucio por precario es viable, dado que la ocupación por parte de la demandada es excluyente respecto a los otros coherederos, quienes tienen derecho a que la propiedad se mantenga para la comunidad hereditaria.

A mayor abundamiento, la misma posición de la demanda en el presente procedimiento, reafirmando su derecho sobre el inmueble, como expresión de la supuesta voluntad de sus padres, evidencia que lo que se pretende y materializa es una posesión exclusiva y excluyente de la vivienda en cuestión.

En cuanto a la afirmada intención de los actores real tendentes a ser el único objeto de este juicio, forzar a la demandada a determinados pactos en el procedimiento de división de herencia carece de toso sentido.- Sin descartar cual pudiera ser el interés último que inspirara la actuación de los dos coherederos demandantes, en este trámite carece de trascendencia. Desde el momento en que la parte actora actúa en provecho de la comunidad hereditaria, caso de prosperar la demanda, la aplicación de la jurisprudencia citada comportará que la declaración se limite a condenar a la demandada a dejar la vivienda "libre y expedita, con apercibimiento de lanzamiento",en su caso, sin que ello autorice a los demandantes o a alguno de ellos a ocupar de forma exclusiva la vivienda, pues, como antes dijimos, la acción de desahucio frente a un coheredero en provecho exclusivo de la actora, contravendría el fundamento de la acción, ya que incurriría en la misma posesión exclusiva. En otras palabras, para evitar cualquier confusión o interpretación interesada, la prohibición de la posesión exclusiva y excluyente de la vivienda se extiende a todos los coherederos, a salvo de acuerdo unánime o resolución judicial que la valide como consecuencia de los títulos que se invoquen.

Pues sin descartar cual pudiera ser el interés último que inspirara la actuación de los dos coherederos demandantes, en este trámite carece de trascendencia. Desde el momento en que la parte actora actúa en provecho de la comunidad hereditaria, caso de prosperar la demanda, la aplicación de la jurisprudencia citada comportará que la declaración se limite a condenar a la demandada a dejar la vivienda "libre y expedita, con apercibimiento de lanzamiento",en su caso, sin que ello autorice a los demandantes o a alguno de ellos a ocupar de forma exclusiva la vivienda, pues, como antes dijimos, la acción de desahucio frente a un coheredero en provecho exclusivo de la actora, contravendría el fundamento de la acción, ya que incurriría en la misma posesión exclusiva. En otras palabras, para evitar cualquier confusión o interpretación interesada, la prohibición de la posesión exclusiva y excluyente de la vivienda se extiende a todos los coherederos, a salvo de acuerdo unánime o resolución judicial que la valide como consecuencia de los títulos que se invoquen.

Asimismo insiste en su condición de herederas de una de las propietarias del inmueble ( Bien ganancial 50 % ) , ahora bien se ha razonado que la mayor o menor participación en la comunidad hereditaria no autoriza la posesión exclusiva y excluyente en perjuicio de los demás herederos, ni constituye por ende un título que legitime dicha posesión.

Fijado lo anterior la cuestión queda reducida por tanto a verificar la discusión se reconduce al tercero, esto es, la ausencia o insuficiencia de título que legitime la posesión de la demandada, esto es examinar la concurrencia de de título válido para desvirtuar la acción de precario.

Por el propio fundamento en virtud del cual, en estas hipótesis de posesión exclusiva y excluyente por un coheredero, se reconoce la acción de desahucio, no basta que subsista la situación de indivisión previa a la partición y que la acción se ejercite en beneficio de la comunidad, sino que la aplicación de esta jurisprudencia requiere también que el coheredero contra el que se ejercita la acción de desahucio posea en su mera condición de coheredero, porque si su posesión está amparada por un título que le autoriza a poseer en exclusiva un bien, aunque no se haya realizado la partición, no se encontrará en situación de precario ni podrá prosperar la acción de desahucio por precario.

Insiste la parte demandada en la existencia de titulo, así como en la falta de pronunciamiento sobre el titular real del inmueble, poniendo de manifiesto como estamos ante una titularidad de hecho , con independencia de la titularidad registral , trayendo a colación, que la vivienda objeto de precario es su domicilio conyugal , y asi se reconoce en el testamento y al hecho de haber hecho frente a todos los gastos de mantenimiento y reparaciones de la casa desde la adquisición, incluida las cuotas hipotecarias, afirmando como ha existido una cesión del inmueble por parte de los propietarios de este, que han venido detentando la posesión de manera tolerada durante mas de veinte años en concepto de dueño, publica, pacifica e interrumpida.

Las cuestiones alegadas no pueden ser objeto de examen en este momento y exceden el ámbito de este procedimiento , sin que constituya obstáculo para constatar la existencia de una situación de precario, cuando esta acreditado y reconocido por las partes que el inmueble pertenece en pleno domicilio con carácter ganancial a uno de los actores Don Jesus Miguel y la fallecida Doña Filomena por titulo de compraventa autorizada por el notario D .Antonio Chaves -Rivas en fecha 03/04 / 2002 protocolo 947 , y sin perjuicio de las acciones que pudiera ejercitar o de lo que en definitiva aconteciera en el procedimiento de división de herencia .

De la escritura de compraventa no se deduce titulo alguno " Destino vivienda habitual tres meses .Precio 73. 970.74 euros .Con 59- 175 ,65 euros que la parte compradora retiene en su poder para hacer frente al pago del préstamo del que trae causa la hipoteca que grava la vivienda adquirida .Asi como las restantes 14.795 ,09 que la entidad vendedora declara tener recibidos de la compradora ."

Asimismo afirma a que ha venido haciendo frente a todos los gastos de la vivienda , teniendo reconocido a su favor documento de reconocimiento de deuda , ahora bien lo anterior no es óbice que los demandados haya sufragado los gastos propios del uso de la vivienda, pues obviamente eran generados por élloas, tal como también se recoge en la última sentencia citada: "No se discute que, en el caso, ha sido la demandada -hoy recurrente- la que ha venido poseyendo y disfrutando del uso de la vivienda, asumiendo en exclusiva los gastos de todo orden derivados de la propiedad de la misma, pero ello no puede interpretarse como una renuncia por parte de los restantes comuneros a su participación en el dominio a cambio de liberarse del pago de la cantidad correspondiente ( artículo 395 Código Civil ), ya que en el orden lógico de las cosas se entiende que la satisfacción de dichos gastos por la poseedora está plenamente justificada y ni siquiera se aproxima a lo que supondría la compensación del beneficio obtenido -por el uso en exclusiva- mediante el abono de una renta arrendaticia.

No se discute tmpoco que, en el caso, ha sido la demandada -hoy recurrente- la que ha venido poseyendo y disfrutando del uso de la vivienda, asumiendo en exclusiva los gastos de todo orden derivados de la propiedad de la misma, pero ello no puede interpretarse como una renuncia por parte de los restantes comuneros a su participación en el dominio a cambio de liberarse del pago de la cantidad correspondiente ( artículo 395 Código Civil ), ya que en el orden lógico de las cosas se entiende que la satisfacción de dichos gastos por la poseedora está plenamente justificada ahora bien el hecho de que a demandada y su esposo tengan su residencia habitual en el inmueble no la convierte en propietaria

Como tiene declarado esta Sala, entre otras, en sentencia núm. 101/1997, de 10 febrero , la posesión "en concepto de dueño" que exige para la prescripción adquisitiva del dominio el artículo 447, "impone necesaria prueba de que el poseedor no es mero detentador y sí precisa un plus de la actividad de tenencia material en cuanto los actos posesorios no han de ser equívocos, sino que han de manifestarse externamente al tráfico como efectivos actos de dominio -"in nomine propio"- para lo que no es suficiente la mera intención ni el acto volitivo interno de querer o creer ( SS. 2 julio 1991 , 3 junio 1993 , 30 diciembre 1994 y 25 octubre 1995 ). No hay precepto que autorice a presumir la posesión en concepto de dueño ( Sentencias de 4 julio 1963 y 18 octubre 1994 )".

De igual modo puede citarse a propósito de lo ahora discutido la doctrina de esta Sala sobre la variación en el título posesorio. Entre las más recientes, la sentencia núm. 467/2002, de 17 mayo , afirma que "la doctrina sobre la relevancia de acreditar los "actos inequívocos con clara manifestación externa de tráfico" es también plenamente aplicable al caso de que se pretenda haberse producido un cambio en el concepto posesorio ( art. 436 CC ), de precario en concepto de dueño, y así lo viene entendiendo la jurisprudencia, que declara que la inversión o interversión del concepto o título posesorio no puede operar por el mero "animus" o unilateral voluntad del tenedor sin aquella conducta externa ( Sentencias 6 octubre 1975, 13 diciembre 1982 , 16 mayo 1983 , 29 febrero y 10 julio 1992 , 25 octubre 1995 ), lo que por lo demás no supone más que aplicar una antigua regla del Derecho Romano recogida en textos del Corpus Iuris (D. 41. 2. 3. 19, y C. 7. 32. 5), aceptada por los ordenamientos jurídicos modernos, y de la que se hicieron eco diversas Sentencias de esta Sala (6 octubre 1975 , 16 mayo 1983 , 13 diciembre 1988 y 25 octubre 1995 ) con arreglo a la que "nadie puede por sí mismo cambiar la causa de su posesión" ("neminem sibi ipsum causam possessionis mutare posse", en el texto del Digesto; y "nemo causam sibi possessionis mutare possit" en el texto del Codex; y en los cuales también parece existir base -"sibi ipsum", D.; "nulla extrinsecus accedente causa", C.-, para entender que la prohibición se refiere sólo a la mera voluntad)".

La posesión de la recurrente en virtud de la cesión realizada por sus padres , y el consentimiento de los citados que tras la adquision fuera utiliza como domicilio familiar , conociendo que la titularidad del resto pertenecía a sus padres que, no obstante, le han tolerado durante largo tiempo que lo poseyera en exclusiva ( artículo 444 de Código Civil ) sin perder por su parte la posesión mediata que les correspondía en concepto de copropietarios. Es cierto eie durante esta posesion ha hecho frente a los gastos del inmueble de diversa índole . Este y no otra explicación tiene los reconocimientos de deuda que tanto la fallecida madre hizo en vida en el testamento, asi como el hoy actor en su testamento , reconocimiento la deuda que se realizada para en su momento ser tomado en consideración por el contador partidor, y que no tendrá razon de ser ,, de ser las cantidaes abonadas por cargas , impuestos , tributos y gravámenes derivados de la propiedad del inmueble de ser considerados o cesión de propiedad de la titularidad, , DE cualquier forma estos pagos y otros que pudieran devenir no la convierte e propietaria , no estamos ante un reconocimiento de deuda a acompañada de una dación en pago sino únicamente de un derecho de crédito frente a los titulares de la vivienda el cual han reclamado .

No existe ningún tipo de contrato de comodato, expreso o tácito, entre Doña Crescencia y sus progenitores, por el que le cedieran la posesión de la vivienda , para que constituya en ella su domicilio familiar por un determinado período temporal o con una finalidad predeterminada. Se trata de un acto meramente tolerado, como posesión sin título, y sin que en los testamentos se contenga referencia alguna a la adjudicación de ese uso como comodato. Por lo que no existe ningún contrato que tengan que respetar los causahabientes, conforme al artículo 1742 del Código Civil. El uso por cesión de un causante, por sí solo, no constituye comodato, es mera tolerancia.

En conclusión, Doña Crescencia ni su esposo Juan Pedro nunca ha tenido título para poseer. Estaba en situación de precario en vida de sus padres, y no ha mejorado el título de posesión. El haber estado más o menos tiempo ocupando como precarista no es título de posesión. Nunca ha sido propietario, usufructuario, habitacionista, arrendatario u ostentado algún título real u obligacional que ampare su pretendido derecho a poseer la vivienda. Y menos de forma exclusiva y excluyente.

Con este bagaje probatorio, siendo jurisprudencia consolidada la que preconiza que la existencia de determinados pagos (gastos, suministros o incluso cuotas hipotecarias) no excluyen la gratuidad de la ocupación, dado que solo los pagos que se efectúan en concepto de renta determinan la existencia del arrendamiento y, por tanto, de título que legitima la ocupación, procede la estimación del recurso y consiguiente revocación de la sentencia de instancia, con estimación de la demanda rectora.

Por tanto la posesión de doña Crescencia y su esposo Juan Pedro no se fundaba en derecho de uso alguno, de carácter oneroso, sino en la mera tolerancia tanto de los integrantes de la sociedad de gananciales, como posteriormente de los restantes coherederos, no ostentando otra condición sobre el bien aquel que la mero precarista, cuya detentación posesoria pudo ser interrumpida en cualquier momento por los titulares comuneros o coherederos, requiriéndole para su cese y en caso de oposición, acudiendo al desahucio ( sentencias TS 28 de mayo de 2015, o de la AP Coruña 29 de septiembre 2017 en caso de coherederos o de Madrid 22 de marzo de 2021 sobre comuneros), sin que se derive por este hecho el derecho a una compensación económica en los términos que plantea la parte, que no fue además postulada por ninguna de las demandadas-apelantes en el inventario del procedimiento de división.

