Sentencia Civil 155/2026 Audiencia Provincial Civil nº 5 de Málaga, Rec. 1526/2022 de 26 de febrero del 2026

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en tanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, estimando el presente recurso, desestimase la demanda con expresa condena en costas a la actora. Y, tras hacer una síntesis del objeto litigioso y de la sentencia, alegó como primer motivo del recurso la prescripción de las acciones de restitución que fue desestimada en la primera instancia. Dando íntegramente por reproducidas las alegaciones que, sobre el particular, fueron expuestas en el escrito de contestación a la demanda, señaló que, con independencia de la validez o no de la cláusula de la Comisión de Apertura (que sí es válida), concurren dos circunstancias que impiden el éxito de la restitución pedida por la parte demandante. En primer lugar, cabe destacar el retraso no justificado en la reclamación de la parte actora, ya que ha dejado transcurrir 23 años hasta la interposición de la presente demanda, La propia sentencia del TJUE de 16/07/2020 establece como posiblemente correcto el plazo de prescripción de 5 años del art. 1964.2 CC de los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la comisión de apertura. La sentencia no razona que el plazo de prescripción de la acción restitutoria, en todo caso y desde luego, comienza a correr desde el momento en que el contrato ha finalizado Y, a más a más, desde que el consumidor ha prestado su conformidad con la liquidación y conclusión del referido contrato. La jurisprudencia no duda en el particular, solo divaga al referirse a momentos previos a los anteriores (por ejemplo a la celebración del contrato, fecha que para nosotros es la correcta pero que, sin duda, no cabe discusión en nuestro caso si partimos de la de finalización, como hemos visto). Como ejemplo de jurisprudencia, por todas, citamos la sentencia del TS número 140/2021, de 11 de marzo. Se refirió luego a la validez de la cláusula de comisión de apertura. La sentencia de instancia declara la nulidad de la comisión de apertura y para ello se ampara en la ya citada sentencia del TJUE de 16/01/2020. Consideramos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la validez de la cláusula relativa a la comisión de apertura se ajusta a la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020. En efecto, el Tribunal Supremo concluye que "la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales". Recordemos que, de acuerdo con el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá "a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre el precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida", siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. Sin embargo, el Tribunal Supremo, al concluir que la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo, no lo hace por el mero hecho de formar parte del coste total del crédito o por integrarse como garantía de transparencia, en el TAE. Antes al contrario, atiende a su naturaleza y a la configuración legal de la comisión de apertura y a su reconocimiento en nuestro derecho interno, con expresa delimitación de los servicios a los que responde. Esto es, en línea con lo señalado por la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, valora el "contexto jurídico y fáctico", su "naturaleza", "el sistema general" y las propias "estipulaciones del contrato de préstamo". En definitiva y como conclusión, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, ajustada a los criterios de la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, la comisión de apertura, en atención a su naturaleza y contexto jurídico, es un componente sustancial del precio del préstamo que retribuye un servicio definido normativamente. Mientras que la comisión de apertura, según su configuración legal, compensa todos los servicios necesarios para la preparación y concesión del préstamo, el interés remuneratorio retribuye la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. En consecuencia, de conformidad con nuestro TS, el principio de "realidad del servicio remunerado" se cumple, en el caso de la comisión de apertura, con la concesión del préstamo o crédito. No existe, por tanto, desequilibrio, ni mucho menos puede calificarse de importante. Es la propia Ley la que respalda la validez de la comisión de apertura y precisa qué servicios compensa, que son imprescindibles para la concesión del préstamo y en algunos casos vienen impuestos por las normas sobre solvencia bancaria o por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento, tal y como recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de enero de 2019. La comisión de apertura, en síntesis, engloba todas las actuaciones inherentes y efectivas para la concesión del préstamo o crédito (estudio de solvencia y garantías, preparación y tramitación de la documentación, concesión). Por el contrario, el resto de comisiones y gastos sí exigen la demostración de haberse prestado unos servicios, distintos de la concesión del préstamo/crédito. En conclusión, en el caso de la comisión de apertura la "realidad del servicio remunerado" se cumple con la propia concesión del préstamo o crédito, siendo la misma Ley la que ampara su validez y precisa los servicios que compensa, no pudiéndose, por tanto, hablar de desequilibrio y mucho menos importante. Por tanto, procede revocar la sentencia y desestimar las acciones ejercitadas respecto de la comisión de apertura. En cuanto a los intereses, la sentencia declara debidos los intereses desde la fecha del abono de la comisión, sin embargo no analiza nada respecto a la teoría de los actos propios expuesta en nuestra contestación (y que damos por reproducida), así como al hecho que atendiendo a que el pago de la comisión de apertura se efectuó hace más de 15 años, sería en todo caso aplicable la doctrina que concluye la improcedencia del devengo de intereses desde los pagos en los casos de ejercicio tardío del derecho o desleal.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación del recurso de apelación formulado por la parte apelante, imponiéndole las costas procesales causadas en la alzada a la parte recurrente, añadiendo que se oponía al primer motivo del recurso, sobre la prescripción de la acción de restitución respecto de la comisión de apertura. En primer lugar, afirmar que la acción de nulidad radical que deriva del art. 1303 del Código Civil es única, y no se desmembra en dos acciones jurídicamente independientes y autónomas a las que se haya de aplicar dos distintos plazos de prescripción. Y ello se deriva del inequívoco hecho de que no es posible pedir la restitución sin haber sido declarada la nulidad o como efecto de ésta. Por ello, entendemos que la acción, de la única existente, ha de reputarse como imprescriptible conforme a unánime doctrina jurisprudencial que, por conocida, es ociosa su cita. Y ello deriva de la norma nacional aplicable y su interpretación jurisprudencial (la regulación la naturaleza jurídica de la nulidad radical por contravención de ley imperativa y sus efectos). No deriva de la Directiva 93/13, de modo que el TIUE ha podido resolver que no se contrapone al derecho de la unión que la normativa nacional establezca un plazo prescriptivo de 5 años de una eventual acción de restitución, sin haber entrado a conocer ni a juzgar lo que no le corresponde, que es determinar si, conforme a la ley española, la acción de restitución es autónoma de la acción de nulidad y si es o no imprescriptible. Con cita de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, entiende que es indiscutible que, sin perjuicio de las disquisiciones que puedan hacerse sobre el desmembramiento de la acción de nulidad en dos acciones distintas, una declarativa y otra para el establecimiento de sus efectos, lo cierto es que, conforme al criterio consolidado de la cuestión de esta Sala, la restitución solo puede pedirse una vez declarada la nulidad y no antes, por tanto es imposible pedir la restitución hasta que la declaración de nulidad ha tenido efecto y por ello, ningún plazo prescriptivo, si lo hubiere, podría comenzar a correr hasta que la nulidad ha sido declarada. Por todo ello, entendemos que debe desestimarse este motivo de apelación. En cuanto al segundo, la declaración de nulidad de la cláusula que establece una comisión de apertura, establece la recurrente en su escrito de recurso que la imposición de la comisión de apertura es plenamente válida y ajustada a Derecho, y que no debe considerarse abusiva porque cumple con todos los requisitos de la normativa sectorial aplicable. Esta parte se opone al argumento de la entidad bancaria por lo siguiente: De conformidad con lo establecido por el TS en su sentencia nº 44 de 23 de enero de 2021., la comisión de apertura forma parte del precio del préstamo hipotecario, es decir, del coste del mismo junto con los intereses remuneratorios. Sin embargo, ello no implica que sea una prestación esencial del mismo, y así lo ha establecido el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020. Ello implica que es la entidad bancaria la que tiene que probar que la comisión de apertura se ha devengado como consecuencia de la prestación de servicios efectivamente prestados, ya en caso contrario supondría un perjuicio para el consumidor, causando un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, y así se establece en la sentencia recurrida, a diferencia de lo establecido en el recurso de apelación interpuesto por la entidad, que alega que no es necesario que el cobro de la comisión de apertura se justifique en la existencia de servicios efectivamente prestados, por ser parte del precio, argumento con el que esta parte se muestra disconforme por ser totalmente opuesta a lo establecido en la Orden de 12 de diciembre de 1989, así como en la Orden de 5 de mayo de 1994, ambas reflejadas en nuestro escrito de interposición de demanda. Partiendo de esta premisa, y centrándonos en el presente caso, la entidad bancaria no ha probado que la comisión se haya cobrado corno contraprestación a servicios efectivamente prestados, no ha detallado, desglosado, ni justificado el origen de ese cobro, ni se ha cuantificado el coste de cada uno de esos servicios, ni ante ni después del otorgamiento de la escritura pública. Por tanto, la entidad financiera debe probar que la comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que ha incurrido, para que pueda considerarse que no existe un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes (lo que entendemos debería resultar obvio: si no se prueba que el cobro esté justificado en un servicio o gasto, dicho cobro pot causa de una comisión injustificada, lesiona los intereses económicos del consumidor que lo sufre). De modo, que no habiendo probado la entidad financiera dicha justificación, ha de considerarse existente el desequilibrio que permite declarar la nulidad de la cláusula. En definitiva, la cláusula comporta un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, en tanto que supone un cargo por servicios y gastos no justificados, dado que nada se ha probado por la apelante; y al no ser objeto principal del contrato, es indiferente el análisis de transparencia material, si bien tampoco se ha probado información previa alguna sobre la justificación de la comisión. Razones todas ellas por las que entendemos que debe ser desestimado este segundo motivo de apelación formulado de contrario. Y también se mostró la parte apelada opuesta al tercer motivo de recurso: sobre los intereses. Alegó que era una cuestión nueva introducida en apelación, y la recurrente pretende que, por aplicación de la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de los derechos, se modifique el pronunciamiento relativo a los intereses legales devengados. En la contestación a la demanda, la demandada no hacía esta alegación. De forma genérica alegó la doctrina de los actos propios y del retraso desleal en el ejercicio de los derechos de modo que la aplicación, según su criterio, de dicha doctrina, debía conducir a la desestimación de la demanda. No se alegó cuestión alguna específica en relación a la pretensión relativa a la condena a los intereses legales, si ésta en caso de estimación de la demanda, se defendía por la demandada que debía ser reducida o mitigada en alguna medida. Por ello, entendemos que en el recurso de apelación se introduce una cuestión nueva y que, no habiendo sido alegada la cuestión de forma específica en la instancia, debe ser desestimada. La demandada alega en el motivo de apelación que la condena en materia de intereses debería ser mitigada en medida alguna (no se especifica en qué medida) en el recurso, sin que ello conlleve la formulación de pretensión alguna en el suplico, que debería haberse modulado con carácter subsidiario. Es decir, la apelante no especifica cuáles son los efectos que deberían conllevar la eventual estimación del motivo de apelación. apelante El tenor literal del art. 1303 del Código Civil es claro. La restitución ha de producirse con los frutos o intereses correspondientes. Se parte de la base de una deuda de valor. Se presume que la cantidad es susceptible de producir intereses al tipo del interés legal, y de haberla disfrutado el acreedor hubiera podido obtener dicho rendimiento. No se ha acreditado en la instancia que pueda aplicarse la doctrina del retraso desleal. Por ello, entendemos que debe desestimarse este tercer motivo.

TERCERO.- Considerando que señala el Juez "a quo" que la cuestión discutida en el presente juicio, en definitiva, gira en torno a la nulidad o no de una determinada o determinadas cláusulas, de las recogidas en la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita entre las partes, y en este caso concreto, los hechos controvertidos fijados en la audiencia previa de este juicio, tras el allanamiento parcial llevado a cabo, han sido, concretamente, además de las excepciones no resueltas en el acto de la audiencia previa, en este caso, la cancelación del préstamo y la prescripción de la acción de resarcimiento, también, la nulidad de las cláusulas que establecen la comisión de apertura, por su carácter abusivo, por la falta de transparencia en su caso, y/o el desequilibrio entre las prestaciones de las partes; pero no las consecuencias inherentes a dicha declaración de nulidad, ni en particular, las cantidades a restituir como consecuencia de ella, al haber sido aceptada/s dichas/s suma/s por ambas partes en el acto de la audiencia previa; hechos controvertidos sobre los que se pronuncia la sentencia, valorando la prueba practicada en el juicio. En relación a las cláusulas abusivas, entiende el Juez que las normas aplicables al juicio planteado son, básicamente, la Ley 7/1998, sobre condiciones generales de la contratación, y el texto refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes

complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, instrumento legal que materializó en el Derecho español la regulación contenida en la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993. sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, si bien deberá tenerse muy presente también, en estos casos, la jurisprudencia recaída en esta materia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de nuestro Tribunal Supremo, además de la propia jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, existente hasta la fecha, todo ello en materia de abusividad de las cláusulas incluidas en contratos celebrados con consumidores o usuarios. Tras referirse en extenso el Juez al sistema de protección que establece la Directiva 93/13/CEE, que se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, tanto en lo referente a la capacidad de negociación, como en lo relativo al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional, sin poder influir en el contenido de éstas, expresó luego las normas en nuestro derecho sobre el sistema de distribución de la carga de la prueba. Y, ya en concreto, razonó el juzgador que la parte demandada ha opuesto, como excepción, la que viene llamándose falta de acción o carencia sobrevenida del objeto del proceso, por la cancelación del préstamo hipotecario en el que se insertó la cláusula o cláusulas cuya nulidad se solicita, y que tuvo lugar antes de la presentación de la presente demanda. Tal excepción debe ser rechazada. Como ya se ha puesto de manifiesto, el juez nacional tiene no sólo la facultad, sino el deber, de promover la efectiva aplicación del Derecho Comunitario, disuadiendo a los empresarios y profesionales de la utilización de cláusulas abusivas, reparando de manera efectiva los perjuicios causados al consumidor por el uso de dichas cláusulas. Y en base a la normativa europea y española la acción ni caduca ni prescribe, pues la cancelación del préstamo, o la eliminación de la cláusula impugnada, no extinguen el interés legítimo del consumidor en obtener la devolución de cantidades indebidamente cobradas por aplicación de una cláusula nula. Es evidente que, aunque el préstamo hipotecario se encuentre cancelado, o la cláusula en cuestión haya sido suprimida al tiempo de la demanda, desplegó todos sus efectos durante su vigencia, y la cláusula o cláusulas presuntamente abusivas fueron efectivamente aplicadas por el profesional o empresario. Por ello, mal puede sostenerse que el pleito carezca de objeto, o que el consumidor no tenga interés en el mismo, o que carezca ya de acción, cuando lo que pretende es que se le devuelvan unas cantidades que considera se le cobraron de modo abusivo, por lo que el objeto del proceso se mantiene plenamente vigente. Ni siquiera nos encontramos ante un supuesto en el que se solicite únicamente el dictado de una sentencia meramente declarativa de la nulidad, o la eficacia ultra partes de declaraciones de nulidad ya acordadas en sentencias del Tribunal Supremo en el ejercicio de acciones colectivas (como sucede respecto de algunas entidades bancarias). En el presente juicio, además de la nulidad, se pide la condena a la devolución de unas determinadas cantidades por la aplicación de la cláusula abusiva, por lo que, en modo alguno, puede afirmarse que el actor carezca de legitimación para solicitarla. Esta posición ha sido confirmada por nuestro Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia nº 662/19, de 12 de diciembre. Es más, si esa posibilidad jurídica de promover la nulidad de una cláusula o contrato, una vez se han cumplido sus prestaciones, se encuentra expresamente prevista en el art. 1301 CC en los casos de error, dolo o falsedad en la causa (cuando regula que el plazo de prescripción de cuatro años, de esta acción de nulidad, comenzará a contarse desde la consumación del contrato), tanto más debe admitirse dicha posibilidad en el caso de cláusulas abusivas, cuando, como ya hemos dicho, nos encontramos ante una acción de nulidad de pleno derecho, que se considera imprescriptible. Por tanto, la posibilidad de promover esta acción de nulidad de una cláusula por abusiva debe admitirse también, en aquellos supuestos en los que, la cláusula presuntamente abusiva ha dejado ya de aplicarse al tiempo de la presentación de la demanda, pues, también en estos casos, debe considerarse, subsiste el interés legítimo del consumidor en la restitución de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula abusiva. En conclusión, el que nos encontremos ante un contrato cancelado, o ante una cláusula que ya no se aplica, nunca impedirá el ejercicio de las acciones, siempre y cuando se formulen dentro de plazo si se tratara de anulabilidad, y en ningún caso, cuando la nulidad es de pleno derecho, o en última instancia, dentro del plazo de prescripción si es que se considerara de aplicación, únicamente, respecto de la acción de resarcimiento. Es más, de acogerse la excepción formulada por la parle demandada, también habría de admitirse, por ejemplo, que, extinguido un contrato de arrendamiento por expiración del plazo, el arrendador ya no podría reclamar las rentas adeudadas porque el contrato se encuentra ya extinguido. Por todo lo expuesto, la alegación de carencia sobrevenida de objeto, o falta de acción o de legitimación activa, según se ha querido formular, por la cancelación del préstamo, debe ser rechazada, considerándose posible llevar a cabo el control de abusividad de la cláusula o cláusulas objeto del presente juicio, aunque el contrato en que se encontraban insertas se encuentre ya cancelado, o la cláusula en cuestión haya sido ya suprimida. Se refirió luego el Juez a que la parte demandada, en su escrito de contestación a la demanda, se ha allanado a la pretensión de nulidad ejercitada respecto de la cláusula suelo, y respecto de las dos cláusulas de atribución de gastos al prestatario, así como a parte de las consecuencias inherentes a tal declaración de nulidad, incluida la devolución, en concepto de cantidades cobradas por aplicación de dicha/s cláusula/s. de la suma de 1.160'74 euros por la cláusula suelo, pero no a la suma de 458'51 euros reclamada por la cláusula de gastos, por considerar ésta prescrita. Conforme a lo establecido en el art. 21.2 LEC, habiéndose allanado la parte demandada a esta pretensión de la parte actora, no apreciándose fraude de ley, renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero, sin necesidad de mayores consideraciones, es procedente estimar íntegramente lals pretensión/es objeto del allanamiento, en los términos solicitados en la demanda y conforme al allanamiento llevado a cabo, tal y como quedó o quedaron concretada/s en el acto de la audiencia previa, con los demás efectos legales que se derivan de la nulidad de las cláusulas en cuestión, los cuales deben acordarse, incluso de oficio, en este ámbito de los consumidores en el que nos encontramos y conforme al principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea. Partiendo de lo anterior entra el juez a valorar la prueba practicada en el presente juicio para decidir las cuestiones planteadas, prueba que se ha limitado a la documental aportada por ambas partes, que se ha dado por reproducida, y que, al no haber sido impugnada por su autenticidad por ninguna de ellas, hace prueba plena de su contenido de acuerdo con lo establecido en el art. 326 LEC. Pues bien, en relación con los hechos controvertidos, de la prueba practicada, llega a las siguientes conclusiones, que considera comunes a la impugnación de todas las cláusulas discutidas en este juicio: 1.) En primer lugar, se considera probada la condición de consumidor de la parte demandante. pues la misma no ha sido negada por ninguna de las partes. 2.) En segundo lugar, se considera probado también el carácter de condición general predispuesta de las cláusulas objeto de impugnación en este juicio, destinadas a ser impuestas en una pluralidad de contratos, así como que no fueron negociadas de forma individualizada con la parte demandante. Y este carácter de condición general de la contratación se considera probado, no sólo porque ello se considere un hecho notorio, en el sentido ya aludido en relación al citado art. 281.4 LEC, en la realidad social de los productos bancarios y financieros, sino, particularmente, porque, conforme a los también citados arts. 217.7 LEC y 82.2 párrafo segundo TRLGDCU, la carga de la prueba de la negociación individual correspondía a la entidad bancaria, y nada se ha probado en tal sentido, y no ha sido un hecho controvertido según han determinado las partes en el acto de la audiencia previa. En cuanto a la información precontractual ofrecida, en el presente caso, ni siquiera por la entidad demandada, se ha aportado ninguna oferta vinculante, ni folleto informativo, ni ningún otro documento, ni ninguna otra prueba personal o de otra clase, que acredite que se ofreciera al consumidor información suficiente, ni que haga pensar que hubiera alguna tipo de negociación, si bien, en última instancia, conforme a jurisprudencia reiterada, tampoco la entrega de dicha oferta vinculante o firma de otros documentos, días antes de la firma de la escritura pública (o incluso. como suele ser habitual en muchos casos, el mismo día de la firma), permite afirmar la existencia de una negociación real y la validez de las cláusulas, debiendo probarse también que la entrega de dichos documentos se llevó a cabo cumpliendo los necesarios requisitos de transparencia, a fin de probar que el consumidor tuvo un conocimiento real, claro y comprensible del alcance de dichas cláusulas, lo que tampoco ha sido probado en este juicio. No se olvide, además, que en el caso de las cláusulas que no se refieren al objeto o precio del préstamo (como por ejemplo, la cláusula de gastos, o la que establece las comisiones). las mismas debe declararse abusivas a través del llamado control de contenido o de abusividad, es decir, porque exista falta de reciprocidad y equilibrio entre las prestaciones de las partes, partiendo del principio general del art. 82 TRLGDCU, según el cual son abusivas las cláusula que causen un "desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencias de la buena fe, y "en todo caso", declararlas abusivas cuando puedan incluirse dentro de algunas de las listas expresamente establecidas en los arts. 85 a 90 TRLGDCU. Y ello a diferencia de aquellas otras cláusulas que sí se refieren al objeto principal o al precio del contrato (como por ejemplo. la cláusula suelo), y respecto de las cuales no puede llevarse a cabo el llamado control de precios, y por tanto, sólo podrán ser declaradas abusivas por su falta de transparencia, y no porque resulten desproporcionadas las prestaciones entre las partes. La parte demandante ha interesado también la nulidad, por abusiva, de la cláusula que establece la comisión de apertura en la escritura de préstamo hipotecario objeto de este juicio, y como consecuencia de ello, la devolución de su importe, ascendente a la suma de 510'86 euros. Tras referirse en extenso a la evolución jurisprudencial sobre dicha comisión específica, señala, en conclusión, siguiendo la interpretación dada por la Audiencia Provincial de Málaga, que, si bien no puede dudarse de la legalidad de estas cláusulas que establecen el pago de una comisión de apertura, aceptado que no forman parte del precio, igual que respecto de las demás comisiones y conforme a la máxima "si no hay servicio o gasto, no puede haber comisión" (el llamado principio de realidad del servicio remunerado), para que dichas comisiones no se consideren abusivas deberán probarse dos aspectos: 1.) En primer lugar, que la comisión de apertura responde a servicios efectivamente prestados. 2.) En segundo lugar, que la comisión fue proporcional a los servicios prestados, no suponiendo un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes. Aplicando lo anteriormente expuesto al presente caso, de la lectura de la estipulación cuarta de la escritura objeto de este juicio, resulta que en ella se fijó una comisión de apertura por un importe de 510'86 euros (85.000 pesetas de las de entonces), importe que puede ser puesto en relación con el total capital prestado, ascendente en este caso a la suma de 4.000.000 de pesetas, 24.040,48 euros de ahora. Pues bien, de la prueba practicada, llego a la conclusión que esta cláusula es abusiva, y ello por las siguientes razones: 1.) Tratándose de una condición general de la contratación, que ha sido impuesta por la entidad financiera, a efectos de decidir su abusividad, en caso de que se considerase como una cláusula accesoria, que no forma parte del precio, no sería determinante si es o no transparente, si la prestataria tuvo conocimiento de ella porque era clara y comprensible, la abonó sin poner objeción alguna, o incluso, si se incluyó entre la información precontractual que el Banco facilitó al cliente; pues su control lo sería, principalmente, por su contenido o equilibrio, pero no por su incorporación o transparencia. Sea lo que fuere, en cualquier caso, esta cláusula en concreto sí se considera transparente, en cuanto que se encuentra en un apartado independiente, la primera de las comisiones, resulta legible, clara y fácilmente comprensible para cualquier consumidor, no resulta escondida ni sorpresiva, y en ella se determina su importe, sea por cantidad líquida o por un porcentaje del capital, con o sin un mínimo, constando igualmente que se paga de una sola vez al tiempo de la firma del préstamo, por lo que el consumidor no podía desconocer su existencia antes de firmar, pues suponía detraerle de su cuenta una cantidad considerable; siendo también un hecho notorio, hoy en día, que los clientes de cualquier Banco saben que, con la concesión de cualquier préstamo, se les va a cobrar una comisión, e incluso, ello es uno de los extremos generalmente publicitados por todas las entidades bancarias. 2.) No se ha probado que la suma cobrada en concepto de comisión de apertura, responda a ningún servicio efectivamente prestado a la demandante, aunque fueran inherentes a la propia actividad del banco. Las alegaciones de la entidad financiera, en su contestación a la demanda, exponiendo las gestiones llevadas a cabo para la concesión del préstamo (desde la recepción de la solicitud, pasando por el estudio de solvencia, la valoración de la rentabilidad económica de la operación, la tasación de la finca, la formulación de la documentación precontractual, hasta la preparación de la firma de la escritura pública ante notario), más apoyadas en la normativa bancaria y directrices de los órganos reguladores, o en determinadas referencias jurisprudenciales, que en la realidad de los servicios, no han resultado mas que eso, simples alegaciones, igual que respecto del carácter negociado o de condición general de la contratación de |als cláusula/s impugnada/s en este juicio, pero ninguna de dichas afirmaciones ha quedado corroborada por medio probatorio alguno de los admitidos en Derecho, ni personal, ni documental del expediente bancario o de otro tipo, pese a que, como es sabido, la práctica de las entidades financieras es obsesiva en cuanto a la documentación de todas las actuaciones que llevan a cabo, razones todas ellas por las que los servicios que justificaran el cobro de esta comisión no pueden considerarse probados. Aunque conforme a lo dispuesto en el art. 281.4 LEC, pueda considerarse un hecho notorio. que los clientes de cualquier banco saben, que con la apertura de un préstamo, se les va a cobrar una comisión, y aunque ello sea uno de los extremos que generalmente se publicitan; lo cierto es que, a la luz de la reciente sentencia del TJUE de 16-07-20 y conforme al criterio de nuestra Audiencia Provincial, no puede predicarse esa misma notoriedad respecto de la prueba de los servicios concretos que. efectivamente, se llevaran a cabo por el banco parala concesión del préstamo en este caso concreto, prueba que resulta ya imprescindible para justificar, no sólo el cobro mismo de la comisión, sino también, su necesaria proporcionalidad. Tampoco la habitualidad en el cobro de esta clase de comisiones en otros sectores económicos o profesionales, libran a la demandada de la obligación de probar la realidad de los servicios efectivos que prestó, y que supuestamente justificaron el cobro de la comisión cuestionada. 3.) No habiéndose probado la realidad de los servicios efectivos prestados, siendo la cláusula una imposición unilateral de la entidad bancaria, tampoco se puede considerar probada la proporcionalidad entre el importe cobrado en concepto de comisión de apertura, y los gastos o servicios teóricamente prestados para la concesión del préstamo. Ello más aún, cuando dicho importe se hjó en la escritura, a tanto alzado, lo que hace más difícil aceptar que dichos servicios, desde el punto de vista económico, fueran proporcionales y concretamente valorados, al no justificarse qué mayores actuaciones u operaciones lleva a cabo la entidad para defender que un mayor importe de capital comporta necesariamente mayores gastos o servicios. Más todavía cuando, en el presente caso, habiendo sido fijada la comisión de apertura en el importe de 510'86 euros, por encima incluso del 1,00% del capital del préstamo, ya en términos absolutos y "prima facie", dicho importe resultaba desproporcionado en relación con el total capital prestado. Ni la doctrina de los actos propios, ni la de la confirmación o convalidación, son