No nos encontramos ante un contrato de comodato. No se ha pactado su duración ni el uso preciso al que había de destinarse la cosa prestada. Una jurisprudencia consolidada de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo establece que, cuando un tercero cede gratuitamente el uso de una vivienda para que sirva a su uso genérico de vivienda, para cubrir la necesidad de alojamiento de una unidad familiar, sin fijar un plazo determinado ni un uso específico al que deba destinarse, no hay comodato ( art. 1750 del Código Civil) sino precario, lo que permite recuperar la vivienda cuando cesa el único título que justificaba la posesión de sus ocupantes, la voluntad de quien cedió el uso ( art. 250.1.2.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil) . La situación de precario no puede cambiar por la atribución judicial del uso de la vivienda familiar a uno de los miembros de la pareja en caso de crisis matrimonial. En consecuencia, debe prosperar la acción de desahucio por precario cuando la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial

Por otro lado, no se han acreditado que la parte demandada haya abonado todos los gastos de la vivienda yal y como se mantiene y basta la lectura de la escritura de compraventa para comprobar que primase facie no puede asmitorse como cierto cierto siendo en el procedimiento correspondiente donde todas estas cuestiones serán en su caso analizadas y examinadas.

No cabe que la demandada, por su propia voluntad, convierta su posesión en algo distinto y tampoco que se pretenda que la situación de dueño quede configurada por la mera asunción de determinados gastos que, como se ha dicho, vendrían mínimamente a compensar los beneficios derivados del disfrute de la vivienda."

.- En estas condiciones, no cabe sino concluir que la demandada carece de título para oponerse a la acción de desahucio por precario, por lo que procede desestimar el recurso deducido y confirmar el pronunciamiento relativo a la condena de la demandada a que deje libre y expedito el inmueble isto en DIRECCION001 de Cartama a disposición , sino de la comunidad hereditaria que ostenta su titularidad.

QUINTO.- Costas procesales.

.-El pronunciamiento que sobre las costas de la primera instancia efectúa la sentencia apelada resulta plenamente ajustado a las previsiones del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El mencionado precepto de la Ley Procesal establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En el supuesto enjuiciado la pretensión formulada en la demanda -única que integraba y definía el objeto del proceso- resulta íntegramente estimada y no se evidencia, en absoluto, la concurrencia de datos, elementos o circunstancias objetivos que patenticen el carácter fáctica o jurídicamente dudoso de la cuestión controvertida.

Desde esta perspectiva ha de tenerse presente, por un lado, que un caso presenta serias DUDAS DE HECHO cuando para la identificación y concreción de los hechos relevantes para la resolución del litigio -no para su apreciación y fijación como ciertos, ni para la valoración de sus efectos jurídicos- deviene imprescindible el proceso, en el sentido de que sin él hubiese sido imposible su adecuada individualización; o cuando la definitiva fijación de los hechos controvertidos, alegados por una y otra parte, haya resultado especialmente compleja pudiéndose calificar la labor de apreciación de las pruebas como verdaderamente difícil e intensa.

Y, por otro lado, que un caso presenta serias DUDAS DE DERECHO cuando existe controversia doctrinal y jurisprudencial sobre la interpretación de la norma que ha de servir de base y fundamento al pronunciamiento que ha de realizarse sobre la pretensión objeto del proceso, o al menos, dudas razonables sobre su recta interpretación.

En el presente caso es evidente que no concurre ninguno de dichos presupuestos -pues es evidente que no existe, en puridad, una controversia fáctica entre las partes, ni se suscita duda interpretativa alguna respecto del contenido y alcance de las normas jurídicas que resultan de aplicación a la cuestión sometida a la decisión del tribunal, al encontrarse perfectamente determinada por consolidada y reiterada doctrina jurisprudencial-; por lo que no existe fundamento alguno para el ejercicio de la facultad excepcional legalmente prevista y para apartarse del criterio del vencimiento objetivo que informa el precepto legal.

SEXTO.- Por todo lo precedentemente expuesto, procede confirmar, en totalidad, la sentencia apelada, con total desestimación del recurso de apelación interpuesto y expresa condena de la recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada, de conformidad con lo prevenido por el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción originaria -aplicable por razones temporales al presente proceso-, en relación con el 394, de la misma Ley Procesal.

SEPTIMO.- La desestimación del recurso determina, asimismo, de conformidad con lo prevenido por el apartado número Nueve de la Disposición Adicional

Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la condena de la recurrente a la pérdida del depósito en su día constituido para su interposición, al que se dará el destino legalmente establecido.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español, LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DEMÁLAGA , HA DECIDIDO:

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión debatida.

1.- En el presente procedimiento se ejercita por D. Jesus Miguel, y Don Candida en nombre de la Comunidad hereditaria , una acción de desahucio por precario contra Doña Crescencia y como todos los posibles ocupantes de la vivienda , con base en los siguientes hechos:

(i)- El inmueble sito en DIRECCION001 de Cártama inscrito en el Registro de la Propiedad de Alora ,a tomo NUM000 , libro NUM001 , folio NUM002 , finca NUM003 pertenece en plena dominio con carácter ganancial a Don Jesus Miguel y su fallecida esposa Doña Filomena por titulo de compraventa autorizada por el Notario D. Antonio Martin García con fecha 3/04/ 2002 protocolo 947.

(II) -Doña Filomena esposa del actor Sr Jesus Miguel y madre del también actor Sr Crescencia y de la demandada Sra. Crescencia , falleció en Málaga en fecha 18/06/ 2022 habiendo otorgado testamento ante el notario Don Antonio Chaves Rivas . La citada estaba casada bajo régimen de gananciales con el actor Sr Jesus Miguel .

(III).- Tras el fallecimiento de Doña Filomena , Don Jesus Miguel, ostenta el 50 % del condominio del bien inmueble así como este y Don Candida son legitimarios de la herencia , actuando en este procedimiento en interés y beneficio de la comunidad ganancial y hereditaria ya que esta ocupando de manera excluyente y exclusivo el inmueble de autos y así expresamente lo hacen constar en la demanda presentada.

(IV ) -Los actores han interpuesto procedimiento judicial de división de la herencia de la causante, proceso que esta conociendo el juzgado de primera instancia nº 15 autos nº 1389/ 2023 , pendiente de formación de inventario.

(V) .-La demandada viene disfrutando de la vivienda objeto del presente desahucio , sin que media renta o pago y cuya posesión no le corresponde , habiéndose negado al desalojo del inmueble peses a ser requerida para ello resultando las gestiones han resultado infructuosas, por lo que se presenta la demanda, actuando en interés de la comunidad

2º La demandada Dña. Crescencia, asi como su esposo Don Juan Pedro, personado en las actuaciones, se oponen a la pretensión deducida puesto que :Alega ser nula propietaria al igual que su hermano , en virtud de la herencia yacente de su difunta madre , habiendo esta otorgado testamento no impugnado de contrario en el que aparece un derecho de crédito sobre la herencia y sobre el inmueble en cuestión , existiendo una falta de legitimación activa del Sr Leon al ser nulo propietario de una parte ínfima de la propiedad que es además compensable económicamente , careciendo de facultades posesorias sobre los bienes .

(II ) Prejudicial civil dado la existencia de un procedimiento de División Judicial de Herencia donde se esta discutiendo sobre el único activo hereditario el inmueble , habiendo pagado el actor la totalidad del contrato de compraventa .

(III) .- En los testamentos se reconoce que es domicilio conyugal de los actores y la existencia de la deuda frente a los demandados , no siendo el procedimiento mas que una estrategia para presionar a los demandados y obtener acuerdo favorable en el procedimiento de división de herencia .

3.- Centrado así el debate, tras repasar las notas esenciales de la figura del precario y la naturaleza del cauce procesal establecido para el ejercicio de la acción de desahucio por precario, la sentencia razona que, dado que la herencia se encuentra sin dividir y, por tanto, ni los demandantes ni la demandada han adquirido todavía nada, la legitimación de los actores deriva de su condición de herederos testamentarios y de actuar en beneficio no particular de ninguno de ellas, sino de la comunidad hereditaria, por lo que la cuestión se reconduce a examinar si el título que invoca la demandada, su condición de heredera que obra en el testamento de su madre, y la titularidad real del inmueble alegada constituyendo desde la adquision su domicilio conyugal haciendo frente al abono de todos los gastos incluso la hipoteca la habilita para vivir en la casa situada, lo que resuelve , tras concluir la legitimación del Sr. Jesus Miguel desestimando la excepción planteada porque, al no constar aceptada la herencia ni haberse llevado a cabo la partición, ello implica que, conforme a lo dispuesto en los arts. 440 y 1068 del Código Civil, ningún heredero tiene la posesión real sobre la vivienda, que forma parte de la herencia mientras esta permanezca indivisa, de modo que la posesión le corresponde a todos los herederos y no privativamente a ninguno de ellos, sin que exista titulo que permita una posesión exclusiva y excluyente, ni consta que se hiciera ofrecimiento alguno a los actores ni se haya manifestado de alguna manera la voluntad de retornarla a la comunidad hereditaria.

.- Afirmada la falta de título y la posesión exclusiva del inmueble por la coheredera, la sentencia estima íntegramente la demanda y declara haber lugar al desahucio, en aplicación de la doctrina jurisprudencial que cita y conforme a la cual ninguno de los coherederos puede atribuirse la posesión en exclusiva de un bien que pertenece pro indiviso a la comunidad hereditaria, en la medida que esta atribución supone un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos al producirse una extralimitación de su derecho de posesión.

4.- .- Disconforme con esta resolución, la demandada interpone recurso de apelación, que articula sobre los siguientes motivos, que reproducen sustancialmente los alegados al contestar a la demanda:

Primero.- En primer lugar reitera la falta de legitimación del SR. Crescencia , que no del Sr Jesus Miguel sobre la cual se ha razonado , al darse los presupuestos para ello ,por cuanto aun cuando este la herencia indivisa el sr. Crescencia ; no tuene expectativa alguna o derecho a poseer el inmueble. .

Segundo.- Denuncia la existencia de un hecho controvertido no resuelto como es la titularidad del inmueble con independencia de quien pueda aparecer como titular registral del mismo .

Tercero.- Afirman ostentar titulo para hermanar en la vivienda , no existiendo la situación de precario, por cuando afirma existir una cesión del inmueble mas que notoria y por tanto en modo alguno se esta realizando un abuso de derecho sobre el mismo ni detentando una posesión o tolerada .

Por todo ello interesa se dicte sentencia por la que se desestime la demanda interpuesta de contrario y subsidiariamente en caso de no estimar el recurso en su totalidad sea estimado parcialmente declarando la falta de legitimación activa de Don Candida. Todo ello con expresa condena en costas .

5.-Por su parte, los demandantes se oponen al recurso y postulan la confirmación de la sentencia en sus propios términos, rechazando la falta de legitimación activa de los demandantes y negando que titularidad real de la vivienda afirmada o la existencia de titulo que ampare esta ocupación exclusiva y excluyente por parte de los demandados ; sin que el hecho de haber abonado gastos de la vivienda , incluso las cuotas hipotecarias y otras cargas la hagan titular de la misma , teniendo un derecho de crédito únicamente , dándose todos los requisitos del precario , y por todo ello interesa la confirmación de la sentencia dictada por su propia fundamentación .

SEGUNDO.- El ámbito de cognición del juicio de desahucio por precario.

El art. 250.1 de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: "(...) 2.º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

- La jurisprudencia ha definido el precario "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho"( SSTS 30 de octubre 1986 y 31 de enero 1995).

Bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil anterior, el juicio o proceso por desahucio se configuraba como un juicio sumario que tenía objeto una cognición o ámbito de enjuiciamiento limitado y circunscrito a examinar la mera situación de hecho de ocupación o posesión sin título, excluyendo el análisis de cualesquiera otras circunstancias que, aun relacionadas con estas cuestiones, se tradujeran en la valoración de otros extremos, como por ejemplo la propia validez o virtualidad jurídica del título invocado como fundamento de la posesión.

La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, amplía el área de conocimiento del este procedimiento para reconducir hacia el juicio de desahucio otros supuestos o el examen de otros factores que pudieran incidir o guardar relación con los pormenores o motivos aducidos como fundamento del uso u ocupación del bien.

12.- Así, en el apartado XII de la Exposición de Motivos de dicha Ley, tras indicar que "es una exigencia racional y constitucional de la efectividad de la tutela judicial que se resuelvan, cuanto antes, las eventuales cuestiones sobre presupuestos y óbices procesales, de modo que se eviten al máximo las sentencias que no entren sobre el fondo del asunto litigioso y cualquier otro tipo de resolución que ponga fin al proceso sin resolver sobre su objeto, tras costosos esfuerzos baldíos de las partes y del tribunal",se indican los supuestos en que, por excepción, las sentencias que recaigan carecen de fuerza de cosa juzgada.

Sin embargo, acto seguido, la misma Exposición de Motivos excluye de tales supuestos el juicio de desahucio por precario, explicando que "[l]a experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad".

.- La STS 585/2010, de 13 de octubre, se hace eco de esta modificación al señalar que "el juicio de desahucio por precario es hábil para analizar la existencia o no de precario -lo que corresponde a la decisión de fondo- ya que no se configura ya en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil como un juicio especial y sumario, de limitada y prueba restringida sino ."

- Y, descendiendo al caso concreto, la STS 724/2010, de 11 de noviembre, considera enjuiciable a través de este procedimiento "lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario, y que en el caso tiene por objeto la cesión al demandado mediante documento privado de fecha 5 de mayo de 1999 del usufructo vitalicio comprensivo de una casa en la que los otorgantes vienen explotando desde el 17 de agosto de 1982 un Bar-Frankfurt denominado , en el que el Sr. Dionisio ha desempañado su trabajo de forma ininterrumpida haciendo frente a las inversiones que fueron necesarias ".

Desde esta perspectiva no hay, pues, obstáculo alguno para que en el procedimiento que nos ocupa se pueda abordar no solo la existencia o no de título, asépticamente considerado, que facultaría para el ejercicio de la acción (en el caso del demandante) o enervaría la acción de desahucio (en el caso del demandado), sino también todas aquellas circunstancias, fácticas y jurídicas, que puedan incidir en la validez y eficacia de dichos títulos, entre las que, lógicamente, se incluyen las que arrojen luz tanto sobre la verdadera intención de las partes al consentir o no la ocupación del inmueble por parte de una de ellas, como sobre la razón de ser de los hechos anteriores, simultáneos, y, sobre todo, posteriores, en tanto que ilustrativos de la verdadera situación fáctica subyacente y de la existencia o no de un vínculo contractual o de otro tipo.

Más recientemente, se pronuncia en esta línea la STS 605/2022, de 16 de septiembre, con cita de otras anteriores:

"La cuestión relativa al ámbito del procedimiento de desahucio por precario la abordamos en las sentencias 691/2020, de 21 de diciembre y 502/2021, de 7 de julio , en los términos siguientes:

"3.- El art. 250.1 nº 2 LEC ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario:

"Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.

La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda.

4.- La LEC introdujo la novedad de suprimir el carácter de procedimiento sumario del desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 LEC , conforme al cual: [...]

La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad:

"en cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]".

En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario"."

En otras palabras, en el juicio verbal de desahucio por precario pueden abordarse cuantas cuestiones guarden relación o incidan sobre los presupuestos de este tipo de proceso, a saber, el título que ostenta el demandante, la identificación del bien poseído en precario y la insuficiencia o carencia de título del demandado. Cuestión distinta es que la validez o falta de idoneidad de uno u otro títulos exijan un pronunciamientos específico que, al exigir un cauce procesal determinado incompatible, impida plantearlo por vía de reconvención en el juicio de desahucio y obligue a acudir a otro procedimiento.

TERCERO.- En supuesto que nos ocupa, ademas de la falta de legitimación activa denunciada, queda circunscrita . a la determinación de la existencia, por parte del demandado Doña Crescencia -cuya condición de integrante de la comunidad hereditaria y heredera de Doña Filomena que no resulta cuestionada, ni controvertida-, tiene título bastante y suficiente para justificar y amparar la posesión de la vivienda de forma excluyente y exclusiva, frente al titulo ostentado por los actores.

La cuestión jurídica que, por tanto, se suscita en el proceso ha sido resuelta por reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se recoge en su reciente Sentencia de 3 de febrero de 2025, en la que se recuerda:

"...A partir de la sentencia del pleno 547/2010, de 16 de septiembre , es jurisprudencia consolidada el reconocimiento del ejercicio de la acción de desahucio por precario entre coherederos y en beneficio de la comunidad. Esta doctrina se fundamenta en la idea de que, durante el período de indivisión que precede a la partición, todos los coherederos tienen título para poseer como consecuencia de su participación en la comunidad hereditaria, pero ese título no ampara una posesión en exclusiva y excluyente de un bien común por un coheredero.

En el mismo sentido, en la sentencia 501/2013, de 29 de julio , declaramos:

«[e]l supuesto en cuestión se encuadra metodológicamente en el ámbito de la protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante el período de indivisión de la misma ( artículos 445 y 450 del Código Civil ), de forma que, aunque se admite la coposesion, y su tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece pro-indiviso a la comunidad hereditaria. Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos [...] su posesión en exclusiva o excluyente del bien hereditario comporta una extralimitación de su derecho de coposesión carente, por tanto, de una necesaria cobertura formal de derecho [...]».

Esta doctrina se reproduce en otras posteriores como, por ejemplo, en la STS 74/2014, de 14 de febrero , al establecer:

«La sentencia del pleno de esta Sala de 16 septiembre 2010 seguida con reiteración por otras muchas, como la del 29 julio 2013, declaró que: estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabía admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero. Es decir, la jurisprudencia, que reitera la presente sentencia admite la viabilidad de la acción de precario entre coherederos, frente al coheredero y en favor de la comunidad hereditaria, que disfruta exclusivamente por concesión graciosa del causante».

También, recordamos en la sentencia 700/2015, de 9 diciembre , con cita de la pertinente jurisprudencia que, a efectos del goce y disfrute de la cosa común en caso de comunidad de gananciales disuelta, pero aún no liquidada, se aplican las reglas de la comunidad hereditaria. Ello tiene interés en el presente caso, en el que el local litigioso pertenece a la sociedad de gananciales extinguida y no liquidada existente entre el causante y su esposa. Y en tal supuesto, la STS 691/2020, de 21 de diciembre , señala que la doctrina de la sala sobre el desahucio por precario entre los coherederos sería aplicable.

En consecuencia, resulta claro que la jurisprudencia admite la viabilidad de la acción de precario a favor de la comunidad hereditaria y frente al coheredero que disfruta de la cosa en exclusiva, aunque fuere por concesión graciosa del causante ( STS 691/2020, de 21 de diciembre ).

En cualquier caso, como advertimos en la STS 178/2021, de 29 de marzo , esta jurisprudencia requiere que subsista la situación de indivisión previa a la partición y que la acción se ejercite en beneficio de la comunidad, así como que el coheredero contra el que se ejercita la acción de desahucio posea en su mera condición de coheredero, porque si su posesión está amparada por un título que le autoriza a poseer en exclusiva un bien, aunque no se haya realizado la partición, no se encontrará en situación de precario ni podrá prosperar la acción de desahucio por precario.

Cosa distinta es, como señala la STS 691/2020, de 21 de diciembre , que el fallo de la sentencia deba entenderse

«[s]in perjuicio del régimen propio de la coposesión y su tutela durante el periodo de indivisión de la herencia y hasta la liquidación de la comunidad postganancial [...] si algún heredero, hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada. Pero esa conclusión en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer [...]».

Debe en primer lugar señalarse que la Doctrina jurisprudencial admite el desahucio por precario entre coherederos, tal y como resume la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1053/2025 de 1 de julio de 2025, al señalar:

"El precario es una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque se trate de un poseedor de peor derecho ( sentencias 134/2017, de 28 de febrero; 109/2021, de 1 de marzo; 212/2021, de 19 de abril. 379/2021, de 1 de junio; 502/2021, de 7 de julio; 783/2021, de 15 de noviembre; 1634/2024, de 5 de diciembre y 22/2025, de 7 de enero, entre otras).

La STS 287/2008, de 8 de mayo, advierte que «[e]sta Sala ha admitido la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes (28 de noviembre de 2007, rec. 3613/2000), pero ha precisado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás, es ilegítimo ( SSTS 18 de febrero de 1987 , 7 de mayo de 2007, rec. 2347/2000 )».

CUARTO.- Partiendo de estas consideraciones generales analizaremos los distintos motivos de apelación deducidos.

-El primero de ellos afecta a la falta de legitimación activa denunciada .En el supuesto enjuiciado, esta Sala no tiene mas que concluir la condición, que concurre en las demandantes, de ser integrantes de la comunidad hereditaria de Doña Filomena - propietaria , con carácter ganancial, de la vivienda sita en la DIRECCION001 de Cartama y, por ende con titulo suficiente y apto para instar la posesión del inmueble en cuestión, que -tampoco se cuestiona- forma parte del caudal hereditario de dicho causante, cuya sociedad ganancial que conformaba con el actor Sr Jesus Miguel se encuentra pendiente de liquidación.

Afirmada la viabilidad del precario entre coherederos o comuneros, el siguiente paso consiste en dilucidar si la legitimación activa para el ejercicio de la acción puede reconocerse en uno solo o varios de los coherederos/comuneros, y si dicha actuación ha de ser expresamente realizada en nombre y beneficio de la comunidad hereditaria. La legitimación activa de las demandantes -que al tiempo de presentación de la demanda ostentaban la necesaria capacidad para ser parte y la necesaria capacidad procesal, conforme a lo prevenido por los artículos 6 y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- resulta, por tanto, incuestionable.

.- Así, para el caso de la comunidad hereditaria, la STS 178/2021, de 29 de marzo, señala:

"A partir de la STS 547/2010, de 16 de septiembre , es jurisprudencia consolidada el reconocimiento del ejercicio de la acción de desahucio por precario entre coherederos y en beneficio de la comunidad. Esta doctrina se fundamenta en la idea de que, durante el período de indivisión que precede a la partición, todos los coherederos tienen título para poseer como consecuencia de su participación en la comunidad hereditaria, pero ese título no ampara una posesión en exclusiva y excluyente de un bien común por un coheredero."

"[...] la partición hereditaria tiene por objeto la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en prodivisión, ya que, efectivamente, de la comunidad hereditaria puede pasarse, por vía de partición, a un estado de indivisión regido por las normas de la comunidad ordinaria, o por cuotas o romana ( artículo 392 del Código Civil) , ( SSTS de 20 de octubre de 1992 , 25 de abril de 1994, 6 de marzo de 1999, 28 de junio de 2001 y 25 de junio de 2008).

[...] Esta Sala tiene declarado que "Hasta que no se efectúe la partición por cualquiera de los medios admitidos en Derecho no adquieren los herederos la propiedad exclusiva de cualquier bien hereditario" ( SSTS de 3 de junio de 2004 y 17 de diciembre de 2007 ).

[...] En el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión, ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria ( SSTS de 25 de junio de 1995 ). La partición tiene carácter de operación complementaria de la transmisión y es siempre indispensable para obtener el reconocimiento de propiedad sobre bienes determinados ( STS de 4 de mayo de 2005 )."

Basta todo cuanto se ha expuesto para concluir la legitimación activa de ambos actores.

Es cierto que en la sentencia hoy objeto de apelación se analiza por error la legitimación activa del padre de la demandada por su condición de usufructuario, pendiente de dirimir, olvidando que el actor asimismo es titular del otro 50% del inmueble , al ser un bien ganancial, y sin que como bien expuso la juzgadora a quo, este procedimiento no es el adecuado para declarar la nulidad del titulo como deja entrever en el acto del juicio, cuestión este que no puede ser objeto de debate, mas aun cuando de la documental aportada únicamente se acredita la existencia de un reconocimiento de deuda por las cuotas abonadas , y por tanto este reconocimiento vistos sus términos en nada afecta a la titularidad que en modo alguno quedaría afectada, por la existencia de este crédito reconocido en su día por ambos titulares de la vivienda.

Basta leer la contestación a la demanda, su posterior ratificación y lo acontecido en el procedimiento para constatar que la denunciada falta de legitimación lo es con respecto a su hermano Don Candida, y ello pues si bien reconoce que es nulo propietarioen virtud de la herencia yacente de su madre Doña Filomena, cuestiona su falta de legitimación al ser nulo propietario en todo caso de una parte ínfima. Por cuanto afirma de la lectura del testamento aportado consta como Doña Crescencia es heredera universal de todos los bienes de la finada, correspondiendo a este la legitima que le corresponda, facultando a la heredera para satisfacerla en metálico - aunque no lo hubiese en la herencia - o en bienes hereditarios o cuotas indivisas de los mismos.

Parte la recurrente de la falta de legitimación por ser, en el mejor de los casos, nudo propietario de una parte ínfima de la herencia, cuya división se esta tramitando. Y trae para ello a colación una sentencia dictada por el Tribunal Supremo, Sala de los Civil, en sentencia 566/2024, sentencia que afirma aborda un supuesto similar al que hoy nos ocupa, cuando no es asi, y por tanto no resulta de aplicación pues en la sentencia analizada, una de las hermanas, heredera de nulidad propiedad, lo hace frente a la otra, igualmente en nuda propiedad , sin (i) que a su madre le corresponde la mitad del haber ganancial y que, además, es legataria del usufructo universal y vitalicio de dicha herencia; (ii) que en la demanda es ella la que afirma, para justificar la legitimación pasiva de su hermana, que esta no tiene "[d]erecho alguno a poseer ni expectativa de tenerlo, y en la senytencia invocada se afirmaba a argumentación expuesta sobre la legitimación activa de los herederos para interponer acciones de desahucio contra coherederos, reconocida expresamente por el Tribunal Supremo no puede ser más correcta [...]", pero añade, a renglón seguido, que en este caso se da la circunstancia no discutida "[d]e que la madre de ambas partes, aún viva y no personada en el procedimiento, es usufructuaria vitalicia de la parte de la sociedad de gananciales correspondiente a su fallecido esposo, además de plena propietaria del resto, de suerte que la comunidad hereditaria sólo es titular en estos momentos de la nuda propiedad de una parte.",

En nuestro supuesto, la demanda no la ejercita únicamente su hermano , sino lo hace en unión de su padre, son dos miembros de la Comunidad hereditaria, frente a la otra integrante de la comunidad de propietarios, y por tanto resulta evidente que nos encontramos ante un precario entre coherederos al uso, en la que los actores tienen plena legitimación para en el ejercicio de las acciones, la mayor o menor participación ,en la herencia del hermano carece de relevancia a efectos de legitimación para accionar como miembro de la Comunidad hereditaria.