argumentos aplicables en materia de nulidad radical o de pleno derecho contractual, como la que nos encontramos, pues la subsanación se encuentra prevista en el art. 1310 CC respecto de contratos que adolecen de un vicio de anulabilidad, pero no así respecto de los supuestos de cláusulas abusivas, cuya nulidad. como es sabido y a tenor de lo dispuesto en los arts. 83 TRLGDCU y 8.2 LCGC, es absoluta o de pleno derecho, y por tanto, no admite convalidación. La doctrina de los actos propios, propia del ámbito de la contratación civil negociada, no puede ser mantenida en este ámbito de la contratación seriada, siendo jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo la que declara que la inexistencia o nulidad radical no puede ser objeto de confirmación, o convalidable por los actos propios, ni evita que se declare la nulidad de la cláusula en cuestión, ya que la misma ha producido unos efectos que no consta que hayan sido corregidos, y que deben ser eliminados en base a la nulidad de la cláusula en cuestión. Por todo lo expuesto, la pretensión de nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura objeto de este juicio debe ser estimada, con las consecuencias económicas que se precisarán en el correspondiente fundamento de derecho. En cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad, la sanción prevista para la cláusulas abusivas no es otra que la nulidad radical o de pleno derecho de las mismas y su expulsión del mercado, lo que así prevén expresamente los arts. 8.2 LCGC y 83 TRLGDCU, de modo que las cláusulas se tendrán por no puestas, eliminándolas del contrato de préstamo hipotecario, aunque manteniendo la vigencia de éste sin aplicación de las mismas. Además, efecto de la nulidad será también destruir las consecuencias del contrato ineficaz, o de la cláusula nula, y borrar sus huellas como si no hubiesen existido, restableciendo la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido nunca la cláusula. Varias cuestiones deberán tenerse en cuenta en relación con las consecuencias de la nulidad o nulidades que se declaran en este juicio: en primer lugar, el contrato de préstamo hipotecario seguirá subsistente sin la cláusula o cláusulas nulas, sin integración ni moderación alguna de su contenido; la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de las cláusulas nulas, tendrá lugar desde la fecha en que comenzó a aplicarse dicha cláusula o cláusulas nulas, esto es, desde la fecha en que se efectuara cada uno de los respectivos pagos, no pudiendo aplicarse ninguna limitación al carácter retroactivo de la declaración de nulidad, más que la pudiera derivarse de la eventual prescripción de la acción de resarcimiento, en caso de haberse alegado. La parte demandada ha alegado el retraso desleal en el ejercicio de la acción, y que ello tiene influencia en relación, bien directamente en relación con la propia pretensión de devolución de las cantidades solicitadas como consecuencia de la nulidad de las cláusulas objeto de impugnación en este juicio, o bien respecto de la condena al pago de los intereses legales de dichas cantidades. La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que el retraso desleal, que opera necesariamente antes del plazo de prescripción de la acción de que se trate, tiene su fundamento específico la contravención del principio de buena y el abuso de derecho del art. 7º.1 CC, y que por ello, para su apreciación, además de la omisión del ejercicio del derecho y el transcurso de un dilatado periodo de tiempo, es necesario probar una deslealtad objetiva respecto de la razonable confianza suscitada en que la otra parte ya no ejercitará la acción. Tal doctrina no es de aplicación a este juicio. como igualmente ha declarado jurisprudencia reiterada, por un lado, porque dicha doctrina es de aplicación a los supuestos de anulabilidad en los que hay plazo de caducidad o prescripción, y en el presente caso, se está ejercitando una acción de nulidad de una cláusula abusiva. que como es sabido, es una nulidad absoluta o de pleno de¡echo e imprescriptible; debiendo quedar el consumidor indemne de las consecuencias de dicha cláusula conforme al principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea. En conclusión, ningún retraso desleal puede apreciarse cuando la reclamación de las cantidades se insta al mismo tiempo que la nulidad de pleno derecho de la cláusula, y por tanto, la alegación de la parte demandada ha de ser desestimada. Respecto de la cláusula suelo, no habiendo sido discutida la cantidad que, en tal concepto, se ha liquidado por la entidad demandada, calculada hasta la fecha de la efectiva eliminación de la cláusula, y basada en una simulación hecha a través de una herramienta informática o de una hoja de cálculo, que incluye la comparación de los dos escenarios, con y sin aplicación de la cláusula suelo, la condena lo será a la suma aceptada por ambas partes en el acto de la audiencia previa. No habiendo sido discutida tampoco en la audiencia previa la cantidad que, en caso de considerarse nula las dos cláusulas de atribución de gastos objeto de este juicio, ha de devolverse por parte de la entidad financiera al consumidor, no habiendo sido consideradas las consecuencias de dicha nulidad, como hecho controvertido en dicho acto. La condena por estas cláusulas lo será a la suma de 458,51 euros, por los conceptos de Notaría y Registro de la Propiedad, por los porcentajes e importes que ambas partes han aceptado como correctos en dicho acto, y de conformidad con los criterios jurisprudenciales vigentes. Y no habiendo sido discutida, tampoco en la audiencia previa, la cantidad que, en caso de considerarse nula la cláusula que establece la comisión de apertura, ha de devolverse por parte de la entidad financiera al consumidor, no habiendo sido considerado ello tampoco como hecho controvertido del presente juicio, la condena por esta cláusula lo será a la suma de 510'86 euros, aceptada como conecta por ambas partes. Finalmente, señalar que, con el dictado de la presente sentencia, debe considerarse se agotan todas las consecuencias económicas y jurídicas que se pudieran derivar de la declaración de nulidad de las cláusulas objeto de este juicio. Ello, por un lado, conforme a los principios de preclusión y cosa juzgada material de los arts. 400 y 222 LEC, pero, especialmente, también, en consonancia con el ya mencionado principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea, y el carácter de norma imperativa y de orden público de la Directiva 93/13/CEE. En cuanto a la prescripción de la acción de resarcimiento, por la parte demandada se ha alegado dicha excepción de prescripción de la acción resarcitoria de las cantidades reclamadas en este proceso, como consecuencia de la nulidad de las cláusulas de atribución de gastos a la parte prestataria, y la comisión de apertura. Señala el Juez que hay que partir de que ésta no ha sido una cuestión pacífica entre las Audiencias Provinciales, habiéndose mantenido diferentes posturas, Y el juzgador, aunque no desconoce que esta cuestión del "dies a quo", o día inicial del cómputo del plazo de prescripción de la acción de resarcimiento, ha dado lugar, recientemente, al planteamiento de una nueva cuestión prejudicial al TJUE por parte de nuestro Tribunal Supremo, en su auto de 22-07-21, hasta tanto se resuelva tal cuestión, considera procedente mantener el criterio establecido por la Audiencia Provincial de Málaga, y como consecuencia de ello, entendiendo que dicho plazo debe computarse desde la declaración judicial de nulidad de la cláusula, que se lleva a cabo a través de la presente sentencia, la alegación de prescripción de las cantidades reclamadas, formulada en este proceso, debe ser desestimada. Añade que la suma o sumas a devolver se incrementarán con los intereses legales del dinero, devengados desde la fecha de cada uno de los pagos, conforme a lo dispuesto en el art. 1303 CC, pues no nos encontramos propiamente ante intereses moratorios del art 1108 CC, sino ante "frutos o rendimientos de un capital", a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación del principio de la restitución íntegra de las prestaciones realizadas, y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencia del TS nº 123/17, de 24 de febrero). En el caso de la cláusula de gastos, como ha declarado también la jurisprudencia, resulta de aplicación analógica lo dispuesto en el art. 1896 CC en relación al cobro de lo indebido, cuando dispone que "el que acepta un pago indebido, si hubiera procedido de mala fe, deberá abonar el interés legal cuando se trate de capitales, o los frutos percibidos o debidos percibir cuando la cosa recibida los produjere", considerándose "que la calificación de la cláusula como abusiva, en cuanto fue impuesta sin negociación alguna por la entidad financiera, en contra de lo que establecían las normas imperativas de aplicación en cada caso, es equiparable a la mala fe del predisponente. En conclusión, en estos casos, conforme al citado art. 1896 CC, deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se benefició del pago indebido, considerándose que esta regla del art. 1896 CC excluye, "por su especialidad e incompatibilidad", la regla general de los arts. 1101 y 1108 CC, no considerándose pues que, en este caso, nos encontramos propiamente ante los intereses moratorios del art 1108 CC. Señalar que, aun cuando ello ni siquiera se hubiera solicitado expresamente en la demanda, por aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea, el juez, incluso de oficio, debe acordar que, conforme a los principios restitución íntegra de las prestaciones, la máxima protección que debe dispensarse a los consumidores, y la interdicción del enriquecimiento sin causa y el cobro de lo indebido, las sumas a devolver se incrementarán con los intereses legales del dinero devengados desde la fecha de cada uno de los pagos hasta la fecha de la presente sentencia. Además, conforme a lo dispuesto en el art. 576 LEC, las cantidades objeto de condena devengarán los intereses procesales desde la fecha de la presente sentencia. En cuanto a los gastos procesales, el art. 394 LEC establece el principio del vencimiento en materia de costas, y en el presente caso considera el Juez que nos encontramos ante un supuesto de estimación sustancial de la demanda, aunque la cantidad reconocida en la sentencia no coincida exactamente con lo solicitado en el escrito inicial. En efecto, aunque con carácter general, la jurisprudencia ha declarado que la interpretación de la estimación sustancial de la demanda debe llevarse a cabo de forma restrictiva, no resultando de aplicación cuando la diferencia entre ias cantidades solicitada y concedida es considerable (pues no permite hablar de un vencimiento de las pretensiones, sino más bien de equidad en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico); dicha interpretación debe ser matizada en el ámbito de los consumidores en que nos encontramos. Partiendo del principio de efectividad del Derecho de la Unión Europa, en este ámbito, la jurisprudencia del TJUE ha declarado que es necesario mantener el efecto disuasorio en la utilización de cláusulas abusivas por parte de empresarios y profesionales, otorgando al consumidor la máxima protección a fin de que quede indemne de la aplicación de dichas cláusulas, restableciendo así totalmente la situación de hecho y de derecho que hubiera tenido en caso de no aplicarse la cláusula nula. Por ello, en este ámbito de los consumidores, el concepto de estimación sustancial de la demanda no puede ser tan estricto como en el resto de supuestos, pues si el consumidor, a pesar de vencer en el litigio. tiene que pagar a su abogado y procurador, se produciría el que se ha dado en llamar efecto disuasorio inverso, desanimando a los consumidores a promover la declaración de abusividad de este tipo de cláusulas. Tampoco puede olvidarse el carácter principal de la acción de nulidad que se ejercita en estos juicios, en relación con el carácter subsidiario de la acción de resarcimiento que la acompaña. Este criterio, que ya venía encontrándose en numerosa jurisprudencia (véase, por ejemplo, el fundamento de derecho quinto, de la sentencia del TS nº 419/17, de 4 de julio, o el fundamento de derecho octavo de la sentencia del TS nº 265/15, de abril), ha quedado corroborado por la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, asuntos C-224/19 y C-259/19. Por todo ello, sin desvirtuar el concepto de estimación sustancial, para apreciarla, deberán tenerse en cuenta las circunstancias de cada caso, y en mi opinión, los parámetros principales a tener en cuenta habrán de ser, en primer lugar, el número de cláusulas impugnadas en relación con las que han sido estimadas, y después, en menor medida, las consecuencias económicas reconocidas en la sentencia, en relación con las solicitadas en la demanda inicial, y en última instancia, en caso de duda, resolver las dudas siempre a favor del consumidor. Aplicando los anteriores principios al presente caso, habiéndose declarado la nulidad de las tres cláusulas impugnadas en este juicio, aunque la cantidad reconocida no coincida con lo que inicialmente se solicitaba en la demanda, considero nos encontramos ante un supuesto de estimación sustancial, y como consecuencia de ello, como si se tratara de una estimación íntegra, por aplicación del principio de vencimiento del art. 394.1 LEC, las costas del juicio se imponen a la entidad demandada. No varía esta consideración, ni el hecho de que en la sentencia se fije una condena con reserva de liquidación al amparo del art. 219 LEC, cuando en la demanda se solicitaba la condena a una cantidad líquida a devolver; ni viceversa, es decir, que en la sentencia se condene finalmente a una cantidad líquida cuando en la demanda se solicitaba la condena con reserva de liquidación, pues en ambos casos, en definitiva, lo que permanece es el vencimiento sustancial de la pretensión del consumidor, que no es otra que la declaración de nulidad de la cláusula en cuestión y la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la misma. Tampoco varía esta consideración el hecho de que, antes de la contestación a la demanda, el banco se haya allanado a la nulidad de dos de las cláusulas que son objeto de impugnación en este juicio, así como a la devolución de parte de la suma reclamada como consecuencia de dicha/s nulidad/es; y ello, no sólo porque el allanamiento no ha sido total, sino parcial, sino también porque, conforme a lo dispuesto en el art. 395.1 LEC, consta que, con carácter previo a la presentación de la demanda, por el consumidor ya se formuló reclamación extrajudicial a la entidad financiera respecto de la pretensión objeto del allanamiento, por lo gue, siendo válido y fehaciente dicho requerimiento previo, en cualquier caso, las costas de este juicio se impondrían a la parte demandada, deduciéndose la mala fe del banco de su negativa a llegar a cualquier acuerdo con la prestataria, defendiendo en su respuesta que no procedía la devolución de suma alguna por causa de prescripción o caducidad, obligándole con ello a acudir a la vía judicial. En definitiva, estima sustancialmente la demanda formulada por la parte demandante, y en virtud de ello declara la nulidad de la cláusula suelo relativa a la limitación del tipo de acotación mínima del 4'00%, de las cláusulas relativas a la atribución de gastos a la parte prestataria, y de la cláusula que establece la comisión de apertura, contenidas en las estipulaciones tercera bis, quinta y cuarta, de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 10-07-98, otorgada en Mijas, ante Notario, y en la cláusula quinta, de la escritura pública de ampliación de hipoteca, de fecha 20-01-06, otorgada en Fuengirola, ante Notario, cláusulas que se eliminan y se tienen por no puestas, debiendo abstenerse la entidad demandada de aplicarlas en lo sucesivo, manteniéndose la vigencia del contrato sin aplicación de las mismas. Condena a la entidad demandada a abonar a la parte demandante las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo declarada nula hasta su efectiva eliminación, ascendentes a la suma de 825'12 euros como percibidos en exceso por la entidad bancaria por la aplicación de esta cláusula hasta la fecha de su eliminación en el año 2013. Condena a la entidad demandada a abonar a la parte demandante las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de las cláusulas de atribución de gastos declaradas nulas, ascendentes a la suma total de 458'51 euros. Condena a la entidad demandada a abonar a la parte demandante la cantidad cobrada indebidamente en aplicación de la cláusula que establece la comisión de apertura declarada nula, ascendente a la suma de 510'86 euros. Condena a la entidad demandada al pago del interés legal de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de las cláusulas anuladas. desde la fecha en que se efectuó cada uno de los pagos por parte del consumidor, cantidad ascendente. por lo que se refiere a la cláusula suelo, a la suma de 335'62 euros hasta la fecha de 5-07-21, y a la que habrían de añadirse los intereses que se continúen devengado de las cantidades cobradas en exceso, hasta la fecha de esta sentencia; devengando, a su vez, dichas cantidades el interés de mora procesal establecido en el art. 516 LEC. desde la fecha de esta sentencia y hasta su completo pago. Declara que, en relación con las cláusulas suelo, las relativas a la atribución de gastos a la parte prestataria, y la que establece la comisión de apertura objeto de este juicio, las consecuencias económicas de su aplicación entre las partes del préstamo hipotecario, quedan agotadas con las fijadas en la presente sentencia. Y condena a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas por razón del presente proceso.