.- Sentado lo anterior, el hecho que estamos ante una posesión exclusiva y excluyente, la acción se ejercita por dos de los tres coherederos y se formula frente a la tercera coheredera, por lo que no se observa problema alguno en materia de legitimación.

Como recuerda la A.P. Barcelona en S. 20.May.2015, "es doctrina constante, uniforme, y reiterada (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1999 , que cita las Sentencias de 17 de abril de 1990 , 8 de abril de 1992 , y 6 de junio de 1997 , y Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2004 , que cita las Sentencias de 9 de febrero de 1991 y 15 de julio de 1992 ), que cualquiera de los condueños está legitimado procesalmente para ejercitar acciones en beneficio de todos los comuneros, de modo que, en legítima defensa de sus intereses, puede cualquiera de los comuneros promover acciones o excepcionar cuantos medios jurídicos a su alcance puedan asistirle, sin que los resultados perjudiciales vinculen a los demás copropietarios, no siendo preciso que los copropietarios sometan la cuestión al acuerdo de los demás comuneros, previamente al ejercicio de las acciones que les correspondan, pues ningún precepto lo establece así, y no puede imponérseles tal limitación, cuanto más cuando ningún perjuicio puede seguirse a la comunidad de que se entable un litigio en beneficio de los intereses generales de los copropietarios", como sucede cuando, como ahora, se ejercita acción de desahucio por precario.

De la lectura de la propia demanda consta, y así lo argumentó la juzgadora de instancia en su demanda, que los actores cotitulares del bien en la participación ya reseñada, siendo evidente que los demandantse como propietaria de una parte indivisa de la finca y con el usufructo viudal de la causante, titular del otro 50% puede reclamar en beneficio de dicha comunidad, y así lo especifica no solo en el hecho segundo de la demanda, sino también en la fundamentación jurídica de la demanda. Es pacífica y reiterada la doctrina del Tribunal Supremo conforme a la cual un comunero puede demandar en beneficio de la Comunidad de modo que a todos los partícipes alcanza los efectos de la sentencia favorable ( SSTS 3/3/98 y 8/4/92, entre otras), donde reiteradamente viene declarando cualquiera de los condueños esta legitimado procesalmente para ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, en legitima defensa de sus intereses , promover acciones o excepcionar cuantos medios jurídicos a su alcance pueda asistirle , habida cuenta que a tenor de esa misma doctrina los resultados perjudiciales no vinculan a los demás copropietarios , por tanto cualquiera que obstente la condición jurídica de comunero puede ejercitar acciones en beneficio de la Comunidad, de modo que a todos los partícipes alcancen los efectos de la sentencia favorable, es evidente que el desahucio de un inmueble por parte de quien no paga renta o merced alguna redundará en beneficio de la comunidad , y en cualquier caso , no es al ocupante a quien le corresponde dilucidar si tal acto es beneficioso o no , sino al resto de los condóminos. Por lo que procede desestimar esta excepción procesal.

QUINTO.- Conforme a la anterior doctrina jurisprudencial -perfectamente trasladable y aplicable al supuesto enjuiciado- la plena viabilidad y procedencia de la pretensión formulada en la demanda inicial deviene, en todo caso, incuestionable, ya que el demandado carece de un título que justifique la posesión exclusiva y excluyente que se arroga sobre un bien ganancial de su padres , con respecto al cual no se ha liquidado la sociedad de gananciales, ni partido las herencias, y que, por tanto, se haya sometido al régimen de comunidad en tanto en cuanto no se lleven a efecto las correlativas operaciones particionales que adjudiquen su propiedad; careciendo, por tanto, en tal situación de título de posesión exclusiva.

A pesar de las alegaciones de la demandada sobre su condición de heredera siendo ella y su esposo quien tienen desde la adquision del inmueble el uso y disfrute del mismo , vivienda haciendo frente a todos lo gastos , el tribunal concluye que la acción de desahucio por precario es viable, dado que la ocupación por parte de la demandada es excluyente respecto a los otros coherederos, quienes tienen derecho a que la propiedad se mantenga para la comunidad hereditaria.

A mayor abundamiento, la misma posición de la demanda en el presente procedimiento, reafirmando su derecho sobre el inmueble, como expresión de la supuesta voluntad de sus padres, evidencia que lo que se pretende y materializa es una posesión exclusiva y excluyente de la vivienda en cuestión.

En cuanto a la afirmada intención de los actores real tendentes a ser el único objeto de este juicio, forzar a la demandada a determinados pactos en el procedimiento de división de herencia carece de toso sentido.- Sin descartar cual pudiera ser el interés último que inspirara la actuación de los dos coherederos demandantes, en este trámite carece de trascendencia. Desde el momento en que la parte actora actúa en provecho de la comunidad hereditaria, caso de prosperar la demanda, la aplicación de la jurisprudencia citada comportará que la declaración se limite a condenar a la demandada a dejar la vivienda "libre y expedita, con apercibimiento de lanzamiento",en su caso, sin que ello autorice a los demandantes o a alguno de ellos a ocupar de forma exclusiva la vivienda, pues, como antes dijimos, la acción de desahucio frente a un coheredero en provecho exclusivo de la actora, contravendría el fundamento de la acción, ya que incurriría en la misma posesión exclusiva. En otras palabras, para evitar cualquier confusión o interpretación interesada, la prohibición de la posesión exclusiva y excluyente de la vivienda se extiende a todos los coherederos, a salvo de acuerdo unánime o resolución judicial que la valide como consecuencia de los títulos que se invoquen.

Pues sin descartar cual pudiera ser el interés último que inspirara la actuación de los dos coherederos demandantes, en este trámite carece de trascendencia. Desde el momento en que la parte actora actúa en provecho de la comunidad hereditaria, caso de prosperar la demanda, la aplicación de la jurisprudencia citada comportará que la declaración se limite a condenar a la demandada a dejar la vivienda "libre y expedita, con apercibimiento de lanzamiento",en su caso, sin que ello autorice a los demandantes o a alguno de ellos a ocupar de forma exclusiva la vivienda, pues, como antes dijimos, la acción de desahucio frente a un coheredero en provecho exclusivo de la actora, contravendría el fundamento de la acción, ya que incurriría en la misma posesión exclusiva. En otras palabras, para evitar cualquier confusión o interpretación interesada, la prohibición de la posesión exclusiva y excluyente de la vivienda se extiende a todos los coherederos, a salvo de acuerdo unánime o resolución judicial que la valide como consecuencia de los títulos que se invoquen.

Asimismo insiste en su condición de herederas de una de las propietarias del inmueble ( Bien ganancial 50 % ) , ahora bien se ha razonado que la mayor o menor participación en la comunidad hereditaria no autoriza la posesión exclusiva y excluyente en perjuicio de los demás herederos, ni constituye por ende un título que legitime dicha posesión.

Fijado lo anterior la cuestión queda reducida por tanto a verificar la discusión se reconduce al tercero, esto es, la ausencia o insuficiencia de título que legitime la posesión de la demandada, esto es examinar la concurrencia de de título válido para desvirtuar la acción de precario.

Por el propio fundamento en virtud del cual, en estas hipótesis de posesión exclusiva y excluyente por un coheredero, se reconoce la acción de desahucio, no basta que subsista la situación de indivisión previa a la partición y que la acción se ejercite en beneficio de la comunidad, sino que la aplicación de esta jurisprudencia requiere también que el coheredero contra el que se ejercita la acción de desahucio posea en su mera condición de coheredero, porque si su posesión está amparada por un título que le autoriza a poseer en exclusiva un bien, aunque no se haya realizado la partición, no se encontrará en situación de precario ni podrá prosperar la acción de desahucio por precario.

Insiste la parte demandada en la existencia de titulo, así como en la falta de pronunciamiento sobre el titular real del inmueble, poniendo de manifiesto como estamos ante una titularidad de hecho , con independencia de la titularidad registral , trayendo a colación, que la vivienda objeto de precario es su domicilio conyugal , y asi se reconoce en el testamento y al hecho de haber hecho frente a todos los gastos de mantenimiento y reparaciones de la casa desde la adquisición, incluida las cuotas hipotecarias, afirmando como ha existido una cesión del inmueble por parte de los propietarios de este, que han venido detentando la posesión de manera tolerada durante mas de veinte años en concepto de dueño, publica, pacifica e interrumpida.

Las cuestiones alegadas no pueden ser objeto de examen en este momento y exceden el ámbito de este procedimiento , sin que constituya obstáculo para constatar la existencia de una situación de precario, cuando esta acreditado y reconocido por las partes que el inmueble pertenece en pleno domicilio con carácter ganancial a uno de los actores Don Jesus Miguel y la fallecida Doña Filomena por titulo de compraventa autorizada por el notario D .Antonio Chaves -Rivas en fecha 03/04 / 2002 protocolo 947 , y sin perjuicio de las acciones que pudiera ejercitar o de lo que en definitiva aconteciera en el procedimiento de división de herencia .

De la escritura de compraventa no se deduce titulo alguno " Destino vivienda habitual tres meses .Precio 73. 970.74 euros .Con 59- 175 ,65 euros que la parte compradora retiene en su poder para hacer frente al pago del préstamo del que trae causa la hipoteca que grava la vivienda adquirida .Asi como las restantes 14.795 ,09 que la entidad vendedora declara tener recibidos de la compradora ."

Asimismo afirma a que ha venido haciendo frente a todos los gastos de la vivienda , teniendo reconocido a su favor documento de reconocimiento de deuda , ahora bien lo anterior no es óbice que los demandados haya sufragado los gastos propios del uso de la vivienda, pues obviamente eran generados por élloas, tal como también se recoge en la última sentencia citada: "No se discute que, en el caso, ha sido la demandada -hoy recurrente- la que ha venido poseyendo y disfrutando del uso de la vivienda, asumiendo en exclusiva los gastos de todo orden derivados de la propiedad de la misma, pero ello no puede interpretarse como una renuncia por parte de los restantes comuneros a su participación en el dominio a cambio de liberarse del pago de la cantidad correspondiente ( artículo 395 Código Civil ), ya que en el orden lógico de las cosas se entiende que la satisfacción de dichos gastos por la poseedora está plenamente justificada y ni siquiera se aproxima a lo que supondría la compensación del beneficio obtenido -por el uso en exclusiva- mediante el abono de una renta arrendaticia.

No se discute tmpoco que, en el caso, ha sido la demandada -hoy recurrente- la que ha venido poseyendo y disfrutando del uso de la vivienda, asumiendo en exclusiva los gastos de todo orden derivados de la propiedad de la misma, pero ello no puede interpretarse como una renuncia por parte de los restantes comuneros a su participación en el dominio a cambio de liberarse del pago de la cantidad correspondiente ( artículo 395 Código Civil ), ya que en el orden lógico de las cosas se entiende que la satisfacción de dichos gastos por la poseedora está plenamente justificada ahora bien el hecho de que a demandada y su esposo tengan su residencia habitual en el inmueble no la convierte en propietaria

Como tiene declarado esta Sala, entre otras, en sentencia núm. 101/1997, de 10 febrero , la posesión "en concepto de dueño" que exige para la prescripción adquisitiva del dominio el artículo 447, "impone necesaria prueba de que el poseedor no es mero detentador y sí precisa un plus de la actividad de tenencia material en cuanto los actos posesorios no han de ser equívocos, sino que han de manifestarse externamente al tráfico como efectivos actos de dominio -"in nomine propio"- para lo que no es suficiente la mera intención ni el acto volitivo interno de querer o creer ( SS. 2 julio 1991 , 3 junio 1993 , 30 diciembre 1994 y 25 octubre 1995 ). No hay precepto que autorice a presumir la posesión en concepto de dueño ( Sentencias de 4 julio 1963 y 18 octubre 1994 )".

De igual modo puede citarse a propósito de lo ahora discutido la doctrina de esta Sala sobre la variación en el título posesorio. Entre las más recientes, la sentencia núm. 467/2002, de 17 mayo , afirma que "la doctrina sobre la relevancia de acreditar los "actos inequívocos con clara manifestación externa de tráfico" es también plenamente aplicable al caso de que se pretenda haberse producido un cambio en el concepto posesorio ( art. 436 CC ), de precario en concepto de dueño, y así lo viene entendiendo la jurisprudencia, que declara que la inversión o interversión del concepto o título posesorio no puede operar por el mero "animus" o unilateral voluntad del tenedor sin aquella conducta externa ( Sentencias 6 octubre 1975, 13 diciembre 1982 , 16 mayo 1983 , 29 febrero y 10 julio 1992 , 25 octubre 1995 ), lo que por lo demás no supone más que aplicar una antigua regla del Derecho Romano recogida en textos del Corpus Iuris (D. 41. 2. 3. 19, y C. 7. 32. 5), aceptada por los ordenamientos jurídicos modernos, y de la que se hicieron eco diversas Sentencias de esta Sala (6 octubre 1975 , 16 mayo 1983 , 13 diciembre 1988 y 25 octubre 1995 ) con arreglo a la que "nadie puede por sí mismo cambiar la causa de su posesión" ("neminem sibi ipsum causam possessionis mutare posse", en el texto del Digesto; y "nemo causam sibi possessionis mutare possit" en el texto del Codex; y en los cuales también parece existir base -"sibi ipsum", D.; "nulla extrinsecus accedente causa", C.-, para entender que la prohibición se refiere sólo a la mera voluntad)".

La posesión de la recurrente en virtud de la cesión realizada por sus padres , y el consentimiento de los citados que tras la adquision fuera utiliza como domicilio familiar , conociendo que la titularidad del resto pertenecía a sus padres que, no obstante, le han tolerado durante largo tiempo que lo poseyera en exclusiva ( artículo 444 de Código Civil ) sin perder por su parte la posesión mediata que les correspondía en concepto de copropietarios. Es cierto eie durante esta posesion ha hecho frente a los gastos del inmueble de diversa índole . Este y no otra explicación tiene los reconocimientos de deuda que tanto la fallecida madre hizo en vida en el testamento, asi como el hoy actor en su testamento , reconocimiento la deuda que se realizada para en su momento ser tomado en consideración por el contador partidor, y que no tendrá razon de ser ,, de ser las cantidaes abonadas por cargas , impuestos , tributos y gravámenes derivados de la propiedad del inmueble de ser considerados o cesión de propiedad de la titularidad, , DE cualquier forma estos pagos y otros que pudieran devenir no la convierte e propietaria , no estamos ante un reconocimiento de deuda a acompañada de una dación en pago sino únicamente de un derecho de crédito frente a los titulares de la vivienda el cual han reclamado .

No existe ningún tipo de contrato de comodato, expreso o tácito, entre Doña Crescencia y sus progenitores, por el que le cedieran la posesión de la vivienda , para que constituya en ella su domicilio familiar por un determinado período temporal o con una finalidad predeterminada. Se trata de un acto meramente tolerado, como posesión sin título, y sin que en los testamentos se contenga referencia alguna a la adjudicación de ese uso como comodato. Por lo que no existe ningún contrato que tengan que respetar los causahabientes, conforme al artículo 1742 del Código Civil. El uso por cesión de un causante, por sí solo, no constituye comodato, es mera tolerancia.

En conclusión, Doña Crescencia ni su esposo Juan Pedro nunca ha tenido título para poseer. Estaba en situación de precario en vida de sus padres, y no ha mejorado el título de posesión. El haber estado más o menos tiempo ocupando como precarista no es título de posesión. Nunca ha sido propietario, usufructuario, habitacionista, arrendatario u ostentado algún título real u obligacional que ampare su pretendido derecho a poseer la vivienda. Y menos de forma exclusiva y excluyente.

Con este bagaje probatorio, siendo jurisprudencia consolidada la que preconiza que la existencia de determinados pagos (gastos, suministros o incluso cuotas hipotecarias) no excluyen la gratuidad de la ocupación, dado que solo los pagos que se efectúan en concepto de renta determinan la existencia del arrendamiento y, por tanto, de título que legitima la ocupación, procede la estimación del recurso y consiguiente revocación de la sentencia de instancia, con estimación de la demanda rectora.

Por tanto la posesión de doña Crescencia y su esposo Juan Pedro no se fundaba en derecho de uso alguno, de carácter oneroso, sino en la mera tolerancia tanto de los integrantes de la sociedad de gananciales, como posteriormente de los restantes coherederos, no ostentando otra condición sobre el bien aquel que la mero precarista, cuya detentación posesoria pudo ser interrumpida en cualquier momento por los titulares comuneros o coherederos, requiriéndole para su cese y en caso de oposición, acudiendo al desahucio ( sentencias TS 28 de mayo de 2015, o de la AP Coruña 29 de septiembre 2017 en caso de coherederos o de Madrid 22 de marzo de 2021 sobre comuneros), sin que se derive por este hecho el derecho a una compensación económica en los términos que plantea la parte, que no fue además postulada por ninguna de las demandadas-apelantes en el inventario del procedimiento de división.

No nos encontramos ante un contrato de comodato. No se ha pactado su duración ni el uso preciso al que había de destinarse la cosa prestada. Una jurisprudencia consolidada de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo establece que, cuando un tercero cede gratuitamente el uso de una vivienda para que sirva a su uso genérico de vivienda, para cubrir la necesidad de alojamiento de una unidad familiar, sin fijar un plazo determinado ni un uso específico al que deba destinarse, no hay comodato ( art. 1750 del Código Civil) sino precario, lo que permite recuperar la vivienda cuando cesa el único título que justificaba la posesión de sus ocupantes, la voluntad de quien cedió el uso ( art. 250.1.2.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil) . La situación de precario no puede cambiar por la atribución judicial del uso de la vivienda familiar a uno de los miembros de la pareja en caso de crisis matrimonial. En consecuencia, debe prosperar la acción de desahucio por precario cuando la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial

Por otro lado, no se han acreditado que la parte demandada haya abonado todos los gastos de la vivienda yal y como se mantiene y basta la lectura de la escritura de compraventa para comprobar que primase facie no puede asmitorse como cierto cierto siendo en el procedimiento correspondiente donde todas estas cuestiones serán en su caso analizadas y examinadas.

No cabe que la demandada, por su propia voluntad, convierta su posesión en algo distinto y tampoco que se pretenda que la situación de dueño quede configurada por la mera asunción de determinados gastos que, como se ha dicho, vendrían mínimamente a compensar los beneficios derivados del disfrute de la vivienda."

.- En estas condiciones, no cabe sino concluir que la demandada carece de título para oponerse a la acción de desahucio por precario, por lo que procede desestimar el recurso deducido y confirmar el pronunciamiento relativo a la condena de la demandada a que deje libre y expedito el inmueble isto en DIRECCION001 de Cartama a disposición , sino de la comunidad hereditaria que ostenta su titularidad.

QUINTO.- Costas procesales.

.-El pronunciamiento que sobre las costas de la primera instancia efectúa la sentencia apelada resulta plenamente ajustado a las previsiones del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El mencionado precepto de la Ley Procesal establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En el supuesto enjuiciado la pretensión formulada en la demanda -única que integraba y definía el objeto del proceso- resulta íntegramente estimada y no se evidencia, en absoluto, la concurrencia de datos, elementos o circunstancias objetivos que patenticen el carácter fáctica o jurídicamente dudoso de la cuestión controvertida.

Desde esta perspectiva ha de tenerse presente, por un lado, que un caso presenta serias DUDAS DE HECHO cuando para la identificación y concreción de los hechos relevantes para la resolución del litigio -no para su apreciación y fijación como ciertos, ni para la valoración de sus efectos jurídicos- deviene imprescindible el proceso, en el sentido de que sin él hubiese sido imposible su adecuada individualización; o cuando la definitiva fijación de los hechos controvertidos, alegados por una y otra parte, haya resultado especialmente compleja pudiéndose calificar la labor de apreciación de las pruebas como verdaderamente difícil e intensa.

Y, por otro lado, que un caso presenta serias DUDAS DE DERECHO cuando existe controversia doctrinal y jurisprudencial sobre la interpretación de la norma que ha de servir de base y fundamento al pronunciamiento que ha de realizarse sobre la pretensión objeto del proceso, o al menos, dudas razonables sobre su recta interpretación.

En el presente caso es evidente que no concurre ninguno de dichos presupuestos -pues es evidente que no existe, en puridad, una controversia fáctica entre las partes, ni se suscita duda interpretativa alguna respecto del contenido y alcance de las normas jurídicas que resultan de aplicación a la cuestión sometida a la decisión del tribunal, al encontrarse perfectamente determinada por consolidada y reiterada doctrina jurisprudencial-; por lo que no existe fundamento alguno para el ejercicio de la facultad excepcional legalmente prevista y para apartarse del criterio del vencimiento objetivo que informa el precepto legal.

SEXTO.- Por todo lo precedentemente expuesto, procede confirmar, en totalidad, la sentencia apelada, con total desestimación del recurso de apelación interpuesto y expresa condena de la recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada, de conformidad con lo prevenido por el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción originaria -aplicable por razones temporales al presente proceso-, en relación con el 394, de la misma Ley Procesal.

SEPTIMO.- La desestimación del recurso determina, asimismo, de conformidad con lo prevenido por el apartado número Nueve de la Disposición Adicional

Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la condena de la recurrente a la pérdida del depósito en su día constituido para su interposición, al que se dará el destino legalmente establecido.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español, LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DEMÁLAGA , HA DECIDIDO:

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión debatida.

1.- En el presente procedimiento se ejercita por D. Jesus Miguel, y Don Candida en nombre de la Comunidad hereditaria , una acción de desahucio por precario contra Doña Crescencia y como todos los posibles ocupantes de la vivienda , con base en los siguientes hechos:

(i)- El inmueble sito en DIRECCION001 de Cártama inscrito en el Registro de la Propiedad de Alora ,a tomo NUM000 , libro NUM001 , folio NUM002 , finca NUM003 pertenece en plena dominio con carácter ganancial a Don Jesus Miguel y su fallecida esposa Doña Filomena por titulo de compraventa autorizada por el Notario D. Antonio Martin García con fecha 3/04/ 2002 protocolo 947.

(II) -Doña Filomena esposa del actor Sr Jesus Miguel y madre del también actor Sr Crescencia y de la demandada Sra. Crescencia , falleció en Málaga en fecha 18/06/ 2022 habiendo otorgado testamento ante el notario Don Antonio Chaves Rivas . La citada estaba casada bajo régimen de gananciales con el actor Sr Jesus Miguel .

(III).- Tras el fallecimiento de Doña Filomena , Don Jesus Miguel, ostenta el 50 % del condominio del bien inmueble así como este y Don Candida son legitimarios de la herencia , actuando en este procedimiento en interés y beneficio de la comunidad ganancial y hereditaria ya que esta ocupando de manera excluyente y exclusivo el inmueble de autos y así expresamente lo hacen constar en la demanda presentada.

(IV ) -Los actores han interpuesto procedimiento judicial de división de la herencia de la causante, proceso que esta conociendo el juzgado de primera instancia nº 15 autos nº 1389/ 2023 , pendiente de formación de inventario.

(V) .-La demandada viene disfrutando de la vivienda objeto del presente desahucio , sin que media renta o pago y cuya posesión no le corresponde , habiéndose negado al desalojo del inmueble peses a ser requerida para ello resultando las gestiones han resultado infructuosas, por lo que se presenta la demanda, actuando en interés de la comunidad

2º La demandada Dña. Crescencia, asi como su esposo Don Juan Pedro, personado en las actuaciones, se oponen a la pretensión deducida puesto que :Alega ser nula propietaria al igual que su hermano , en virtud de la herencia yacente de su difunta madre , habiendo esta otorgado testamento no impugnado de contrario en el que aparece un derecho de crédito sobre la herencia y sobre el inmueble en cuestión , existiendo una falta de legitimación activa del Sr Leon al ser nulo propietario de una parte ínfima de la propiedad que es además compensable económicamente , careciendo de facultades posesorias sobre los bienes .

(II ) Prejudicial civil dado la existencia de un procedimiento de División Judicial de Herencia donde se esta discutiendo sobre el único activo hereditario el inmueble , habiendo pagado el actor la totalidad del contrato de compraventa .

(III) .- En los testamentos se reconoce que es domicilio conyugal de los actores y la existencia de la deuda frente a los demandados , no siendo el procedimiento mas que una estrategia para presionar a los demandados y obtener acuerdo favorable en el procedimiento de división de herencia .

3.- Centrado así el debate, tras repasar las notas esenciales de la figura del precario y la naturaleza del cauce procesal establecido para el ejercicio de la acción de desahucio por precario, la sentencia razona que, dado que la herencia se encuentra sin dividir y, por tanto, ni los demandantes ni la demandada han adquirido todavía nada, la legitimación de los actores deriva de su condición de herederos testamentarios y de actuar en beneficio no particular de ninguno de ellas, sino de la comunidad hereditaria, por lo que la cuestión se reconduce a examinar si el título que invoca la demandada, su condición de heredera que obra en el testamento de su madre, y la titularidad real del inmueble alegada constituyendo desde la adquision su domicilio conyugal haciendo frente al abono de todos los gastos incluso la hipoteca la habilita para vivir en la casa situada, lo que resuelve , tras concluir la legitimación del Sr. Jesus Miguel desestimando la excepción planteada porque, al no constar aceptada la herencia ni haberse llevado a cabo la partición, ello implica que, conforme a lo dispuesto en los arts. 440 y 1068 del Código Civil, ningún heredero tiene la posesión real sobre la vivienda, que forma parte de la herencia mientras esta permanezca indivisa, de modo que la posesión le corresponde a todos los herederos y no privativamente a ninguno de ellos, sin que exista titulo que permita una posesión exclusiva y excluyente, ni consta que se hiciera ofrecimiento alguno a los actores ni se haya manifestado de alguna manera la voluntad de retornarla a la comunidad hereditaria.