CUARTO.- Considerando que, alegado como primer motivo del recurso la prescripción de la acción de restitución de las cantidades que derivan de las cláusulas declaradas nulas, es de ver que la doctrina tradicional sobre la materia debe ser matizada en atención a la reciente sentencia del TJUE de 25 de enero de 2024, en la que se declara que el plazo de prescripción no empezará a correr sino desde que el consumidor tenga conocimiento del carácter abusivo de la cláusula. Rechaza así el Tribunal Europeo que pueda computarse el plazo prescriptivo desde el momento en que se realizó el pago, pero también incluso desde que haya una jurisprudencia consolidada en la materia, pues es contrario al principio de efectividad del Derecho de la Unión, dado que el consumidor se encuentra en una situación de inferioridad respecto al profesional, en particular en cuanto al nivel de información, y no se puede presumir que la información de que dispone el consumidor, más escasa que la del profesional, incluya el conocimiento de la jurisprudencia nacional en materia de derechos de los consumidores, a pesar de que dicha jurisprudencia esté consolidada, habida cuenta del carácter ocasional, o incluso excepcional, que para ellos tiene la celebración de un contrato que contenga una clausulado como el que es objeto de litis. El TJUE vino a confirmar y precisar esta doctrina en las sentencias de fecha 25 de abril de 2024, dictadas en los Asuntos C-484/21 y C-561/21, en las que viene a concluir que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución; y que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el Tribunal Supremo nacional dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato. Así como también que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Por tanto, de conformidad con la jurisprudencia del TJUE, el inicio del plazo de prescripción no comienza hasta que se declara la nulidad de la cláusula, sin perjuicio ello de que pueda probarse que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha Resolución, en cuyo caso el inicio del plazo de prescripción se sitúa en el momento en que el consumidor tenga un conocimiento efectivo de la abusividad de la cláusula, y a tales efectos, como esta Sala tiene reiterado, se habrán de tener en cuenta las siguientes cuestiones, a saber: La doctrina general que la jurisprudencia sienta sobre la prescripción de acciones, configurándola como una institución odiosa y de interpretación restrictiva, y que en lo relativo al término inicial a partir del cual ha de iniciarse el cómputo del plazo correspondiente, declara que la indeterminación del día inicial o las dudas que sobre el particular puedan surgir no deben en principio resolverse en contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado, sino en perjuicio de quien pretende la extinción ( sentencia del TS de 10 de marzo de 1989). Relacionado con lo anterior, y conforme a lo dispuesto en el artículo 217.3 de la LEC, la prueba sobre los elementos constitutivos de la prescripción constituye un hecho obstativo que debe ser acreditado por el demandado de manera que él tiene la carga de la prueba. No es de aplicación en estos casos el principio de facilidad probatoria ( artículo 217.7 LEC) , pues si bien es cierto que resulta sumamente difícil que el demandado pueda probar cuándo el actor conocía la abusividad de la cláusula (no obstante, habrá posibilidades de dicha prueba como por ejemplo si hubiera habido una reclamación extrajudicial), mayor prueba diabólica supone que el consumidor tenga que probar un hecho negativo como es que desconocía la abusividad de la cláusula. A lo que debemos añadir que para el caso de contratos que estuvieran consumados o extinguidos, el inició del cómputo se iniciará ya desde esa consumación o extinción, ello por razones de seguridad jurídica, sino también porque consideramos aplicable la norma de inicio del cómputo recogida en el artículo 1301.2 del Código Civil, que establece la consumación del contrato como la fecha de inicio de las acciones de nulidad cuando concurra error o dolo, entendiendo que esta abusividad de las cláusulas suponen en definitiva una actuación dolosa de la prestamista. En el supuesto de autos, conforme a lo expuesto, es claro que la reclamación de los gastos correspondientes a las cláusulas declaradas nulas no está prescrita, primero, porque es la sentencia apelada la resolución que declara la nulidad de la cláusula de gastos al considerarla cláusula abusiva, y, segundo, porque en absoluto se ha probado por la entidad demandada, a quien incumbe tal carga conforme a la doctrina del TJUE expuesta, que el concreto prestatario que nos ocupa tuviese o podía razonablemente tener conocimiento del carácter eventualmente abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución, conocimiento que no se puede presumir por el mero hecho de que el Tribunal Supremo dictase el 23 de diciembre de 2015 una sentencia de la que se hiciese eco el gabinete de prensa del Alto Tribunal o la OCU, siendo necesario a tales efectos una prueba específica por parte de la entidad bancaria de que el consumidor tuvo conocimiento con antelación de los elementos subjetivos y objetivos, de hecho y de derecho, suficientes para ejercitar su acción en un momento anterior; por lo que ante la falta de prueba de tales extremos, hemos de partir, como se ha dicho, de la sentencia que declaró la nulidad por abusiva de la cláusula controvertida, por lo que es obvio que el plazo legalmente establecido para el ejercicio de la acción ni siquiera habría empezado a correr. Por lo que en este caso la reclamación no puede considerase prescrita, ya se considere aplicable el plazo de 5 años que contempla el artículo 1964 del Código Civil tras la reforma del precepto operada por Ley 42/2015, de 5 de octubre, ya, y ello con mayor motivo, se considere aplicable el de 15 años que establecía el citado precepto antes de la reforma por Ley 42/2015, atendida la fecha del contrato y el régimen transitorio que establece la expresada Ley, atendida la fecha de la resolución judicial que ha declarado el carácter abusivo de la cláusula relativa a los gastos, y ello ni aun considerando la reclamación extrajudicial llevada a cabo por el demandante, en que podría considerarse que ya sí el consumidor era consciente de la eventual nulidad de la cláusula de gastos. El motivo debe, pues, rechazarse. Respecto a la comisión de apertura, la sentencia de primera instancia estima la demanda en este punto y declara la nulidad de las cláusulas de gastos y de comisión de apertura y condena a la entidad prestamista, ahora apelante, a pagar al demandante las cantidades abonadas por tales conceptos. En base a la reciente jurisprudencia del TJUE, la Sala Primera del Tribunal Supremo modifica su doctrina contenida en la sentencia de pleno nº 44/2019, de 23 de enero, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente. A continuación, la Sala sintetiza la doctrina del TJUE sobre la forma de llevar a cabo el control de transparencia y de abusividad. Para evaluar el control de transparencia la Sala parte del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, asumido en el apartado 57 de la sentencia del TJUE que indica que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». En las normas de transparencia bancaria, la comisión de apertura tiene un tratamiento específico, diferente al del resto de las comisiones bancarias. Comprendiendo la comisión de apertura los gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará "comisión de apertura" y se devengará por una sola vez. Según el apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994: la comisión debía comprender todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; debía integrarse en una única comisión que debía denominarse comisión de apertura; esta comisión solo se devengaría una vez; y se deben especificar en la cláusula su importe, su forma y fecha de liquidación. Este tratamiento diferenciado entre la comisión de apertura y las restantes comisiones bancarias se mantuvo en la redacción originaria de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Y se establecía: "b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito... "Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito". En la actualidad, este régimen legal está contenido en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuyo artículo 14, relativo a las normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios, establece lo siguiente: "3. Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse. 4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la prestamista ocasionada por la concesión del préstamo...". Hay que destacar que esta comisión de apertura responde a gastos «inherentes» a la actividad ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, por lo que no incluye ningún otro tipo de gastos que no resulten inherentes a esa concesión. En el caso, para resolver el motivo del recurso relativo a la validez de la comisión de apertura, hemos de partir de la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) nº 816/2023, de 29 de mayo. El Tribunal Supremo parece apuntar a un análisis casuístico de cada cláusula al afirmar que "no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada". En cuanto al juicio de transparencia, el Tribunal Supremo confirma que se cumplen todos los requisitos de transparencia previstos en la normativa nacional aplicable al momento de celebrar el contrato. A continuación, parece enunciar los demás requisitos que deben concurrir para que la cláusula sea transparente y exige que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios ligados a la comisión de apertura y que no haya solapamiento de comisiones por el mismo concepto. De este modo, en primer lugar afirma que el consumidor puede entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida porque la cláusula figura claramente en la escritura pública de modo individualizado respecto del resto de comisiones; sus términos están resaltados; su lectura permite conocer que la comisión consiste en un pago único e inicial; su coste está predeterminado e indicado numéricamente y es uno de los conceptos que integra la TAE; y los prestatarios conocieron su cobro en la misma fecha inicial del contrato. En segundo lugar, sostiene que el consumidor puede entender que no hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que en el contrato "no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente". El resto de comisiones reflejadas en el contrato son "por conceptos distintos y claramente diferenciados". Por lo que se refiere al juicio de abusividad, no es un requisito de validez la justificación de en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura y, respecto a la proporcionalidad del importe, el Tribunal Supremo concluye que "con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 euros sobre un capital de 130.000 euros sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Partiendo de lo expuesto, la comisión de apertura objeto de controversia en el presente procedimiento cumple todos los requisitos de transparencia previstos en la normativa nacional aplicable al momento de celebrar el contrato: la comisión comprende todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; se integra en una única comisión que se denomina comisión de apertura; esta comisión solo se devengaría una vez; y se especifica en la cláusula su importe, su forma y fecha de liquidación. Además, la cláusula figura claramente en la escritura pública de modo individualizado respecto del resto de comisiones; sus términos están resaltados; su lectura permite conocer que la comisión consiste en un pago único e inicial; su coste está predeterminado e indicado numéricamente y es uno de los conceptos que integra la TAE; y el prestatario conoció su cobro en la misma fecha inicial del contrato. Por último, su importe no excede del coste medio de comisiones de apertura establecido en la citada sentencia del Tribunal Supremo. Por lo expuesto, cabe concluir que, en este caso concreto, la cláusula es transparente y no abusiva y, por lo tanto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por BBVA en este punto, dejando sin efecto exclusivamente la nulidad de la estipulación que regula la comisión de apertura y la condena a la entidad demandada al pago de 510'86 euros más sus intereses. Entiende la Sala que los intereses relativos al importe de la cláusula de gastos, cuya nulidad se mantiene, son los correctos, y coincide en este punto con el apelado en que no se hizo alegación alguna en relación a la pretensión relativa a la condena a los intereses legales. Por la entidad demandada solo se señalaba que, en caso de estimación de la demanda, debían reducirse los intereses en alguna medida. Y ciertamente, en el recurso de apelación se introduce lo que el apelado denomina "una cuestión nueva" que no fue alegada de forma específica en la primera instancia y debe ser desestimada. El artículo 1303 del Código Civil es claro: la restitución ha de producirse con los frutos o intereses correspondientes. Y como se parte de la base de una deuda de valor, se presume que la cantidad es susceptible de producir intereses al tipo del interés legal, y que, de haberla disfrutado el acreedor, hubiera podido obtener dicho rendimiento. Tampoco se ha acreditado en la primera instancia que pueda aplicarse la doctrina del retraso desleal a la petición de restitución, como se ha expuesto al razonar esta Sala sobre la prescripción desestimada. Y en cuanto a las costas de la primera instancia, procede mantener el pronunciamiento condenatorio en costas a la entidad demandada. El artículo 394 de la LEC establece con carácter general en nuestro ordenamiento procesal civil el principio objetivo del vencimiento, al disponer en su apartado 1º que "las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serías dudas de hecho o de derecho", aclarando el párrafo 2º del mismo apartado que "para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares". Estableciendo en el párrafo segundo que si fuera parcial la estimación de la demanda, cada parte abonara sus costas y las comunes por mitad. No obstante, en el caso, nos encontramos en un litigio en que se ejercita una acción basada en la legislación que desarrolla la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas. El Tribunal Supremo en las sentencias de Pleno nº 419/2017, de 4 de julio, y nº 472/2020, de 17 de septiembre, así como en la posterior nº 510/2020, de 6 de septiembre, ha declarado que la excepción a la regla general del vencimiento en la imposición de las costas de primera instancia que establece el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, basada en la existencia de serias dudas de derecho, no es aplicable en los litigios en que se ejercita una acción basada en la legislación que desarrolla la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados celebrados con consumidores. El Tribunal Supremo argumenta que ha basado esta decisión en el principio de primacía del Derecho de la UE, que obliga a los jueces de los Estados miembros a inaplicar una norma de Derecho interno cuando la considere contraria al Derecho de la UE. Se entiende que se trata de una exigencia derivada de los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, mantenido por el TJUE. Principio que se aplica incluso en casos de estimación parcial en litigios de abusividad de condiciones generales de la contratación. La sentencia acoge, y esta Sala mantiene, la nulidad la cláusula de gastos. La sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, a la cual se remite la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, ha determinado que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales. La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio. Y en el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, en sentencia de 25 de noviembre de 2023, que señala que imponer al consumidor la carga de asumir el pago de una parte de las costas procesales en un procedimiento de ejecución hipotecaria, tras la declaración de nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, infringe el principio de efectividad del Derecho comunitario en materia de protección de consumidores al tiempo que tergiversa el principio de disuasión de los profesionales en cuanto al uso de dichas cláusulas, al generar un efecto disuasorio inverso que perjudica al consumidor. Insistiendo en esta imposición de costas ante la declaración de nulidad de una de las cláusulas contenida en el contrato, y en aplicación de la anterior doctrina, en la sentencia del TS de 26 de septiembre de 2023 donde, declarada la nulidad por la Audiencia Provincial de la cláusula de gastos y la validez de las cláusulas suelo y de comisión de apertura, el TS revoca la no imposición de costas y determina la procedencia de imponer las costas al Banco. Procede, en consecuencia, mantener también el pronunciamiento sobre costas que realiza la sentencia ahora revisada.

QUINTO.- Considerando que, al prosperar, siquiera parcialmente, el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, no debe hacerse especial atribución de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en tanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, estimando el presente recurso, desestimase la demanda con expresa condena en costas a la actora. Y, tras hacer una síntesis del objeto litigioso y de la sentencia, alegó como primer motivo del recurso la prescripción de las acciones de restitución que fue desestimada en la primera instancia. Dando íntegramente por reproducidas las alegaciones que, sobre el particular, fueron expuestas en el escrito de contestación a la demanda, señaló que, con independencia de la validez o no de la cláusula de la Comisión de Apertura (que sí es válida), concurren dos circunstancias que impiden el éxito de la restitución pedida por la parte demandante. En primer lugar, cabe destacar el retraso no justificado en la reclamación de la parte actora, ya que ha dejado transcurrir 23 años hasta la interposición de la presente demanda, La propia sentencia del TJUE de 16/07/2020 establece como posiblemente correcto el plazo de prescripción de 5 años del art. 1964.2 CC de los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la comisión de apertura. La sentencia no razona que el plazo de prescripción de la acción restitutoria, en todo caso y desde luego, comienza a correr desde el momento en que el contrato ha finalizado Y, a más a más, desde que el consumidor ha prestado su conformidad con la liquidación y conclusión del referido contrato. La jurisprudencia no duda en el particular, solo divaga al referirse a momentos previos a los anteriores (por ejemplo a la celebración del contrato, fecha que para nosotros es la correcta pero que, sin duda, no cabe discusión en nuestro caso si partimos de la de finalización, como hemos visto). Como ejemplo de jurisprudencia, por todas, citamos la sentencia del TS número 140/2021, de 11 de marzo. Se refirió luego a la validez de la cláusula de comisión de apertura. La sentencia de instancia declara la nulidad de la comisión de apertura y para ello se ampara en la ya citada sentencia del TJUE de 16/01/2020. Consideramos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la validez de la cláusula relativa a la comisión de apertura se ajusta a la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020. En efecto, el Tribunal Supremo concluye que "la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales". Recordemos que, de acuerdo con el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá "a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre el precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida", siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. Sin embargo, el Tribunal Supremo, al concluir que la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo, no lo hace por el mero hecho de formar parte del coste total del crédito o por integrarse como garantía de transparencia, en el TAE. Antes al contrario, atiende a su naturaleza y a la configuración legal de la comisión de apertura y a su reconocimiento en nuestro derecho interno, con expresa delimitación de los servicios a los que responde. Esto es, en línea con lo señalado por la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, valora el "contexto jurídico y fáctico", su "naturaleza", "el sistema general" y las propias "estipulaciones del contrato de préstamo". En definitiva y como conclusión, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, ajustada a los criterios de la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, la comisión de apertura, en atención a su naturaleza y contexto jurídico, es un componente sustancial del precio del préstamo que retribuye un servicio definido normativamente. Mientras que la comisión de apertura, según su configuración legal, compensa todos los servicios necesarios para la preparación y concesión del préstamo, el interés remuneratorio retribuye la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. En consecuencia, de conformidad con nuestro TS, el principio de "realidad del servicio remunerado" se cumple, en el caso de la comisión de apertura, con la concesión del préstamo o crédito. No existe, por tanto, desequilibrio, ni mucho menos puede calificarse de importante. Es la propia Ley la que respalda la validez de la comisión de apertura y precisa qué servicios compensa, que son imprescindibles para la concesión del préstamo y en algunos casos vienen impuestos por las normas sobre solvencia bancaria o por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento, tal y como recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de enero de 2019. La comisión de apertura, en síntesis, engloba todas las actuaciones inherentes y efectivas para la concesión del préstamo o crédito (estudio de solvencia y garantías, preparación y tramitación de la documentación, concesión). Por el contrario, el resto de comisiones y gastos sí exigen la demostración de haberse prestado unos servicios, distintos de la concesión del préstamo/crédito. En conclusión, en el caso de la comisión de apertura la "realidad del servicio remunerado" se cumple con la propia concesión del préstamo o crédito, siendo la misma Ley la que ampara su validez y precisa los servicios que compensa, no pudiéndose, por tanto, hablar de desequilibrio y mucho menos importante. Por tanto, procede revocar la sentencia y desestimar las acciones ejercitadas respecto de la comisión de apertura. En cuanto a los intereses, la sentencia declara debidos los intereses desde la fecha del abono de la comisión, sin embargo no analiza nada respecto a la teoría de los actos propios expuesta en nuestra contestación (y que damos por reproducida), así como al hecho que atendiendo a que el pago de la comisión de apertura se efectuó hace más de 15 años, sería en todo caso aplicable la doctrina que concluye la improcedencia del devengo de intereses desde los pagos en los casos de ejercicio tardío del derecho o desleal.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación del recurso de apelación formulado por la parte apelante, imponiéndole las costas procesales causadas en la alzada a la parte recurrente, añadiendo que se oponía al primer motivo del recurso, sobre la prescripción de la acción de restitución respecto de la comisión de apertura. En primer lugar, afirmar que la acción de nulidad radical que deriva del art. 1303 del Código Civil es única, y no se desmembra en dos acciones jurídicamente independientes y autónomas a las que se haya de aplicar dos distintos plazos de prescripción. Y ello se deriva del inequívoco hecho de que no es posible pedir la restitución sin haber sido declarada la nulidad o como efecto de ésta. Por ello, entendemos que la acción, de la única existente, ha de reputarse como imprescriptible conforme a unánime doctrina jurisprudencial que, por conocida, es ociosa su cita. Y ello deriva de la norma nacional aplicable y su interpretación jurisprudencial (la regulación la naturaleza jurídica de la nulidad radical por contravención de ley imperativa y sus efectos). No deriva de la Directiva 93/13, de modo que el TIUE ha podido resolver que no se contrapone al derecho de la unión que la normativa nacional establezca un plazo prescriptivo de 5 años de una eventual acción de restitución, sin haber entrado a conocer ni a juzgar lo que no le corresponde, que es determinar si, conforme a la ley española, la acción de restitución es autónoma de la acción de nulidad y si es o no imprescriptible. Con cita de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, entiende que es indiscutible que, sin perjuicio de las disquisiciones que puedan hacerse sobre el desmembramiento de la acción de nulidad en dos acciones distintas, una declarativa y otra para el establecimiento de sus efectos, lo cierto es que, conforme al criterio consolidado de la cuestión de esta Sala, la restitución solo puede pedirse una vez declarada la nulidad y no antes, por tanto es imposible pedir la restitución hasta que la declaración de nulidad ha tenido efecto y por ello, ningún plazo prescriptivo, si lo hubiere, podría comenzar a correr hasta que la nulidad ha sido declarada. Por todo ello, entendemos que debe desestimarse este motivo de apelación. En cuanto al segundo, la declaración de nulidad de la cláusula que establece una comisión de apertura, establece la recurrente en su escrito de recurso que la imposición de la comisión de apertura es plenamente válida y ajustada a Derecho, y que no debe considerarse abusiva porque cumple con todos los requisitos de la normativa sectorial aplicable. Esta parte se opone al argumento de la entidad bancaria por lo siguiente: De conformidad con lo establecido por el TS en su sentencia nº 44 de 23 de enero de 2021., la comisión de apertura forma parte del precio del préstamo hipotecario, es decir, del coste del mismo junto con los intereses remuneratorios. Sin embargo, ello no implica que sea una prestación esencial del mismo, y así lo ha establecido el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020. Ello implica que es la entidad bancaria la que tiene que probar que la comisión de apertura se ha devengado como consecuencia de la prestación de servicios efectivamente prestados, ya en caso contrario supondría un perjuicio para el consumidor, causando un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, y así se establece en la sentencia recurrida, a diferencia de lo establecido en el recurso de apelación interpuesto por la entidad, que alega que no es necesario que el cobro de la comisión de apertura se justifique en la existencia de servicios efectivamente prestados, por ser parte del precio, argumento con el que esta parte se muestra disconforme por ser totalmente opuesta a lo establecido en la Orden de 12 de diciembre de 1989, así como en la Orden de 5 de mayo de 1994, ambas reflejadas en nuestro escrito de interposición de demanda. Partiendo de esta premisa, y centrándonos en el presente caso, la entidad bancaria no ha probado que la comisión se haya cobrado corno contraprestación a servicios efectivamente prestados, no ha detallado, desglosado, ni justificado el origen de ese cobro, ni se ha cuantificado el coste de cada uno de esos servicios, ni ante ni después del otorgamiento de la escritura pública. Por tanto, la entidad financiera debe probar que la comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que ha incurrido, para que pueda considerarse que no existe un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes (lo que entendemos debería resultar obvio: si no se prueba que el cobro esté justificado en un servicio o gasto, dicho cobro pot causa de una comisión injustificada, lesiona los intereses económicos del consumidor que lo sufre). De modo, que no habiendo probado la entidad financiera dicha justificación, ha de considerarse existente el desequilibrio que permite declarar la nulidad de la cláusula. En definitiva, la cláusula comporta un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, en tanto que supone un cargo por servicios y gastos no justificados, dado que nada se ha probado por la apelante; y al no ser objeto principal del contrato, es indiferente el análisis de transparencia material, si bien tampoco se ha probado información previa alguna sobre la justificación de la comisión. Razones todas ellas por las que entendemos que debe ser desestimado este segundo motivo de apelación formulado de contrario. Y también se mostró la parte apelada opuesta al tercer motivo de recurso: sobre los intereses. Alegó que era una cuestión nueva introducida en apelación, y la recurrente pretende que, por aplicación de la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de los derechos, se modifique el pronunciamiento relativo a los intereses legales devengados. En la contestación a la demanda, la demandada no hacía esta alegación. De forma genérica alegó la doctrina de los actos propios y del retraso desleal en el ejercicio de los derechos de modo que la aplicación, según su criterio, de dicha doctrina, debía conducir a la desestimación de la demanda. No se alegó cuestión alguna específica en relación a la pretensión relativa a la condena a los intereses legales, si ésta en caso de estimación de la demanda, se defendía por la demandada que debía ser reducida o mitigada en alguna medida. Por ello, entendemos que en el recurso de apelación se introduce una cuestión nueva y que, no habiendo sido alegada la cuestión de forma específica en la instancia, debe ser desestimada. La demandada alega en el motivo de apelación que la condena en materia de intereses debería ser mitigada en medida alguna (no se especifica en qué medida) en el recurso, sin que ello conlleve la formulación de pretensión alguna en el suplico, que debería haberse modulado con carácter subsidiario. Es decir, la apelante no especifica cuáles son los efectos que deberían conllevar la eventual estimación del motivo de apelación. apelante El tenor literal del art. 1303 del Código Civil es claro. La restitución ha de producirse con los frutos o intereses correspondientes. Se parte de la base de una deuda de valor. Se presume que la cantidad es susceptible de producir intereses al tipo del interés legal, y de haberla disfrutado el acreedor hubiera podido obtener dicho rendimiento. No se ha acreditado en la instancia que pueda aplicarse la doctrina del retraso desleal. Por ello, entendemos que debe desestimarse este tercer motivo.