.- Afirmada la falta de título y la posesión exclusiva del inmueble por la coheredera, la sentencia estima íntegramente la demanda y declara haber lugar al desahucio, en aplicación de la doctrina jurisprudencial que cita y conforme a la cual ninguno de los coherederos puede atribuirse la posesión en exclusiva de un bien que pertenece pro indiviso a la comunidad hereditaria, en la medida que esta atribución supone un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos al producirse una extralimitación de su derecho de posesión.

4.- .- Disconforme con esta resolución, la demandada interpone recurso de apelación, que articula sobre los siguientes motivos, que reproducen sustancialmente los alegados al contestar a la demanda:

Primero.- En primer lugar reitera la falta de legitimación del SR. Crescencia , que no del Sr Jesus Miguel sobre la cual se ha razonado , al darse los presupuestos para ello ,por cuanto aun cuando este la herencia indivisa el sr. Crescencia ; no tuene expectativa alguna o derecho a poseer el inmueble. .

Segundo.- Denuncia la existencia de un hecho controvertido no resuelto como es la titularidad del inmueble con independencia de quien pueda aparecer como titular registral del mismo .

Tercero.- Afirman ostentar titulo para hermanar en la vivienda , no existiendo la situación de precario, por cuando afirma existir una cesión del inmueble mas que notoria y por tanto en modo alguno se esta realizando un abuso de derecho sobre el mismo ni detentando una posesión o tolerada .

Por todo ello interesa se dicte sentencia por la que se desestime la demanda interpuesta de contrario y subsidiariamente en caso de no estimar el recurso en su totalidad sea estimado parcialmente declarando la falta de legitimación activa de Don Candida. Todo ello con expresa condena en costas .

5.-Por su parte, los demandantes se oponen al recurso y postulan la confirmación de la sentencia en sus propios términos, rechazando la falta de legitimación activa de los demandantes y negando que titularidad real de la vivienda afirmada o la existencia de titulo que ampare esta ocupación exclusiva y excluyente por parte de los demandados ; sin que el hecho de haber abonado gastos de la vivienda , incluso las cuotas hipotecarias y otras cargas la hagan titular de la misma , teniendo un derecho de crédito únicamente , dándose todos los requisitos del precario , y por todo ello interesa la confirmación de la sentencia dictada por su propia fundamentación .

SEGUNDO.- El ámbito de cognición del juicio de desahucio por precario.

El art. 250.1 de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: "(...) 2.º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

- La jurisprudencia ha definido el precario "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho"( SSTS 30 de octubre 1986 y 31 de enero 1995).

Bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil anterior, el juicio o proceso por desahucio se configuraba como un juicio sumario que tenía objeto una cognición o ámbito de enjuiciamiento limitado y circunscrito a examinar la mera situación de hecho de ocupación o posesión sin título, excluyendo el análisis de cualesquiera otras circunstancias que, aun relacionadas con estas cuestiones, se tradujeran en la valoración de otros extremos, como por ejemplo la propia validez o virtualidad jurídica del título invocado como fundamento de la posesión.

La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, amplía el área de conocimiento del este procedimiento para reconducir hacia el juicio de desahucio otros supuestos o el examen de otros factores que pudieran incidir o guardar relación con los pormenores o motivos aducidos como fundamento del uso u ocupación del bien.

12.- Así, en el apartado XII de la Exposición de Motivos de dicha Ley, tras indicar que "es una exigencia racional y constitucional de la efectividad de la tutela judicial que se resuelvan, cuanto antes, las eventuales cuestiones sobre presupuestos y óbices procesales, de modo que se eviten al máximo las sentencias que no entren sobre el fondo del asunto litigioso y cualquier otro tipo de resolución que ponga fin al proceso sin resolver sobre su objeto, tras costosos esfuerzos baldíos de las partes y del tribunal",se indican los supuestos en que, por excepción, las sentencias que recaigan carecen de fuerza de cosa juzgada.

Sin embargo, acto seguido, la misma Exposición de Motivos excluye de tales supuestos el juicio de desahucio por precario, explicando que "[l]a experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad".

.- La STS 585/2010, de 13 de octubre, se hace eco de esta modificación al señalar que "el juicio de desahucio por precario es hábil para analizar la existencia o no de precario -lo que corresponde a la decisión de fondo- ya que no se configura ya en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil como un juicio especial y sumario, de limitada y prueba restringida sino ."

- Y, descendiendo al caso concreto, la STS 724/2010, de 11 de noviembre, considera enjuiciable a través de este procedimiento "lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario, y que en el caso tiene por objeto la cesión al demandado mediante documento privado de fecha 5 de mayo de 1999 del usufructo vitalicio comprensivo de una casa en la que los otorgantes vienen explotando desde el 17 de agosto de 1982 un Bar-Frankfurt denominado , en el que el Sr. Dionisio ha desempañado su trabajo de forma ininterrumpida haciendo frente a las inversiones que fueron necesarias ".

Desde esta perspectiva no hay, pues, obstáculo alguno para que en el procedimiento que nos ocupa se pueda abordar no solo la existencia o no de título, asépticamente considerado, que facultaría para el ejercicio de la acción (en el caso del demandante) o enervaría la acción de desahucio (en el caso del demandado), sino también todas aquellas circunstancias, fácticas y jurídicas, que puedan incidir en la validez y eficacia de dichos títulos, entre las que, lógicamente, se incluyen las que arrojen luz tanto sobre la verdadera intención de las partes al consentir o no la ocupación del inmueble por parte de una de ellas, como sobre la razón de ser de los hechos anteriores, simultáneos, y, sobre todo, posteriores, en tanto que ilustrativos de la verdadera situación fáctica subyacente y de la existencia o no de un vínculo contractual o de otro tipo.

Más recientemente, se pronuncia en esta línea la STS 605/2022, de 16 de septiembre, con cita de otras anteriores:

"La cuestión relativa al ámbito del procedimiento de desahucio por precario la abordamos en las sentencias 691/2020, de 21 de diciembre y 502/2021, de 7 de julio , en los términos siguientes:

"3.- El art. 250.1 nº 2 LEC ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario:

"Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.

La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda.

4.- La LEC introdujo la novedad de suprimir el carácter de procedimiento sumario del desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 LEC , conforme al cual: [...]

La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad:

"en cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]".

En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario"."

En otras palabras, en el juicio verbal de desahucio por precario pueden abordarse cuantas cuestiones guarden relación o incidan sobre los presupuestos de este tipo de proceso, a saber, el título que ostenta el demandante, la identificación del bien poseído en precario y la insuficiencia o carencia de título del demandado. Cuestión distinta es que la validez o falta de idoneidad de uno u otro títulos exijan un pronunciamientos específico que, al exigir un cauce procesal determinado incompatible, impida plantearlo por vía de reconvención en el juicio de desahucio y obligue a acudir a otro procedimiento.

TERCERO.- En supuesto que nos ocupa, ademas de la falta de legitimación activa denunciada, queda circunscrita . a la determinación de la existencia, por parte del demandado Doña Crescencia -cuya condición de integrante de la comunidad hereditaria y heredera de Doña Filomena que no resulta cuestionada, ni controvertida-, tiene título bastante y suficiente para justificar y amparar la posesión de la vivienda de forma excluyente y exclusiva, frente al titulo ostentado por los actores.

La cuestión jurídica que, por tanto, se suscita en el proceso ha sido resuelta por reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se recoge en su reciente Sentencia de 3 de febrero de 2025, en la que se recuerda:

"...A partir de la sentencia del pleno 547/2010, de 16 de septiembre , es jurisprudencia consolidada el reconocimiento del ejercicio de la acción de desahucio por precario entre coherederos y en beneficio de la comunidad. Esta doctrina se fundamenta en la idea de que, durante el período de indivisión que precede a la partición, todos los coherederos tienen título para poseer como consecuencia de su participación en la comunidad hereditaria, pero ese título no ampara una posesión en exclusiva y excluyente de un bien común por un coheredero.

En el mismo sentido, en la sentencia 501/2013, de 29 de julio , declaramos:

«[e]l supuesto en cuestión se encuadra metodológicamente en el ámbito de la protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante el período de indivisión de la misma ( artículos 445 y 450 del Código Civil ), de forma que, aunque se admite la coposesion, y su tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece pro-indiviso a la comunidad hereditaria. Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos [...] su posesión en exclusiva o excluyente del bien hereditario comporta una extralimitación de su derecho de coposesión carente, por tanto, de una necesaria cobertura formal de derecho [...]».

Esta doctrina se reproduce en otras posteriores como, por ejemplo, en la STS 74/2014, de 14 de febrero , al establecer:

«La sentencia del pleno de esta Sala de 16 septiembre 2010 seguida con reiteración por otras muchas, como la del 29 julio 2013, declaró que: estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabía admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero. Es decir, la jurisprudencia, que reitera la presente sentencia admite la viabilidad de la acción de precario entre coherederos, frente al coheredero y en favor de la comunidad hereditaria, que disfruta exclusivamente por concesión graciosa del causante».

También, recordamos en la sentencia 700/2015, de 9 diciembre , con cita de la pertinente jurisprudencia que, a efectos del goce y disfrute de la cosa común en caso de comunidad de gananciales disuelta, pero aún no liquidada, se aplican las reglas de la comunidad hereditaria. Ello tiene interés en el presente caso, en el que el local litigioso pertenece a la sociedad de gananciales extinguida y no liquidada existente entre el causante y su esposa. Y en tal supuesto, la STS 691/2020, de 21 de diciembre , señala que la doctrina de la sala sobre el desahucio por precario entre los coherederos sería aplicable.

En consecuencia, resulta claro que la jurisprudencia admite la viabilidad de la acción de precario a favor de la comunidad hereditaria y frente al coheredero que disfruta de la cosa en exclusiva, aunque fuere por concesión graciosa del causante ( STS 691/2020, de 21 de diciembre ).

En cualquier caso, como advertimos en la STS 178/2021, de 29 de marzo , esta jurisprudencia requiere que subsista la situación de indivisión previa a la partición y que la acción se ejercite en beneficio de la comunidad, así como que el coheredero contra el que se ejercita la acción de desahucio posea en su mera condición de coheredero, porque si su posesión está amparada por un título que le autoriza a poseer en exclusiva un bien, aunque no se haya realizado la partición, no se encontrará en situación de precario ni podrá prosperar la acción de desahucio por precario.

Cosa distinta es, como señala la STS 691/2020, de 21 de diciembre , que el fallo de la sentencia deba entenderse

«[s]in perjuicio del régimen propio de la coposesión y su tutela durante el periodo de indivisión de la herencia y hasta la liquidación de la comunidad postganancial [...] si algún heredero, hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada. Pero esa conclusión en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer [...]».

Debe en primer lugar señalarse que la Doctrina jurisprudencial admite el desahucio por precario entre coherederos, tal y como resume la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1053/2025 de 1 de julio de 2025, al señalar:

"El precario es una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque se trate de un poseedor de peor derecho ( sentencias 134/2017, de 28 de febrero; 109/2021, de 1 de marzo; 212/2021, de 19 de abril. 379/2021, de 1 de junio; 502/2021, de 7 de julio; 783/2021, de 15 de noviembre; 1634/2024, de 5 de diciembre y 22/2025, de 7 de enero, entre otras).

La STS 287/2008, de 8 de mayo, advierte que «[e]sta Sala ha admitido la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes (28 de noviembre de 2007, rec. 3613/2000), pero ha precisado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás, es ilegítimo ( SSTS 18 de febrero de 1987 , 7 de mayo de 2007, rec. 2347/2000 )».

CUARTO.- Partiendo de estas consideraciones generales analizaremos los distintos motivos de apelación deducidos.

-El primero de ellos afecta a la falta de legitimación activa denunciada .En el supuesto enjuiciado, esta Sala no tiene mas que concluir la condición, que concurre en las demandantes, de ser integrantes de la comunidad hereditaria de Doña Filomena - propietaria , con carácter ganancial, de la vivienda sita en la DIRECCION001 de Cartama y, por ende con titulo suficiente y apto para instar la posesión del inmueble en cuestión, que -tampoco se cuestiona- forma parte del caudal hereditario de dicho causante, cuya sociedad ganancial que conformaba con el actor Sr Jesus Miguel se encuentra pendiente de liquidación.

Afirmada la viabilidad del precario entre coherederos o comuneros, el siguiente paso consiste en dilucidar si la legitimación activa para el ejercicio de la acción puede reconocerse en uno solo o varios de los coherederos/comuneros, y si dicha actuación ha de ser expresamente realizada en nombre y beneficio de la comunidad hereditaria. La legitimación activa de las demandantes -que al tiempo de presentación de la demanda ostentaban la necesaria capacidad para ser parte y la necesaria capacidad procesal, conforme a lo prevenido por los artículos 6 y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- resulta, por tanto, incuestionable.

.- Así, para el caso de la comunidad hereditaria, la STS 178/2021, de 29 de marzo, señala:

"A partir de la STS 547/2010, de 16 de septiembre , es jurisprudencia consolidada el reconocimiento del ejercicio de la acción de desahucio por precario entre coherederos y en beneficio de la comunidad. Esta doctrina se fundamenta en la idea de que, durante el período de indivisión que precede a la partición, todos los coherederos tienen título para poseer como consecuencia de su participación en la comunidad hereditaria, pero ese título no ampara una posesión en exclusiva y excluyente de un bien común por un coheredero."

"[...] la partición hereditaria tiene por objeto la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en prodivisión, ya que, efectivamente, de la comunidad hereditaria puede pasarse, por vía de partición, a un estado de indivisión regido por las normas de la comunidad ordinaria, o por cuotas o romana ( artículo 392 del Código Civil) , ( SSTS de 20 de octubre de 1992 , 25 de abril de 1994, 6 de marzo de 1999, 28 de junio de 2001 y 25 de junio de 2008).

[...] Esta Sala tiene declarado que "Hasta que no se efectúe la partición por cualquiera de los medios admitidos en Derecho no adquieren los herederos la propiedad exclusiva de cualquier bien hereditario" ( SSTS de 3 de junio de 2004 y 17 de diciembre de 2007 ).

[...] En el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión, ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria ( SSTS de 25 de junio de 1995 ). La partición tiene carácter de operación complementaria de la transmisión y es siempre indispensable para obtener el reconocimiento de propiedad sobre bienes determinados ( STS de 4 de mayo de 2005 )."

Basta todo cuanto se ha expuesto para concluir la legitimación activa de ambos actores.

Es cierto que en la sentencia hoy objeto de apelación se analiza por error la legitimación activa del padre de la demandada por su condición de usufructuario, pendiente de dirimir, olvidando que el actor asimismo es titular del otro 50% del inmueble , al ser un bien ganancial, y sin que como bien expuso la juzgadora a quo, este procedimiento no es el adecuado para declarar la nulidad del titulo como deja entrever en el acto del juicio, cuestión este que no puede ser objeto de debate, mas aun cuando de la documental aportada únicamente se acredita la existencia de un reconocimiento de deuda por las cuotas abonadas , y por tanto este reconocimiento vistos sus términos en nada afecta a la titularidad que en modo alguno quedaría afectada, por la existencia de este crédito reconocido en su día por ambos titulares de la vivienda.

Basta leer la contestación a la demanda, su posterior ratificación y lo acontecido en el procedimiento para constatar que la denunciada falta de legitimación lo es con respecto a su hermano Don Candida, y ello pues si bien reconoce que es nulo propietarioen virtud de la herencia yacente de su madre Doña Filomena, cuestiona su falta de legitimación al ser nulo propietario en todo caso de una parte ínfima. Por cuanto afirma de la lectura del testamento aportado consta como Doña Crescencia es heredera universal de todos los bienes de la finada, correspondiendo a este la legitima que le corresponda, facultando a la heredera para satisfacerla en metálico - aunque no lo hubiese en la herencia - o en bienes hereditarios o cuotas indivisas de los mismos.

Parte la recurrente de la falta de legitimación por ser, en el mejor de los casos, nudo propietario de una parte ínfima de la herencia, cuya división se esta tramitando. Y trae para ello a colación una sentencia dictada por el Tribunal Supremo, Sala de los Civil, en sentencia 566/2024, sentencia que afirma aborda un supuesto similar al que hoy nos ocupa, cuando no es asi, y por tanto no resulta de aplicación pues en la sentencia analizada, una de las hermanas, heredera de nulidad propiedad, lo hace frente a la otra, igualmente en nuda propiedad , sin (i) que a su madre le corresponde la mitad del haber ganancial y que, además, es legataria del usufructo universal y vitalicio de dicha herencia; (ii) que en la demanda es ella la que afirma, para justificar la legitimación pasiva de su hermana, que esta no tiene "[d]erecho alguno a poseer ni expectativa de tenerlo, y en la senytencia invocada se afirmaba a argumentación expuesta sobre la legitimación activa de los herederos para interponer acciones de desahucio contra coherederos, reconocida expresamente por el Tribunal Supremo no puede ser más correcta [...]", pero añade, a renglón seguido, que en este caso se da la circunstancia no discutida "[d]e que la madre de ambas partes, aún viva y no personada en el procedimiento, es usufructuaria vitalicia de la parte de la sociedad de gananciales correspondiente a su fallecido esposo, además de plena propietaria del resto, de suerte que la comunidad hereditaria sólo es titular en estos momentos de la nuda propiedad de una parte.",

En nuestro supuesto, la demanda no la ejercita únicamente su hermano , sino lo hace en unión de su padre, son dos miembros de la Comunidad hereditaria, frente a la otra integrante de la comunidad de propietarios, y por tanto resulta evidente que nos encontramos ante un precario entre coherederos al uso, en la que los actores tienen plena legitimación para en el ejercicio de las acciones, la mayor o menor participación ,en la herencia del hermano carece de relevancia a efectos de legitimación para accionar como miembro de la Comunidad hereditaria.

.- Sentado lo anterior, el hecho que estamos ante una posesión exclusiva y excluyente, la acción se ejercita por dos de los tres coherederos y se formula frente a la tercera coheredera, por lo que no se observa problema alguno en materia de legitimación.

Como recuerda la A.P. Barcelona en S. 20.May.2015, "es doctrina constante, uniforme, y reiterada (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1999 , que cita las Sentencias de 17 de abril de 1990 , 8 de abril de 1992 , y 6 de junio de 1997 , y Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2004 , que cita las Sentencias de 9 de febrero de 1991 y 15 de julio de 1992 ), que cualquiera de los condueños está legitimado procesalmente para ejercitar acciones en beneficio de todos los comuneros, de modo que, en legítima defensa de sus intereses, puede cualquiera de los comuneros promover acciones o excepcionar cuantos medios jurídicos a su alcance puedan asistirle, sin que los resultados perjudiciales vinculen a los demás copropietarios, no siendo preciso que los copropietarios sometan la cuestión al acuerdo de los demás comuneros, previamente al ejercicio de las acciones que les correspondan, pues ningún precepto lo establece así, y no puede imponérseles tal limitación, cuanto más cuando ningún perjuicio puede seguirse a la comunidad de que se entable un litigio en beneficio de los intereses generales de los copropietarios", como sucede cuando, como ahora, se ejercita acción de desahucio por precario.

De la lectura de la propia demanda consta, y así lo argumentó la juzgadora de instancia en su demanda, que los actores cotitulares del bien en la participación ya reseñada, siendo evidente que los demandantse como propietaria de una parte indivisa de la finca y con el usufructo viudal de la causante, titular del otro 50% puede reclamar en beneficio de dicha comunidad, y así lo especifica no solo en el hecho segundo de la demanda, sino también en la fundamentación jurídica de la demanda. Es pacífica y reiterada la doctrina del Tribunal Supremo conforme a la cual un comunero puede demandar en beneficio de la Comunidad de modo que a todos los partícipes alcanza los efectos de la sentencia favorable ( SSTS 3/3/98 y 8/4/92, entre otras), donde reiteradamente viene declarando cualquiera de los condueños esta legitimado procesalmente para ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, en legitima defensa de sus intereses , promover acciones o excepcionar cuantos medios jurídicos a su alcance pueda asistirle , habida cuenta que a tenor de esa misma doctrina los resultados perjudiciales no vinculan a los demás copropietarios , por tanto cualquiera que obstente la condición jurídica de comunero puede ejercitar acciones en beneficio de la Comunidad, de modo que a todos los partícipes alcancen los efectos de la sentencia favorable, es evidente que el desahucio de un inmueble por parte de quien no paga renta o merced alguna redundará en beneficio de la comunidad , y en cualquier caso , no es al ocupante a quien le corresponde dilucidar si tal acto es beneficioso o no , sino al resto de los condóminos. Por lo que procede desestimar esta excepción procesal.

QUINTO.- Conforme a la anterior doctrina jurisprudencial -perfectamente trasladable y aplicable al supuesto enjuiciado- la plena viabilidad y procedencia de la pretensión formulada en la demanda inicial deviene, en todo caso, incuestionable, ya que el demandado carece de un título que justifique la posesión exclusiva y excluyente que se arroga sobre un bien ganancial de su padres , con respecto al cual no se ha liquidado la sociedad de gananciales, ni partido las herencias, y que, por tanto, se haya sometido al régimen de comunidad en tanto en cuanto no se lleven a efecto las correlativas operaciones particionales que adjudiquen su propiedad; careciendo, por tanto, en tal situación de título de posesión exclusiva.

A pesar de las alegaciones de la demandada sobre su condición de heredera siendo ella y su esposo quien tienen desde la adquision del inmueble el uso y disfrute del mismo , vivienda haciendo frente a todos lo gastos , el tribunal concluye que la acción de desahucio por precario es viable, dado que la ocupación por parte de la demandada es excluyente respecto a los otros coherederos, quienes tienen derecho a que la propiedad se mantenga para la comunidad hereditaria.

A mayor abundamiento, la misma posición de la demanda en el presente procedimiento, reafirmando su derecho sobre el inmueble, como expresión de la supuesta voluntad de sus padres, evidencia que lo que se pretende y materializa es una posesión exclusiva y excluyente de la vivienda en cuestión.

En cuanto a la afirmada intención de los actores real tendentes a ser el único objeto de este juicio, forzar a la demandada a determinados pactos en el procedimiento de división de herencia carece de toso sentido.- Sin descartar cual pudiera ser el interés último que inspirara la actuación de los dos coherederos demandantes, en este trámite carece de trascendencia. Desde el momento en que la parte actora actúa en provecho de la comunidad hereditaria, caso de prosperar la demanda, la aplicación de la jurisprudencia citada comportará que la declaración se limite a condenar a la demandada a dejar la vivienda "libre y expedita, con apercibimiento de lanzamiento",en su caso, sin que ello autorice a los demandantes o a alguno de ellos a ocupar de forma exclusiva la vivienda, pues, como antes dijimos, la acción de desahucio frente a un coheredero en provecho exclusivo de la actora, contravendría el fundamento de la acción, ya que incurriría en la misma posesión exclusiva. En otras palabras, para evitar cualquier confusión o interpretación interesada, la prohibición de la posesión exclusiva y excluyente de la vivienda se extiende a todos los coherederos, a salvo de acuerdo unánime o resolución judicial que la valide como consecuencia de los títulos que se invoquen.

Pues sin descartar cual pudiera ser el interés último que inspirara la actuación de los dos coherederos demandantes, en este trámite carece de trascendencia. Desde el momento en que la parte actora actúa en provecho de la comunidad hereditaria, caso de prosperar la demanda, la aplicación de la jurisprudencia citada comportará que la declaración se limite a condenar a la demandada a dejar la vivienda "libre y expedita, con apercibimiento de lanzamiento",en su caso, sin que ello autorice a los demandantes o a alguno de ellos a ocupar de forma exclusiva la vivienda, pues, como antes dijimos, la acción de desahucio frente a un coheredero en provecho exclusivo de la actora, contravendría el fundamento de la acción, ya que incurriría en la misma posesión exclusiva. En otras palabras, para evitar cualquier confusión o interpretación interesada, la prohibición de la posesión exclusiva y excluyente de la vivienda se extiende a todos los coherederos, a salvo de acuerdo unánime o resolución judicial que la valide como consecuencia de los títulos que se invoquen.

Asimismo insiste en su condición de herederas de una de las propietarias del inmueble ( Bien ganancial 50 % ) , ahora bien se ha razonado que la mayor o menor participación en la comunidad hereditaria no autoriza la posesión exclusiva y excluyente en perjuicio de los demás herederos, ni constituye por ende un título que legitime dicha posesión.

Fijado lo anterior la cuestión queda reducida por tanto a verificar la discusión se reconduce al tercero, esto es, la ausencia o insuficiencia de título que legitime la posesión de la demandada, esto es examinar la concurrencia de de título válido para desvirtuar la acción de precario.

Por el propio fundamento en virtud del cual, en estas hipótesis de posesión exclusiva y excluyente por un coheredero, se reconoce la acción de desahucio, no basta que subsista la situación de indivisión previa a la partición y que la acción se ejercite en beneficio de la comunidad, sino que la aplicación de esta jurisprudencia requiere también que el coheredero contra el que se ejercita la acción de desahucio posea en su mera condición de coheredero, porque si su posesión está amparada por un título que le autoriza a poseer en exclusiva un bien, aunque no se haya realizado la partición, no se encontrará en situación de precario ni podrá prosperar la acción de desahucio por precario.

Insiste la parte demandada en la existencia de titulo, así como en la falta de pronunciamiento sobre el titular real del inmueble, poniendo de manifiesto como estamos ante una titularidad de hecho , con independencia de la titularidad registral , trayendo a colación, que la vivienda objeto de precario es su domicilio conyugal , y asi se reconoce en el testamento y al hecho de haber hecho frente a todos los gastos de mantenimiento y reparaciones de la casa desde la adquisición, incluida las cuotas hipotecarias, afirmando como ha existido una cesión del inmueble por parte de los propietarios de este, que han venido detentando la posesión de manera tolerada durante mas de veinte años en concepto de dueño, publica, pacifica e interrumpida.