TERCERO.- Considerando que señala el Juez "a quo" que la cuestión discutida en el presente juicio, en definitiva, gira en torno a la nulidad o no de una determinada o determinadas cláusulas, de las recogidas en la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita entre las partes, y en este caso concreto, los hechos controvertidos fijados en la audiencia previa de este juicio, tras el allanamiento parcial llevado a cabo, han sido, concretamente, además de las excepciones no resueltas en el acto de la audiencia previa, en este caso, la cancelación del préstamo y la prescripción de la acción de resarcimiento, también, la nulidad de las cláusulas que establecen la comisión de apertura, por su carácter abusivo, por la falta de transparencia en su caso, y/o el desequilibrio entre las prestaciones de las partes; pero no las consecuencias inherentes a dicha declaración de nulidad, ni en particular, las cantidades a restituir como consecuencia de ella, al haber sido aceptada/s dichas/s suma/s por ambas partes en el acto de la audiencia previa; hechos controvertidos sobre los que se pronuncia la sentencia, valorando la prueba practicada en el juicio. En relación a las cláusulas abusivas, entiende el Juez que las normas aplicables al juicio planteado son, básicamente, la Ley 7/1998, sobre condiciones generales de la contratación, y el texto refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes

complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, instrumento legal que materializó en el Derecho español la regulación contenida en la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993. sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, si bien deberá tenerse muy presente también, en estos casos, la jurisprudencia recaída en esta materia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de nuestro Tribunal Supremo, además de la propia jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, existente hasta la fecha, todo ello en materia de abusividad de las cláusulas incluidas en contratos celebrados con consumidores o usuarios. Tras referirse en extenso el Juez al sistema de protección que establece la Directiva 93/13/CEE, que se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, tanto en lo referente a la capacidad de negociación, como en lo relativo al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional, sin poder influir en el contenido de éstas, expresó luego las normas en nuestro derecho sobre el sistema de distribución de la carga de la prueba. Y, ya en concreto, razonó el juzgador que la parte demandada ha opuesto, como excepción, la que viene llamándose falta de acción o carencia sobrevenida del objeto del proceso, por la cancelación del préstamo hipotecario en el que se insertó la cláusula o cláusulas cuya nulidad se solicita, y que tuvo lugar antes de la presentación de la presente demanda. Tal excepción debe ser rechazada. Como ya se ha puesto de manifiesto, el juez nacional tiene no sólo la facultad, sino el deber, de promover la efectiva aplicación del Derecho Comunitario, disuadiendo a los empresarios y profesionales de la utilización de cláusulas abusivas, reparando de manera efectiva los perjuicios causados al consumidor por el uso de dichas cláusulas. Y en base a la normativa europea y española la acción ni caduca ni prescribe, pues la cancelación del préstamo, o la eliminación de la cláusula impugnada, no extinguen el interés legítimo del consumidor en obtener la devolución de cantidades indebidamente cobradas por aplicación de una cláusula nula. Es evidente que, aunque el préstamo hipotecario se encuentre cancelado, o la cláusula en cuestión haya sido suprimida al tiempo de la demanda, desplegó todos sus efectos durante su vigencia, y la cláusula o cláusulas presuntamente abusivas fueron efectivamente aplicadas por el profesional o empresario. Por ello, mal puede sostenerse que el pleito carezca de objeto, o que el consumidor no tenga interés en el mismo, o que carezca ya de acción, cuando lo que pretende es que se le devuelvan unas cantidades que considera se le cobraron de modo abusivo, por lo que el objeto del proceso se mantiene plenamente vigente. Ni siquiera nos encontramos ante un supuesto en el que se solicite únicamente el dictado de una sentencia meramente declarativa de la nulidad, o la eficacia ultra partes de declaraciones de nulidad ya acordadas en sentencias del Tribunal Supremo en el ejercicio de acciones colectivas (como sucede respecto de algunas entidades bancarias). En el presente juicio, además de la nulidad, se pide la condena a la devolución de unas determinadas cantidades por la aplicación de la cláusula abusiva, por lo que, en modo alguno, puede afirmarse que el actor carezca de legitimación para solicitarla. Esta posición ha sido confirmada por nuestro Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia nº 662/19, de 12 de diciembre. Es más, si esa posibilidad jurídica de promover la nulidad de una cláusula o contrato, una vez se han cumplido sus prestaciones, se encuentra expresamente prevista en el art. 1301 CC en los casos de error, dolo o falsedad en la causa (cuando regula que el plazo de prescripción de cuatro años, de esta acción de nulidad, comenzará a contarse desde la consumación del contrato), tanto más debe admitirse dicha posibilidad en el caso de cláusulas abusivas, cuando, como ya hemos dicho, nos encontramos ante una acción de nulidad de pleno derecho, que se considera imprescriptible. Por tanto, la posibilidad de promover esta acción de nulidad de una cláusula por abusiva debe admitirse también, en aquellos supuestos en los que, la cláusula presuntamente abusiva ha dejado ya de aplicarse al tiempo de la presentación de la demanda, pues, también en estos casos, debe considerarse, subsiste el interés legítimo del consumidor en la restitución de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula abusiva. En conclusión, el que nos encontremos ante un contrato cancelado, o ante una cláusula que ya no se aplica, nunca impedirá el ejercicio de las acciones, siempre y cuando se formulen dentro de plazo si se tratara de anulabilidad, y en ningún caso, cuando la nulidad es de pleno derecho, o en última instancia, dentro del plazo de prescripción si es que se considerara de aplicación, únicamente, respecto de la acción de resarcimiento. Es más, de acogerse la excepción formulada por la parle demandada, también habría de admitirse, por ejemplo, que, extinguido un contrato de arrendamiento por expiración del plazo, el arrendador ya no podría reclamar las rentas adeudadas porque el contrato se encuentra ya extinguido. Por todo lo expuesto, la alegación de carencia sobrevenida de objeto, o falta de acción o de legitimación activa, según se ha querido formular, por la cancelación del préstamo, debe ser rechazada, considerándose posible llevar a cabo el control de abusividad de la cláusula o cláusulas objeto del presente juicio, aunque el contrato en que se encontraban insertas se encuentre ya cancelado, o la cláusula en cuestión haya sido ya suprimida. Se refirió luego el Juez a que la parte demandada, en su escrito de contestación a la demanda, se ha allanado a la pretensión de nulidad ejercitada respecto de la cláusula suelo, y respecto de las dos cláusulas de atribución de gastos al prestatario, así como a parte de las consecuencias inherentes a tal declaración de nulidad, incluida la devolución, en concepto de cantidades cobradas por aplicación de dicha/s cláusula/s. de la suma de 1.160'74 euros por la cláusula suelo, pero no a la suma de 458'51 euros reclamada por la cláusula de gastos, por considerar ésta prescrita. Conforme a lo establecido en el art. 21.2 LEC, habiéndose allanado la parte demandada a esta pretensión de la parte actora, no apreciándose fraude de ley, renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero, sin necesidad de mayores consideraciones, es procedente estimar íntegramente lals pretensión/es objeto del allanamiento, en los términos solicitados en la demanda y conforme al allanamiento llevado a cabo, tal y como quedó o quedaron concretada/s en el acto de la audiencia previa, con los demás efectos legales que se derivan de la nulidad de las cláusulas en cuestión, los cuales deben acordarse, incluso de oficio, en este ámbito de los consumidores en el que nos encontramos y conforme al principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea. Partiendo de lo anterior entra el juez a valorar la prueba practicada en el presente juicio para decidir las cuestiones planteadas, prueba que se ha limitado a la documental aportada por ambas partes, que se ha dado por reproducida, y que, al no haber sido impugnada por su autenticidad por ninguna de ellas, hace prueba plena de su contenido de acuerdo con lo establecido en el art. 326 LEC. Pues bien, en relación con los hechos controvertidos, de la prueba practicada, llega a las siguientes conclusiones, que considera comunes a la impugnación de todas las cláusulas discutidas en este juicio: 1.) En primer lugar, se considera probada la condición de consumidor de la parte demandante. pues la misma no ha sido negada por ninguna de las partes. 2.) En segundo lugar, se considera probado también el carácter de condición general predispuesta de las cláusulas objeto de impugnación en este juicio, destinadas a ser impuestas en una pluralidad de contratos, así como que no fueron negociadas de forma individualizada con la parte demandante. Y este carácter de condición general de la contratación se considera probado, no sólo porque ello se considere un hecho notorio, en el sentido ya aludido en relación al citado art. 281.4 LEC, en la realidad social de los productos bancarios y financieros, sino, particularmente, porque, conforme a los también citados arts. 217.7 LEC y 82.2 párrafo segundo TRLGDCU, la carga de la prueba de la negociación individual correspondía a la entidad bancaria, y nada se ha probado en tal sentido, y no ha sido un hecho controvertido según han determinado las partes en el acto de la audiencia previa. En cuanto a la información precontractual ofrecida, en el presente caso, ni siquiera por la entidad demandada, se ha aportado ninguna oferta vinculante, ni folleto informativo, ni ningún otro documento, ni ninguna otra prueba personal o de otra clase, que acredite que se ofreciera al consumidor información suficiente, ni que haga pensar que hubiera alguna tipo de negociación, si bien, en última instancia, conforme a jurisprudencia reiterada, tampoco la entrega de dicha oferta vinculante o firma de otros documentos, días antes de la firma de la escritura pública (o incluso. como suele ser habitual en muchos casos, el mismo día de la firma), permite afirmar la existencia de una negociación real y la validez de las cláusulas, debiendo probarse también que la entrega de dichos documentos se llevó a cabo cumpliendo los necesarios requisitos de transparencia, a fin de probar que el consumidor tuvo un conocimiento real, claro y comprensible del alcance de dichas cláusulas, lo que tampoco ha sido probado en este juicio. No se olvide, además, que en el caso de las cláusulas que no se refieren al objeto o precio del préstamo (como por ejemplo, la cláusula de gastos, o la que establece las comisiones). las mismas debe declararse abusivas a través del llamado control de contenido o de abusividad, es decir, porque exista falta de reciprocidad y equilibrio entre las prestaciones de las partes, partiendo del principio general del art. 82 TRLGDCU, según el cual son abusivas las cláusula que causen un "desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencias de la buena fe, y "en todo caso", declararlas abusivas cuando puedan incluirse dentro de algunas de las listas expresamente establecidas en los arts. 85 a 90 TRLGDCU. Y ello a diferencia de aquellas otras cláusulas que sí se refieren al objeto principal o al precio del contrato (como por ejemplo. la cláusula suelo), y respecto de las cuales no puede llevarse a cabo el llamado control de precios, y por tanto, sólo podrán ser declaradas abusivas por su falta de transparencia, y no porque resulten desproporcionadas las prestaciones entre las partes. La parte demandante ha interesado también la nulidad, por abusiva, de la cláusula que establece la comisión de apertura en la escritura de préstamo hipotecario objeto de este juicio, y como consecuencia de ello, la devolución de su importe, ascendente a la suma de 510'86 euros. Tras referirse en extenso a la evolución jurisprudencial sobre dicha comisión específica, señala, en conclusión, siguiendo la interpretación dada por la Audiencia Provincial de Málaga, que, si bien no puede dudarse de la legalidad de estas cláusulas que establecen el pago de una comisión de apertura, aceptado que no forman parte del precio, igual que respecto de las demás comisiones y conforme a la máxima "si no hay servicio o gasto, no puede haber comisión" (el llamado principio de realidad del servicio remunerado), para que dichas comisiones no se consideren abusivas deberán probarse dos aspectos: 1.) En primer lugar, que la comisión de apertura responde a servicios efectivamente prestados. 2.) En segundo lugar, que la comisión fue proporcional a los servicios prestados, no suponiendo un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes. Aplicando lo anteriormente expuesto al presente caso, de la lectura de la estipulación cuarta de la escritura objeto de este juicio, resulta que en ella se fijó una comisión de apertura por un importe de 510'86 euros (85.000 pesetas de las de entonces), importe que puede ser puesto en relación con el total capital prestado, ascendente en este caso a la suma de 4.000.000 de pesetas, 24.040,48 euros de ahora. Pues bien, de la prueba practicada, llego a la conclusión que esta cláusula es abusiva, y ello por las siguientes razones: 1.) Tratándose de una condición general de la contratación, que ha sido impuesta por la entidad financiera, a efectos de decidir su abusividad, en caso de que se considerase como una cláusula accesoria, que no forma parte del precio, no sería determinante si es o no transparente, si la prestataria tuvo conocimiento de ella porque era clara y comprensible, la abonó sin poner objeción alguna, o incluso, si se incluyó entre la información precontractual que el Banco facilitó al cliente; pues su control lo sería, principalmente, por su contenido o equilibrio, pero no por su incorporación o transparencia. Sea lo que fuere, en cualquier caso, esta cláusula en concreto sí se considera transparente, en cuanto que se encuentra en un apartado independiente, la primera de las comisiones, resulta legible, clara y fácilmente comprensible para cualquier consumidor, no resulta escondida ni sorpresiva, y en ella se determina su importe, sea por cantidad líquida o por un porcentaje del capital, con o sin un mínimo, constando igualmente que se paga de una sola vez al tiempo de la firma del préstamo, por lo que el consumidor no podía desconocer su existencia antes de firmar, pues suponía detraerle de su cuenta una cantidad considerable; siendo también un hecho notorio, hoy en día, que los clientes de cualquier Banco saben que, con la concesión de cualquier préstamo, se les va a cobrar una comisión, e incluso, ello es uno de los extremos generalmente publicitados por todas las entidades bancarias. 2.) No se ha probado que la suma cobrada en concepto de comisión de apertura, responda a ningún servicio efectivamente prestado a la demandante, aunque fueran inherentes a la propia actividad del banco. Las alegaciones de la entidad financiera, en su contestación a la demanda, exponiendo las gestiones llevadas a cabo para la concesión del préstamo (desde la recepción de la solicitud, pasando por el estudio de solvencia, la valoración de la rentabilidad económica de la operación, la tasación de la finca, la formulación de la documentación precontractual, hasta la preparación de la firma de la escritura pública ante notario), más apoyadas en la normativa bancaria y directrices de los órganos reguladores, o en determinadas referencias jurisprudenciales, que en la realidad de los servicios, no han resultado mas que eso, simples alegaciones, igual que respecto del carácter negociado o de condición general de la contratación de |als cláusula/s impugnada/s en este juicio, pero ninguna de dichas afirmaciones ha quedado corroborada por medio probatorio alguno de los admitidos en Derecho, ni personal, ni documental del expediente bancario o de otro tipo, pese a que, como es sabido, la práctica de las entidades financieras es obsesiva en cuanto a la documentación de todas las actuaciones que llevan a cabo, razones todas ellas por las que los servicios que justificaran el cobro de esta comisión no pueden considerarse probados. Aunque conforme a lo dispuesto en el art. 281.4 LEC, pueda considerarse un hecho notorio. que los clientes de cualquier banco saben, que con la apertura de un préstamo, se les va a cobrar una comisión, y aunque ello sea uno de los extremos que generalmente se publicitan; lo cierto es que, a la luz de la reciente sentencia del TJUE de 16-07-20 y conforme al criterio de nuestra Audiencia Provincial, no puede predicarse esa misma notoriedad respecto de la prueba de los servicios concretos que. efectivamente, se llevaran a cabo por el banco parala concesión del préstamo en este caso concreto, prueba que resulta ya imprescindible para justificar, no sólo el cobro mismo de la comisión, sino también, su necesaria proporcionalidad. Tampoco la habitualidad en el cobro de esta clase de comisiones en otros sectores económicos o profesionales, libran a la demandada de la obligación de probar la realidad de los servicios efectivos que prestó, y que supuestamente justificaron el cobro de la comisión cuestionada. 3.) No habiéndose probado la realidad de los servicios efectivos prestados, siendo la cláusula una imposición unilateral de la entidad bancaria, tampoco se puede considerar probada la proporcionalidad entre el importe cobrado en concepto de comisión de apertura, y los gastos o servicios teóricamente prestados para la concesión del préstamo. Ello más aún, cuando dicho importe se hjó en la escritura, a tanto alzado, lo que hace más difícil aceptar que dichos servicios, desde el punto de vista económico, fueran proporcionales y concretamente valorados, al no justificarse qué mayores actuaciones u operaciones lleva a cabo la entidad para defender que un mayor importe de capital comporta necesariamente mayores gastos o servicios. Más todavía cuando, en el presente caso, habiendo sido fijada la comisión de apertura en el importe de 510'86 euros, por encima incluso del 1,00% del capital del préstamo, ya en términos absolutos y "prima facie", dicho importe resultaba desproporcionado en relación con el total capital prestado. Ni la doctrina de los actos propios, ni la de la confirmación o convalidación, son

argumentos aplicables en materia de nulidad radical o de pleno derecho contractual, como la que nos encontramos, pues la subsanación se encuentra prevista en el art. 1310 CC respecto de contratos que adolecen de un vicio de anulabilidad, pero no así respecto de los supuestos de cláusulas abusivas, cuya nulidad. como es sabido y a tenor de lo dispuesto en los arts. 83 TRLGDCU y 8.2 LCGC, es absoluta o de pleno derecho, y por tanto, no admite convalidación. La doctrina de los actos propios, propia del ámbito de la contratación civil negociada, no puede ser mantenida en este ámbito de la contratación seriada, siendo jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo la que declara que la inexistencia o nulidad radical no puede ser objeto de confirmación, o convalidable por los actos propios, ni evita que se declare la nulidad de la cláusula en cuestión, ya que la misma ha producido unos efectos que no consta que hayan sido corregidos, y que deben ser eliminados en base a la nulidad de la cláusula en cuestión. Por todo lo expuesto, la pretensión de nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura objeto de este juicio debe ser estimada, con las consecuencias económicas que se precisarán en el correspondiente fundamento de derecho. En cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad, la sanción prevista para la cláusulas abusivas no es otra que la nulidad radical o de pleno derecho de las mismas y su expulsión del mercado, lo que así prevén expresamente los arts. 8.2 LCGC y 83 TRLGDCU, de modo que las cláusulas se tendrán por no puestas, eliminándolas del contrato de préstamo hipotecario, aunque manteniendo la vigencia de éste sin aplicación de las mismas. Además, efecto de la nulidad será también destruir las consecuencias del contrato ineficaz, o de la cláusula nula, y borrar sus huellas como si no hubiesen existido, restableciendo la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido nunca la cláusula. Varias cuestiones deberán tenerse en cuenta en relación con las consecuencias de la nulidad o nulidades que se declaran en este juicio: en primer lugar, el contrato de préstamo hipotecario seguirá subsistente sin la cláusula o cláusulas nulas, sin integración ni moderación alguna de su contenido; la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de las cláusulas nulas, tendrá lugar desde la fecha en que comenzó a aplicarse dicha cláusula o cláusulas nulas, esto es, desde la fecha en que se efectuara cada uno de los respectivos pagos, no pudiendo aplicarse ninguna limitación al carácter retroactivo de la declaración de nulidad, más que la pudiera derivarse de la eventual prescripción de la acción de resarcimiento, en caso de haberse alegado. La parte demandada ha alegado el retraso desleal en el ejercicio de la acción, y que ello tiene influencia en relación, bien directamente en relación con la propia pretensión de devolución de las cantidades solicitadas como consecuencia de la nulidad de las cláusulas objeto de impugnación en este juicio, o bien respecto de la condena al pago de los intereses legales de dichas cantidades. La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que el retraso desleal, que opera necesariamente antes del plazo de prescripción de la acción de que se trate, tiene su fundamento específico la contravención del principio de buena y el abuso de derecho del art. 7º.1 CC, y que por ello, para su apreciación, además de la omisión del ejercicio del derecho y el transcurso de un dilatado periodo de tiempo, es necesario probar una deslealtad objetiva respecto de la razonable confianza suscitada en que la otra parte ya no ejercitará la acción. Tal doctrina no es de aplicación a este juicio. como igualmente ha declarado jurisprudencia reiterada, por un lado, porque dicha doctrina es de aplicación a los supuestos de anulabilidad en los que hay plazo de caducidad o prescripción, y en el presente caso, se está ejercitando una acción de nulidad de una cláusula abusiva. que como es sabido, es una nulidad absoluta o de pleno de¡echo e imprescriptible; debiendo quedar el consumidor indemne de las consecuencias de dicha cláusula conforme al principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea. En conclusión, ningún retraso desleal puede apreciarse cuando la reclamación de las cantidades se insta al mismo tiempo que la nulidad de pleno derecho de la cláusula, y por tanto, la alegación de la parte demandada ha de ser desestimada. Respecto de la cláusula suelo, no habiendo sido discutida la cantidad que, en tal concepto, se ha liquidado por la entidad demandada, calculada hasta la fecha de la efectiva eliminación de la cláusula, y basada en una simulación hecha a través de una herramienta informática o de una hoja de cálculo, que incluye la comparación de los dos escenarios, con y sin aplicación de la cláusula suelo, la condena lo será a la suma aceptada por ambas partes en el acto de la audiencia previa. No habiendo sido discutida tampoco en la audiencia previa la cantidad que, en caso de considerarse nula las dos cláusulas de atribución de gastos objeto de este juicio, ha de devolverse por parte de la entidad financiera al consumidor, no habiendo sido consideradas las consecuencias de dicha nulidad, como hecho controvertido en dicho acto. La condena por estas cláusulas lo será a la suma de 458,51 euros, por los conceptos de Notaría y Registro de la Propiedad, por los porcentajes e importes que ambas partes han aceptado como correctos en dicho acto, y de conformidad con los criterios jurisprudenciales vigentes. Y no habiendo sido discutida, tampoco en la audiencia previa, la cantidad que, en caso de considerarse nula la cláusula que establece la comisión de apertura, ha de devolverse por parte de la entidad financiera al consumidor, no habiendo sido considerado ello tampoco como hecho controvertido del presente juicio, la condena por esta cláusula lo será a la suma de 510'86 euros, aceptada como conecta por ambas partes. Finalmente, señalar que, con el dictado de la presente sentencia, debe considerarse se agotan todas las consecuencias económicas y jurídicas que se pudieran derivar de la declaración de nulidad de las cláusulas objeto de este juicio. Ello, por un lado, conforme a los principios de preclusión y cosa juzgada material de los arts. 400 y 222 LEC, pero, especialmente, también, en consonancia con el ya mencionado principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea, y el carácter de norma imperativa y de orden público de la Directiva 93/13/CEE. En cuanto a la prescripción de la acción de resarcimiento, por la parte demandada se ha alegado dicha excepción de prescripción de la acción resarcitoria de las cantidades reclamadas en este proceso, como consecuencia de la nulidad de las cláusulas de atribución de gastos a la parte prestataria, y la comisión de apertura. Señala el Juez que hay que partir de que ésta no ha sido una cuestión pacífica entre las Audiencias Provinciales, habiéndose mantenido diferentes posturas, Y el juzgador, aunque no desconoce que esta cuestión del "dies a quo", o día inicial del cómputo del plazo de prescripción de la acción de resarcimiento, ha dado lugar, recientemente, al planteamiento de una nueva cuestión prejudicial al TJUE por parte de nuestro Tribunal Supremo, en su auto de 22-07-21, hasta tanto se resuelva tal cuestión, considera procedente mantener el criterio establecido por la Audiencia Provincial de Málaga, y como consecuencia de ello, entendiendo que dicho plazo debe computarse desde la declaración judicial de nulidad de la cláusula, que se lleva a cabo a través de la presente sentencia, la alegación de prescripción de las cantidades reclamadas, formulada en este proceso, debe ser desestimada. Añade que la suma o sumas a devolver se incrementarán con los intereses legales del dinero, devengados desde la fecha de cada uno de los pagos, conforme a lo dispuesto en el art. 1303 CC, pues no nos encontramos propiamente ante intereses moratorios del art 1108 CC, sino ante "frutos o rendimientos de un capital", a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación del principio de la restitución íntegra de las prestaciones realizadas, y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencia del TS nº 123/17, de 24 de febrero). En el caso de la cláusula de gastos, como ha declarado también la jurisprudencia, resulta de aplicación analógica lo dispuesto en el art. 1896 CC en relación al cobro de lo indebido, cuando dispone que "el que acepta un pago indebido, si hubiera procedido de mala fe, deberá abonar el interés legal cuando se trate de capitales, o los frutos percibidos o debidos percibir cuando la cosa recibida los produjere", considerándose "que la calificación de la cláusula como abusiva, en cuanto fue impuesta sin negociación alguna por la entidad financiera, en contra de lo que establecían las normas imperativas de aplicación en cada caso, es equiparable a la mala fe del predisponente. En conclusión, en estos casos, conforme al citado art. 1896 CC, deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se benefició del pago indebido, considerándose que esta regla del art. 1896 CC excluye, "por su especialidad e incompatibilidad", la regla general de los arts. 1101 y 1108 CC, no considerándose pues que, en este caso, nos encontramos propiamente ante los intereses moratorios del art 1108 CC. Señalar que, aun cuando ello ni siquiera se hubiera solicitado expresamente en la demanda, por aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea, el juez, incluso de oficio, debe acordar que, conforme a los principios restitución íntegra de las prestaciones, la máxima protección que debe dispensarse a los consumidores, y la interdicción del enriquecimiento sin causa y el cobro de lo indebido, las sumas a devolver se incrementarán con los intereses legales del dinero devengados desde la fecha de cada uno de los pagos hasta la fecha de la presente sentencia. Además, conforme a lo dispuesto en el art. 576 LEC, las cantidades objeto de condena devengarán los intereses procesales desde la fecha de la presente sentencia. En cuanto a los gastos procesales, el art. 394 LEC establece el principio del vencimiento en materia de costas, y en el presente caso considera el Juez que nos encontramos ante un supuesto de estimación sustancial de la demanda, aunque la cantidad reconocida en la sentencia no coincida exactamente con lo solicitado en el escrito inicial. En efecto, aunque con carácter general, la jurisprudencia ha declarado que la interpretación de la estimación sustancial de la demanda debe llevarse a cabo de forma restrictiva, no resultando de aplicación cuando la diferencia entre ias cantidades solicitada y concedida es considerable (pues no permite hablar de un vencimiento de las pretensiones, sino más bien de equidad en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico); dicha interpretación debe ser matizada en el ámbito de los consumidores en que nos encontramos. Partiendo del principio de efectividad del Derecho de la Unión Europa, en este ámbito, la jurisprudencia del TJUE ha declarado que es necesario mantener el efecto disuasorio en la utilización de cláusulas abusivas por parte de empresarios y profesionales, otorgando al consumidor la máxima protección a fin de que quede indemne de la aplicación de dichas cláusulas, restableciendo así totalmente la situación de hecho y de derecho que hubiera tenido en caso de no aplicarse la cláusula nula. Por ello, en este ámbito de los consumidores, el concepto de estimación sustancial de la demanda no puede ser tan estricto como en el resto de supuestos, pues si el consumidor, a pesar de vencer en el litigio. tiene que pagar a su abogado y procurador, se produciría el que se ha dado en llamar efecto disuasorio inverso, desanimando a los consumidores a promover la declaración de abusividad de este tipo de cláusulas. Tampoco puede olvidarse el carácter principal de la acción de nulidad que se ejercita en estos juicios, en relación con el carácter subsidiario de la acción de resarcimiento que la acompaña. Este criterio, que ya venía encontrándose en numerosa jurisprudencia (véase, por ejemplo, el fundamento de derecho quinto, de la sentencia del TS nº 419/17, de 4 de julio, o el fundamento de derecho octavo de la sentencia del TS nº 265/15, de abril), ha quedado corroborado por la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, asuntos C-224/19 y C-259/19. Por todo ello, sin desvirtuar el concepto de estimación sustancial, para apreciarla, deberán tenerse en cuenta las circunstancias de cada caso, y en mi opinión, los parámetros principales a tener en cuenta habrán de ser, en primer lugar, el número de cláusulas impugnadas en relación con las que han sido estimadas, y después, en menor medida, las consecuencias económicas reconocidas en la sentencia, en relación con las solicitadas en la demanda inicial, y en última instancia, en caso de duda, resolver las dudas siempre a favor del consumidor. Aplicando los anteriores principios al presente caso, habiéndose declarado la nulidad de las tres cláusulas impugnadas en este juicio, aunque la cantidad reconocida no coincida con lo que inicialmente se solicitaba en la demanda, considero nos encontramos ante un supuesto de estimación sustancial, y como consecuencia de ello, como si se tratara de una estimación íntegra, por aplicación del principio de vencimiento del art. 394.1 LEC, las costas del juicio se imponen a la entidad demandada. No varía esta consideración, ni el hecho de que en la sentencia se fije una condena con reserva de liquidación al amparo del art. 219 LEC, cuando en la demanda se solicitaba la condena a una cantidad líquida a devolver; ni viceversa, es decir, que en la sentencia se condene finalmente a una cantidad líquida cuando en la demanda se solicitaba la condena con reserva de liquidación, pues en ambos casos, en definitiva, lo que permanece es el vencimiento sustancial de la pretensión del consumidor, que no es otra que la declaración de nulidad de la cláusula en cuestión y la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la misma. Tampoco varía esta consideración el hecho de que, antes de la contestación a la demanda, el banco se haya allanado a la nulidad de dos de las cláusulas que son objeto de impugnación en este juicio, así como a la devolución de parte de la suma reclamada como consecuencia de dicha/s nulidad/es; y ello, no sólo porque el allanamiento no ha sido total, sino parcial, sino también porque, conforme a lo dispuesto en el art. 395.1 LEC, consta que, con carácter previo a la presentación de la demanda, por el consumidor ya se formuló reclamación extrajudicial a la entidad financiera respecto de la pretensión objeto del allanamiento, por lo gue, siendo válido y fehaciente dicho requerimiento previo, en cualquier caso, las costas de este juicio se impondrían a la parte demandada, deduciéndose la mala fe del banco de su negativa a llegar a cualquier acuerdo con la prestataria, defendiendo en su respuesta que no procedía la devolución de suma alguna por causa de prescripción o caducidad, obligándole con ello a acudir a la vía judicial. En definitiva, estima sustancialmente la demanda formulada por la parte demandante, y en virtud de ello declara la nulidad de la cláusula suelo relativa a la limitación del tipo de acotación mínima del 4'00%, de las cláusulas relativas a la atribución de gastos a la parte prestataria, y de la cláusula que establece la comisión de apertura, contenidas en las estipulaciones tercera bis, quinta y cuarta, de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 10-07-98, otorgada en Mijas, ante Notario, y en la cláusula quinta, de la escritura pública de ampliación de hipoteca, de fecha 20-01-06, otorgada en Fuengirola, ante Notario, cláusulas que se eliminan y se tienen por no puestas, debiendo abstenerse la entidad demandada de aplicarlas en lo sucesivo, manteniéndose la vigencia del contrato sin aplicación de las mismas. Condena a la entidad demandada a abonar a la parte demandante las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo declarada nula hasta su efectiva eliminación, ascendentes a la suma de 825'12 euros como percibidos en exceso por la entidad bancaria por la aplicación de esta cláusula hasta la fecha de su eliminación en el año 2013. Condena a la entidad demandada a abonar a la parte demandante las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de las cláusulas de atribución de gastos declaradas nulas, ascendentes a la suma total de 458'51 euros. Condena a la entidad demandada a abonar a la parte demandante la cantidad cobrada indebidamente en aplicación de la cláusula que establece la comisión de apertura declarada nula, ascendente a la suma de 510'86 euros. Condena a la entidad demandada al pago del interés legal de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de las cláusulas anuladas. desde la fecha en que se efectuó cada uno de los pagos por parte del consumidor, cantidad ascendente. por lo que se refiere a la cláusula suelo, a la suma de 335'62 euros hasta la fecha de 5-07-21, y a la que habrían de añadirse los intereses que se continúen devengado de las cantidades cobradas en exceso, hasta la fecha de esta sentencia; devengando, a su vez, dichas cantidades el interés de mora procesal establecido en el art. 516 LEC. desde la fecha de esta sentencia y hasta su completo pago. Declara que, en relación con las cláusulas suelo, las relativas a la atribución de gastos a la parte prestataria, y la que establece la comisión de apertura objeto de este juicio, las consecuencias económicas de su aplicación entre las partes del préstamo hipotecario, quedan agotadas con las fijadas en la presente sentencia. Y condena a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas por razón del presente proceso.

CUARTO.- Considerando que, alegado como primer motivo del recurso la prescripción de la acción de restitución de las cantidades que derivan de las cláusulas declaradas nulas, es de ver que la doctrina tradicional sobre la materia debe ser matizada en atención a la reciente sentencia del TJUE de 25 de enero de 2024, en la que se declara que el plazo de prescripción no empezará a correr sino desde que el consumidor tenga conocimiento del carácter abusivo de la cláusula. Rechaza así el Tribunal Europeo que pueda computarse el plazo prescriptivo desde el momento en que se realizó el pago, pero también incluso desde que haya una jurisprudencia consolidada en la materia, pues es contrario al principio de efectividad del Derecho de la Unión, dado que el consumidor se encuentra en una situación de inferioridad respecto al profesional, en particular en cuanto al nivel de información, y no se puede presumir que la información de que dispone el consumidor, más escasa que la del profesional, incluya el conocimiento de la jurisprudencia nacional en materia de derechos de los consumidores, a pesar de que dicha jurisprudencia esté consolidada, habida cuenta del carácter ocasional, o incluso excepcional, que para ellos tiene la celebración de un contrato que contenga una clausulado como el que es objeto de litis. El TJUE vino a confirmar y precisar esta doctrina en las sentencias de fecha 25 de abril de 2024, dictadas en los Asuntos C-484/21 y C-561/21, en las que viene a concluir que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución; y que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el Tribunal Supremo nacional dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato. Así como también que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Por tanto, de conformidad con la jurisprudencia del TJUE, el inicio del plazo de prescripción no comienza hasta que se declara la nulidad de la cláusula, sin perjuicio ello de que pueda probarse que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha Resolución, en cuyo caso el inicio del plazo de prescripción se sitúa en el momento en que el consumidor tenga un conocimiento efectivo de la abusividad de la cláusula, y a tales efectos, como esta Sala tiene reiterado, se habrán de tener en cuenta las siguientes cuestiones, a saber: La doctrina general que la jurisprudencia sienta sobre la prescripción de acciones, configurándola como una institución odiosa y de interpretación restrictiva, y que en lo relativo al término inicial a partir del cual ha de iniciarse el cómputo del plazo correspondiente, declara que la indeterminación del día inicial o las dudas que sobre el particular puedan surgir no deben en principio resolverse en contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado, sino en perjuicio de quien pretende la extinción ( sentencia del TS de 10 de marzo de 1989). Relacionado con lo anterior, y conforme a lo dispuesto en el artículo 217.3 de la LEC, la prueba sobre los elementos constitutivos de la prescripción constituye un hecho obstativo que debe ser acreditado por el demandado de manera que él tiene la carga de la prueba. No es de aplicación en estos casos el principio de facilidad probatoria ( artículo 217.7 LEC) , pues si bien es cierto que resulta sumamente difícil que el demandado pueda probar cuándo el actor conocía la abusividad de la cláusula (no obstante, habrá posibilidades de dicha prueba como por ejemplo si hubiera habido una reclamación extrajudicial), mayor prueba diabólica supone que el consumidor tenga que probar un hecho negativo como es que desconocía la abusividad de la cláusula. A lo que debemos añadir que para el caso de contratos que estuvieran consumados o extinguidos, el inició del cómputo se iniciará ya desde esa consumación o extinción, ello por razones de seguridad jurídica, sino también porque consideramos aplicable la norma de inicio del cómputo recogida en el artículo 1301.2 del Código Civil, que establece la consumación del contrato como la fecha de inicio de las acciones de nulidad cuando concurra error o dolo, entendiendo que esta abusividad de las cláusulas suponen en definitiva una actuación dolosa de la prestamista. En el supuesto de autos, conforme a lo expuesto, es claro que la reclamación de los gastos correspondientes a las cláusulas declaradas nulas no está prescrita, primero, porque es la sentencia apelada la resolución que declara la nulidad de la cláusula de gastos al considerarla cláusula abusiva, y, segundo, porque en absoluto se ha probado por la entidad demandada, a quien incumbe tal carga conforme a la doctrina del TJUE expuesta, que el concreto prestatario que nos ocupa tuviese o podía razonablemente tener conocimiento del carácter eventualmente abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución, conocimiento que no se puede presumir por el mero hecho de que el Tribunal Supremo dictase el 23 de diciembre de 2015 una sentencia de la que se hiciese eco el gabinete de prensa del Alto Tribunal o la OCU, siendo necesario a tales efectos una prueba específica por parte de la entidad bancaria de que el consumidor tuvo conocimiento con antelación de los elementos subjetivos y objetivos, de hecho y de derecho, suficientes para ejercitar su acción en un momento anterior; por lo que ante la falta de prueba de tales extremos, hemos de partir, como se ha dicho, de la sentencia que declaró la nulidad por abusiva de la cláusula controvertida, por lo que es obvio que el plazo legalmente establecido para el ejercicio de la acción ni siquiera habría empezado a correr. Por lo que en este caso la reclamación no puede considerase prescrita, ya se considere aplicable el plazo de 5 años que contempla el artículo 1964 del Código Civil tras la reforma del precepto operada por Ley 42/2015, de 5 de octubre, ya, y ello con mayor motivo, se considere aplicable el de 15 años que establecía el citado precepto antes de la reforma por Ley 42/2015, atendida la fecha del contrato y el régimen transitorio que establece la expresada Ley, atendida la fecha de la resolución judicial que ha declarado el carácter abusivo de la cláusula relativa a los gastos, y ello ni aun considerando la reclamación extrajudicial llevada a cabo por el demandante, en que podría considerarse que ya sí el consumidor era consciente de la eventual nulidad de la cláusula de gastos. El motivo debe, pues, rechazarse. Respecto a la comisión de apertura, la sentencia de primera instancia estima la demanda en este punto y declara la nulidad de las cláusulas de gastos y de comisión de apertura y condena a la entidad prestamista, ahora apelante, a pagar al demandante las cantidades abonadas por tales conceptos. En base a la reciente jurisprudencia del TJUE, la Sala Primera del Tribunal Supremo modifica su doctrina contenida en la sentencia de pleno nº 44/2019, de 23 de enero, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente. A continuación, la Sala sintetiza la doctrina del TJUE sobre la forma de llevar a cabo el control de transparencia y de abusividad. Para evaluar el control de transparencia la Sala parte del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, asumido en el apartado 57 de la sentencia del TJUE que indica que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». En las normas de transparencia bancaria, la comisión de apertura tiene un tratamiento específico, diferente al del resto de las comisiones bancarias. Comprendiendo la comisión de apertura los gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará "comisión de apertura" y se devengará por una sola vez. Según el apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994: la comisión debía comprender todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; debía integrarse en una única comisión que debía denominarse comisión de apertura; esta comisión solo se devengaría una vez; y se deben especificar en la cláusula su importe, su forma y fecha de liquidación. Este tratamiento diferenciado entre la comisión de apertura y las restantes comisiones bancarias se mantuvo en la redacción originaria de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Y se establecía: "b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito... "Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito". En la actualidad, este régimen legal está contenido en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuyo artículo 14, relativo a las normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios, establece lo siguiente: "3. Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse. 4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la prestamista ocasionada por la concesión del préstamo...". Hay que destacar que esta comisión de apertura responde a gastos «inherentes» a la actividad ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, por lo que no incluye ningún otro tipo de gastos que no resulten inherentes a esa concesión. En el caso, para resolver el motivo del recurso relativo a la validez de la comisión de apertura, hemos de partir de la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) nº 816/2023, de 29 de mayo. El Tribunal Supremo parece apuntar a un análisis casuístico de cada cláusula al afirmar que "no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada". En cuanto al juicio de transparencia, el Tribunal Supremo confirma que se cumplen todos los requisitos de transparencia previstos en la normativa nacional aplicable al momento de celebrar el contrato. A continuación, parece enunciar los demás requisitos que deben concurrir para que la cláusula sea transparente y exige que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios ligados a la comisión de apertura y que no haya solapamiento de comisiones por el mismo concepto. De este modo, en primer lugar afirma que el consumidor puede entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida porque la cláusula figura claramente en la escritura pública de modo individualizado respecto del resto de comisiones; sus términos están resaltados; su lectura permite conocer que la comisión consiste en un pago único e inicial; su coste está predeterminado e indicado numéricamente y es uno de los conceptos que integra la TAE; y los prestatarios conocieron su cobro en la misma fecha inicial del contrato. En segundo lugar, sostiene que el consumidor puede entender que no hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que en el contrato "no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente". El resto de comisiones reflejadas en el contrato son "por conceptos distintos y claramente diferenciados". Por lo que se refiere al juicio de abusividad, no es un requisito de validez la justificación de en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura y, respecto a la proporcionalidad del importe, el Tribunal Supremo concluye que "con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 euros sobre un capital de 130.000 euros sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Partiendo de lo expuesto, la comisión de apertura objeto de controversia en el presente procedimiento cumple todos los requisitos de transparencia previstos en la normativa nacional aplicable al momento de celebrar el contrato: la comisión comprende todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; se integra en una única comisión que se denomina comisión de apertura; esta comisión solo se devengaría una vez; y se especifica en la cláusula su importe, su forma y fecha de liquidación. Además, la cláusula figura claramente en la escritura pública de modo individualizado respecto del resto de comisiones; sus términos están resaltados; su lectura permite conocer que la comisión consiste en un pago único e inicial; su coste está predeterminado e indicado numéricamente y es uno de los conceptos que integra la TAE; y el prestatario conoció su cobro en la misma fecha inicial del contrato. Por último, su importe no excede del coste medio de comisiones de apertura establecido en la citada sentencia del Tribunal Supremo. Por lo expuesto, cabe concluir que, en este caso concreto, la cláusula es transparente y no abusiva y, por lo tanto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por BBVA en este punto, dejando sin efecto exclusivamente la nulidad de la estipulación que regula la comisión de apertura y la condena a la entidad demandada al pago de 510'86 euros más sus intereses. Entiende la Sala que los intereses relativos al importe de la cláusula de gastos, cuya nulidad se mantiene, son los correctos, y coincide en este punto con el apelado en que no se hizo alegación alguna en relación a la pretensión relativa a la condena a los intereses legales. Por la entidad demandada solo se señalaba que, en caso de estimación de la demanda, debían reducirse los intereses en alguna medida. Y ciertamente, en el recurso de apelación se introduce lo que el apelado denomina "una cuestión nueva" que no fue alegada de forma específica en la primera instancia y debe ser desestimada. El artículo 1303 del Código Civil es claro: la restitución ha de producirse con los frutos o intereses correspondientes. Y como se parte de la base de una deuda de valor, se presume que la cantidad es susceptible de producir intereses al tipo del interés legal, y que, de haberla disfrutado el acreedor, hubiera podido obtener dicho rendimiento. Tampoco se ha acreditado en la primera instancia que pueda aplicarse la doctrina del retraso desleal a la petición de restitución, como se ha expuesto al razonar esta Sala sobre la prescripción desestimada. Y en cuanto a las costas de la primera instancia, procede mantener el pronunciamiento condenatorio en costas a la entidad demandada. El artículo 394 de la LEC establece con carácter general en nuestro ordenamiento procesal civil el principio objetivo del vencimiento, al disponer en su apartado 1º que "las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serías dudas de hecho o de derecho", aclarando el párrafo 2º del mismo apartado que "para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares". Estableciendo en el párrafo segundo que si fuera parcial la estimación de la demanda, cada parte abonara sus costas y las comunes por mitad. No obstante, en el caso, nos encontramos en un litigio en que se ejercita una acción basada en la legislación que desarrolla la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas. El Tribunal Supremo en las sentencias de Pleno nº 419/2017, de 4 de julio, y nº 472/2020, de 17 de septiembre, así como en la posterior nº 510/2020, de 6 de septiembre, ha declarado que la excepción a la regla general del vencimiento en la imposición de las costas de primera instancia que establece el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, basada en la existencia de serias dudas de derecho, no es aplicable en los litigios en que se ejercita una acción basada en la legislación que desarrolla la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados celebrados con consumidores. El Tribunal Supremo argumenta que ha basado esta decisión en el principio de primacía del Derecho de la UE, que obliga a los jueces de los Estados miembros a inaplicar una norma de Derecho interno cuando la considere contraria al Derecho de la UE. Se entiende que se trata de una exigencia derivada de los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, mantenido por el TJUE. Principio que se aplica incluso en casos de estimación parcial en litigios de abusividad de condiciones generales de la contratación. La sentencia acoge, y esta Sala mantiene, la nulidad la cláusula de gastos. La sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, a la cual se remite la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, ha determinado que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales. La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio. Y en el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, en sentencia de 25 de noviembre de 2023, que señala que imponer al consumidor la carga de asumir el pago de una parte de las costas procesales en un procedimiento de ejecución hipotecaria, tras la declaración de nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, infringe el principio de efectividad del Derecho comunitario en materia de protección de consumidores al tiempo que tergiversa el principio de disuasión de los profesionales en cuanto al uso de dichas cláusulas, al generar un efecto disuasorio inverso que perjudica al consumidor. Insistiendo en esta imposición de costas ante la declaración de nulidad de una de las cláusulas contenida en el contrato, y en aplicación de la anterior doctrina, en la sentencia del TS de 26 de septiembre de 2023 donde, declarada la nulidad por la Audiencia Provincial de la cláusula de gastos y la validez de las cláusulas suelo y de comisión de apertura, el TS revoca la no imposición de costas y determina la procedencia de imponer las costas al Banco. Procede, en consecuencia, mantener también el pronunciamiento sobre costas que realiza la sentencia ahora revisada.

QUINTO.- Considerando que, al prosperar, siquiera parcialmente, el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, no debe hacerse especial atribución de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en tanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, estimando el presente recurso, desestimase la demanda con expresa condena en costas a la actora. Y, tras hacer una síntesis del objeto litigioso y de la sentencia, alegó como primer motivo del recurso la prescripción de las acciones de restitución que fue desestimada en la primera instancia. Dando íntegramente por reproducidas las alegaciones que, sobre el particular, fueron expuestas en el escrito de contestación a la demanda, señaló que, con independencia de la validez o no de la cláusula de la Comisión de Apertura (que sí es válida), concurren dos circunstancias que impiden el éxito de la restitución pedida por la parte demandante. En primer lugar, cabe destacar el retraso no justificado en la reclamación de la parte actora, ya que ha dejado transcurrir 23 años hasta la interposición de la presente demanda, La propia sentencia del TJUE de 16/07/2020 establece como posiblemente correcto el plazo de prescripción de 5 años del art. 1964.2 CC de los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la comisión de apertura. La sentencia no razona que el plazo de prescripción de la acción restitutoria, en todo caso y desde luego, comienza a correr desde el momento en que el contrato ha finalizado Y, a más a más, desde que el consumidor ha prestado su conformidad con la liquidación y conclusión del referido contrato. La jurisprudencia no duda en el particular, solo divaga al referirse a momentos previos a los anteriores (por ejemplo a la celebración del contrato, fecha que para nosotros es la correcta pero que, sin duda, no cabe discusión en nuestro caso si partimos de la de finalización, como hemos visto). Como ejemplo de jurisprudencia, por todas, citamos la sentencia del TS número 140/2021, de 11 de marzo. Se refirió luego a la validez de la cláusula de comisión de apertura. La sentencia de instancia declara la nulidad de la comisión de apertura y para ello se ampara en la ya citada sentencia del TJUE de 16/01/2020. Consideramos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la validez de la cláusula relativa a la comisión de apertura se ajusta a la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020. En efecto, el Tribunal Supremo concluye que "la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales". Recordemos que, de acuerdo con el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá "a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre el precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida", siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. Sin embargo, el Tribunal Supremo, al concluir que la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo, no lo hace por el mero hecho de formar parte del coste total del crédito o por integrarse como garantía de transparencia, en el TAE. Antes al contrario, atiende a su naturaleza y a la configuración legal de la comisión de apertura y a su reconocimiento en nuestro derecho interno, con expresa delimitación de los servicios a los que responde. Esto es, en línea con lo señalado por la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, valora el "contexto jurídico y fáctico", su "naturaleza", "el sistema general" y las propias "estipulaciones del contrato de préstamo". En definitiva y como conclusión, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, ajustada a los criterios de la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, la comisión de apertura, en atención a su naturaleza y contexto jurídico, es un componente sustancial del precio del préstamo que retribuye un servicio definido normativamente. Mientras que la comisión de apertura, según su configuración legal, compensa todos los servicios necesarios para la preparación y concesión del préstamo, el interés remuneratorio retribuye la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. En consecuencia, de conformidad con nuestro TS, el principio de "realidad del servicio remunerado" se cumple, en el caso de la comisión de apertura, con la concesión del préstamo o crédito. No existe, por tanto, desequilibrio, ni mucho menos puede calificarse de importante. Es la propia Ley la que respalda la validez de la comisión de apertura y precisa qué servicios compensa, que son imprescindibles para la concesión del préstamo y en algunos casos vienen impuestos por las normas sobre solvencia bancaria o por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento, tal y como recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de enero de 2019. La comisión de apertura, en síntesis, engloba todas las actuaciones inherentes y efectivas para la concesión del préstamo o crédito (estudio de solvencia y garantías, preparación y tramitación de la documentación, concesión). Por el contrario, el resto de comisiones y gastos sí exigen la demostración de haberse prestado unos servicios, distintos de la concesión del préstamo/crédito. En conclusión, en el caso de la comisión de apertura la "realidad del servicio remunerado" se cumple con la propia concesión del préstamo o crédito, siendo la misma Ley la que ampara su validez y precisa los servicios que compensa, no pudiéndose, por tanto, hablar de desequilibrio y mucho menos importante. Por tanto, procede revocar la sentencia y desestimar las acciones ejercitadas respecto de la comisión de apertura. En cuanto a los intereses, la sentencia declara debidos los intereses desde la fecha del abono de la comisión, sin embargo no analiza nada respecto a la teoría de los actos propios expuesta en nuestra contestación (y que damos por reproducida), así como al hecho que atendiendo a que el pago de la comisión de apertura se efectuó hace más de 15 años, sería en todo caso aplicable la doctrina que concluye la improcedencia del devengo de intereses desde los pagos en los casos de ejercicio tardío del derecho o desleal.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación del recurso de apelación formulado por la parte apelante, imponiéndole las costas procesales causadas en la alzada a la parte recurrente, añadiendo que se oponía al primer motivo del recurso, sobre la prescripción de la acción de restitución respecto de la comisión de apertura. En primer lugar, afirmar que la acción de nulidad radical que deriva del art. 1303 del Código Civil es única, y no se desmembra en dos acciones jurídicamente independientes y autónomas a las que se haya de aplicar dos distintos plazos de prescripción. Y ello se deriva del inequívoco hecho de que no es posible pedir la restitución sin haber sido declarada la nulidad o como efecto de ésta. Por ello, entendemos que la acción, de la única existente, ha de reputarse como imprescriptible conforme a unánime doctrina jurisprudencial que, por conocida, es ociosa su cita. Y ello deriva de la norma nacional aplicable y su interpretación jurisprudencial (la regulación la naturaleza jurídica de la nulidad radical por contravención de ley imperativa y sus efectos). No deriva de la Directiva 93/13, de modo que el TIUE ha podido resolver que no se contrapone al derecho de la unión que la normativa nacional establezca un plazo prescriptivo de 5 años de una eventual acción de restitución, sin haber entrado a conocer ni a juzgar lo que no le corresponde, que es determinar si, conforme a la ley española, la acción de restitución es autónoma de la acción de nulidad y si es o no imprescriptible. Con cita de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, entiende que es indiscutible que, sin perjuicio de las disquisiciones que puedan hacerse sobre el desmembramiento de la acción de nulidad en dos acciones distintas, una declarativa y otra para el establecimiento de sus efectos, lo cierto es que, conforme al criterio consolidado de la cuestión de esta Sala, la restitución solo puede pedirse una vez declarada la nulidad y no antes, por tanto es imposible pedir la restitución hasta que la declaración de nulidad ha tenido efecto y por ello, ningún plazo prescriptivo, si lo hubiere, podría comenzar a correr hasta que la nulidad ha sido declarada. Por todo ello, entendemos que debe desestimarse este motivo de apelación. En cuanto al segundo, la declaración de nulidad de la cláusula que establece una comisión de apertura, establece la recurrente en su escrito de recurso que la imposición de la comisión de apertura es plenamente válida y ajustada a Derecho, y que no debe considerarse abusiva porque cumple con todos los requisitos de la normativa sectorial aplicable. Esta parte se opone al argumento de la entidad bancaria por lo siguiente: De conformidad con lo establecido por el TS en su sentencia nº 44 de 23 de enero de 2021., la comisión de apertura forma parte del precio del préstamo hipotecario, es decir, del coste del mismo junto con los intereses remuneratorios. Sin embargo, ello no implica que sea una prestación esencial del mismo, y así lo ha establecido el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020. Ello implica que es la entidad bancaria la que tiene que probar que la comisión de apertura se ha devengado como consecuencia de la prestación de servicios efectivamente prestados, ya en caso contrario supondría un perjuicio para el consumidor, causando un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, y así se establece en la sentencia recurrida, a diferencia de lo establecido en el recurso de apelación interpuesto por la entidad, que alega que no es necesario que el cobro de la comisión de apertura se justifique en la existencia de servicios efectivamente prestados, por ser parte del precio, argumento con el que esta parte se muestra disconforme por ser totalmente opuesta a lo establecido en la Orden de 12 de diciembre de 1989, así como en la Orden de 5 de mayo de 1994, ambas reflejadas en nuestro escrito de interposición de demanda. Partiendo de esta premisa, y centrándonos en el presente caso, la entidad bancaria no ha probado que la comisión se haya cobrado corno contraprestación a servicios efectivamente prestados, no ha detallado, desglosado, ni justificado el origen de ese cobro, ni se ha cuantificado el coste de cada uno de esos servicios, ni ante ni después del otorgamiento de la escritura pública. Por tanto, la entidad financiera debe probar que la comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que ha incurrido, para que pueda considerarse que no existe un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes (lo que entendemos debería resultar obvio: si no se prueba que el cobro esté justificado en un servicio o gasto, dicho cobro pot causa de una comisión injustificada, lesiona los intereses económicos del consumidor que lo sufre). De modo, que no habiendo probado la entidad financiera dicha justificación, ha de considerarse existente el desequilibrio que permite declarar la nulidad de la cláusula. En definitiva, la cláusula comporta un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, en tanto que supone un cargo por servicios y gastos no justificados, dado que nada se ha probado por la apelante; y al no ser objeto principal del contrato, es indiferente el análisis de transparencia material, si bien tampoco se ha probado información previa alguna sobre la justificación de la comisión. Razones todas ellas por las que entendemos que debe ser desestimado este segundo motivo de apelación formulado de contrario. Y también se mostró la parte apelada opuesta al tercer motivo de recurso: sobre los intereses. Alegó que era una cuestión nueva introducida en apelación, y la recurrente pretende que, por aplicación de la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de los derechos, se modifique el pronunciamiento relativo a los intereses legales devengados. En la contestación a la demanda, la demandada no hacía esta alegación. De forma genérica alegó la doctrina de los actos propios y del retraso desleal en el ejercicio de los derechos de modo que la aplicación, según su criterio, de dicha doctrina, debía conducir a la desestimación de la demanda. No se alegó cuestión alguna específica en relación a la pretensión relativa a la condena a los intereses legales, si ésta en caso de estimación de la demanda, se defendía por la demandada que debía ser reducida o mitigada en alguna medida. Por ello, entendemos que en el recurso de apelación se introduce una cuestión nueva y que, no habiendo sido alegada la cuestión de forma específica en la instancia, debe ser desestimada. La demandada alega en el motivo de apelación que la condena en materia de intereses debería ser mitigada en medida alguna (no se especifica en qué medida) en el recurso, sin que ello conlleve la formulación de pretensión alguna en el suplico, que debería haberse modulado con carácter subsidiario. Es decir, la apelante no especifica cuáles son los efectos que deberían conllevar la eventual estimación del motivo de apelación. apelante El tenor literal del art. 1303 del Código Civil es claro. La restitución ha de producirse con los frutos o intereses correspondientes. Se parte de la base de una deuda de valor. Se presume que la cantidad es susceptible de producir intereses al tipo del interés legal, y de haberla disfrutado el acreedor hubiera podido obtener dicho rendimiento. No se ha acreditado en la instancia que pueda aplicarse la doctrina del retraso desleal. Por ello, entendemos que debe desestimarse este tercer motivo.

TERCERO.- Considerando que señala el Juez "a quo" que la cuestión discutida en el presente juicio, en definitiva, gira en torno a la nulidad o no de una determinada o determinadas cláusulas, de las recogidas en la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita entre las partes, y en este caso concreto, los hechos controvertidos fijados en la audiencia previa de este juicio, tras el allanamiento parcial llevado a cabo, han sido, concretamente, además de las excepciones no resueltas en el acto de la audiencia previa, en este caso, la cancelación del préstamo y la prescripción de la acción de resarcimiento, también, la nulidad de las cláusulas que establecen la comisión de apertura, por su carácter abusivo, por la falta de transparencia en su caso, y/o el desequilibrio entre las prestaciones de las partes; pero no las consecuencias inherentes a dicha declaración de nulidad, ni en particular, las cantidades a restituir como consecuencia de ella, al haber sido aceptada/s dichas/s suma/s por ambas partes en el acto de la audiencia previa; hechos controvertidos sobre los que se pronuncia la sentencia, valorando la prueba practicada en el juicio. En relación a las cláusulas abusivas, entiende el Juez que las normas aplicables al juicio planteado son, básicamente, la Ley 7/1998, sobre condiciones generales de la contratación, y el texto refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes

complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, instrumento legal que materializó en el Derecho español la regulación contenida en la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993. sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, si bien deberá tenerse muy presente también, en estos casos, la jurisprudencia recaída en esta materia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de nuestro Tribunal Supremo, además de la propia jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, existente hasta la fecha, todo ello en materia de abusividad de las cláusulas incluidas en contratos celebrados con consumidores o usuarios. Tras referirse en extenso el Juez al sistema de protección que establece la Directiva 93/13/CEE, que se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, tanto en lo referente a la capacidad de negociación, como en lo relativo al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional, sin poder influir en el contenido de éstas, expresó luego las normas en nuestro derecho sobre el sistema de distribución de la carga de la prueba. Y, ya en concreto, razonó el juzgador que la parte demandada ha opuesto, como excepción, la que viene llamándose falta de acción o carencia sobrevenida del objeto del proceso, por la cancelación del préstamo hipotecario en el que se insertó la cláusula o cláusulas cuya nulidad se solicita, y que tuvo lugar antes de la presentación de la presente demanda. Tal excepción debe ser rechazada. Como ya se ha puesto de manifiesto, el juez nacional tiene no sólo la facultad, sino el deber, de promover la efectiva aplicación del Derecho Comunitario, disuadiendo a los empresarios y profesionales de la utilización de cláusulas abusivas, reparando de manera efectiva los perjuicios causados al consumidor por el uso de dichas cláusulas. Y en base a la normativa europea y española la acción ni caduca ni prescribe, pues la cancelación del préstamo, o la eliminación de la cláusula impugnada, no extinguen el interés legítimo del consumidor en obtener la devolución de cantidades indebidamente cobradas por aplicación de una cláusula nula. Es evidente que, aunque el préstamo hipotecario se encuentre cancelado, o la cláusula en cuestión haya sido suprimida al tiempo de la demanda, desplegó todos sus efectos durante su vigencia, y la cláusula o cláusulas presuntamente abusivas fueron efectivamente aplicadas por el profesional o empresario. Por ello, mal puede sostenerse que el pleito carezca de objeto, o que el consumidor no tenga interés en el mismo, o que carezca ya de acción, cuando lo que pretende es que se le devuelvan unas cantidades que considera se le cobraron de modo abusivo, por lo que el objeto del proceso se mantiene plenamente vigente. Ni siquiera nos encontramos ante un supuesto en el que se solicite únicamente el dictado de una sentencia meramente declarativa de la nulidad, o la eficacia ultra partes de declaraciones de nulidad ya acordadas en sentencias del Tribunal Supremo en el ejercicio de acciones colectivas (como sucede respecto de algunas entidades bancarias). En el presente juicio, además de la nulidad, se pide la condena a la devolución de unas determinadas cantidades por la aplicación de la cláusula abusiva, por lo que, en modo alguno, puede afirmarse que el actor carezca de legitimación para solicitarla. Esta posición ha sido confirmada por nuestro Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia nº 662/19, de 12 de diciembre. Es más, si esa posibilidad jurídica de promover la nulidad de una cláusula o contrato, una vez se han cumplido sus prestaciones, se encuentra expresamente prevista en el art. 1301 CC en los casos de error, dolo o falsedad en la causa (cuando regula que el plazo de prescripción de cuatro años, de esta acción de nulidad, comenzará a contarse desde la consumación del contrato), tanto más debe admitirse dicha posibilidad en el caso de cláusulas abusivas, cuando, como ya hemos dicho, nos encontramos ante una acción de nulidad de pleno derecho, que se considera imprescriptible. Por tanto, la posibilidad de promover esta acción de nulidad de una cláusula por abusiva debe admitirse también, en aquellos supuestos en los que, la cláusula presuntamente abusiva ha dejado ya de aplicarse al tiempo de la presentación de la demanda, pues, también en estos casos, debe considerarse, subsiste el interés legítimo del consumidor en la restitución de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula abusiva. En conclusión, el que nos encontremos ante un contrato cancelado, o ante una cláusula que ya no se aplica, nunca impedirá el ejercicio de las acciones, siempre y cuando se formulen dentro de plazo si se tratara de anulabilidad, y en ningún caso, cuando la nulidad es de pleno derecho, o en última instancia, dentro del plazo de prescripción si es que se considerara de aplicación, únicamente, respecto de la acción de resarcimiento. Es más, de acogerse la excepción formulada por la parle demandada, también habría de admitirse, por ejemplo, que, extinguido un contrato de arrendamiento por expiración del plazo, el arrendador ya no podría reclamar las rentas adeudadas porque el contrato se encuentra ya extinguido. Por todo lo expuesto, la alegación de carencia sobrevenida de objeto, o falta de acción o de legitimación activa, según se ha querido formular, por la cancelación del préstamo, debe ser rechazada, considerándose posible llevar a cabo el control de abusividad de la cláusula o cláusulas objeto del presente juicio, aunque el contrato en que se encontraban insertas se encuentre ya cancelado, o la cláusula en cuestión haya sido ya suprimida. Se refirió luego el Juez a que la parte demandada, en su escrito de contestación a la demanda, se ha allanado a la pretensión de nulidad ejercitada respecto de la cláusula suelo, y respecto de las dos cláusulas de atribución de gastos al prestatario, así como a parte de las consecuencias inherentes a tal declaración de nulidad, incluida la devolución, en concepto de cantidades cobradas por aplicación de dicha/s cláusula/s. de la suma de 1.160'74 euros por la cláusula suelo, pero no a la suma de 458'51 euros reclamada por la cláusula de gastos, por considerar ésta prescrita. Conforme a lo establecido en el art. 21.2 LEC, habiéndose allanado la parte demandada a esta pretensión de la parte actora, no apreciándose fraude de ley, renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero, sin necesidad de mayores consideraciones, es procedente estimar íntegramente lals pretensión/es objeto del allanamiento, en los términos solicitados en la demanda y conforme al allanamiento llevado a cabo, tal y como quedó o quedaron concretada/s en el acto de la audiencia previa, con los demás efectos legales que se derivan de la nulidad de las cláusulas en cuestión, los cuales deben acordarse, incluso de oficio, en este ámbito de los consumidores en el que nos encontramos y conforme al principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea. Partiendo de lo anterior entra el juez a valorar la prueba practicada en el presente juicio para decidir las cuestiones planteadas, prueba que se ha limitado a la documental aportada por ambas partes, que se ha dado por reproducida, y que, al no haber sido impugnada por su autenticidad por ninguna de ellas, hace prueba plena de su contenido de acuerdo con lo establecido en el art. 326 LEC. Pues bien, en relación con los hechos controvertidos, de la prueba practicada, llega a las siguientes conclusiones, que considera comunes a la impugnación de todas las cláusulas discutidas en este juicio: 1.) En primer lugar, se considera probada la condición de consumidor de la parte demandante. pues la misma no ha sido negada por ninguna de las partes. 2.) En segundo lugar, se considera probado también el carácter de condición general predispuesta de las cláusulas objeto de impugnación en este juicio, destinadas a ser impuestas en una pluralidad de contratos, así como que no fueron negociadas de forma individualizada con la parte demandante. Y este carácter de condición general de la contratación se considera probado, no sólo porque ello se considere un hecho notorio, en el sentido ya aludido en relación al citado art. 281.4 LEC, en la realidad social de los productos bancarios y financieros, sino, particularmente, porque, conforme a los también citados arts. 217.7 LEC y 82.2 párrafo segundo TRLGDCU, la carga de la prueba de la negociación individual correspondía a la entidad bancaria, y nada se ha probado en tal sentido, y no ha sido un hecho controvertido según han determinado las partes en el acto de la audiencia previa. En cuanto a la información precontractual ofrecida, en el presente caso, ni siquiera por la entidad demandada, se ha aportado ninguna oferta vinculante, ni folleto informativo, ni ningún otro documento, ni ninguna otra prueba personal o de otra clase, que acredite que se ofreciera al consumidor información suficiente, ni que haga pensar que hubiera alguna tipo de negociación, si bien, en última instancia, conforme a jurisprudencia reiterada, tampoco la entrega de dicha oferta vinculante o firma de otros documentos, días antes de la firma de la escritura pública (o incluso. como suele ser habitual en muchos casos, el mismo día de la firma), permite afirmar la existencia de una negociación real y la validez de las cláusulas, debiendo probarse también que la entrega de dichos documentos se llevó a cabo cumpliendo los necesarios requisitos de transparencia, a fin de probar que el consumidor tuvo un conocimiento real, claro y comprensible del alcance de dichas cláusulas, lo que tampoco ha sido probado en este juicio. No se olvide, además, que en el caso de las cláusulas que no se refieren al objeto o precio del préstamo (como por ejemplo, la cláusula de gastos, o la que establece las comisiones). las mismas debe declararse abusivas a través del llamado control de contenido o de abusividad, es decir, porque exista falta de reciprocidad y equilibrio entre las prestaciones de las partes, partiendo del principio general del art. 82 TRLGDCU, según el cual son abusivas las cláusula que causen un "desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencias de la buena fe, y "en todo caso", declararlas abusivas cuando puedan incluirse dentro de algunas de las listas expresamente establecidas en los arts. 85 a 90 TRLGDCU. Y ello a diferencia de aquellas otras cláusulas que sí se refieren al objeto principal o al precio del contrato (como por ejemplo. la cláusula suelo), y respecto de las cuales no puede llevarse a cabo el llamado control de precios, y por tanto, sólo podrán ser declaradas abusivas por su falta de transparencia, y no porque resulten desproporcionadas las prestaciones entre las partes. La parte demandante ha interesado también la nulidad, por abusiva, de la cláusula que establece la comisión de apertura en la escritura de préstamo hipotecario objeto de este juicio, y como consecuencia de ello, la devolución de su importe, ascendente a la suma de 510'86 euros. Tras referirse en extenso a la evolución jurisprudencial sobre dicha comisión específica, señala, en conclusión, siguiendo la interpretación dada por la Audiencia Provincial de Málaga, que, si bien no puede dudarse de la legalidad de estas cláusulas que establecen el pago de una comisión de apertura, aceptado que no forman parte del precio, igual que respecto de las demás comisiones y conforme a la máxima "si no hay servicio o gasto, no puede haber comisión" (el llamado principio de realidad del servicio remunerado), para que dichas comisiones no se consideren abusivas deberán probarse dos aspectos: 1.) En primer lugar, que la comisión de apertura responde a servicios efectivamente prestados. 2.) En segundo lugar, que la comisión fue proporcional a los servicios prestados, no suponiendo un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes. Aplicando lo anteriormente expuesto al presente caso, de la lectura de la estipulación cuarta de la escritura objeto de este juicio, resulta que en ella se fijó una comisión de apertura por un importe de 510'86 euros (85.000 pesetas de las de entonces), importe que puede ser puesto en relación con el total capital prestado, ascendente en este caso a la suma de 4.000.000 de pesetas, 24.040,48 euros de ahora. Pues bien, de la prueba practicada, llego a la conclusión que esta cláusula es abusiva, y ello por las siguientes razones: 1.) Tratándose de una condición general de la contratación, que ha sido impuesta por la entidad financiera, a efectos de decidir su abusividad, en caso de que se considerase como una cláusula accesoria, que no forma parte del precio, no sería determinante si es o no transparente, si la prestataria tuvo conocimiento de ella porque era clara y comprensible, la abonó sin poner objeción alguna, o incluso, si se incluyó entre la información precontractual que el Banco facilitó al cliente; pues su control lo sería, principalmente, por su contenido o equilibrio, pero no por su incorporación o transparencia. Sea lo que fuere, en cualquier caso, esta cláusula en concreto sí se considera transparente, en cuanto que se encuentra en un apartado independiente, la primera de las comisiones, resulta legible, clara y fácilmente comprensible para cualquier consumidor, no resulta escondida ni sorpresiva, y en ella se determina su importe, sea por cantidad líquida o por un porcentaje del capital, con o sin un mínimo, constando igualmente que se paga de una sola vez al tiempo de la firma del préstamo, por lo que el consumidor no podía desconocer su existencia antes de firmar, pues suponía detraerle de su cuenta una cantidad considerable; siendo también un hecho notorio, hoy en día, que los clientes de cualquier Banco saben que, con la concesión de cualquier préstamo, se les va a cobrar una comisión, e incluso, ello es uno de los extremos generalmente publicitados por todas las entidades bancarias. 2.) No se ha probado que la suma cobrada en concepto de comisión de apertura, responda a ningún servicio efectivamente prestado a la demandante, aunque fueran inherentes a la propia actividad del banco. Las alegaciones de la entidad financiera, en su contestación a la demanda, exponiendo las gestiones llevadas a cabo para la concesión del préstamo (desde la recepción de la solicitud, pasando por el estudio de solvencia, la valoración de la rentabilidad económica de la operación, la tasación de la finca, la formulación de la documentación precontractual, hasta la preparación de la firma de la escritura pública ante notario), más apoyadas en la normativa bancaria y directrices de los órganos reguladores, o en determinadas referencias jurisprudenciales, que en la realidad de los servicios, no han resultado mas que eso, simples alegaciones, igual que respecto del carácter negociado o de condición general de la contratación de |als cláusula/s impugnada/s en este juicio, pero ninguna de dichas afirmaciones ha quedado corroborada por medio probatorio alguno de los admitidos en Derecho, ni personal, ni documental del expediente bancario o de otro tipo, pese a que, como es sabido, la práctica de las entidades financieras es obsesiva en cuanto a la documentación de todas las actuaciones que llevan a cabo, razones todas ellas por las que los servicios que justificaran el cobro de esta comisión no pueden considerarse probados. Aunque conforme a lo dispuesto en el art. 281.4 LEC, pueda considerarse un hecho notorio. que los clientes de cualquier banco saben, que con la apertura de un préstamo, se les va a cobrar una comisión, y aunque ello sea uno de los extremos que generalmente se publicitan; lo cierto es que, a la luz de la reciente sentencia del TJUE de 16-07-20 y conforme al criterio de nuestra Audiencia Provincial, no puede predicarse esa misma notoriedad respecto de la prueba de los servicios concretos que. efectivamente, se llevaran a cabo por el banco parala concesión del préstamo en este caso concreto, prueba que resulta ya imprescindible para justificar, no sólo el cobro mismo de la comisión, sino también, su necesaria proporcionalidad. Tampoco la habitualidad en el cobro de esta clase de comisiones en otros sectores económicos o profesionales, libran a la demandada de la obligación de probar la realidad de los servicios efectivos que prestó, y que supuestamente justificaron el cobro de la comisión cuestionada. 3.) No habiéndose probado la realidad de los servicios efectivos prestados, siendo la cláusula una imposición unilateral de la entidad bancaria, tampoco se puede considerar probada la proporcionalidad entre el importe cobrado en concepto de comisión de apertura, y los gastos o servicios teóricamente prestados para la concesión del préstamo. Ello más aún, cuando dicho importe se hjó en la escritura, a tanto alzado, lo que hace más difícil aceptar que dichos servicios, desde el punto de vista económico, fueran proporcionales y concretamente valorados, al no justificarse qué mayores actuaciones u operaciones lleva a cabo la entidad para defender que un mayor importe de capital comporta necesariamente mayores gastos o servicios. Más todavía cuando, en el presente caso, habiendo sido fijada la comisión de apertura en el importe de 510'86 euros, por encima incluso del 1,00% del capital del préstamo, ya en términos absolutos y "prima facie", dicho importe resultaba desproporcionado en relación con el total capital prestado. Ni la doctrina de los actos propios, ni la de la confirmación o convalidación, son

argumentos aplicables en materia de nulidad radical o de pleno derecho contractual, como la que nos encontramos, pues la subsanación se encuentra prevista en el art. 1310 CC respecto de contratos que adolecen de un vicio de anulabilidad, pero no así respecto de los supuestos de cláusulas abusivas, cuya nulidad. como es sabido y a tenor de lo dispuesto en los arts. 83 TRLGDCU y 8.2 LCGC, es absoluta o de pleno derecho, y por tanto, no admite convalidación. La doctrina de los actos propios, propia del ámbito de la contratación civil negociada, no puede ser mantenida en este ámbito de la contratación seriada, siendo jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo la que declara que la inexistencia o nulidad radical no puede ser objeto de confirmación, o convalidable por los actos propios, ni evita que se declare la nulidad de la cláusula en cuestión, ya que la misma ha producido unos efectos que no consta que hayan sido corregidos, y que deben ser eliminados en base a la nulidad de la cláusula en cuestión. Por todo lo expuesto, la pretensión de nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura objeto de este juicio debe ser estimada, con las consecuencias económicas que se precisarán en el correspondiente fundamento de derecho. En cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad, la sanción prevista para la cláusulas abusivas no es otra que la nulidad radical o de pleno derecho de las mismas y su expulsión del mercado, lo que así prevén expresamente los arts. 8.2 LCGC y 83 TRLGDCU, de modo que las cláusulas se tendrán por no puestas, eliminándolas del contrato de préstamo hipotecario, aunque manteniendo la vigencia de éste sin aplicación de las mismas. Además, efecto de la nulidad será también destruir las consecuencias del contrato ineficaz, o de la cláusula nula, y borrar sus huellas como si no hubiesen existido, restableciendo la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido nunca la cláusula. Varias cuestiones deberán tenerse en cuenta en relación con las consecuencias de la nulidad o nulidades que se declaran en este juicio: en primer lugar, el contrato de préstamo hipotecario seguirá subsistente sin la cláusula o cláusulas nulas, sin integración ni moderación alguna de su contenido; la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de las cláusulas nulas, tendrá lugar desde la fecha en que comenzó a aplicarse dicha cláusula o cláusulas nulas, esto es, desde la fecha en que se efectuara cada uno de los respectivos pagos, no pudiendo aplicarse ninguna limitación al carácter retroactivo de la declaración de nulidad, más que la pudiera derivarse de la eventual prescripción de la acción de resarcimiento, en caso de haberse alegado. La parte demandada ha alegado el retraso desleal en el ejercicio de la acción, y que ello tiene influencia en relación, bien directamente en relación con la propia pretensión de devolución de las cantidades solicitadas como consecuencia de la nulidad de las cláusulas objeto de impugnación en este juicio, o bien respecto de la condena al pago de los intereses legales de dichas cantidades. La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que el retraso desleal, que opera necesariamente antes del plazo de prescripción de la acción de que se trate, tiene su fundamento específico la contravención del principio de buena y el abuso de derecho del art. 7º.1 CC, y que por ello, para su apreciación, además de la omisión del ejercicio del derecho y el transcurso de un dilatado periodo de tiempo, es necesario probar una deslealtad objetiva respecto de la razonable confianza suscitada en que la otra parte ya no ejercitará la acción. Tal doctrina no es de aplicación a este juicio. como igualmente ha declarado jurisprudencia reiterada, por un lado, porque dicha doctrina es de aplicación a los supuestos de anulabilidad en los que hay plazo de caducidad o prescripción, y en el presente caso, se está ejercitando una acción de nulidad de una cláusula abusiva. que como es sabido, es una nulidad absoluta o de pleno de¡echo e imprescriptible; debiendo quedar el consumidor indemne de las consecuencias de dicha cláusula conforme al principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea. En conclusión, ningún retraso desleal puede apreciarse cuando la reclamación de las cantidades se insta al mismo tiempo que la nulidad de pleno derecho de la cláusula, y por tanto, la alegación de la parte demandada ha de ser desestimada. Respecto de la cláusula suelo, no habiendo sido discutida la cantidad que, en tal concepto, se ha liquidado por la entidad demandada, calculada hasta la fecha de la efectiva eliminación de la cláusula, y basada en una simulación hecha a través de una herramienta informática o de una hoja de cálculo, que incluye la comparación de los dos escenarios, con y sin aplicación de la cláusula suelo, la condena lo será a la suma aceptada por ambas partes en el acto de la audiencia previa. No habiendo sido discutida tampoco en la audiencia previa la cantidad que, en caso de considerarse nula las dos cláusulas de atribución de gastos objeto de este juicio, ha de devolverse por parte de la entidad financiera al consumidor, no habiendo sido consideradas las consecuencias de dicha nulidad, como hecho controvertido en dicho acto. La condena por estas cláusulas lo será a la suma de 458,51 euros, por los conceptos de Notaría y Registro de la Propiedad, por los porcentajes e importes que ambas partes han aceptado como correctos en dicho acto, y de conformidad con los criterios jurisprudenciales vigentes. Y no habiendo sido discutida, tampoco en la audiencia previa, la cantidad que, en caso de considerarse nula la cláusula que establece la comisión de apertura, ha de devolverse por parte de la entidad financiera al consumidor, no habiendo sido considerado ello tampoco como hecho controvertido del presente juicio, la condena por esta cláusula lo será a la suma de 510'86 euros, aceptada como conecta por ambas partes. Finalmente, señalar que, con el dictado de la presente sentencia, debe considerarse se agotan todas las consecuencias económicas y jurídicas que se pudieran derivar de la declaración de nulidad de las cláusulas objeto de este juicio. Ello, por un lado, conforme a los principios de preclusión y cosa juzgada material de los arts. 400 y 222 LEC, pero, especialmente, también, en consonancia con el ya mencionado principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea, y el carácter de norma imperativa y de orden público de la Directiva 93/13/CEE. En cuanto a la prescripción de la acción de resarcimiento, por la parte demandada se ha alegado dicha excepción de prescripción de la acción resarcitoria de las cantidades reclamadas en este proceso, como consecuencia de la nulidad de las cláusulas de atribución de gastos a la parte prestataria, y la comisión de apertura. Señala el Juez que hay que partir de que ésta no ha sido una cuestión pacífica entre las Audiencias Provinciales, habiéndose mantenido diferentes posturas, Y el juzgador, aunque no desconoce que esta cuestión del "dies a quo", o día inicial del cómputo del plazo de prescripción de la acción de resarcimiento, ha dado lugar, recientemente, al planteamiento de una nueva cuestión prejudicial al TJUE por parte de nuestro Tribunal Supremo, en su auto de 22-07-21, hasta tanto se resuelva tal cuestión, considera procedente mantener el criterio establecido por la Audiencia Provincial de Málaga, y como consecuencia de ello, entendiendo que dicho plazo debe computarse desde la declaración judicial de nulidad de la cláusula, que se lleva a cabo a través de la presente sentencia, la alegación de prescripción de las cantidades reclamadas, formulada en este proceso, debe ser desestimada. Añade que la suma o sumas a devolver se incrementarán con los intereses legales del dinero, devengados desde la fecha de cada uno de los pagos, conforme a lo dispuesto en el art. 1303 CC, pues no nos encontramos propiamente ante intereses moratorios del art 1108 CC, sino ante "frutos o rendimientos de un capital", a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación del principio de la restitución íntegra de las prestaciones realizadas, y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencia del TS nº 123/17, de 24 de febrero). En el caso de la cláusula de gastos, como ha declarado también la jurisprudencia, resulta de aplicación analógica lo dispuesto en el art. 1896 CC en relación al cobro de lo indebido, cuando dispone que "el que acepta un pago indebido, si hubiera procedido de mala fe, deberá abonar el interés legal cuando se trate de capitales, o los frutos percibidos o debidos percibir cuando la cosa recibida los produjere", considerándose "que la calificación de la cláusula como abusiva, en cuanto fue impuesta sin negociación alguna por la entidad financiera, en contra de lo que establecían las normas imperativas de aplicación en cada caso, es equiparable a la mala fe del predisponente. En conclusión, en estos casos, conforme al citado art. 1896 CC, deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se benefició del pago indebido, considerándose que esta regla del art. 1896 CC excluye, "por su especialidad e incompatibilidad", la regla general de los arts. 1101 y 1108 CC, no considerándose pues que, en este caso, nos encontramos propiamente ante los intereses moratorios del art 1108 CC. Señalar que, aun cuando ello ni siquiera se hubiera solicitado expresamente en la demanda, por aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea, el juez, incluso de oficio, debe acordar que, conforme a los principios restitución íntegra de las prestaciones, la máxima protección que debe dispensarse a los consumidores, y la interdicción del enriquecimiento sin causa y el cobro de lo indebido, las sumas a devolver se incrementarán con los intereses legales del dinero devengados desde la fecha de cada uno de los pagos hasta la fecha de la presente sentencia. Además, conforme a lo dispuesto en el art. 576 LEC, las cantidades objeto de condena devengarán los intereses procesales desde la fecha de la presente sentencia. En cuanto a los gastos procesales, el art. 394 LEC establece el principio del vencimiento en materia de costas, y en el presente caso considera el Juez que nos encontramos ante un supuesto de estimación sustancial de la demanda, aunque la cantidad reconocida en la sentencia no coincida exactamente con lo solicitado en el escrito inicial. En efecto, aunque con carácter general, la jurisprudencia ha declarado que la interpretación de la estimación sustancial de la demanda debe llevarse a cabo de forma restrictiva, no resultando de aplicación cuando la diferencia entre ias cantidades solicitada y concedida es considerable (pues no permite hablar de un vencimiento de las pretensiones, sino más bien de equidad en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico); dicha interpretación debe ser matizada en el ámbito de los consumidores en que nos encontramos. Partiendo del principio de efectividad del Derecho de la Unión Europa, en este ámbito, la jurisprudencia del TJUE ha declarado que es necesario mantener el efecto disuasorio en la utilización de cláusulas abusivas por parte de empresarios y profesionales, otorgando al consumidor la máxima protección a fin de que quede indemne de la aplicación de dichas cláusulas, restableciendo así totalmente la situación de hecho y de derecho que hubiera tenido en caso de no aplicarse la cláusula nula. Por ello, en este ámbito de los consumidores, el concepto de estimación sustancial de la demanda no puede ser tan estricto como en el resto de supuestos, pues si el consumidor, a pesar de vencer en el litigio. tiene que pagar a su abogado y procurador, se produciría el que se ha dado en llamar efecto disuasorio inverso, desanimando a los consumidores a promover la declaración de abusividad de este tipo de cláusulas. Tampoco puede olvidarse el carácter principal de la acción de nulidad que se ejercita en estos juicios, en relación con el carácter subsidiario de la acción de resarcimiento que la acompaña. Este criterio, que ya venía encontrándose en numerosa jurisprudencia (véase, por ejemplo, el fundamento de derecho quinto, de la sentencia del TS nº 419/17, de 4 de julio, o el fundamento de derecho octavo de la sentencia del TS nº 265/15, de abril), ha quedado corroborado por la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, asuntos C-224/19 y C-259/19. Por todo ello, sin desvirtuar el concepto de estimación sustancial, para apreciarla, deberán tenerse en cuenta las circunstancias de cada caso, y en mi opinión, los parámetros principales a tener en cuenta habrán de ser, en primer lugar, el número de cláusulas impugnadas en relación con las que han sido estimadas, y después, en menor medida, las consecuencias económicas reconocidas en la sentencia, en relación con las solicitadas en la demanda inicial, y en última instancia, en caso de duda, resolver las dudas siempre a favor del consumidor. Aplicando los anteriores principios al presente caso, habiéndose declarado la nulidad de las tres cláusulas impugnadas en este juicio, aunque la cantidad reconocida no coincida con lo que inicialmente se solicitaba en la demanda, considero nos encontramos ante un supuesto de estimación sustancial, y como consecuencia de ello, como si se tratara de una estimación íntegra, por aplicación del principio de vencimiento del art. 394.1 LEC, las costas del juicio se imponen a la entidad demandada. No varía esta consideración, ni el hecho de que en la sentencia se fije una condena con reserva de liquidación al amparo del art. 219 LEC, cuando en la demanda se solicitaba la condena a una cantidad líquida a devolver; ni viceversa, es decir, que en la sentencia se condene finalmente a una cantidad líquida cuando en la demanda se solicitaba la condena con reserva de liquidación, pues en ambos casos, en definitiva, lo que permanece es el vencimiento sustancial de la pretensión del consumidor, que no es otra que la declaración de nulidad de la cláusula en cuestión y la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la misma. Tampoco varía esta consideración el hecho de que, antes de la contestación a la demanda, el banco se haya allanado a la nulidad de dos de las cláusulas que son objeto de impugnación en este juicio, así como a la devolución de parte de la suma reclamada como consecuencia de dicha/s nulidad/es; y ello, no sólo porque el allanamiento no ha sido total, sino parcial, sino también porque, conforme a lo dispuesto en el art. 395.1 LEC, consta que, con carácter previo a la presentación de la demanda, por el consumidor ya se formuló reclamación extrajudicial a la entidad financiera respecto de la pretensión objeto del allanamiento, por lo gue, siendo válido y fehaciente dicho requerimiento previo, en cualquier caso, las costas de este juicio se impondrían a la parte demandada, deduciéndose la mala fe del banco de su negativa a llegar a cualquier acuerdo con la prestataria, defendiendo en su respuesta que no procedía la devolución de suma alguna por causa de prescripción o caducidad, obligándole con ello a acudir a la vía judicial. En definitiva, estima sustancialmente la demanda formulada por la parte demandante, y en virtud de ello declara la nulidad de la cláusula suelo relativa a la limitación del tipo de acotación mínima del 4'00%, de las cláusulas relativas a la atribución de gastos a la parte prestataria, y de la cláusula que establece la comisión de apertura, contenidas en las estipulaciones tercera bis, quinta y cuarta, de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 10-07-98, otorgada en Mijas, ante Notario, y en la cláusula quinta, de la escritura pública de ampliación de hipoteca, de fecha 20-01-06, otorgada en Fuengirola, ante Notario, cláusulas que se eliminan y se tienen por no puestas, debiendo abstenerse la entidad demandada de aplicarlas en lo sucesivo, manteniéndose la vigencia del contrato sin aplicación de las mismas. Condena a la entidad demandada a abonar a la parte demandante las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo declarada nula hasta su efectiva eliminación, ascendentes a la suma de 825'12 euros como percibidos en exceso por la entidad bancaria por la aplicación de esta cláusula hasta la fecha de su eliminación en el año 2013. Condena a la entidad demandada a abonar a la parte demandante las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de las cláusulas de atribución de gastos declaradas nulas, ascendentes a la suma total de 458'51 euros. Condena a la entidad demandada a abonar a la parte demandante la cantidad cobrada indebidamente en aplicación de la cláusula que establece la comisión de apertura declarada nula, ascendente a la suma de 510'86 euros. Condena a la entidad demandada al pago del interés legal de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de las cláusulas anuladas. desde la fecha en que se efectuó cada uno de los pagos por parte del consumidor, cantidad ascendente. por lo que se refiere a la cláusula suelo, a la suma de 335'62 euros hasta la fecha de 5-07-21, y a la que habrían de añadirse los intereses que se continúen devengado de las cantidades cobradas en exceso, hasta la fecha de esta sentencia; devengando, a su vez, dichas cantidades el interés de mora procesal establecido en el art. 516 LEC. desde la fecha de esta sentencia y hasta su completo pago. Declara que, en relación con las cláusulas suelo, las relativas a la atribución de gastos a la parte prestataria, y la que establece la comisión de apertura objeto de este juicio, las consecuencias económicas de su aplicación entre las partes del préstamo hipotecario, quedan agotadas con las fijadas en la presente sentencia. Y condena a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas por razón del presente proceso.

CUARTO.- Considerando que, alegado como primer motivo del recurso la prescripción de la acción de restitución de las cantidades que derivan de las cláusulas declaradas nulas, es de ver que la doctrina tradicional sobre la materia debe ser matizada en atención a la reciente sentencia del TJUE de 25 de enero de 2024, en la que se declara que el plazo de prescripción no empezará a correr sino desde que el consumidor tenga conocimiento del carácter abusivo de la cláusula. Rechaza así el Tribunal Europeo que pueda computarse el plazo prescriptivo desde el momento en que se realizó el pago, pero también incluso desde que haya una jurisprudencia consolidada en la materia, pues es contrario al principio de efectividad del Derecho de la Unión, dado que el consumidor se encuentra en una situación de inferioridad respecto al profesional, en particular en cuanto al nivel de información, y no se puede presumir que la información de que dispone el consumidor, más escasa que la del profesional, incluya el conocimiento de la jurisprudencia nacional en materia de derechos de los consumidores, a pesar de que dicha jurisprudencia esté consolidada, habida cuenta del carácter ocasional, o incluso excepcional, que para ellos tiene la celebración de un contrato que contenga una clausulado como el que es objeto de litis. El TJUE vino a confirmar y precisar esta doctrina en las sentencias de fecha 25 de abril de 2024, dictadas en los Asuntos C-484/21 y C-561/21, en las que viene a concluir que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución; y que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el Tribunal Supremo nacional dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato. Así como también que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Por tanto, de conformidad con la jurisprudencia del TJUE, el inicio del plazo de prescripción no comienza hasta que se declara la nulidad de la cláusula, sin perjuicio ello de que pueda probarse que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha Resolución, en cuyo caso el inicio del plazo de prescripción se sitúa en el momento en que el consumidor tenga un conocimiento efectivo de la abusividad de la cláusula, y a tales efectos, como esta Sala tiene reiterado, se habrán de tener en cuenta las siguientes cuestiones, a saber: La doctrina general que la jurisprudencia sienta sobre la prescripción de acciones, configurándola como una institución odiosa y de interpretación restrictiva, y que en lo relativo al término inicial a partir del cual ha de iniciarse el cómputo del plazo correspondiente, declara que la indeterminación del día inicial o las dudas que sobre el particular puedan surgir no deben en principio resolverse en contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado, sino en perjuicio de quien pretende la extinción ( sentencia del TS de 10 de marzo de 1989). Relacionado con lo anterior, y conforme a lo dispuesto en el artículo 217.3 de la LEC, la prueba sobre los elementos constitutivos de la prescripción constituye un hecho obstativo que debe ser acreditado por el demandado de manera que él tiene la carga de la prueba. No es de aplicación en estos casos el principio de facilidad probatoria ( artículo 217.7 LEC) , pues si bien es cierto que resulta sumamente difícil que el demandado pueda probar cuándo el actor conocía la abusividad de la cláusula (no obstante, habrá posibilidades de dicha prueba como por ejemplo si hubiera habido una reclamación extrajudicial), mayor prueba diabólica supone que el consumidor tenga que probar un hecho negativo como es que desconocía la abusividad de la cláusula. A lo que debemos añadir que para el caso de contratos que estuvieran consumados o extinguidos, el inició del cómputo se iniciará ya desde esa consumación o extinción, ello por razones de seguridad jurídica, sino también porque consideramos aplicable la norma de inicio del cómputo recogida en el artículo 1301.2 del Código Civil, que establece la consumación del contrato como la fecha de inicio de las acciones de nulidad cuando concurra error o dolo, entendiendo que esta abusividad de las cláusulas suponen en definitiva una actuación dolosa de la prestamista. En el supuesto de autos, conforme a lo expuesto, es claro que la reclamación de los gastos correspondientes a las cláusulas declaradas nulas no está prescrita, primero, porque es la sentencia apelada la resolución que declara la nulidad de la cláusula de gastos al considerarla cláusula abusiva, y, segundo, porque en absoluto se ha probado por la entidad demandada, a quien incumbe tal carga conforme a la doctrina del TJUE expuesta, que el concreto prestatario que nos ocupa tuviese o podía razonablemente tener conocimiento del carácter eventualmente abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución, conocimiento que no se puede presumir por el mero hecho de que el Tribunal Supremo dictase el 23 de diciembre de 2015 una sentencia de la que se hiciese eco el gabinete de prensa del Alto Tribunal o la OCU, siendo necesario a tales efectos una prueba específica por parte de la entidad bancaria de que el consumidor tuvo conocimiento con antelación de los elementos subjetivos y objetivos, de hecho y de derecho, suficientes para ejercitar su acción en un momento anterior; por lo que ante la falta de prueba de tales extremos, hemos de partir, como se ha dicho, de la sentencia que declaró la nulidad por abusiva de la cláusula controvertida, por lo que es obvio que el plazo legalmente establecido para el ejercicio de la acción ni siquiera habría empezado a correr. Por lo que en este caso la reclamación no puede considerase prescrita, ya se considere aplicable el plazo de 5 años que contempla el artículo 1964 del Código Civil tras la reforma del precepto operada por Ley 42/2015, de 5 de octubre, ya, y ello con mayor motivo, se considere aplicable el de 15 años que establecía el citado precepto antes de la reforma por Ley 42/2015, atendida la fecha del contrato y el régimen transitorio que establece la expresada Ley, atendida la fecha de la resolución judicial que ha declarado el carácter abusivo de la cláusula relativa a los gastos, y ello ni aun considerando la reclamación extrajudicial llevada a cabo por el demandante, en que podría considerarse que ya sí el consumidor era consciente de la eventual nulidad de la cláusula de gastos. El motivo debe, pues, rechazarse. Respecto a la comisión de apertura, la sentencia de primera instancia estima la demanda en este punto y declara la nulidad de las cláusulas de gastos y de comisión de apertura y condena a la entidad prestamista, ahora apelante, a pagar al demandante las cantidades abonadas por tales conceptos. En base a la reciente jurisprudencia del TJUE, la Sala Primera del Tribunal Supremo modifica su doctrina contenida en la sentencia de pleno nº 44/2019, de 23 de enero, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente. A continuación, la Sala sintetiza la doctrina del TJUE sobre la forma de llevar a cabo el control de transparencia y de abusividad. Para evaluar el control de transparencia la Sala parte del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, asumido en el apartado 57 de la sentencia del TJUE que indica que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». En las normas de transparencia bancaria, la comisión de apertura tiene un tratamiento específico, diferente al del resto de las comisiones bancarias. Comprendiendo la comisión de apertura los gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará "comisión de apertura" y se devengará por una sola vez. Según el apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994: la comisión debía comprender todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; debía integrarse en una única comisión que debía denominarse comisión de apertura; esta comisión solo se devengaría una vez; y se deben especificar en la cláusula su importe, su forma y fecha de liquidación. Este tratamiento diferenciado entre la comisión de apertura y las restantes comisiones bancarias se mantuvo en la redacción originaria de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Y se establecía: "b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito... "Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito". En la actualidad, este régimen legal está contenido en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuyo artículo 14, relativo a las normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios, establece lo siguiente: "3. Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse. 4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la prestamista ocasionada por la concesión del préstamo...". Hay que destacar que esta comisión de apertura responde a gastos «inherentes» a la actividad ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, por lo que no incluye ningún otro tipo de gastos que no resulten inherentes a esa concesión. En el caso, para resolver el motivo del recurso relativo a la validez de la comisión de apertura, hemos de partir de la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) nº 816/2023, de 29 de mayo. El Tribunal Supremo parece apuntar a un análisis casuístico de cada cláusula al afirmar que "no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada". En cuanto al juicio de transparencia, el Tribunal Supremo confirma que se cumplen todos los requisitos de transparencia previstos en la normativa nacional aplicable al momento de celebrar el contrato. A continuación, parece enunciar los demás requisitos que deben concurrir para que la cláusula sea transparente y exige que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios ligados a la comisión de apertura y que no haya solapamiento de comisiones por el mismo concepto. De este modo, en primer lugar afirma que el consumidor puede entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida porque la cláusula figura claramente en la escritura pública de modo individualizado respecto del resto de comisiones; sus términos están resaltados; su lectura permite conocer que la comisión consiste en un pago único e inicial; su coste está predeterminado e indicado numéricamente y es uno de los conceptos que integra la TAE; y los prestatarios conocieron su cobro en la misma fecha inicial del contrato. En segundo lugar, sostiene que el consumidor puede entender que no hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que en el contrato "no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente". El resto de comisiones reflejadas en el contrato son "por conceptos distintos y claramente diferenciados". Por lo que se refiere al juicio de abusividad, no es un requisito de validez la justificación de en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura y, respecto a la proporcionalidad del importe, el Tribunal Supremo concluye que "con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 euros sobre un capital de 130.000 euros sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Partiendo de lo expuesto, la comisión de apertura objeto de controversia en el presente procedimiento cumple todos los requisitos de transparencia previstos en la normativa nacional aplicable al momento de celebrar el contrato: la comisión comprende todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; se integra en una única comisión que se denomina comisión de apertura; esta comisión solo se devengaría una vez; y se especifica en la cláusula su importe, su forma y fecha de liquidación. Además, la cláusula figura claramente en la escritura pública de modo individualizado respecto del resto de comisiones; sus términos están resaltados; su lectura permite conocer que la comisión consiste en un pago único e inicial; su coste está predeterminado e indicado numéricamente y es uno de los conceptos que integra la TAE; y el prestatario conoció su cobro en la misma fecha inicial del contrato. Por último, su importe no excede del coste medio de comisiones de apertura establecido en la citada sentencia del Tribunal Supremo. Por lo expuesto, cabe concluir que, en este caso concreto, la cláusula es transparente y no abusiva y, por lo tanto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por BBVA en este punto, dejando sin efecto exclusivamente la nulidad de la estipulación que regula la comisión de apertura y la condena a la entidad demandada al pago de 510'86 euros más sus intereses. Entiende la Sala que los intereses relativos al importe de la cláusula de gastos, cuya nulidad se mantiene, son los correctos, y coincide en este punto con el apelado en que no se hizo alegación alguna en relación a la pretensión relativa a la condena a los intereses legales. Por la entidad demandada solo se señalaba que, en caso de estimación de la demanda, debían reducirse los intereses en alguna medida. Y ciertamente, en el recurso de apelación se introduce lo que el apelado denomina "una cuestión nueva" que no fue alegada de forma específica en la primera instancia y debe ser desestimada. El artículo 1303 del Código Civil es claro: la restitución ha de producirse con los frutos o intereses correspondientes. Y como se parte de la base de una deuda de valor, se presume que la cantidad es susceptible de producir intereses al tipo del interés legal, y que, de haberla disfrutado el acreedor, hubiera podido obtener dicho rendimiento. Tampoco se ha acreditado en la primera instancia que pueda aplicarse la doctrina del retraso desleal a la petición de restitución, como se ha expuesto al razonar esta Sala sobre la prescripción desestimada. Y en cuanto a las costas de la primera instancia, procede mantener el pronunciamiento condenatorio en costas a la entidad demandada. El artículo 394 de la LEC establece con carácter general en nuestro ordenamiento procesal civil el principio objetivo del vencimiento, al disponer en su apartado 1º que "las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serías dudas de hecho o de derecho", aclarando el párrafo 2º del mismo apartado que "para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares". Estableciendo en el párrafo segundo que si fuera parcial la estimación de la demanda, cada parte abonara sus costas y las comunes por mitad. No obstante, en el caso, nos encontramos en un litigio en que se ejercita una acción basada en la legislación que desarrolla la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas. El Tribunal Supremo en las sentencias de Pleno nº 419/2017, de 4 de julio, y nº 472/2020, de 17 de septiembre, así como en la posterior nº 510/2020, de 6 de septiembre, ha declarado que la excepción a la regla general del vencimiento en la imposición de las costas de primera instancia que establece el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, basada en la existencia de serias dudas de derecho, no es aplicable en los litigios en que se ejercita una acción basada en la legislación que desarrolla la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados celebrados con consumidores. El Tribunal Supremo argumenta que ha basado esta decisión en el principio de primacía del Derecho de la UE, que obliga a los jueces de los Estados miembros a inaplicar una norma de Derecho interno cuando la considere contraria al Derecho de la UE. Se entiende que se trata de una exigencia derivada de los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, mantenido por el TJUE. Principio que se aplica incluso en casos de estimación parcial en litigios de abusividad de condiciones generales de la contratación. La sentencia acoge, y esta Sala mantiene, la nulidad la cláusula de gastos. La sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, a la cual se remite la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, ha determinado que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales. La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio. Y en el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, en sentencia de 25 de noviembre de 2023, que señala que imponer al consumidor la carga de asumir el pago de una parte de las costas procesales en un procedimiento de ejecución hipotecaria, tras la declaración de nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, infringe el principio de efectividad del Derecho comunitario en materia de protección de consumidores al tiempo que tergiversa el principio de disuasión de los profesionales en cuanto al uso de dichas cláusulas, al generar un efecto disuasorio inverso que perjudica al consumidor. Insistiendo en esta imposición de costas ante la declaración de nulidad de una de las cláusulas contenida en el contrato, y en aplicación de la anterior doctrina, en la sentencia del TS de 26 de septiembre de 2023 donde, declarada la nulidad por la Audiencia Provincial de la cláusula de gastos y la validez de las cláusulas suelo y de comisión de apertura, el TS revoca la no imposición de costas y determina la procedencia de imponer las costas al Banco. Procede, en consecuencia, mantener también el pronunciamiento sobre costas que realiza la sentencia ahora revisada.

QUINTO.- Considerando que, al prosperar, siquiera parcialmente, el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, no debe hacerse especial atribución de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.