Las cuestiones alegadas no pueden ser objeto de examen en este momento y exceden el ámbito de este procedimiento , sin que constituya obstáculo para constatar la existencia de una situación de precario, cuando esta acreditado y reconocido por las partes que el inmueble pertenece en pleno domicilio con carácter ganancial a uno de los actores Don Jesus Miguel y la fallecida Doña Filomena por titulo de compraventa autorizada por el notario D .Antonio Chaves -Rivas en fecha 03/04 / 2002 protocolo 947 , y sin perjuicio de las acciones que pudiera ejercitar o de lo que en definitiva aconteciera en el procedimiento de división de herencia .

De la escritura de compraventa no se deduce titulo alguno " Destino vivienda habitual tres meses .Precio 73. 970.74 euros .Con 59- 175 ,65 euros que la parte compradora retiene en su poder para hacer frente al pago del préstamo del que trae causa la hipoteca que grava la vivienda adquirida .Asi como las restantes 14.795 ,09 que la entidad vendedora declara tener recibidos de la compradora ."

Asimismo afirma a que ha venido haciendo frente a todos los gastos de la vivienda , teniendo reconocido a su favor documento de reconocimiento de deuda , ahora bien lo anterior no es óbice que los demandados haya sufragado los gastos propios del uso de la vivienda, pues obviamente eran generados por élloas, tal como también se recoge en la última sentencia citada: "No se discute que, en el caso, ha sido la demandada -hoy recurrente- la que ha venido poseyendo y disfrutando del uso de la vivienda, asumiendo en exclusiva los gastos de todo orden derivados de la propiedad de la misma, pero ello no puede interpretarse como una renuncia por parte de los restantes comuneros a su participación en el dominio a cambio de liberarse del pago de la cantidad correspondiente ( artículo 395 Código Civil ), ya que en el orden lógico de las cosas se entiende que la satisfacción de dichos gastos por la poseedora está plenamente justificada y ni siquiera se aproxima a lo que supondría la compensación del beneficio obtenido -por el uso en exclusiva- mediante el abono de una renta arrendaticia.

No se discute tmpoco que, en el caso, ha sido la demandada -hoy recurrente- la que ha venido poseyendo y disfrutando del uso de la vivienda, asumiendo en exclusiva los gastos de todo orden derivados de la propiedad de la misma, pero ello no puede interpretarse como una renuncia por parte de los restantes comuneros a su participación en el dominio a cambio de liberarse del pago de la cantidad correspondiente ( artículo 395 Código Civil ), ya que en el orden lógico de las cosas se entiende que la satisfacción de dichos gastos por la poseedora está plenamente justificada ahora bien el hecho de que a demandada y su esposo tengan su residencia habitual en el inmueble no la convierte en propietaria

Como tiene declarado esta Sala, entre otras, en sentencia núm. 101/1997, de 10 febrero , la posesión "en concepto de dueño" que exige para la prescripción adquisitiva del dominio el artículo 447, "impone necesaria prueba de que el poseedor no es mero detentador y sí precisa un plus de la actividad de tenencia material en cuanto los actos posesorios no han de ser equívocos, sino que han de manifestarse externamente al tráfico como efectivos actos de dominio -"in nomine propio"- para lo que no es suficiente la mera intención ni el acto volitivo interno de querer o creer ( SS. 2 julio 1991 , 3 junio 1993 , 30 diciembre 1994 y 25 octubre 1995 ). No hay precepto que autorice a presumir la posesión en concepto de dueño ( Sentencias de 4 julio 1963 y 18 octubre 1994 )".

De igual modo puede citarse a propósito de lo ahora discutido la doctrina de esta Sala sobre la variación en el título posesorio. Entre las más recientes, la sentencia núm. 467/2002, de 17 mayo , afirma que "la doctrina sobre la relevancia de acreditar los "actos inequívocos con clara manifestación externa de tráfico" es también plenamente aplicable al caso de que se pretenda haberse producido un cambio en el concepto posesorio ( art. 436 CC ), de precario en concepto de dueño, y así lo viene entendiendo la jurisprudencia, que declara que la inversión o interversión del concepto o título posesorio no puede operar por el mero "animus" o unilateral voluntad del tenedor sin aquella conducta externa ( Sentencias 6 octubre 1975, 13 diciembre 1982 , 16 mayo 1983 , 29 febrero y 10 julio 1992 , 25 octubre 1995 ), lo que por lo demás no supone más que aplicar una antigua regla del Derecho Romano recogida en textos del Corpus Iuris (D. 41. 2. 3. 19, y C. 7. 32. 5), aceptada por los ordenamientos jurídicos modernos, y de la que se hicieron eco diversas Sentencias de esta Sala (6 octubre 1975 , 16 mayo 1983 , 13 diciembre 1988 y 25 octubre 1995 ) con arreglo a la que "nadie puede por sí mismo cambiar la causa de su posesión" ("neminem sibi ipsum causam possessionis mutare posse", en el texto del Digesto; y "nemo causam sibi possessionis mutare possit" en el texto del Codex; y en los cuales también parece existir base -"sibi ipsum", D.; "nulla extrinsecus accedente causa", C.-, para entender que la prohibición se refiere sólo a la mera voluntad)".

La posesión de la recurrente en virtud de la cesión realizada por sus padres , y el consentimiento de los citados que tras la adquision fuera utiliza como domicilio familiar , conociendo que la titularidad del resto pertenecía a sus padres que, no obstante, le han tolerado durante largo tiempo que lo poseyera en exclusiva ( artículo 444 de Código Civil ) sin perder por su parte la posesión mediata que les correspondía en concepto de copropietarios. Es cierto eie durante esta posesion ha hecho frente a los gastos del inmueble de diversa índole . Este y no otra explicación tiene los reconocimientos de deuda que tanto la fallecida madre hizo en vida en el testamento, asi como el hoy actor en su testamento , reconocimiento la deuda que se realizada para en su momento ser tomado en consideración por el contador partidor, y que no tendrá razon de ser ,, de ser las cantidaes abonadas por cargas , impuestos , tributos y gravámenes derivados de la propiedad del inmueble de ser considerados o cesión de propiedad de la titularidad, , DE cualquier forma estos pagos y otros que pudieran devenir no la convierte e propietaria , no estamos ante un reconocimiento de deuda a acompañada de una dación en pago sino únicamente de un derecho de crédito frente a los titulares de la vivienda el cual han reclamado .

No existe ningún tipo de contrato de comodato, expreso o tácito, entre Doña Crescencia y sus progenitores, por el que le cedieran la posesión de la vivienda , para que constituya en ella su domicilio familiar por un determinado período temporal o con una finalidad predeterminada. Se trata de un acto meramente tolerado, como posesión sin título, y sin que en los testamentos se contenga referencia alguna a la adjudicación de ese uso como comodato. Por lo que no existe ningún contrato que tengan que respetar los causahabientes, conforme al artículo 1742 del Código Civil. El uso por cesión de un causante, por sí solo, no constituye comodato, es mera tolerancia.

En conclusión, Doña Crescencia ni su esposo Juan Pedro nunca ha tenido título para poseer. Estaba en situación de precario en vida de sus padres, y no ha mejorado el título de posesión. El haber estado más o menos tiempo ocupando como precarista no es título de posesión. Nunca ha sido propietario, usufructuario, habitacionista, arrendatario u ostentado algún título real u obligacional que ampare su pretendido derecho a poseer la vivienda. Y menos de forma exclusiva y excluyente.

Con este bagaje probatorio, siendo jurisprudencia consolidada la que preconiza que la existencia de determinados pagos (gastos, suministros o incluso cuotas hipotecarias) no excluyen la gratuidad de la ocupación, dado que solo los pagos que se efectúan en concepto de renta determinan la existencia del arrendamiento y, por tanto, de título que legitima la ocupación, procede la estimación del recurso y consiguiente revocación de la sentencia de instancia, con estimación de la demanda rectora.

Por tanto la posesión de doña Crescencia y su esposo Juan Pedro no se fundaba en derecho de uso alguno, de carácter oneroso, sino en la mera tolerancia tanto de los integrantes de la sociedad de gananciales, como posteriormente de los restantes coherederos, no ostentando otra condición sobre el bien aquel que la mero precarista, cuya detentación posesoria pudo ser interrumpida en cualquier momento por los titulares comuneros o coherederos, requiriéndole para su cese y en caso de oposición, acudiendo al desahucio ( sentencias TS 28 de mayo de 2015, o de la AP Coruña 29 de septiembre 2017 en caso de coherederos o de Madrid 22 de marzo de 2021 sobre comuneros), sin que se derive por este hecho el derecho a una compensación económica en los términos que plantea la parte, que no fue además postulada por ninguna de las demandadas-apelantes en el inventario del procedimiento de división.

No nos encontramos ante un contrato de comodato. No se ha pactado su duración ni el uso preciso al que había de destinarse la cosa prestada. Una jurisprudencia consolidada de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo establece que, cuando un tercero cede gratuitamente el uso de una vivienda para que sirva a su uso genérico de vivienda, para cubrir la necesidad de alojamiento de una unidad familiar, sin fijar un plazo determinado ni un uso específico al que deba destinarse, no hay comodato ( art. 1750 del Código Civil) sino precario, lo que permite recuperar la vivienda cuando cesa el único título que justificaba la posesión de sus ocupantes, la voluntad de quien cedió el uso ( art. 250.1.2.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil) . La situación de precario no puede cambiar por la atribución judicial del uso de la vivienda familiar a uno de los miembros de la pareja en caso de crisis matrimonial. En consecuencia, debe prosperar la acción de desahucio por precario cuando la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial

Por otro lado, no se han acreditado que la parte demandada haya abonado todos los gastos de la vivienda yal y como se mantiene y basta la lectura de la escritura de compraventa para comprobar que primase facie no puede asmitorse como cierto cierto siendo en el procedimiento correspondiente donde todas estas cuestiones serán en su caso analizadas y examinadas.

No cabe que la demandada, por su propia voluntad, convierta su posesión en algo distinto y tampoco que se pretenda que la situación de dueño quede configurada por la mera asunción de determinados gastos que, como se ha dicho, vendrían mínimamente a compensar los beneficios derivados del disfrute de la vivienda."

.- En estas condiciones, no cabe sino concluir que la demandada carece de título para oponerse a la acción de desahucio por precario, por lo que procede desestimar el recurso deducido y confirmar el pronunciamiento relativo a la condena de la demandada a que deje libre y expedito el inmueble isto en DIRECCION001 de Cartama a disposición , sino de la comunidad hereditaria que ostenta su titularidad.

QUINTO.- Costas procesales.

.-El pronunciamiento que sobre las costas de la primera instancia efectúa la sentencia apelada resulta plenamente ajustado a las previsiones del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El mencionado precepto de la Ley Procesal establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En el supuesto enjuiciado la pretensión formulada en la demanda -única que integraba y definía el objeto del proceso- resulta íntegramente estimada y no se evidencia, en absoluto, la concurrencia de datos, elementos o circunstancias objetivos que patenticen el carácter fáctica o jurídicamente dudoso de la cuestión controvertida.

Desde esta perspectiva ha de tenerse presente, por un lado, que un caso presenta serias DUDAS DE HECHO cuando para la identificación y concreción de los hechos relevantes para la resolución del litigio -no para su apreciación y fijación como ciertos, ni para la valoración de sus efectos jurídicos- deviene imprescindible el proceso, en el sentido de que sin él hubiese sido imposible su adecuada individualización; o cuando la definitiva fijación de los hechos controvertidos, alegados por una y otra parte, haya resultado especialmente compleja pudiéndose calificar la labor de apreciación de las pruebas como verdaderamente difícil e intensa.

Y, por otro lado, que un caso presenta serias DUDAS DE DERECHO cuando existe controversia doctrinal y jurisprudencial sobre la interpretación de la norma que ha de servir de base y fundamento al pronunciamiento que ha de realizarse sobre la pretensión objeto del proceso, o al menos, dudas razonables sobre su recta interpretación.

En el presente caso es evidente que no concurre ninguno de dichos presupuestos -pues es evidente que no existe, en puridad, una controversia fáctica entre las partes, ni se suscita duda interpretativa alguna respecto del contenido y alcance de las normas jurídicas que resultan de aplicación a la cuestión sometida a la decisión del tribunal, al encontrarse perfectamente determinada por consolidada y reiterada doctrina jurisprudencial-; por lo que no existe fundamento alguno para el ejercicio de la facultad excepcional legalmente prevista y para apartarse del criterio del vencimiento objetivo que informa el precepto legal.

SEXTO.- Por todo lo precedentemente expuesto, procede confirmar, en totalidad, la sentencia apelada, con total desestimación del recurso de apelación interpuesto y expresa condena de la recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada, de conformidad con lo prevenido por el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción originaria -aplicable por razones temporales al presente proceso-, en relación con el 394, de la misma Ley Procesal.

SEPTIMO.- La desestimación del recurso determina, asimismo, de conformidad con lo prevenido por el apartado número Nueve de la Disposición Adicional

Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la condena de la recurrente a la pérdida del depósito en su día constituido para su interposición, al que se dará el destino legalmente establecido.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español, LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DEMÁLAGA , HA DECIDIDO: