Sentencia Civil 274/2026 Audiencia Provincial Civil nº 5 de Málaga, Rec. 1356/2022 de 31 de marzo del 2026

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada por el jugado de instancia nº 140/2022 con fecha trece de junio de dos mil veintidós en el juicio ordinario nº 1719 2017 cuyo fallo es del tenor literal recogido en el antecedente de hecho de primero de esta resolución, y que acuerda, estimando la demanda deducida:

a) Declarar que es radicalmente nulo e inexistente por simulación absoluta , el aparente negocio jurídico plasmado en la escritura de extinción del condominio suscrita por los litigantes en fecha 24 de octubre de 2001 , otorgada ante el Notario Don Juan Luis Gómez Olivares , bajo el número 4.938 de su protocolo .

b) .-La carencia de efectividad jurídica, por nulidad del título que lo causó el asiento e inscripción en el Registro de la Propiedad donde consta aquella , por lo que procede si cancelación.

c) Cancelar la inscripción contradictoria de dominio , haciéndose constar como titulares al 50 % de la finca registral NUM000 según escritura de compraventa de 11 de septiembre de 1987 otorgada ante el Notario Don Tomas Brioso Escobar con imposición de costas a la demandada . las

Interpone recurso de apelación la parte actora denunciando infracción de normas procesales de imperativa observancia cometidaS en el juicio y en concreto los arts 285, 287, 289, 264, 265, 299 , 382 y siguientes 429.1 todas ellas de la LEC y 18 CE y ello por no aplicar las normas de obligado cumplimiento a la proposición , admisión y práctica de la prueba ya mencionadas en el recurso de reposición formulado en el acto de juicio y que fue desestimado por el juzgador . Además de la anterior infracción y para el caso de que fuera desestimado , entiende que la sentencia dictada incurre en error en la valoración de la prueba y aplicación del derecho sustantivo al fondo del asunto .

Por todo ello interesa el recurrente se dicta sentencia mediante la cual se estime el recurso deducido y se dicte resolución acordando decretar la nulidad de las actuaciones estimando : 1.- La inadmisión de la prueba de reproducción de audio por no haber sido propuesta en el momento procesal oportuno remitiendo las actuaciones al juzgado competente para que dicte la decisión procedente y 2. Para el caso de rechazarse la anterior petición , se dicte sentencia con revocación de la dictada en la instancia y en consecuencia se absuelva a la demandada de las pretensiones deducidas por el demandante , manteniendo la escritura de extinción de condominio de fecha 24-10-2021, por inexistencia de prueba en contrario contra la presunción de validez del negocio, así como contradicción entre la valoración de la prueba de grabación amen de la ilicitud de la misma y el resto de las practicadas , todo ello sin expresa condena en costas , dada la complejidad de las cuestiones tratadas .

SEGUNDO.-La parte apelada y actora en la instancia se opone al recurso deducido de contrario, negando la concurrencia de ninguno de los motivos alegados. En cuanto al primero insiste en la licitud de la prueba de audio aportada, de especial importancia en el litigio dadas las circunstancias concurrentes al mismo, pues acredita con la misma la simulación o la apariencia de un contrato en el que dijo recibir una cantidad de dinero que no fue entregada debiéndose el otorgamiento de la escritura al miedo de la demandada a que pudiera incluirse en el patrimonio familiar de una tercera persona pero reconociéndose expresamente y en distintas ocasiones que la propiedad, a pesar de la escritura pública sigue perteneciendo a ambos hermanos por partes iguales, interponiéndose la correspondiente acción ante la negativa de la hermana del actor, hoy apelante , a reconocer esa titularidad real, siendo por tanto el audio una prueba esencial , habida cuenta la controversia surgida entre ambos hermanos .No se incurre en infracción alguna en cuanto a la admisión y pronunciamiento en elación con la prueba del audio de la grabación denunciada, no siendo cierto la privación de prueba al respecto que la apelante denuncia, siendo a la apelante quien ha mostrado pasividad a la hora de aclarar la licitud, autenticidad, en relación de participación directa de la actora en la misma .Niega defectuosa valoración de la prueba dado que todos los elementos afirmados por la demanda en cuanto a la realidad de la escritura de extinción y el precio son desacreditados en la grabación transcrita. En cuanto a la prescripción se trae a colación la abundante doctrina jurisprudencial del T Supremo que declara como imprescriptible la acción de nulidad radical en los supuestos de contratos simulados. Por todo ello interesa el dictado de sentencia en la cual desestimando el recurso de apelación deducido se dicte sentencia confirmando en su integridad la sentencia dictada por el juzgado de 1º instancia con expresa imposición de las costas de segunda instancia a la recurrente.

TERCERO.-En orden a resolver esta alzada, debemos tener en cuenta que estamos ante la resolución de un recurso de apelación, a la luz de las alegaciones de la parte recurrente en su escrito de formalización del recurso, de modo que el Tribunal ad quem tiene plena capacidad para un renovado análisis de los hechos, aunque limitado a las cuestiones planteadas, es decir, puede conocer plenamente del objeto litigioso pero con las limitaciones que representan las peticiones de las partes y el principio de la reformatio in peius, que supone que la resolución que se dicte en esta alzada nunca puede ser más perjudicial para el apelante. Se trata, en definitiva, de traer a un órgano jurisdiccional superior la cuestión controvertida, teniendo en cuenta los términos en que ha sido resuelta por el Juez a quo, con la limitación de que no puede entrar en el análisis de aquellas cuestiones que la resolución dictada en primera ha resuelto y no han sido recurridas por la parte o partes que hayan formulado recurso de apelación. Por ello, una consolidada, constante y reiterada doctrina jurisprudencial, entre las que se puede destacar la Sentencia de 9 de mayo de 2.001 declara que: "los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar o suplir o enmendar las sentencias inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que procede, salvo en aquellos aspectos en los que por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, es decir que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido - por la parte a quien perjudique, al que debe ser tenido como firme y con autoridad de cosa juzgada - art. 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento ( sentencias de 21 de abril, 4 de junio de 1993 y 14 de marzo de 1995 )". Vistos los términos del recurso, analizaremos a continuación y por separados los distintos motivos.

Partiendo de estas consideraciones generales se han de examinar los distintos motivos de apelación deducidos en el recurso por la apelante .

Alega la apelante en primer lugar infracción de normas procesales de imperativa observancia cometida en el juicio y en concreto los arts 285, 287, 289, 264, 265, 299 , 382 y siguientes 429.1 todas ellas de la LEC y 18 CE y ello por no aplicar las normas de obligado cumplimiento a la proposición , admisión y práctica de la prueba ya mencionadas en el recurso de reposición formulado en el acto de juicio y que fue desestimado por el juzgador, dado que tacha en primer lugar de ilícita e irregular la grabación que no han sido realizadas de manera libre y espontanea , sino que afirma ha sido conducida y además realizada aprovechando la discapacidad de la demandada , asi por no haber sido transcrita , no ser cierta y no haberse realizado una pericial al respecto.

El art 287 n 1 y 2 de la LEC establece " : 1. Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes.

Sobre esta cuestión, que también podrá ser suscitada de oficio por el tribunal, se resolverá en el acto del juicio. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto sobre el concreto extremo de la referida ilicitud.

2. Contra la resolución a que se refiere el apartado anterior sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, sustanciará y resolverá en el mismo acto del juicio o vista, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en la apelación contra la sentencia definitiva."

Sobre la cuestión que nos ocupa traemos a colación SAP, Civil sección 14 del 24 de julio de 2024 ( ROJ: SAP M 12241/2024 - ECLI:ES:APM:2024:12241) Sentencia: 359/2024 Recurso: 246/2024

" SÉPTIMO.-En torno a la nulidad de una prueba por ilicitud, esta sala, en sentencia de 21 de diciembre de 2012 (rec. 477/2012 ), recogiendo la sentencia de la sección 10ª de esta Audiencia Provincial de Madrid de 11 de marzo de 2008 , ya argumentó:

"El carácter procesal del derecho a la prueba se encuentra delimitado, entre otros aspectos, por las reglas que para su proposición establece con carácter general -para cualquier prueba - o con carácter específico -para cada medio probatorio- la Ley de Enjuiciamiento Civil. Como recuerda con reiteración nuestro Tribunal Constitucional, estamos en presencia de un derecho de configuración legal, motivo por el cual el legislador puede regular su ejercicio como estime más oportuno. En este sentido véanse, v. gr., SSTC 88/2004, de 10 de mayo, (FJ 4 .º); y 121/2004, de 12 de julio , (FJ 2.º). Prueba ilícita es aquella en cuyo origen u obtención se ha vulnerado un derecho fundamental. Esta noción se colige, de un lado, del art. 11.1 LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , que establece: «[...] No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales». Este precepto introdujo por primera vez en nuestro sistema procesal una norma que formula, de manera expresa, la proscripción de la prueba ilícita, como consecuencia de la doctrina que, respecto de este particular había establecido el Tribunal Constitucional en su Sentencia 114/1984, de 29 de noviembre . Y, de otro, el art. 287 LEC 1/2000 , en el que se previene: « Ilicitud de la prueba.- 1. Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes. Sobre esta cuestión, que también podrá ser suscitada de oficio por el tribunal, se resolverá en el acto del juicio o, si se tratase de juicios verbales, al comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto sobre el concreto extremo de la referida ilicitud. 2. Contra la resolución a que se refiere el apartado anterior sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, sustanciará y resolverá en el mismo acto del juicio o vista, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en la apelación contra la sentencia definitiva». Este es el criterio que mantiene tanto el Tribunal Constitucional, v. gr., STC 64/1986, de 24 de mayo , al advertir que «la tacha que puede oponerse a las pruebas según la doctrina antes dicha, es la vulneración de derechos fundamentales que se cometa al obtener tales pruebas, pero no la que se produzca en el momento de su admisión en el proceso o de su práctica en él, pues respecto de estos últimos momentos los problemas que se pueden plantear se reconducen a la regla de la interdicción de la indefensión ...» cuanto el Tribunal Supremo, Sala Primera, núm. 386/2007, de 29 marzo (RJ 2007760), al señalar que «... La ilicitud no ha de referirse a la prueba en sí, sino al modo en que la misma se consigue, y cuando se emplean medios ilícitos ...». (...). El derecho a utilizar los medios probatorios pertinentes para la defensa obliga a mantener un concepto de prueba ilícita lo más restrictivo posible al objeto de permitir que el mencionado derecho despliegue su mayor eficacia y virtualidad. Ello comporta limitar el alcance de la prueba ilícita a la obtenida o practicada con infracción de derechos fundamentales. En este sentido, se ha destacado con acierto que el rango constitucional del derecho a la prueba permite, en principio, pronunciarse en favor de la admisibilidad de las pruebas aun cuando se hayan obtenido con vulneración de algún derecho o normas de carácter o rango inferior al constitucional. Esto es, los límites del derecho a la prueba, consagrado en la constitución, determinan que únicamente puedan reputarse ilícitos y no admisibles en el proceso aquellos medios de prueba en cuya obtención se violen derechos fundamentales de rango equivalente o mayor que el derecho a la prueba. (...) Como quiera que los derechos fundamentales constituyen los pilares básicos sobre los que se asienta el ordenamiento jurídico español, las pruebas obtenidas con (o mediante) su vulneración, deben ser repelidas. De este modo, los medios de prueba obtenidos con vulneración de una norma que no tiene dicho rango constitucional, y que en sentido amplio podrían considerarse «ilegales», pueden ser admitidos y valorados en función de la configuración constitucional del derecho a la prueba como fundamental ( art. 24.2 CE ). Cuando en la adquisición del material probatorio no se infrinja ningún derecho fundamental, el medio de que se trate podrá ser, en principio, libremente valorado por el juzgador al realizar la fundamentación fáctica de la sentencia, sin perjuicio de que la responsabilidad civil, penal o disciplinaria en que haya podido incurrir la persona que realice la irregularidad de que se trate. El acto será, desde algún punto de vista, irregular, pero en absoluto ineficaz. El carácter de fundamental que la Constitución confiere al derecho a la prueba, así como el interés del Estado en ofrecer una tutela judicial efectiva, permiten al órgano jurisdiccional apreciar y valorar esta prueba supuesta, pretendida o constatadamente irregular. En este sentido, ya se pronunciaba la STC 114/1984 de 29 de noviembre (...) o el ATS de 18 de junio de 1992 (...). De igual modo, vid. la sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 2 de julio de 1993 (...)"

En cuanto al tratamiento procesal, la misma sentencia continúa: "1. A diferencia de lo que acontece con las pruebas prohibidas por vulneración de una norma de procedimiento ( art. 283.3 LEC ), respecto de las « pruebas ilícitas» no se contempla la falta de admisión inicial. Del tenor del art. 287 LEC se desprende inequívocamente que la cuestión ha de ser suscitada necesariamente a instancia de parte: «Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales- ...». Y lo corrobora, de un lado, que el régimen de impugnación previsto para los casos de no admisión de una prueba, esto es, la reposición y posterior protesta -en el procedimiento ordinario- ( art. 285.2 LEC ) o sólo la protesta -en el procedimiento verbal ( art. 446 LEC ), imposibilita -de iure y de facto- la audiencia bilateral, la contradicción efectiva y la posibilidad de practicar algún medio de prueba orientado a acreditar dicha ilicitud, instrumentos elementales para constatar la vulneración de un derecho fundamental. De otro lado, no parece razonable que la Ley haya concebido conferir un doble mecanismo de protección judicial -uno más restringido y otro más amplio- frente a una prueba ilícita en función del momento - inicial o sobrevenido- en que ésta sea advertida. Además la imposibilidad de inadmisión ab initio de las pruebas ilícitamente obtenidas deriva, al menos, de las tres circunstancias siguientes: a) en primer término, que esta circunstancia puede no ser conocida por el órgano jurisdiccional al tiempo de su introducción en el proceso; b) con independencia del conocimiento que de este extremo pueda tener el órgano jurisdiccional, la Ley no siempre habilita un específico trámite de inadmisión de ciertos medios de prueba (v. gr., respecto de los documentos acompañados a los actos alegatorios iniciales del proceso); y, c) el art. 287 LEC disciplina el momento y el modo en que se ha alegar esta circunstancia, así como determina el procedimiento que ha de observarse para determinar si el medio concernido se encuentra o no incurso en la prohibición establecida en el artículo 11.1 LOPJ . Y si el Juez, sin instancia de parte albergase alguna incertidumbre acerca de si alguna prueba puede tener o no esta calidad, debe promover de oficio la cuestión oportuna, formal y tempestivamente. 2. A su vez, no puede ignorarse que, como sostiene la mejor doctrina, de la dicción del propio art. 287 LEC 1/2000 se sigue que la aptitud subjetiva para cuestionar la pretendida « ilicitud» de un medio de prueba se circunscribe a quien viéndose afectado por la pretendida obtención ilegítima del medio de prueba de que se trate sea «parte» en el proceso. Así, no tienen ni pueden tener intervención en el incidente terceros no litigantes que pudieran haber visto vulnerados sus derechos fundamentales por la prueba ilícita. Estos últimos podrán impetrar del órgano jurisdiccional la tutela de sus derechos instando el planteamiento ex officio iudicis de la cuestión de la ilicitud. 3. Sin perjuicio de que deba efectuarse la correspondiente alegación «de inmediato», esto es, en cuanto sea conocida (mediante su aportación o proposición) la prueba de que se trate, el examen de la cuestión se difiere, necesariamente, «... al comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba ...». Luego de oir a las partes y, en su caso, de la práctica de las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto «sobre el concreto extremo de la referida ilicitud», se establece que (...) «... se resolverá en el acto del juicio o, si se tratase de juicios verbales, al comienzo de la vista ...». La resolución habrá de revestir las solemnidades de «auto» es decir, de una resolución obligatoriamente motivada ( art. 208.2) a pronunciar oralmente y consignándose en el acta el signo o sentido de la decisión y sucintamente su fundamentación ( art. 210 LEC ). 4. Frente a la decisión que recaiga acerca de la ilicitud planteada sólo cabrá recurso de reposición ( art. 287.2), norma ésta que únicamente es de aplicación en el seno de los procedimientos ordinarios, no de los verbales. En estos últimos, no obstante, la remisión genérica en materia de prueba a las disposiciones comunes ( art. 445 LEC ), se establece un régimen particular en virtud del cual «... las partes podrán formular protesta ...» ( art. 446 LEC ). En el primer caso, frente a la resolución que recaiga en el recurso de reposición no cabe interponer ningún recurso. Únicamente cabe reproducir la cuestión en el recurso de apelación que eventualmente se pueda interponer frente a la sentencia definitiva".

En el presente supuesto, la ahora apelante, tras denunciar la ilicitud jurídica de la prueba practicada , y por tanto la nulidad absoluta de las actuaciones procesales, resoluciones judiciales incluidas, que tengan su fundamento en la prueba ilícita, afirma la imposibilidad de valorar tal prueba), tal consecuencia, la imposibilidad de valoración de la prueba, no tiene cabida en este caso al no existir en su obtención vulneración de derechos fundamentales, como pasaremos a exponer.

Examinadas las actuaciones consta que tras el traslado de la demanda deducida por el actor , donde ya se recogía que se aportaba como prueba la grabacion de la conversacion como prueba de que que iba a intentar valrse , solicitando desde ese momento el recimiento a prueba , y consta asimismo como en el hecho octavo hace continuas referencias a la referida prueba , recogiendo la transcripcion literal de los momentos concretos que considera de interes , aclaracion que realiza en cumplimiento de lo establecido en el articulo 382 . 1 para el supuesto de impugnacion y necesario una prueba pericial , limitando las demandada a efectuar en su escrito de contestación a la demanda una impugnación de carácter genérico de la grabación aportada , pero no se denuncia expresamente como prueba ilícita , en los términos establecidos en el art. 287.1 de la citada Ley , pues el citado precepto establece la exigencia legal por parte de la parte que denuncia la ilicitud de la prueba denunciarla de forma inmediata , al objeto de llevar a cabo su tramitación incidental en la forma preceptuada en el texo legal , no siendo procesalmente suficiente una impugnación generaliza en la contestación a la demanda , tal y como expone la apelada en su escrito de oposición .

Es necesario por tanto la inmediatez en la denuncia, trayendo igualmente a colación como en el acto de audiencia previa, al inicio de la misma, se reiteró la impugnación, siendo a continuación, segundo 35 cuando realizó alegaciones al respecto. A mayor abundamiento no consta por parte de la apelante que ni en la contestación a la demanda, ni con carácter previo a la audiencia previa presentara prueba alguna que acreditara la certeza de la alegaciones realizadas o al menos que pongan en duda la veracidad y autenticidad del contenido de la grabación, pero es mas, no consta que con posterioridad, durante la tramitación del procedimiento haya realizado o al menos intentado actividad probatoria al respecto, resultando por tanto inexistente.

No podemos obviar frente a lo alegado por la parte apelante que la grabación aportada, es un medio probatorio reconocido y admitido por nuestra LEC, en concreto el art 382. 1 LEC establece: 1. Las partes podrán proponer como medio de prueba la reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes. Al proponer esta prueba, la parte deberá acompañar, en su caso, transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate y que resulten relevantes para el caso.

2. La parte que proponga este medio de prueba podrá aportar los dictámenes y medios de prueba instrumentales que considere convenientes. También las otras partes podrán aportar dictámenes y medios de prueba cuando cuestionen la autenticidad y exactitud de lo reproducido.

3. El tribunal valorará las reproducciones a que se refiere el apartado 1 de este artículo según las reglas de la sana crítica."

La parte atora " como medio o instrumento de reproducción de la palabra que en modo alguno afecta a ninguno de los derechos fundamentales que ampara constitucionalmente a la hoy recurrente ,consistiendo la prueba aportada la reproducción de una conversación entre los litigantes y la madre de ambos , la cual no puede tacharse de ilícita , máxime cuando el objeto de este procedimiento versa sobre una serie de cuestiones que afectan a los litigantes , y la grabación tiene lugar en el ámbito familiar , dado que los litigantes son hermanos , y por tanto no va a transcender a ningún tipo de proceso en el que intervengan terceras personas , ni en el proceso se diriman intereses de terceros ajenos a dicho ámbito.

Denuncia la parte la usencia de transcripción en la demanda de parte de la grabación que afecta al procedimiento judicial .Ahora bien nos remitimos a los hechos séptimo y octavo de la demanda para explicar las razones por las cuales no se aportó transcrita la grabación completa al afirmar " Se acompaña como prueba de grabación de sonido pen drive que contiene 2 horas y 54 minutos de conversación aclarando que no se aporta la grabación íntegra para que esta no pueda estimarse manipulada o sesgada , sin perjuicio de que a continuación se indiquen los momentos que son de relevancia para el litigio ".

Esta aclaración se realizó en cumplimiento de lo establecido en el artículo 382.1 de la LEC, para el supuesto de que fuera impugnada y solicitada prueba pericial, y fuera necesario verificar si había sido objeto de manipulación o cortes en la grabación , asi en caso necesario , al haber sido aportada la grabación íntegra , ello hubiera permitido verificar que era integra y sin ningún tipo de cortes .

Seguidamente, ya en el hecho octavo de la demanda se transcriben las pocas frases , con una duración de escasos minutos que afectan al litigio , siendo que las frases que transcriben en nada afecta a los derechos fundamentales de la Señora Estrella, transcribiéndose únicamente los momentos concretos que son esclarecedores para el procedimiento y para facilitar el juicio de admisibilidad , Transcripción, que como no puede ser de otra forma, es textual y indica los minutos en que se realiza la misma. Asi la demanda recoge.

A partir del minuto 25 de la grabación Doña Estrella refiriéndose a la vivienda dice textualmente -" La mitad es de mi hermano, se lo he dicho a Eladio y a Salome " (lo que igualmente confirma la Señora Madre).

Minutos 28 al 30 Don Emiliano dice: La casa es de los dos , me quité de la escritura por que iba a tener una hija con Asunción y mama me dijo , yo prefiere que esté todo a nombre de Estrella por lo que pueda pasar y se hizo un escritura ficticia " y Doña Estrella dice : " Eso es de mi hermano y mío y en el momento que se venda , mi hermano cobra lo suyo ".

2 horas con 32 minutos Doña Estrella, refiréndose a la vivienda le dice a su hermano " La mitad es tuya " y la Señora madre dice " Ella no lo niega "

2 horas y 36 minutos Doña Estrella dice igualmente con relación a la vivienda que : " yo no soy la dueña "

Ello nos lleva a concluir por tanto, que aun aportada la grabación íntegra , se ha respetado en todo momento el derecho a la intimidad y se ha destacado lo que realmente afecta a las partes. Por tanto, como bien indica la apelada no es de recibo que se denuncien vulneraciones de derechos fundamentales afirmando que a lo largo de la grabación se habla de una menor (hija del actor) o se haya comentado la enfermedad de la propia demandada, cuando ninguno de estos puntos, como otros que se contienen en la demanda , hayan sido transcritos en la demanda, ni son cuestiones que vayan a ser objeto de la prueba de la que se intente valer la parte, dado que en ningún momento se pueden dar su reproducción , pues esta va a centrarse en los apartados puntuales y concretos que se han transcritos en el escrito de demanda y a los que ya hemos hecho referencia.

Es por ello que el juzgador de instancia concluye y asi se recoge en el ultimo párrafo de el fundamento de derecho, y esta Sala comparte íntegramente las argumentaciones sobre este ,particular : La validez de la prueba cuestionada , en cuanto es el propio actor , y no un tercero quien graba la conversación que mantuvo con su hermana estando preséntela madrede ambos .Es el propio juez a quo quien reconoce que en toda la extensión de la conversación, cuya grabaciones de 2 horas y existen comentarios sobre la vida íntima de la demandada pero el actor en la transcripción que realiza acota los minutos que resultan de interes en este pleito que no trata sobre aspectos de la vida íntima , en los cuales en ni gún momento se va a entrar .El Juzgador afirma como en la conversación y con la lógica comprensión para la misma , teniendo en cuenta las circunstancias personales de la demandada en cuanto a la expresión , se adverada la realidad de lo afirmado por el actor en cuanto a que la vivienda es de ambos, para lo cual basta dar aquí por reproducido al recoger como en el hecho octavo de la demanda en el hecho octavo de la demanda se transcriben las pocas frases, con una duración de escasos minutos que afectan al litigio : asi A partir del minuto 25 de la grabación Doña Estrella refiriéndose a la vivienda dice textualmente -" La mitad es de mi hermano , se lo he dicho a Eladio y a Salome y yo no quiero la parte de el " ( lo que igualmente confirma la Señora Madre )En e el minuto 2horas con 32 minutos Doña Estrella , refiriéndose a la vivienda le dice a su hermano " La mitad es tuya " y 2 horas y 36 minutos Doña Estrella dice igualmente con relación a la vivienda que : " yo no soy la dueña ".Todo esto ha de ser examinado en el contexto de la conversación donde el hoy actor afirma de forma repetida que el también es dueño de la vivienda sin que resulte contradicha ni negada esta afirmación por la demandada,

Traemos a colación la Sentencia Audiencia Provincial de Ciudad Real num 71/2010 de fecha 4 de marzo de 2010 , en la cual no se considera ilícita cuando la hija de los litigantes quien grava la conversación ." Sentado lo anterior, en el presente caso, el demandante que grabó, a través de su hija como mero instrumento o apoyo técnico para verificarla, una conversación mantenida con el Sr. Baltasar , acerca de sus relaciones y vínculos asociativos y comerciales, no puede ser considerada como una prueba ilícita pues se trataba de una conversación entre las dos personas litigantes, sin intervención de un tercero, que sólo fue impugnada en cuanto a su admisión, no en cuanto a su contenido ni autenticidad, y que ha sido transcrita en la causa y admitido su contenido por los intervinientes; consiguientemente, no conculca, ni las disposiciones de la L.E.C., ni ningún derecho fundamental, por lo que no puede ser declarada ilícita, máxime cuando no se ha cuestionado, es más ni siquiera se ha invocado, que se obtuviese empleando algún tipo con violencia o intimidación sobre los interlocutores, sino que estos actuaron libre y voluntariamente, en uso de sus plenas facultades volitivas y cognoscitivas. "

En el mismo sentido la En el mismo sentido la la Sentencia nº 22 /2009 de 3 de febrero de la audiencia Provincial de Madrid Seccon 2º y la sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 13 de octubre de 2010 señala que " el análisis de la ilicitud de la prueba pasa por tener en cuenta que la L. E. C. 1/2.000 ha regulado porvez primera la prueba de reproducción de la palabra o la imagen en los arts. 382 y 383 ; así pues, en principio, si la ley admite éstos medios de prueba, no puede calificarse como ilícita su aportación, sino tan solo en aquéllos casos en los que dicha prueba haya sido obtenida habiendo violado algún derecho fundamental del demandado, puesto que en ese caso tal prueba ha de rechazarse, incluso de oficio por el tribunal, al disponer el art. 11 de la L.O.P.J . que "En todo tipo de procedimientos se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales". En esta materia no puede dejar de ponerse de manifiesto que la sentencia del T.C. 114/1984, de 29 de noviembre declara que: "No hay "secreto" para aquel a quien la comunicación se dirige ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 de la Constitución la retención por cualquier medio del contenido del mensaje. Dicha retención (la grabación en el presente caso) podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aun considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito inconstitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las comunicaciones. Ocurre, en efecto, que el concepto de "secreto" en el art. 18.3 tiene un carácter"formal", en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. Esta condición formal del secreto de las comunicaciones (la presunción "iuris et de iure" de que lo comunica es "secreto" en un sentido sustancial) ilumina sobre la identidad del sujeto genérico sobre el que pesa el deber impuesto por la norma constitucional. Y es que tal imposición absoluta e indiferenciada del "secreto" no puede valer, siempre y en todo caso, para los comunicantes, de modo que pudieran considerarse actos previos a su contravención (previos al quebrantamiento de dicho secreto) los encaminados a la retención del mensaje. Sobre los comunicantes no pesa tal deber, sino, en todo caso, y ya en virtud de norma distinta a la recogida en el art. 18.3 de la C.E , un posible "deber de reserva" que -de existir- tendría un contenido estrictamente material, en razón del cual fuese el contenido mismo de lo comunicado (un deber que derivaría así del derecho a la intimidad reconocido en el art. 18.1 de la norma fundamental). Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera "íntima" del interlocutor, pudiesen constituir atentados al Derecho garantizado en el art. 18.1 de la C.E . Otro tanto cabe decir en el presente caso, respecto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica. Este acto no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 y tan sólo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por lo que a esta última dimensión del comportamiento considerado se refiere, es también claro que la contravención constitucional sólo podría entenderse materializada por el hecho mismo de la difusión ( art. 18.1 de la C.E .). Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución ; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este sólo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado, si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3, se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex art. 18.1, garantía ésta que, "a contrario", no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorias, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación". En aplicación de esta doctrina no puede en modo alguno hablarse de vulneración de derechos fundamentales y por ende, en su incorporación ilícita a las actuaciones, pues uno de los interlocutores es el representante legal de la actora ". Por tanto, no se infringió el derecho al secreto de las comunicaciones ni la aportación de la grabación al procedimiento vulnera el derecho a la intimidad, pues en la conversación se tratan cuestiones en el ámbito de las relaciones comerciales entre las dos empresas de los interlocutores que precisamente son controvertidas, como resulta del sometimiento a decisión jurisdiccional.

En el mismo sentido la la Sentencia nº 22 /2009 de 3 de febrero de la audiencia Provincial de Madrid Sección Segunda.

"Todo lo expuesto nos lleva a concluir la licitud de la prueba de auto aportada , sin que concurra en su proposición , admisión y practica , ninguna de las infracciones que se denuncian de contrario, prueba ,que ni cabe duda ha tenido dada las circunstancias concurrentes, la parte demandada de que una tercera persona, pudiera virtualidad suficiente tendente a acreditar la simulación o la apariencia de un contrato en el que se afirma recibir una cantidad de dinero , que nunca fue entrega por la demandada ni percibida por el actor , siendo la verdadera razón de ser de su otorgamiento, el temor de que una tercera persona puedira incluirse en el patrimonio familiar , pero tal y como consta en la conversación grabada, cuya prueba no ha sido desvirtuada por ninguna otra , reconociendo expresamente , y en distintas ocasiones que la propiedad , a pesar de la escritura pública, sigue perteneciente a amos hermanos por partes iguales . Siendo necesario para el actor el ejercicio de la presente demanda ante la negativa posterior de la hermana a reconocer esta titularidad real sobre el inmueble .

CUARTO.-La apelante denuncia asimismo en su recurso como la prueba cuya ilicitud se denuncia , reproducción de la grabación , no fue propuesta como prueba .Motivo este que del examen de las actuaciones cabe desestimar .

No podemos obviar que es la recurrente , quien al inicio de la audiencia Previa y con carácter previo , tras argumentar la ilicitud de la prueba y cuestionándola como prueba , pero sin aportar elemento probatorio ni prueba percial , o propuesta de realización tal y como establece el art. 427.4 de la LEC , quien provoco la admisión o no de la prueba de grabación acompañada con la demanda al trámite establecido en el art 287.1 de la LEC , lo que con toda corrección procesal el Sr Magistrado -Juez de instancia derivo al momento que contempla el referido articulo , comienzo de la vista oral , por lo que requirió a la parte para que realizarse alegaciones con la suficiente antelación a la celebración de la misma, siendo esta actuación procesal totalmente conforme a derecho .

No responde tampoco a la verdad , la denuncia que efectúa la apelante ,de privación de proponer pruebas al respecto , pues lo podía haber realizado en el momento anterior a la contestación de la demanda , o en la cuestión previa planteada ni con anterioridad al actor de la vista , o bien , en el incidente legalmente previsto y al que hemos hecho referencia no proponiendo prueba en relación con la grabación en el momento de su aportación o proposición de prueba .Por tanto ante la denuncia de infracciones que en su recurso expone la apelante llama la atención que no haya realizado actividad probatoria tendente a acreditar la grabación ha sido manipulada , segada , deformada o en definitiva que no sea autentica o como bien dice la apelada tendente a acreditar que se haya podido sustituir o imitar la voz de la demandada , o a desvirtuar la participación directa de la Sra Estrella en la grabación y en particular en los momentos en los cuales , (momentos relevantes para la resolución de la cuestión analizada ) que la vivienda sigue siendo cotitularidad de los hermanos .

Por otra parte, dado que no toda la conversación ha sido transcrita, sino únicamente (precisamente en aras a preservar los derechos e intimidad de la demandada) los particulares que resultan de interés para resolver la controversia planteada, la parte demandada no ha impugnado la transcripción realizada , pues como bien la denuncia de la apelante versa y se limita en una alegada vulneración de derechos fundamentales, por el lugar de realización de la conversación ( domicilio ) por su contenido que hace referencia a temas médicos y familiares, y por afirmar, no ha sido realizada de forma libre y espontanea , pero en ningún momento se ha denunciado , ni mucho menos acreditado , inexactitud ni falta de autenticidad en lo reproducido y plasmado en la transcripciones realizadas .

QUINTO.-En cuanto al fondo del asunto la apelante se opone la apelante alega una defectuosa valoración de la prueba en la sentencia dictada , al concluir la sentencia y dar por cierto el hecho de haber percibido el actor una cantidad de dinero como contraprestación a la extinción del condominio , afirmando que este extremo consta acreditado del resultado de los demás elementos probatorios .

Esta Sala no puede compartir esta argumentación de la apelante , dado que el resto de las pruebas practicadas ,desvirtúan esta afirmación . Es cierto , que en el interrogatorio practicado a la demandada , esta manifiesta que desconoce el contenido de la grabación , lo cual no resulta en modo alguno creíble cuando de todo lo actuado, consta que el juzgado le notificó personalmente a la demandada toda la documentación aportada, la cual entregó, entre ella la grabación realizada. Por otra parte no hay duda de su intervención en la grabación, aun cuando eluda contestar a las preguntar que sobre las cuestiones controvertidas se le realizaron y en particular las afirmaciones en estas contenidas sobre que la titularidad de la mitad de la vivienda es de su hermano y, máxime cuando la forma de hablar de la recurrente es muy característica y resulta inconfundible . La demandada pese a ser preguntada sobre el particular no ofrece una convincente explicación del motivo de su realización y el hecho de haber realizado las afirmaciones que constan en la transcripción efectuada por el actor , base probatoria de la nulidad radical solicitada de la escritura de extinción de condominio suscrita por los litigantes con fecha 24 de octubre de 2021 .

Además el conocimiento íntegro y detallado de la grabación , resulta evidente de la propia contestación a la demanda, aun cuando le limite a transcribir datos de forma generalizada, si bien ya en el recurso, si transcribe transcripción de frases, y por otra parte resulta además ilógico y controvertido que niega la licitud y validez de la grabación realizada como prueba, y luego la propia parte la utilice en aquellos particulares que le convienen.

Por tanto, como no es una prueba ilícita y no existe evidencia alguna de que haya sido manipulada y como de su contenido se desprende con claridad, que se reconoce la titularidad conjunta sobre el inmueble referidos, perteneciendo al 50 % a ambos hermanos y ello peses a la firma de la escritura de extinción del condominio, cuya simulación se insta, y por tanto hay prueba suficiente de la existencia de la deuda que los actores reclaman en este pleito, razón por la que procede estimar el recurso.

Por tanto hemos de descartar que se haya valorado de forma errónea el resto de la prueba, en concreto las grabaciones de audio y video, que han de ser valoradas la primera en su integridad, al igual que el video teniendo en cuenta los hechos previstos; y sin que proceda afirmar como lo hace el recurrente que dicha grabación está "manipulada", probabilidad que refiere por no haber probado, se ha de entender, el demandado su autenticidad, pretendiendo así primero invertir la carga de la prueba Siendo el recurrente, quien debió, artículo 382 LEC , aportar esa prueba que acreditara no la autenticidad en su caso o la manipulación, así resulta del apartado segundo de dicho precepto o en su caso efectuada no libre ni de forma espontanea, conducida y además realizada aprovechando la discapacidad de la demandada tal y como manifiesta.

La grabación no constituye una prueba ilícita, en cuanto se grabó sin atentar contra derecho fundamental alguno, el honor difícilmente y contra la intimidad tampoco como ya se ha indicado. Menos aún, y así lo razona la sentencia, cuando dicha grabación

Ningún error de valoración de prueba cabe afirmar debiéndose se traer a colación como este Tribunal en multiples ocasiones Además la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal "ad quem" a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error , o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90, 211/91 y 283/93, entre otras muchas), ya que como tiene dicho ( SS. del T.S. de 18-5-90, 4-5-93, 9-10-96, 7-10-97, 29-7-98, 24-7-01, 20-11-02, 23-3-06 y 5-12-06, entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez "a quo" y no a las partes litigantes. También es preciso señalar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que se entiende que no se da en el caso de autos en el que la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta en relación al resultado de la prueba practicada compartiéndose las conclusiones a las que llega y en el supuesto que nos ocupa esa situación se ve acrecentada por la argumentación de la sentencia, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por el recurrente no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada y a la vista de la fundamentación de la resolución combatida, entiende que, en estas circunstancias, es de aplicación la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SS. del T.C. 174/87, 11/95, 24/96, 115/96, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/00, 171/02 y 196/05), como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (SS. del T. S. de 5-10-98, 19-10-99, 3-2-00, 23-3-00, 28-3-00, 30-3-00, 9-6-00, 21-7-00, 2-11-01, 23-11-01, 30-4-02, 20- 12-02, 24-2-03, 2-10-03, 9-2-04, 3-3-04 y 27-6-06), que permite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentan en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la SS. del T.S. de 20-10-07 subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal ( SS. del T.S. de 16-10-92, 5-11-92, 19-4-93, 5-10-98, 30-3-99 y 19-10-99), debe corregir sólo aquello que resulte necesario.

En la ultima parte del recurso se trae nuevamente a colación excepciones formulada en la contestación a la demanda y que fueron desestimada por el jugador a quo, y reitera en su contestación al recurso el criterio constante jurisprudencial del Tribunal Supremo entre ellas la sentencia de 14 de noviembre de 2008 en la que reitera como el articulo 1306 del Código civil no es aplicable cuando la nulidad se funda en ser simulado el contrato, o cuando solo uno de los contratantes entrega algo.

El Tribunal supremo ha desarrollado una importante y consolidada doctrina jurisprudencial declarando imprescriptible la acción de nulidad radical en contratos simulados, dado que su invalidez e ineficacia es absoluta, por carecer de causa al ser la misma falsa.

Asi a modo de ejemplo traemos a colación la reciente SAP, Civil sección 17 del 19 de enero de 2026 ( ROJ: SAP B 171/2026 - ECLI:ES:APB:2026:171). Al respecto se cita la STS de 9 de junio de 2020 "El motivo ha de ser acogido ya que, como refiere la sentencia de 22 febrero 2007 , es constante la jurisprudencia de esta Sala al proclamar que la simulación contractual da lugar a la nulidad absoluta o radical del contrato simulado pues falta en el mismo la causa como elemento fundamental exigido por el artículo 1.261-3º del Código Civil ; nulidad radical, sin posibilidad de sanación posterior, que resulta predicable tanto en los supuestos de simulación absoluta como en los de simulación relativa, si bien en este último caso referida al contrato simulado bajo cuya apariencia pudiera encubrirse otro fundado en una causa verdadera y lícita ( artículo 1.276 Código Civil ). Como consecuencia de ello la acción para pedir la declaración de nulidad del contrato simulado no está sujeta en su ejercicio a plazo de caducidad o de prescripción alguno, pues lo que no existe no puede pasar a tener realidad jurídica por el transcurso del tiempo. De ahí que en tales casos no pueda acudirse a las normas que sobre la nulidad contractual ("rectius": anulabilidad) establecen los artículos 1.300 y 1.301 del Código Civil , pues ya el primero se refiere de modo expreso a "los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261", los cuales, siendo existentes, pueden ser anulados cuando adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley. En este sentido señala la sentencia de esta Sala de 18 octubre 2005 , y reitera la de 4 octubre 2006 , que "aunque ciertamente la literalidad del artículo 1301 CC podría llevar a un lector profano a considerar que la acción de nulidad caduca a los cuatro años, tanto la jurisprudencia como la doctrina coinciden unánimemente en interpretar que el artículo 1301 CC se aplica a la anulabilidad y no a la nulidad, que es definitiva y no puede sanarse por el paso del tiempo, habiendo declarado la sentencia de 4 de noviembre de 1996 , que "la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción" (en el mismo sentido la sentencia de 14 de marzo de 2000 , entre muchas otras)".

De la misma forma STS 208/2007, de 22 de febrero , antes citada.

Procede en consecuencia la estimación de la acción principal de declaración de nulidad por simulación absoluta por falta de causa y consiguiente de rectificación registral. confirmando la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos , incluyendo la condena en costas .

SEXTO.-Desestimado el recurso se condena en las costas de la alzada a la parte apelante ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil) .

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la perdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada por el jugado de instancia nº 140/2022 con fecha trece de junio de dos mil veintidós en el juicio ordinario nº 1719 2017 cuyo fallo es del tenor literal recogido en el antecedente de hecho de primero de esta resolución, y que acuerda, estimando la demanda deducida:

a) Declarar que es radicalmente nulo e inexistente por simulación absoluta , el aparente negocio jurídico plasmado en la escritura de extinción del condominio suscrita por los litigantes en fecha 24 de octubre de 2001 , otorgada ante el Notario Don Juan Luis Gómez Olivares , bajo el número 4.938 de su protocolo .

b) .-La carencia de efectividad jurídica, por nulidad del título que lo causó el asiento e inscripción en el Registro de la Propiedad donde consta aquella , por lo que procede si cancelación.

c) Cancelar la inscripción contradictoria de dominio , haciéndose constar como titulares al 50 % de la finca registral NUM000 según escritura de compraventa de 11 de septiembre de 1987 otorgada ante el Notario Don Tomas Brioso Escobar con imposición de costas a la demandada . las

Interpone recurso de apelación la parte actora denunciando infracción de normas procesales de imperativa observancia cometidaS en el juicio y en concreto los arts 285, 287, 289, 264, 265, 299 , 382 y siguientes 429.1 todas ellas de la LEC y 18 CE y ello por no aplicar las normas de obligado cumplimiento a la proposición , admisión y práctica de la prueba ya mencionadas en el recurso de reposición formulado en el acto de juicio y que fue desestimado por el juzgador . Además de la anterior infracción y para el caso de que fuera desestimado , entiende que la sentencia dictada incurre en error en la valoración de la prueba y aplicación del derecho sustantivo al fondo del asunto .

Por todo ello interesa el recurrente se dicta sentencia mediante la cual se estime el recurso deducido y se dicte resolución acordando decretar la nulidad de las actuaciones estimando : 1.- La inadmisión de la prueba de reproducción de audio por no haber sido propuesta en el momento procesal oportuno remitiendo las actuaciones al juzgado competente para que dicte la decisión procedente y 2. Para el caso de rechazarse la anterior petición , se dicte sentencia con revocación de la dictada en la instancia y en consecuencia se absuelva a la demandada de las pretensiones deducidas por el demandante , manteniendo la escritura de extinción de condominio de fecha 24-10-2021, por inexistencia de prueba en contrario contra la presunción de validez del negocio, así como contradicción entre la valoración de la prueba de grabación amen de la ilicitud de la misma y el resto de las practicadas , todo ello sin expresa condena en costas , dada la complejidad de las cuestiones tratadas .

SEGUNDO.-La parte apelada y actora en la instancia se opone al recurso deducido de contrario, negando la concurrencia de ninguno de los motivos alegados. En cuanto al primero insiste en la licitud de la prueba de audio aportada, de especial importancia en el litigio dadas las circunstancias concurrentes al mismo, pues acredita con la misma la simulación o la apariencia de un contrato en el que dijo recibir una cantidad de dinero que no fue entregada debiéndose el otorgamiento de la escritura al miedo de la demandada a que pudiera incluirse en el patrimonio familiar de una tercera persona pero reconociéndose expresamente y en distintas ocasiones que la propiedad, a pesar de la escritura pública sigue perteneciendo a ambos hermanos por partes iguales, interponiéndose la correspondiente acción ante la negativa de la hermana del actor, hoy apelante , a reconocer esa titularidad real, siendo por tanto el audio una prueba esencial , habida cuenta la controversia surgida entre ambos hermanos .No se incurre en infracción alguna en cuanto a la admisión y pronunciamiento en elación con la prueba del audio de la grabación denunciada, no siendo cierto la privación de prueba al respecto que la apelante denuncia, siendo a la apelante quien ha mostrado pasividad a la hora de aclarar la licitud, autenticidad, en relación de participación directa de la actora en la misma .Niega defectuosa valoración de la prueba dado que todos los elementos afirmados por la demanda en cuanto a la realidad de la escritura de extinción y el precio son desacreditados en la grabación transcrita. En cuanto a la prescripción se trae a colación la abundante doctrina jurisprudencial del T Supremo que declara como imprescriptible la acción de nulidad radical en los supuestos de contratos simulados. Por todo ello interesa el dictado de sentencia en la cual desestimando el recurso de apelación deducido se dicte sentencia confirmando en su integridad la sentencia dictada por el juzgado de 1º instancia con expresa imposición de las costas de segunda instancia a la recurrente.

TERCERO.-En orden a resolver esta alzada, debemos tener en cuenta que estamos ante la resolución de un recurso de apelación, a la luz de las alegaciones de la parte recurrente en su escrito de formalización del recurso, de modo que el Tribunal ad quem tiene plena capacidad para un renovado análisis de los hechos, aunque limitado a las cuestiones planteadas, es decir, puede conocer plenamente del objeto litigioso pero con las limitaciones que representan las peticiones de las partes y el principio de la reformatio in peius, que supone que la resolución que se dicte en esta alzada nunca puede ser más perjudicial para el apelante. Se trata, en definitiva, de traer a un órgano jurisdiccional superior la cuestión controvertida, teniendo en cuenta los términos en que ha sido resuelta por el Juez a quo, con la limitación de que no puede entrar en el análisis de aquellas cuestiones que la resolución dictada en primera ha resuelto y no han sido recurridas por la parte o partes que hayan formulado recurso de apelación. Por ello, una consolidada, constante y reiterada doctrina jurisprudencial, entre las que se puede destacar la Sentencia de 9 de mayo de 2.001 declara que: "los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar o suplir o enmendar las sentencias inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que procede, salvo en aquellos aspectos en los que por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, es decir que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido - por la parte a quien perjudique, al que debe ser tenido como firme y con autoridad de cosa juzgada - art. 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento ( sentencias de 21 de abril, 4 de junio de 1993 y 14 de marzo de 1995 )". Vistos los términos del recurso, analizaremos a continuación y por separados los distintos motivos.

Partiendo de estas consideraciones generales se han de examinar los distintos motivos de apelación deducidos en el recurso por la apelante .

Alega la apelante en primer lugar infracción de normas procesales de imperativa observancia cometida en el juicio y en concreto los arts 285, 287, 289, 264, 265, 299 , 382 y siguientes 429.1 todas ellas de la LEC y 18 CE y ello por no aplicar las normas de obligado cumplimiento a la proposición , admisión y práctica de la prueba ya mencionadas en el recurso de reposición formulado en el acto de juicio y que fue desestimado por el juzgador, dado que tacha en primer lugar de ilícita e irregular la grabación que no han sido realizadas de manera libre y espontanea , sino que afirma ha sido conducida y además realizada aprovechando la discapacidad de la demandada , asi por no haber sido transcrita , no ser cierta y no haberse realizado una pericial al respecto.

El art 287 n 1 y 2 de la LEC establece " : 1. Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes.

Sobre esta cuestión, que también podrá ser suscitada de oficio por el tribunal, se resolverá en el acto del juicio. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto sobre el concreto extremo de la referida ilicitud.

2. Contra la resolución a que se refiere el apartado anterior sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, sustanciará y resolverá en el mismo acto del juicio o vista, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en la apelación contra la sentencia definitiva."

Sobre la cuestión que nos ocupa traemos a colación SAP, Civil sección 14 del 24 de julio de 2024 ( ROJ: SAP M 12241/2024 - ECLI:ES:APM:2024:12241) Sentencia: 359/2024 Recurso: 246/2024

" SÉPTIMO.-En torno a la nulidad de una prueba por ilicitud, esta sala, en sentencia de 21 de diciembre de 2012 (rec. 477/2012 ), recogiendo la sentencia de la sección 10ª de esta Audiencia Provincial de Madrid de 11 de marzo de 2008 , ya argumentó:

"El carácter procesal del derecho a la prueba se encuentra delimitado, entre otros aspectos, por las reglas que para su proposición establece con carácter general -para cualquier prueba - o con carácter específico -para cada medio probatorio- la Ley de Enjuiciamiento Civil. Como recuerda con reiteración nuestro Tribunal Constitucional, estamos en presencia de un derecho de configuración legal, motivo por el cual el legislador puede regular su ejercicio como estime más oportuno. En este sentido véanse, v. gr., SSTC 88/2004, de 10 de mayo, (FJ 4 .º); y 121/2004, de 12 de julio , (FJ 2.º). Prueba ilícita es aquella en cuyo origen u obtención se ha vulnerado un derecho fundamental. Esta noción se colige, de un lado, del art. 11.1 LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , que establece: «[...] No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales». Este precepto introdujo por primera vez en nuestro sistema procesal una norma que formula, de manera expresa, la proscripción de la prueba ilícita, como consecuencia de la doctrina que, respecto de este particular había establecido el Tribunal Constitucional en su Sentencia 114/1984, de 29 de noviembre . Y, de otro, el art. 287 LEC 1/2000 , en el que se previene: « Ilicitud de la prueba.- 1. Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes. Sobre esta cuestión, que también podrá ser suscitada de oficio por el tribunal, se resolverá en el acto del juicio o, si se tratase de juicios verbales, al comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto sobre el concreto extremo de la referida ilicitud. 2. Contra la resolución a que se refiere el apartado anterior sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, sustanciará y resolverá en el mismo acto del juicio o vista, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en la apelación contra la sentencia definitiva». Este es el criterio que mantiene tanto el Tribunal Constitucional, v. gr., STC 64/1986, de 24 de mayo , al advertir que «la tacha que puede oponerse a las pruebas según la doctrina antes dicha, es la vulneración de derechos fundamentales que se cometa al obtener tales pruebas, pero no la que se produzca en el momento de su admisión en el proceso o de su práctica en él, pues respecto de estos últimos momentos los problemas que se pueden plantear se reconducen a la regla de la interdicción de la indefensión ...» cuanto el Tribunal Supremo, Sala Primera, núm. 386/2007, de 29 marzo (RJ 2007760), al señalar que «... La ilicitud no ha de referirse a la prueba en sí, sino al modo en que la misma se consigue, y cuando se emplean medios ilícitos ...». (...). El derecho a utilizar los medios probatorios pertinentes para la defensa obliga a mantener un concepto de prueba ilícita lo más restrictivo posible al objeto de permitir que el mencionado derecho despliegue su mayor eficacia y virtualidad. Ello comporta limitar el alcance de la prueba ilícita a la obtenida o practicada con infracción de derechos fundamentales. En este sentido, se ha destacado con acierto que el rango constitucional del derecho a la prueba permite, en principio, pronunciarse en favor de la admisibilidad de las pruebas aun cuando se hayan obtenido con vulneración de algún derecho o normas de carácter o rango inferior al constitucional. Esto es, los límites del derecho a la prueba, consagrado en la constitución, determinan que únicamente puedan reputarse ilícitos y no admisibles en el proceso aquellos medios de prueba en cuya obtención se violen derechos fundamentales de rango equivalente o mayor que el derecho a la prueba. (...) Como quiera que los derechos fundamentales constituyen los pilares básicos sobre los que se asienta el ordenamiento jurídico español, las pruebas obtenidas con (o mediante) su vulneración, deben ser repelidas. De este modo, los medios de prueba obtenidos con vulneración de una norma que no tiene dicho rango constitucional, y que en sentido amplio podrían considerarse «ilegales», pueden ser admitidos y valorados en función de la configuración constitucional del derecho a la prueba como fundamental ( art. 24.2 CE ). Cuando en la adquisición del material probatorio no se infrinja ningún derecho fundamental, el medio de que se trate podrá ser, en principio, libremente valorado por el juzgador al realizar la fundamentación fáctica de la sentencia, sin perjuicio de que la responsabilidad civil, penal o disciplinaria en que haya podido incurrir la persona que realice la irregularidad de que se trate. El acto será, desde algún punto de vista, irregular, pero en absoluto ineficaz. El carácter de fundamental que la Constitución confiere al derecho a la prueba, así como el interés del Estado en ofrecer una tutela judicial efectiva, permiten al órgano jurisdiccional apreciar y valorar esta prueba supuesta, pretendida o constatadamente irregular. En este sentido, ya se pronunciaba la STC 114/1984 de 29 de noviembre (...) o el ATS de 18 de junio de 1992 (...). De igual modo, vid. la sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 2 de julio de 1993 (...)"

En cuanto al tratamiento procesal, la misma sentencia continúa: "1. A diferencia de lo que acontece con las pruebas prohibidas por vulneración de una norma de procedimiento ( art. 283.3 LEC ), respecto de las « pruebas ilícitas» no se contempla la falta de admisión inicial. Del tenor del art. 287 LEC se desprende inequívocamente que la cuestión ha de ser suscitada necesariamente a instancia de parte: «Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales- ...». Y lo corrobora, de un lado, que el régimen de impugnación previsto para los casos de no admisión de una prueba, esto es, la reposición y posterior protesta -en el procedimiento ordinario- ( art. 285.2 LEC ) o sólo la protesta -en el procedimiento verbal ( art. 446 LEC ), imposibilita -de iure y de facto- la audiencia bilateral, la contradicción efectiva y la posibilidad de practicar algún medio de prueba orientado a acreditar dicha ilicitud, instrumentos elementales para constatar la vulneración de un derecho fundamental. De otro lado, no parece razonable que la Ley haya concebido conferir un doble mecanismo de protección judicial -uno más restringido y otro más amplio- frente a una prueba ilícita en función del momento - inicial o sobrevenido- en que ésta sea advertida. Además la imposibilidad de inadmisión ab initio de las pruebas ilícitamente obtenidas deriva, al menos, de las tres circunstancias siguientes: a) en primer término, que esta circunstancia puede no ser conocida por el órgano jurisdiccional al tiempo de su introducción en el proceso; b) con independencia del conocimiento que de este extremo pueda tener el órgano jurisdiccional, la Ley no siempre habilita un específico trámite de inadmisión de ciertos medios de prueba (v. gr., respecto de los documentos acompañados a los actos alegatorios iniciales del proceso); y, c) el art. 287 LEC disciplina el momento y el modo en que se ha alegar esta circunstancia, así como determina el procedimiento que ha de observarse para determinar si el medio concernido se encuentra o no incurso en la prohibición establecida en el artículo 11.1 LOPJ . Y si el Juez, sin instancia de parte albergase alguna incertidumbre acerca de si alguna prueba puede tener o no esta calidad, debe promover de oficio la cuestión oportuna, formal y tempestivamente. 2. A su vez, no puede ignorarse que, como sostiene la mejor doctrina, de la dicción del propio art. 287 LEC 1/2000 se sigue que la aptitud subjetiva para cuestionar la pretendida « ilicitud» de un medio de prueba se circunscribe a quien viéndose afectado por la pretendida obtención ilegítima del medio de prueba de que se trate sea «parte» en el proceso. Así, no tienen ni pueden tener intervención en el incidente terceros no litigantes que pudieran haber visto vulnerados sus derechos fundamentales por la prueba ilícita. Estos últimos podrán impetrar del órgano jurisdiccional la tutela de sus derechos instando el planteamiento ex officio iudicis de la cuestión de la ilicitud. 3. Sin perjuicio de que deba efectuarse la correspondiente alegación «de inmediato», esto es, en cuanto sea conocida (mediante su aportación o proposición) la prueba de que se trate, el examen de la cuestión se difiere, necesariamente, «... al comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba ...». Luego de oir a las partes y, en su caso, de la práctica de las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto «sobre el concreto extremo de la referida ilicitud», se establece que (...) «... se resolverá en el acto del juicio o, si se tratase de juicios verbales, al comienzo de la vista ...». La resolución habrá de revestir las solemnidades de «auto» es decir, de una resolución obligatoriamente motivada ( art. 208.2) a pronunciar oralmente y consignándose en el acta el signo o sentido de la decisión y sucintamente su fundamentación ( art. 210 LEC ). 4. Frente a la decisión que recaiga acerca de la ilicitud planteada sólo cabrá recurso de reposición ( art. 287.2), norma ésta que únicamente es de aplicación en el seno de los procedimientos ordinarios, no de los verbales. En estos últimos, no obstante, la remisión genérica en materia de prueba a las disposiciones comunes ( art. 445 LEC ), se establece un régimen particular en virtud del cual «... las partes podrán formular protesta ...» ( art. 446 LEC ). En el primer caso, frente a la resolución que recaiga en el recurso de reposición no cabe interponer ningún recurso. Únicamente cabe reproducir la cuestión en el recurso de apelación que eventualmente se pueda interponer frente a la sentencia definitiva".

En el presente supuesto, la ahora apelante, tras denunciar la ilicitud jurídica de la prueba practicada , y por tanto la nulidad absoluta de las actuaciones procesales, resoluciones judiciales incluidas, que tengan su fundamento en la prueba ilícita, afirma la imposibilidad de valorar tal prueba), tal consecuencia, la imposibilidad de valoración de la prueba, no tiene cabida en este caso al no existir en su obtención vulneración de derechos fundamentales, como pasaremos a exponer.

Examinadas las actuaciones consta que tras el traslado de la demanda deducida por el actor , donde ya se recogía que se aportaba como prueba la grabacion de la conversacion como prueba de que que iba a intentar valrse , solicitando desde ese momento el recimiento a prueba , y consta asimismo como en el hecho octavo hace continuas referencias a la referida prueba , recogiendo la transcripcion literal de los momentos concretos que considera de interes , aclaracion que realiza en cumplimiento de lo establecido en el articulo 382 . 1 para el supuesto de impugnacion y necesario una prueba pericial , limitando las demandada a efectuar en su escrito de contestación a la demanda una impugnación de carácter genérico de la grabación aportada , pero no se denuncia expresamente como prueba ilícita , en los términos establecidos en el art. 287.1 de la citada Ley , pues el citado precepto establece la exigencia legal por parte de la parte que denuncia la ilicitud de la prueba denunciarla de forma inmediata , al objeto de llevar a cabo su tramitación incidental en la forma preceptuada en el texo legal , no siendo procesalmente suficiente una impugnación generaliza en la contestación a la demanda , tal y como expone la apelada en su escrito de oposición .

Es necesario por tanto la inmediatez en la denuncia, trayendo igualmente a colación como en el acto de audiencia previa, al inicio de la misma, se reiteró la impugnación, siendo a continuación, segundo 35 cuando realizó alegaciones al respecto. A mayor abundamiento no consta por parte de la apelante que ni en la contestación a la demanda, ni con carácter previo a la audiencia previa presentara prueba alguna que acreditara la certeza de la alegaciones realizadas o al menos que pongan en duda la veracidad y autenticidad del contenido de la grabación, pero es mas, no consta que con posterioridad, durante la tramitación del procedimiento haya realizado o al menos intentado actividad probatoria al respecto, resultando por tanto inexistente.

No podemos obviar frente a lo alegado por la parte apelante que la grabación aportada, es un medio probatorio reconocido y admitido por nuestra LEC, en concreto el art 382. 1 LEC establece: 1. Las partes podrán proponer como medio de prueba la reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes. Al proponer esta prueba, la parte deberá acompañar, en su caso, transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate y que resulten relevantes para el caso.

2. La parte que proponga este medio de prueba podrá aportar los dictámenes y medios de prueba instrumentales que considere convenientes. También las otras partes podrán aportar dictámenes y medios de prueba cuando cuestionen la autenticidad y exactitud de lo reproducido.

3. El tribunal valorará las reproducciones a que se refiere el apartado 1 de este artículo según las reglas de la sana crítica."

La parte atora " como medio o instrumento de reproducción de la palabra que en modo alguno afecta a ninguno de los derechos fundamentales que ampara constitucionalmente a la hoy recurrente ,consistiendo la prueba aportada la reproducción de una conversación entre los litigantes y la madre de ambos , la cual no puede tacharse de ilícita , máxime cuando el objeto de este procedimiento versa sobre una serie de cuestiones que afectan a los litigantes , y la grabación tiene lugar en el ámbito familiar , dado que los litigantes son hermanos , y por tanto no va a transcender a ningún tipo de proceso en el que intervengan terceras personas , ni en el proceso se diriman intereses de terceros ajenos a dicho ámbito.

Denuncia la parte la usencia de transcripción en la demanda de parte de la grabación que afecta al procedimiento judicial .Ahora bien nos remitimos a los hechos séptimo y octavo de la demanda para explicar las razones por las cuales no se aportó transcrita la grabación completa al afirmar " Se acompaña como prueba de grabación de sonido pen drive que contiene 2 horas y 54 minutos de conversación aclarando que no se aporta la grabación íntegra para que esta no pueda estimarse manipulada o sesgada , sin perjuicio de que a continuación se indiquen los momentos que son de relevancia para el litigio ".

Esta aclaración se realizó en cumplimiento de lo establecido en el artículo 382.1 de la LEC, para el supuesto de que fuera impugnada y solicitada prueba pericial, y fuera necesario verificar si había sido objeto de manipulación o cortes en la grabación , asi en caso necesario , al haber sido aportada la grabación íntegra , ello hubiera permitido verificar que era integra y sin ningún tipo de cortes .

Seguidamente, ya en el hecho octavo de la demanda se transcriben las pocas frases , con una duración de escasos minutos que afectan al litigio , siendo que las frases que transcriben en nada afecta a los derechos fundamentales de la Señora Estrella, transcribiéndose únicamente los momentos concretos que son esclarecedores para el procedimiento y para facilitar el juicio de admisibilidad , Transcripción, que como no puede ser de otra forma, es textual y indica los minutos en que se realiza la misma. Asi la demanda recoge.

A partir del minuto 25 de la grabación Doña Estrella refiriéndose a la vivienda dice textualmente -" La mitad es de mi hermano, se lo he dicho a Eladio y a Salome " (lo que igualmente confirma la Señora Madre).

Minutos 28 al 30 Don Emiliano dice: La casa es de los dos , me quité de la escritura por que iba a tener una hija con Asunción y mama me dijo , yo prefiere que esté todo a nombre de Estrella por lo que pueda pasar y se hizo un escritura ficticia " y Doña Estrella dice : " Eso es de mi hermano y mío y en el momento que se venda , mi hermano cobra lo suyo ".

2 horas con 32 minutos Doña Estrella, refiréndose a la vivienda le dice a su hermano " La mitad es tuya " y la Señora madre dice " Ella no lo niega "

2 horas y 36 minutos Doña Estrella dice igualmente con relación a la vivienda que : " yo no soy la dueña "

Ello nos lleva a concluir por tanto, que aun aportada la grabación íntegra , se ha respetado en todo momento el derecho a la intimidad y se ha destacado lo que realmente afecta a las partes. Por tanto, como bien indica la apelada no es de recibo que se denuncien vulneraciones de derechos fundamentales afirmando que a lo largo de la grabación se habla de una menor (hija del actor) o se haya comentado la enfermedad de la propia demandada, cuando ninguno de estos puntos, como otros que se contienen en la demanda , hayan sido transcritos en la demanda, ni son cuestiones que vayan a ser objeto de la prueba de la que se intente valer la parte, dado que en ningún momento se pueden dar su reproducción , pues esta va a centrarse en los apartados puntuales y concretos que se han transcritos en el escrito de demanda y a los que ya hemos hecho referencia.

Es por ello que el juzgador de instancia concluye y asi se recoge en el ultimo párrafo de el fundamento de derecho, y esta Sala comparte íntegramente las argumentaciones sobre este ,particular : La validez de la prueba cuestionada , en cuanto es el propio actor , y no un tercero quien graba la conversación que mantuvo con su hermana estando preséntela madrede ambos .Es el propio juez a quo quien reconoce que en toda la extensión de la conversación, cuya grabaciones de 2 horas y existen comentarios sobre la vida íntima de la demandada pero el actor en la transcripción que realiza acota los minutos que resultan de interes en este pleito que no trata sobre aspectos de la vida íntima , en los cuales en ni gún momento se va a entrar .El Juzgador afirma como en la conversación y con la lógica comprensión para la misma , teniendo en cuenta las circunstancias personales de la demandada en cuanto a la expresión , se adverada la realidad de lo afirmado por el actor en cuanto a que la vivienda es de ambos, para lo cual basta dar aquí por reproducido al recoger como en el hecho octavo de la demanda en el hecho octavo de la demanda se transcriben las pocas frases, con una duración de escasos minutos que afectan al litigio : asi A partir del minuto 25 de la grabación Doña Estrella refiriéndose a la vivienda dice textualmente -" La mitad es de mi hermano , se lo he dicho a Eladio y a Salome y yo no quiero la parte de el " ( lo que igualmente confirma la Señora Madre )En e el minuto 2horas con 32 minutos Doña Estrella , refiriéndose a la vivienda le dice a su hermano " La mitad es tuya " y 2 horas y 36 minutos Doña Estrella dice igualmente con relación a la vivienda que : " yo no soy la dueña ".Todo esto ha de ser examinado en el contexto de la conversación donde el hoy actor afirma de forma repetida que el también es dueño de la vivienda sin que resulte contradicha ni negada esta afirmación por la demandada,

Traemos a colación la Sentencia Audiencia Provincial de Ciudad Real num 71/2010 de fecha 4 de marzo de 2010 , en la cual no se considera ilícita cuando la hija de los litigantes quien grava la conversación ." Sentado lo anterior, en el presente caso, el demandante que grabó, a través de su hija como mero instrumento o apoyo técnico para verificarla, una conversación mantenida con el Sr. Baltasar , acerca de sus relaciones y vínculos asociativos y comerciales, no puede ser considerada como una prueba ilícita pues se trataba de una conversación entre las dos personas litigantes, sin intervención de un tercero, que sólo fue impugnada en cuanto a su admisión, no en cuanto a su contenido ni autenticidad, y que ha sido transcrita en la causa y admitido su contenido por los intervinientes; consiguientemente, no conculca, ni las disposiciones de la L.E.C., ni ningún derecho fundamental, por lo que no puede ser declarada ilícita, máxime cuando no se ha cuestionado, es más ni siquiera se ha invocado, que se obtuviese empleando algún tipo con violencia o intimidación sobre los interlocutores, sino que estos actuaron libre y voluntariamente, en uso de sus plenas facultades volitivas y cognoscitivas. "

En el mismo sentido la En el mismo sentido la la Sentencia nº 22 /2009 de 3 de febrero de la audiencia Provincial de Madrid Seccon 2º y la sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 13 de octubre de 2010 señala que " el análisis de la ilicitud de la prueba pasa por tener en cuenta que la L. E. C. 1/2.000 ha regulado porvez primera la prueba de reproducción de la palabra o la imagen en los arts. 382 y 383 ; así pues, en principio, si la ley admite éstos medios de prueba, no puede calificarse como ilícita su aportación, sino tan solo en aquéllos casos en los que dicha prueba haya sido obtenida habiendo violado algún derecho fundamental del demandado, puesto que en ese caso tal prueba ha de rechazarse, incluso de oficio por el tribunal, al disponer el art. 11 de la L.O.P.J . que "En todo tipo de procedimientos se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales". En esta materia no puede dejar de ponerse de manifiesto que la sentencia del T.C. 114/1984, de 29 de noviembre declara que: "No hay "secreto" para aquel a quien la comunicación se dirige ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 de la Constitución la retención por cualquier medio del contenido del mensaje. Dicha retención (la grabación en el presente caso) podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aun considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito inconstitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las comunicaciones. Ocurre, en efecto, que el concepto de "secreto" en el art. 18.3 tiene un carácter"formal", en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. Esta condición formal del secreto de las comunicaciones (la presunción "iuris et de iure" de que lo comunica es "secreto" en un sentido sustancial) ilumina sobre la identidad del sujeto genérico sobre el que pesa el deber impuesto por la norma constitucional. Y es que tal imposición absoluta e indiferenciada del "secreto" no puede valer, siempre y en todo caso, para los comunicantes, de modo que pudieran considerarse actos previos a su contravención (previos al quebrantamiento de dicho secreto) los encaminados a la retención del mensaje. Sobre los comunicantes no pesa tal deber, sino, en todo caso, y ya en virtud de norma distinta a la recogida en el art. 18.3 de la C.E , un posible "deber de reserva" que -de existir- tendría un contenido estrictamente material, en razón del cual fuese el contenido mismo de lo comunicado (un deber que derivaría así del derecho a la intimidad reconocido en el art. 18.1 de la norma fundamental). Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera "íntima" del interlocutor, pudiesen constituir atentados al Derecho garantizado en el art. 18.1 de la C.E . Otro tanto cabe decir en el presente caso, respecto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica. Este acto no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 y tan sólo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por lo que a esta última dimensión del comportamiento considerado se refiere, es también claro que la contravención constitucional sólo podría entenderse materializada por el hecho mismo de la difusión ( art. 18.1 de la C.E .). Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución ; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este sólo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado, si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3, se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex art. 18.1, garantía ésta que, "a contrario", no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorias, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación". En aplicación de esta doctrina no puede en modo alguno hablarse de vulneración de derechos fundamentales y por ende, en su incorporación ilícita a las actuaciones, pues uno de los interlocutores es el representante legal de la actora ". Por tanto, no se infringió el derecho al secreto de las comunicaciones ni la aportación de la grabación al procedimiento vulnera el derecho a la intimidad, pues en la conversación se tratan cuestiones en el ámbito de las relaciones comerciales entre las dos empresas de los interlocutores que precisamente son controvertidas, como resulta del sometimiento a decisión jurisdiccional.

En el mismo sentido la la Sentencia nº 22 /2009 de 3 de febrero de la audiencia Provincial de Madrid Sección Segunda.

"Todo lo expuesto nos lleva a concluir la licitud de la prueba de auto aportada , sin que concurra en su proposición , admisión y practica , ninguna de las infracciones que se denuncian de contrario, prueba ,que ni cabe duda ha tenido dada las circunstancias concurrentes, la parte demandada de que una tercera persona, pudiera virtualidad suficiente tendente a acreditar la simulación o la apariencia de un contrato en el que se afirma recibir una cantidad de dinero , que nunca fue entrega por la demandada ni percibida por el actor , siendo la verdadera razón de ser de su otorgamiento, el temor de que una tercera persona puedira incluirse en el patrimonio familiar , pero tal y como consta en la conversación grabada, cuya prueba no ha sido desvirtuada por ninguna otra , reconociendo expresamente , y en distintas ocasiones que la propiedad , a pesar de la escritura pública, sigue perteneciente a amos hermanos por partes iguales . Siendo necesario para el actor el ejercicio de la presente demanda ante la negativa posterior de la hermana a reconocer esta titularidad real sobre el inmueble .

CUARTO.-La apelante denuncia asimismo en su recurso como la prueba cuya ilicitud se denuncia , reproducción de la grabación , no fue propuesta como prueba .Motivo este que del examen de las actuaciones cabe desestimar .

No podemos obviar que es la recurrente , quien al inicio de la audiencia Previa y con carácter previo , tras argumentar la ilicitud de la prueba y cuestionándola como prueba , pero sin aportar elemento probatorio ni prueba percial , o propuesta de realización tal y como establece el art. 427.4 de la LEC , quien provoco la admisión o no de la prueba de grabación acompañada con la demanda al trámite establecido en el art 287.1 de la LEC , lo que con toda corrección procesal el Sr Magistrado -Juez de instancia derivo al momento que contempla el referido articulo , comienzo de la vista oral , por lo que requirió a la parte para que realizarse alegaciones con la suficiente antelación a la celebración de la misma, siendo esta actuación procesal totalmente conforme a derecho .

No responde tampoco a la verdad , la denuncia que efectúa la apelante ,de privación de proponer pruebas al respecto , pues lo podía haber realizado en el momento anterior a la contestación de la demanda , o en la cuestión previa planteada ni con anterioridad al actor de la vista , o bien , en el incidente legalmente previsto y al que hemos hecho referencia no proponiendo prueba en relación con la grabación en el momento de su aportación o proposición de prueba .Por tanto ante la denuncia de infracciones que en su recurso expone la apelante llama la atención que no haya realizado actividad probatoria tendente a acreditar la grabación ha sido manipulada , segada , deformada o en definitiva que no sea autentica o como bien dice la apelada tendente a acreditar que se haya podido sustituir o imitar la voz de la demandada , o a desvirtuar la participación directa de la Sra Estrella en la grabación y en particular en los momentos en los cuales , (momentos relevantes para la resolución de la cuestión analizada ) que la vivienda sigue siendo cotitularidad de los hermanos .

Por otra parte, dado que no toda la conversación ha sido transcrita, sino únicamente (precisamente en aras a preservar los derechos e intimidad de la demandada) los particulares que resultan de interés para resolver la controversia planteada, la parte demandada no ha impugnado la transcripción realizada , pues como bien la denuncia de la apelante versa y se limita en una alegada vulneración de derechos fundamentales, por el lugar de realización de la conversación ( domicilio ) por su contenido que hace referencia a temas médicos y familiares, y por afirmar, no ha sido realizada de forma libre y espontanea , pero en ningún momento se ha denunciado , ni mucho menos acreditado , inexactitud ni falta de autenticidad en lo reproducido y plasmado en la transcripciones realizadas .

QUINTO.-En cuanto al fondo del asunto la apelante se opone la apelante alega una defectuosa valoración de la prueba en la sentencia dictada , al concluir la sentencia y dar por cierto el hecho de haber percibido el actor una cantidad de dinero como contraprestación a la extinción del condominio , afirmando que este extremo consta acreditado del resultado de los demás elementos probatorios .

Esta Sala no puede compartir esta argumentación de la apelante , dado que el resto de las pruebas practicadas ,desvirtúan esta afirmación . Es cierto , que en el interrogatorio practicado a la demandada , esta manifiesta que desconoce el contenido de la grabación , lo cual no resulta en modo alguno creíble cuando de todo lo actuado, consta que el juzgado le notificó personalmente a la demandada toda la documentación aportada, la cual entregó, entre ella la grabación realizada. Por otra parte no hay duda de su intervención en la grabación, aun cuando eluda contestar a las preguntar que sobre las cuestiones controvertidas se le realizaron y en particular las afirmaciones en estas contenidas sobre que la titularidad de la mitad de la vivienda es de su hermano y, máxime cuando la forma de hablar de la recurrente es muy característica y resulta inconfundible . La demandada pese a ser preguntada sobre el particular no ofrece una convincente explicación del motivo de su realización y el hecho de haber realizado las afirmaciones que constan en la transcripción efectuada por el actor , base probatoria de la nulidad radical solicitada de la escritura de extinción de condominio suscrita por los litigantes con fecha 24 de octubre de 2021 .

Además el conocimiento íntegro y detallado de la grabación , resulta evidente de la propia contestación a la demanda, aun cuando le limite a transcribir datos de forma generalizada, si bien ya en el recurso, si transcribe transcripción de frases, y por otra parte resulta además ilógico y controvertido que niega la licitud y validez de la grabación realizada como prueba, y luego la propia parte la utilice en aquellos particulares que le convienen.

Por tanto, como no es una prueba ilícita y no existe evidencia alguna de que haya sido manipulada y como de su contenido se desprende con claridad, que se reconoce la titularidad conjunta sobre el inmueble referidos, perteneciendo al 50 % a ambos hermanos y ello peses a la firma de la escritura de extinción del condominio, cuya simulación se insta, y por tanto hay prueba suficiente de la existencia de la deuda que los actores reclaman en este pleito, razón por la que procede estimar el recurso.

Por tanto hemos de descartar que se haya valorado de forma errónea el resto de la prueba, en concreto las grabaciones de audio y video, que han de ser valoradas la primera en su integridad, al igual que el video teniendo en cuenta los hechos previstos; y sin que proceda afirmar como lo hace el recurrente que dicha grabación está "manipulada", probabilidad que refiere por no haber probado, se ha de entender, el demandado su autenticidad, pretendiendo así primero invertir la carga de la prueba Siendo el recurrente, quien debió, artículo 382 LEC , aportar esa prueba que acreditara no la autenticidad en su caso o la manipulación, así resulta del apartado segundo de dicho precepto o en su caso efectuada no libre ni de forma espontanea, conducida y además realizada aprovechando la discapacidad de la demandada tal y como manifiesta.

La grabación no constituye una prueba ilícita, en cuanto se grabó sin atentar contra derecho fundamental alguno, el honor difícilmente y contra la intimidad tampoco como ya se ha indicado. Menos aún, y así lo razona la sentencia, cuando dicha grabación

Ningún error de valoración de prueba cabe afirmar debiéndose se traer a colación como este Tribunal en multiples ocasiones Además la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal "ad quem" a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error , o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90, 211/91 y 283/93, entre otras muchas), ya que como tiene dicho ( SS. del T.S. de 18-5-90, 4-5-93, 9-10-96, 7-10-97, 29-7-98, 24-7-01, 20-11-02, 23-3-06 y 5-12-06, entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez "a quo" y no a las partes litigantes. También es preciso señalar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que se entiende que no se da en el caso de autos en el que la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta en relación al resultado de la prueba practicada compartiéndose las conclusiones a las que llega y en el supuesto que nos ocupa esa situación se ve acrecentada por la argumentación de la sentencia, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por el recurrente no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada y a la vista de la fundamentación de la resolución combatida, entiende que, en estas circunstancias, es de aplicación la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SS. del T.C. 174/87, 11/95, 24/96, 115/96, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/00, 171/02 y 196/05), como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (SS. del T. S. de 5-10-98, 19-10-99, 3-2-00, 23-3-00, 28-3-00, 30-3-00, 9-6-00, 21-7-00, 2-11-01, 23-11-01, 30-4-02, 20- 12-02, 24-2-03, 2-10-03, 9-2-04, 3-3-04 y 27-6-06), que permite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentan en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la SS. del T.S. de 20-10-07 subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal ( SS. del T.S. de 16-10-92, 5-11-92, 19-4-93, 5-10-98, 30-3-99 y 19-10-99), debe corregir sólo aquello que resulte necesario.

En la ultima parte del recurso se trae nuevamente a colación excepciones formulada en la contestación a la demanda y que fueron desestimada por el jugador a quo, y reitera en su contestación al recurso el criterio constante jurisprudencial del Tribunal Supremo entre ellas la sentencia de 14 de noviembre de 2008 en la que reitera como el articulo 1306 del Código civil no es aplicable cuando la nulidad se funda en ser simulado el contrato, o cuando solo uno de los contratantes entrega algo.

El Tribunal supremo ha desarrollado una importante y consolidada doctrina jurisprudencial declarando imprescriptible la acción de nulidad radical en contratos simulados, dado que su invalidez e ineficacia es absoluta, por carecer de causa al ser la misma falsa.

Asi a modo de ejemplo traemos a colación la reciente SAP, Civil sección 17 del 19 de enero de 2026 ( ROJ: SAP B 171/2026 - ECLI:ES:APB:2026:171). Al respecto se cita la STS de 9 de junio de 2020 "El motivo ha de ser acogido ya que, como refiere la sentencia de 22 febrero 2007 , es constante la jurisprudencia de esta Sala al proclamar que la simulación contractual da lugar a la nulidad absoluta o radical del contrato simulado pues falta en el mismo la causa como elemento fundamental exigido por el artículo 1.261-3º del Código Civil ; nulidad radical, sin posibilidad de sanación posterior, que resulta predicable tanto en los supuestos de simulación absoluta como en los de simulación relativa, si bien en este último caso referida al contrato simulado bajo cuya apariencia pudiera encubrirse otro fundado en una causa verdadera y lícita ( artículo 1.276 Código Civil ). Como consecuencia de ello la acción para pedir la declaración de nulidad del contrato simulado no está sujeta en su ejercicio a plazo de caducidad o de prescripción alguno, pues lo que no existe no puede pasar a tener realidad jurídica por el transcurso del tiempo. De ahí que en tales casos no pueda acudirse a las normas que sobre la nulidad contractual ("rectius": anulabilidad) establecen los artículos 1.300 y 1.301 del Código Civil , pues ya el primero se refiere de modo expreso a "los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261", los cuales, siendo existentes, pueden ser anulados cuando adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley. En este sentido señala la sentencia de esta Sala de 18 octubre 2005 , y reitera la de 4 octubre 2006 , que "aunque ciertamente la literalidad del artículo 1301 CC podría llevar a un lector profano a considerar que la acción de nulidad caduca a los cuatro años, tanto la jurisprudencia como la doctrina coinciden unánimemente en interpretar que el artículo 1301 CC se aplica a la anulabilidad y no a la nulidad, que es definitiva y no puede sanarse por el paso del tiempo, habiendo declarado la sentencia de 4 de noviembre de 1996 , que "la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción" (en el mismo sentido la sentencia de 14 de marzo de 2000 , entre muchas otras)".

De la misma forma STS 208/2007, de 22 de febrero , antes citada.

Procede en consecuencia la estimación de la acción principal de declaración de nulidad por simulación absoluta por falta de causa y consiguiente de rectificación registral. confirmando la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos , incluyendo la condena en costas .

SEXTO.-Desestimado el recurso se condena en las costas de la alzada a la parte apelante ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil) .

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la perdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada por el jugado de instancia nº 140/2022 con fecha trece de junio de dos mil veintidós en el juicio ordinario nº 1719 2017 cuyo fallo es del tenor literal recogido en el antecedente de hecho de primero de esta resolución, y que acuerda, estimando la demanda deducida:

a) Declarar que es radicalmente nulo e inexistente por simulación absoluta , el aparente negocio jurídico plasmado en la escritura de extinción del condominio suscrita por los litigantes en fecha 24 de octubre de 2001 , otorgada ante el Notario Don Juan Luis Gómez Olivares , bajo el número 4.938 de su protocolo .

b) .-La carencia de efectividad jurídica, por nulidad del título que lo causó el asiento e inscripción en el Registro de la Propiedad donde consta aquella , por lo que procede si cancelación.

c) Cancelar la inscripción contradictoria de dominio , haciéndose constar como titulares al 50 % de la finca registral NUM000 según escritura de compraventa de 11 de septiembre de 1987 otorgada ante el Notario Don Tomas Brioso Escobar con imposición de costas a la demandada . las

Interpone recurso de apelación la parte actora denunciando infracción de normas procesales de imperativa observancia cometidaS en el juicio y en concreto los arts 285, 287, 289, 264, 265, 299 , 382 y siguientes 429.1 todas ellas de la LEC y 18 CE y ello por no aplicar las normas de obligado cumplimiento a la proposición , admisión y práctica de la prueba ya mencionadas en el recurso de reposición formulado en el acto de juicio y que fue desestimado por el juzgador . Además de la anterior infracción y para el caso de que fuera desestimado , entiende que la sentencia dictada incurre en error en la valoración de la prueba y aplicación del derecho sustantivo al fondo del asunto .

Por todo ello interesa el recurrente se dicta sentencia mediante la cual se estime el recurso deducido y se dicte resolución acordando decretar la nulidad de las actuaciones estimando : 1.- La inadmisión de la prueba de reproducción de audio por no haber sido propuesta en el momento procesal oportuno remitiendo las actuaciones al juzgado competente para que dicte la decisión procedente y 2. Para el caso de rechazarse la anterior petición , se dicte sentencia con revocación de la dictada en la instancia y en consecuencia se absuelva a la demandada de las pretensiones deducidas por el demandante , manteniendo la escritura de extinción de condominio de fecha 24-10-2021, por inexistencia de prueba en contrario contra la presunción de validez del negocio, así como contradicción entre la valoración de la prueba de grabación amen de la ilicitud de la misma y el resto de las practicadas , todo ello sin expresa condena en costas , dada la complejidad de las cuestiones tratadas .

SEGUNDO.-La parte apelada y actora en la instancia se opone al recurso deducido de contrario, negando la concurrencia de ninguno de los motivos alegados. En cuanto al primero insiste en la licitud de la prueba de audio aportada, de especial importancia en el litigio dadas las circunstancias concurrentes al mismo, pues acredita con la misma la simulación o la apariencia de un contrato en el que dijo recibir una cantidad de dinero que no fue entregada debiéndose el otorgamiento de la escritura al miedo de la demandada a que pudiera incluirse en el patrimonio familiar de una tercera persona pero reconociéndose expresamente y en distintas ocasiones que la propiedad, a pesar de la escritura pública sigue perteneciendo a ambos hermanos por partes iguales, interponiéndose la correspondiente acción ante la negativa de la hermana del actor, hoy apelante , a reconocer esa titularidad real, siendo por tanto el audio una prueba esencial , habida cuenta la controversia surgida entre ambos hermanos .No se incurre en infracción alguna en cuanto a la admisión y pronunciamiento en elación con la prueba del audio de la grabación denunciada, no siendo cierto la privación de prueba al respecto que la apelante denuncia, siendo a la apelante quien ha mostrado pasividad a la hora de aclarar la licitud, autenticidad, en relación de participación directa de la actora en la misma .Niega defectuosa valoración de la prueba dado que todos los elementos afirmados por la demanda en cuanto a la realidad de la escritura de extinción y el precio son desacreditados en la grabación transcrita. En cuanto a la prescripción se trae a colación la abundante doctrina jurisprudencial del T Supremo que declara como imprescriptible la acción de nulidad radical en los supuestos de contratos simulados. Por todo ello interesa el dictado de sentencia en la cual desestimando el recurso de apelación deducido se dicte sentencia confirmando en su integridad la sentencia dictada por el juzgado de 1º instancia con expresa imposición de las costas de segunda instancia a la recurrente.

TERCERO.-En orden a resolver esta alzada, debemos tener en cuenta que estamos ante la resolución de un recurso de apelación, a la luz de las alegaciones de la parte recurrente en su escrito de formalización del recurso, de modo que el Tribunal ad quem tiene plena capacidad para un renovado análisis de los hechos, aunque limitado a las cuestiones planteadas, es decir, puede conocer plenamente del objeto litigioso pero con las limitaciones que representan las peticiones de las partes y el principio de la reformatio in peius, que supone que la resolución que se dicte en esta alzada nunca puede ser más perjudicial para el apelante. Se trata, en definitiva, de traer a un órgano jurisdiccional superior la cuestión controvertida, teniendo en cuenta los términos en que ha sido resuelta por el Juez a quo, con la limitación de que no puede entrar en el análisis de aquellas cuestiones que la resolución dictada en primera ha resuelto y no han sido recurridas por la parte o partes que hayan formulado recurso de apelación. Por ello, una consolidada, constante y reiterada doctrina jurisprudencial, entre las que se puede destacar la Sentencia de 9 de mayo de 2.001 declara que: "los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar o suplir o enmendar las sentencias inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que procede, salvo en aquellos aspectos en los que por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, es decir que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido - por la parte a quien perjudique, al que debe ser tenido como firme y con autoridad de cosa juzgada - art. 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento ( sentencias de 21 de abril, 4 de junio de 1993 y 14 de marzo de 1995 )". Vistos los términos del recurso, analizaremos a continuación y por separados los distintos motivos.

Partiendo de estas consideraciones generales se han de examinar los distintos motivos de apelación deducidos en el recurso por la apelante .

Alega la apelante en primer lugar infracción de normas procesales de imperativa observancia cometida en el juicio y en concreto los arts 285, 287, 289, 264, 265, 299 , 382 y siguientes 429.1 todas ellas de la LEC y 18 CE y ello por no aplicar las normas de obligado cumplimiento a la proposición , admisión y práctica de la prueba ya mencionadas en el recurso de reposición formulado en el acto de juicio y que fue desestimado por el juzgador, dado que tacha en primer lugar de ilícita e irregular la grabación que no han sido realizadas de manera libre y espontanea , sino que afirma ha sido conducida y además realizada aprovechando la discapacidad de la demandada , asi por no haber sido transcrita , no ser cierta y no haberse realizado una pericial al respecto.

El art 287 n 1 y 2 de la LEC establece " : 1. Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes.

Sobre esta cuestión, que también podrá ser suscitada de oficio por el tribunal, se resolverá en el acto del juicio. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto sobre el concreto extremo de la referida ilicitud.

2. Contra la resolución a que se refiere el apartado anterior sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, sustanciará y resolverá en el mismo acto del juicio o vista, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en la apelación contra la sentencia definitiva."

Sobre la cuestión que nos ocupa traemos a colación SAP, Civil sección 14 del 24 de julio de 2024 ( ROJ: SAP M 12241/2024 - ECLI:ES:APM:2024:12241) Sentencia: 359/2024 Recurso: 246/2024

" SÉPTIMO.-En torno a la nulidad de una prueba por ilicitud, esta sala, en sentencia de 21 de diciembre de 2012 (rec. 477/2012 ), recogiendo la sentencia de la sección 10ª de esta Audiencia Provincial de Madrid de 11 de marzo de 2008 , ya argumentó:

"El carácter procesal del derecho a la prueba se encuentra delimitado, entre otros aspectos, por las reglas que para su proposición establece con carácter general -para cualquier prueba - o con carácter específico -para cada medio probatorio- la Ley de Enjuiciamiento Civil. Como recuerda con reiteración nuestro Tribunal Constitucional, estamos en presencia de un derecho de configuración legal, motivo por el cual el legislador puede regular su ejercicio como estime más oportuno. En este sentido véanse, v. gr., SSTC 88/2004, de 10 de mayo, (FJ 4 .º); y 121/2004, de 12 de julio , (FJ 2.º). Prueba ilícita es aquella en cuyo origen u obtención se ha vulnerado un derecho fundamental. Esta noción se colige, de un lado, del art. 11.1 LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , que establece: «[...] No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales». Este precepto introdujo por primera vez en nuestro sistema procesal una norma que formula, de manera expresa, la proscripción de la prueba ilícita, como consecuencia de la doctrina que, respecto de este particular había establecido el Tribunal Constitucional en su Sentencia 114/1984, de 29 de noviembre . Y, de otro, el art. 287 LEC 1/2000 , en el que se previene: « Ilicitud de la prueba.- 1. Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes. Sobre esta cuestión, que también podrá ser suscitada de oficio por el tribunal, se resolverá en el acto del juicio o, si se tratase de juicios verbales, al comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto sobre el concreto extremo de la referida ilicitud. 2. Contra la resolución a que se refiere el apartado anterior sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, sustanciará y resolverá en el mismo acto del juicio o vista, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en la apelación contra la sentencia definitiva». Este es el criterio que mantiene tanto el Tribunal Constitucional, v. gr., STC 64/1986, de 24 de mayo , al advertir que «la tacha que puede oponerse a las pruebas según la doctrina antes dicha, es la vulneración de derechos fundamentales que se cometa al obtener tales pruebas, pero no la que se produzca en el momento de su admisión en el proceso o de su práctica en él, pues respecto de estos últimos momentos los problemas que se pueden plantear se reconducen a la regla de la interdicción de la indefensión ...» cuanto el Tribunal Supremo, Sala Primera, núm. 386/2007, de 29 marzo (RJ 2007760), al señalar que «... La ilicitud no ha de referirse a la prueba en sí, sino al modo en que la misma se consigue, y cuando se emplean medios ilícitos ...». (...). El derecho a utilizar los medios probatorios pertinentes para la defensa obliga a mantener un concepto de prueba ilícita lo más restrictivo posible al objeto de permitir que el mencionado derecho despliegue su mayor eficacia y virtualidad. Ello comporta limitar el alcance de la prueba ilícita a la obtenida o practicada con infracción de derechos fundamentales. En este sentido, se ha destacado con acierto que el rango constitucional del derecho a la prueba permite, en principio, pronunciarse en favor de la admisibilidad de las pruebas aun cuando se hayan obtenido con vulneración de algún derecho o normas de carácter o rango inferior al constitucional. Esto es, los límites del derecho a la prueba, consagrado en la constitución, determinan que únicamente puedan reputarse ilícitos y no admisibles en el proceso aquellos medios de prueba en cuya obtención se violen derechos fundamentales de rango equivalente o mayor que el derecho a la prueba. (...) Como quiera que los derechos fundamentales constituyen los pilares básicos sobre los que se asienta el ordenamiento jurídico español, las pruebas obtenidas con (o mediante) su vulneración, deben ser repelidas. De este modo, los medios de prueba obtenidos con vulneración de una norma que no tiene dicho rango constitucional, y que en sentido amplio podrían considerarse «ilegales», pueden ser admitidos y valorados en función de la configuración constitucional del derecho a la prueba como fundamental ( art. 24.2 CE ). Cuando en la adquisición del material probatorio no se infrinja ningún derecho fundamental, el medio de que se trate podrá ser, en principio, libremente valorado por el juzgador al realizar la fundamentación fáctica de la sentencia, sin perjuicio de que la responsabilidad civil, penal o disciplinaria en que haya podido incurrir la persona que realice la irregularidad de que se trate. El acto será, desde algún punto de vista, irregular, pero en absoluto ineficaz. El carácter de fundamental que la Constitución confiere al derecho a la prueba, así como el interés del Estado en ofrecer una tutela judicial efectiva, permiten al órgano jurisdiccional apreciar y valorar esta prueba supuesta, pretendida o constatadamente irregular. En este sentido, ya se pronunciaba la STC 114/1984 de 29 de noviembre (...) o el ATS de 18 de junio de 1992 (...). De igual modo, vid. la sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 2 de julio de 1993 (...)"

En cuanto al tratamiento procesal, la misma sentencia continúa: "1. A diferencia de lo que acontece con las pruebas prohibidas por vulneración de una norma de procedimiento ( art. 283.3 LEC ), respecto de las « pruebas ilícitas» no se contempla la falta de admisión inicial. Del tenor del art. 287 LEC se desprende inequívocamente que la cuestión ha de ser suscitada necesariamente a instancia de parte: «Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales- ...». Y lo corrobora, de un lado, que el régimen de impugnación previsto para los casos de no admisión de una prueba, esto es, la reposición y posterior protesta -en el procedimiento ordinario- ( art. 285.2 LEC ) o sólo la protesta -en el procedimiento verbal ( art. 446 LEC ), imposibilita -de iure y de facto- la audiencia bilateral, la contradicción efectiva y la posibilidad de practicar algún medio de prueba orientado a acreditar dicha ilicitud, instrumentos elementales para constatar la vulneración de un derecho fundamental. De otro lado, no parece razonable que la Ley haya concebido conferir un doble mecanismo de protección judicial -uno más restringido y otro más amplio- frente a una prueba ilícita en función del momento - inicial o sobrevenido- en que ésta sea advertida. Además la imposibilidad de inadmisión ab initio de las pruebas ilícitamente obtenidas deriva, al menos, de las tres circunstancias siguientes: a) en primer término, que esta circunstancia puede no ser conocida por el órgano jurisdiccional al tiempo de su introducción en el proceso; b) con independencia del conocimiento que de este extremo pueda tener el órgano jurisdiccional, la Ley no siempre habilita un específico trámite de inadmisión de ciertos medios de prueba (v. gr., respecto de los documentos acompañados a los actos alegatorios iniciales del proceso); y, c) el art. 287 LEC disciplina el momento y el modo en que se ha alegar esta circunstancia, así como determina el procedimiento que ha de observarse para determinar si el medio concernido se encuentra o no incurso en la prohibición establecida en el artículo 11.1 LOPJ . Y si el Juez, sin instancia de parte albergase alguna incertidumbre acerca de si alguna prueba puede tener o no esta calidad, debe promover de oficio la cuestión oportuna, formal y tempestivamente. 2. A su vez, no puede ignorarse que, como sostiene la mejor doctrina, de la dicción del propio art. 287 LEC 1/2000 se sigue que la aptitud subjetiva para cuestionar la pretendida « ilicitud» de un medio de prueba se circunscribe a quien viéndose afectado por la pretendida obtención ilegítima del medio de prueba de que se trate sea «parte» en el proceso. Así, no tienen ni pueden tener intervención en el incidente terceros no litigantes que pudieran haber visto vulnerados sus derechos fundamentales por la prueba ilícita. Estos últimos podrán impetrar del órgano jurisdiccional la tutela de sus derechos instando el planteamiento ex officio iudicis de la cuestión de la ilicitud. 3. Sin perjuicio de que deba efectuarse la correspondiente alegación «de inmediato», esto es, en cuanto sea conocida (mediante su aportación o proposición) la prueba de que se trate, el examen de la cuestión se difiere, necesariamente, «... al comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba ...». Luego de oir a las partes y, en su caso, de la práctica de las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto «sobre el concreto extremo de la referida ilicitud», se establece que (...) «... se resolverá en el acto del juicio o, si se tratase de juicios verbales, al comienzo de la vista ...». La resolución habrá de revestir las solemnidades de «auto» es decir, de una resolución obligatoriamente motivada ( art. 208.2) a pronunciar oralmente y consignándose en el acta el signo o sentido de la decisión y sucintamente su fundamentación ( art. 210 LEC ). 4. Frente a la decisión que recaiga acerca de la ilicitud planteada sólo cabrá recurso de reposición ( art. 287.2), norma ésta que únicamente es de aplicación en el seno de los procedimientos ordinarios, no de los verbales. En estos últimos, no obstante, la remisión genérica en materia de prueba a las disposiciones comunes ( art. 445 LEC ), se establece un régimen particular en virtud del cual «... las partes podrán formular protesta ...» ( art. 446 LEC ). En el primer caso, frente a la resolución que recaiga en el recurso de reposición no cabe interponer ningún recurso. Únicamente cabe reproducir la cuestión en el recurso de apelación que eventualmente se pueda interponer frente a la sentencia definitiva".

En el presente supuesto, la ahora apelante, tras denunciar la ilicitud jurídica de la prueba practicada , y por tanto la nulidad absoluta de las actuaciones procesales, resoluciones judiciales incluidas, que tengan su fundamento en la prueba ilícita, afirma la imposibilidad de valorar tal prueba), tal consecuencia, la imposibilidad de valoración de la prueba, no tiene cabida en este caso al no existir en su obtención vulneración de derechos fundamentales, como pasaremos a exponer.

Examinadas las actuaciones consta que tras el traslado de la demanda deducida por el actor , donde ya se recogía que se aportaba como prueba la grabacion de la conversacion como prueba de que que iba a intentar valrse , solicitando desde ese momento el recimiento a prueba , y consta asimismo como en el hecho octavo hace continuas referencias a la referida prueba , recogiendo la transcripcion literal de los momentos concretos que considera de interes , aclaracion que realiza en cumplimiento de lo establecido en el articulo 382 . 1 para el supuesto de impugnacion y necesario una prueba pericial , limitando las demandada a efectuar en su escrito de contestación a la demanda una impugnación de carácter genérico de la grabación aportada , pero no se denuncia expresamente como prueba ilícita , en los términos establecidos en el art. 287.1 de la citada Ley , pues el citado precepto establece la exigencia legal por parte de la parte que denuncia la ilicitud de la prueba denunciarla de forma inmediata , al objeto de llevar a cabo su tramitación incidental en la forma preceptuada en el texo legal , no siendo procesalmente suficiente una impugnación generaliza en la contestación a la demanda , tal y como expone la apelada en su escrito de oposición .

Es necesario por tanto la inmediatez en la denuncia, trayendo igualmente a colación como en el acto de audiencia previa, al inicio de la misma, se reiteró la impugnación, siendo a continuación, segundo 35 cuando realizó alegaciones al respecto. A mayor abundamiento no consta por parte de la apelante que ni en la contestación a la demanda, ni con carácter previo a la audiencia previa presentara prueba alguna que acreditara la certeza de la alegaciones realizadas o al menos que pongan en duda la veracidad y autenticidad del contenido de la grabación, pero es mas, no consta que con posterioridad, durante la tramitación del procedimiento haya realizado o al menos intentado actividad probatoria al respecto, resultando por tanto inexistente.

No podemos obviar frente a lo alegado por la parte apelante que la grabación aportada, es un medio probatorio reconocido y admitido por nuestra LEC, en concreto el art 382. 1 LEC establece: 1. Las partes podrán proponer como medio de prueba la reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes. Al proponer esta prueba, la parte deberá acompañar, en su caso, transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate y que resulten relevantes para el caso.

2. La parte que proponga este medio de prueba podrá aportar los dictámenes y medios de prueba instrumentales que considere convenientes. También las otras partes podrán aportar dictámenes y medios de prueba cuando cuestionen la autenticidad y exactitud de lo reproducido.

3. El tribunal valorará las reproducciones a que se refiere el apartado 1 de este artículo según las reglas de la sana crítica."

La parte atora " como medio o instrumento de reproducción de la palabra que en modo alguno afecta a ninguno de los derechos fundamentales que ampara constitucionalmente a la hoy recurrente ,consistiendo la prueba aportada la reproducción de una conversación entre los litigantes y la madre de ambos , la cual no puede tacharse de ilícita , máxime cuando el objeto de este procedimiento versa sobre una serie de cuestiones que afectan a los litigantes , y la grabación tiene lugar en el ámbito familiar , dado que los litigantes son hermanos , y por tanto no va a transcender a ningún tipo de proceso en el que intervengan terceras personas , ni en el proceso se diriman intereses de terceros ajenos a dicho ámbito.

Denuncia la parte la usencia de transcripción en la demanda de parte de la grabación que afecta al procedimiento judicial .Ahora bien nos remitimos a los hechos séptimo y octavo de la demanda para explicar las razones por las cuales no se aportó transcrita la grabación completa al afirmar " Se acompaña como prueba de grabación de sonido pen drive que contiene 2 horas y 54 minutos de conversación aclarando que no se aporta la grabación íntegra para que esta no pueda estimarse manipulada o sesgada , sin perjuicio de que a continuación se indiquen los momentos que son de relevancia para el litigio ".

Esta aclaración se realizó en cumplimiento de lo establecido en el artículo 382.1 de la LEC, para el supuesto de que fuera impugnada y solicitada prueba pericial, y fuera necesario verificar si había sido objeto de manipulación o cortes en la grabación , asi en caso necesario , al haber sido aportada la grabación íntegra , ello hubiera permitido verificar que era integra y sin ningún tipo de cortes .

Seguidamente, ya en el hecho octavo de la demanda se transcriben las pocas frases , con una duración de escasos minutos que afectan al litigio , siendo que las frases que transcriben en nada afecta a los derechos fundamentales de la Señora Estrella, transcribiéndose únicamente los momentos concretos que son esclarecedores para el procedimiento y para facilitar el juicio de admisibilidad , Transcripción, que como no puede ser de otra forma, es textual y indica los minutos en que se realiza la misma. Asi la demanda recoge.

A partir del minuto 25 de la grabación Doña Estrella refiriéndose a la vivienda dice textualmente -" La mitad es de mi hermano, se lo he dicho a Eladio y a Salome " (lo que igualmente confirma la Señora Madre).

Minutos 28 al 30 Don Emiliano dice: La casa es de los dos , me quité de la escritura por que iba a tener una hija con Asunción y mama me dijo , yo prefiere que esté todo a nombre de Estrella por lo que pueda pasar y se hizo un escritura ficticia " y Doña Estrella dice : " Eso es de mi hermano y mío y en el momento que se venda , mi hermano cobra lo suyo ".

2 horas con 32 minutos Doña Estrella, refiréndose a la vivienda le dice a su hermano " La mitad es tuya " y la Señora madre dice " Ella no lo niega "

2 horas y 36 minutos Doña Estrella dice igualmente con relación a la vivienda que : " yo no soy la dueña "

Ello nos lleva a concluir por tanto, que aun aportada la grabación íntegra , se ha respetado en todo momento el derecho a la intimidad y se ha destacado lo que realmente afecta a las partes. Por tanto, como bien indica la apelada no es de recibo que se denuncien vulneraciones de derechos fundamentales afirmando que a lo largo de la grabación se habla de una menor (hija del actor) o se haya comentado la enfermedad de la propia demandada, cuando ninguno de estos puntos, como otros que se contienen en la demanda , hayan sido transcritos en la demanda, ni son cuestiones que vayan a ser objeto de la prueba de la que se intente valer la parte, dado que en ningún momento se pueden dar su reproducción , pues esta va a centrarse en los apartados puntuales y concretos que se han transcritos en el escrito de demanda y a los que ya hemos hecho referencia.

Es por ello que el juzgador de instancia concluye y asi se recoge en el ultimo párrafo de el fundamento de derecho, y esta Sala comparte íntegramente las argumentaciones sobre este ,particular : La validez de la prueba cuestionada , en cuanto es el propio actor , y no un tercero quien graba la conversación que mantuvo con su hermana estando preséntela madrede ambos .Es el propio juez a quo quien reconoce que en toda la extensión de la conversación, cuya grabaciones de 2 horas y existen comentarios sobre la vida íntima de la demandada pero el actor en la transcripción que realiza acota los minutos que resultan de interes en este pleito que no trata sobre aspectos de la vida íntima , en los cuales en ni gún momento se va a entrar .El Juzgador afirma como en la conversación y con la lógica comprensión para la misma , teniendo en cuenta las circunstancias personales de la demandada en cuanto a la expresión , se adverada la realidad de lo afirmado por el actor en cuanto a que la vivienda es de ambos, para lo cual basta dar aquí por reproducido al recoger como en el hecho octavo de la demanda en el hecho octavo de la demanda se transcriben las pocas frases, con una duración de escasos minutos que afectan al litigio : asi A partir del minuto 25 de la grabación Doña Estrella refiriéndose a la vivienda dice textualmente -" La mitad es de mi hermano , se lo he dicho a Eladio y a Salome y yo no quiero la parte de el " ( lo que igualmente confirma la Señora Madre )En e el minuto 2horas con 32 minutos Doña Estrella , refiriéndose a la vivienda le dice a su hermano " La mitad es tuya " y 2 horas y 36 minutos Doña Estrella dice igualmente con relación a la vivienda que : " yo no soy la dueña ".Todo esto ha de ser examinado en el contexto de la conversación donde el hoy actor afirma de forma repetida que el también es dueño de la vivienda sin que resulte contradicha ni negada esta afirmación por la demandada,

Traemos a colación la Sentencia Audiencia Provincial de Ciudad Real num 71/2010 de fecha 4 de marzo de 2010 , en la cual no se considera ilícita cuando la hija de los litigantes quien grava la conversación ." Sentado lo anterior, en el presente caso, el demandante que grabó, a través de su hija como mero instrumento o apoyo técnico para verificarla, una conversación mantenida con el Sr. Baltasar , acerca de sus relaciones y vínculos asociativos y comerciales, no puede ser considerada como una prueba ilícita pues se trataba de una conversación entre las dos personas litigantes, sin intervención de un tercero, que sólo fue impugnada en cuanto a su admisión, no en cuanto a su contenido ni autenticidad, y que ha sido transcrita en la causa y admitido su contenido por los intervinientes; consiguientemente, no conculca, ni las disposiciones de la L.E.C., ni ningún derecho fundamental, por lo que no puede ser declarada ilícita, máxime cuando no se ha cuestionado, es más ni siquiera se ha invocado, que se obtuviese empleando algún tipo con violencia o intimidación sobre los interlocutores, sino que estos actuaron libre y voluntariamente, en uso de sus plenas facultades volitivas y cognoscitivas. "

En el mismo sentido la En el mismo sentido la la Sentencia nº 22 /2009 de 3 de febrero de la audiencia Provincial de Madrid Seccon 2º y la sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 13 de octubre de 2010 señala que " el análisis de la ilicitud de la prueba pasa por tener en cuenta que la L. E. C. 1/2.000 ha regulado porvez primera la prueba de reproducción de la palabra o la imagen en los arts. 382 y 383 ; así pues, en principio, si la ley admite éstos medios de prueba, no puede calificarse como ilícita su aportación, sino tan solo en aquéllos casos en los que dicha prueba haya sido obtenida habiendo violado algún derecho fundamental del demandado, puesto que en ese caso tal prueba ha de rechazarse, incluso de oficio por el tribunal, al disponer el art. 11 de la L.O.P.J . que "En todo tipo de procedimientos se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales". En esta materia no puede dejar de ponerse de manifiesto que la sentencia del T.C. 114/1984, de 29 de noviembre declara que: "No hay "secreto" para aquel a quien la comunicación se dirige ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 de la Constitución la retención por cualquier medio del contenido del mensaje. Dicha retención (la grabación en el presente caso) podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aun considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito inconstitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las comunicaciones. Ocurre, en efecto, que el concepto de "secreto" en el art. 18.3 tiene un carácter"formal", en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. Esta condición formal del secreto de las comunicaciones (la presunción "iuris et de iure" de que lo comunica es "secreto" en un sentido sustancial) ilumina sobre la identidad del sujeto genérico sobre el que pesa el deber impuesto por la norma constitucional. Y es que tal imposición absoluta e indiferenciada del "secreto" no puede valer, siempre y en todo caso, para los comunicantes, de modo que pudieran considerarse actos previos a su contravención (previos al quebrantamiento de dicho secreto) los encaminados a la retención del mensaje. Sobre los comunicantes no pesa tal deber, sino, en todo caso, y ya en virtud de norma distinta a la recogida en el art. 18.3 de la C.E , un posible "deber de reserva" que -de existir- tendría un contenido estrictamente material, en razón del cual fuese el contenido mismo de lo comunicado (un deber que derivaría así del derecho a la intimidad reconocido en el art. 18.1 de la norma fundamental). Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera "íntima" del interlocutor, pudiesen constituir atentados al Derecho garantizado en el art. 18.1 de la C.E . Otro tanto cabe decir en el presente caso, respecto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica. Este acto no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 y tan sólo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por lo que a esta última dimensión del comportamiento considerado se refiere, es también claro que la contravención constitucional sólo podría entenderse materializada por el hecho mismo de la difusión ( art. 18.1 de la C.E .). Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución ; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este sólo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado, si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3, se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex art. 18.1, garantía ésta que, "a contrario", no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorias, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación". En aplicación de esta doctrina no puede en modo alguno hablarse de vulneración de derechos fundamentales y por ende, en su incorporación ilícita a las actuaciones, pues uno de los interlocutores es el representante legal de la actora ". Por tanto, no se infringió el derecho al secreto de las comunicaciones ni la aportación de la grabación al procedimiento vulnera el derecho a la intimidad, pues en la conversación se tratan cuestiones en el ámbito de las relaciones comerciales entre las dos empresas de los interlocutores que precisamente son controvertidas, como resulta del sometimiento a decisión jurisdiccional.

En el mismo sentido la la Sentencia nº 22 /2009 de 3 de febrero de la audiencia Provincial de Madrid Sección Segunda.

"Todo lo expuesto nos lleva a concluir la licitud de la prueba de auto aportada , sin que concurra en su proposición , admisión y practica , ninguna de las infracciones que se denuncian de contrario, prueba ,que ni cabe duda ha tenido dada las circunstancias concurrentes, la parte demandada de que una tercera persona, pudiera virtualidad suficiente tendente a acreditar la simulación o la apariencia de un contrato en el que se afirma recibir una cantidad de dinero , que nunca fue entrega por la demandada ni percibida por el actor , siendo la verdadera razón de ser de su otorgamiento, el temor de que una tercera persona puedira incluirse en el patrimonio familiar , pero tal y como consta en la conversación grabada, cuya prueba no ha sido desvirtuada por ninguna otra , reconociendo expresamente , y en distintas ocasiones que la propiedad , a pesar de la escritura pública, sigue perteneciente a amos hermanos por partes iguales . Siendo necesario para el actor el ejercicio de la presente demanda ante la negativa posterior de la hermana a reconocer esta titularidad real sobre el inmueble .

CUARTO.-La apelante denuncia asimismo en su recurso como la prueba cuya ilicitud se denuncia , reproducción de la grabación , no fue propuesta como prueba .Motivo este que del examen de las actuaciones cabe desestimar .

No podemos obviar que es la recurrente , quien al inicio de la audiencia Previa y con carácter previo , tras argumentar la ilicitud de la prueba y cuestionándola como prueba , pero sin aportar elemento probatorio ni prueba percial , o propuesta de realización tal y como establece el art. 427.4 de la LEC , quien provoco la admisión o no de la prueba de grabación acompañada con la demanda al trámite establecido en el art 287.1 de la LEC , lo que con toda corrección procesal el Sr Magistrado -Juez de instancia derivo al momento que contempla el referido articulo , comienzo de la vista oral , por lo que requirió a la parte para que realizarse alegaciones con la suficiente antelación a la celebración de la misma, siendo esta actuación procesal totalmente conforme a derecho .

No responde tampoco a la verdad , la denuncia que efectúa la apelante ,de privación de proponer pruebas al respecto , pues lo podía haber realizado en el momento anterior a la contestación de la demanda , o en la cuestión previa planteada ni con anterioridad al actor de la vista , o bien , en el incidente legalmente previsto y al que hemos hecho referencia no proponiendo prueba en relación con la grabación en el momento de su aportación o proposición de prueba .Por tanto ante la denuncia de infracciones que en su recurso expone la apelante llama la atención que no haya realizado actividad probatoria tendente a acreditar la grabación ha sido manipulada , segada , deformada o en definitiva que no sea autentica o como bien dice la apelada tendente a acreditar que se haya podido sustituir o imitar la voz de la demandada , o a desvirtuar la participación directa de la Sra Estrella en la grabación y en particular en los momentos en los cuales , (momentos relevantes para la resolución de la cuestión analizada ) que la vivienda sigue siendo cotitularidad de los hermanos .

Por otra parte, dado que no toda la conversación ha sido transcrita, sino únicamente (precisamente en aras a preservar los derechos e intimidad de la demandada) los particulares que resultan de interés para resolver la controversia planteada, la parte demandada no ha impugnado la transcripción realizada , pues como bien la denuncia de la apelante versa y se limita en una alegada vulneración de derechos fundamentales, por el lugar de realización de la conversación ( domicilio ) por su contenido que hace referencia a temas médicos y familiares, y por afirmar, no ha sido realizada de forma libre y espontanea , pero en ningún momento se ha denunciado , ni mucho menos acreditado , inexactitud ni falta de autenticidad en lo reproducido y plasmado en la transcripciones realizadas .

QUINTO.-En cuanto al fondo del asunto la apelante se opone la apelante alega una defectuosa valoración de la prueba en la sentencia dictada , al concluir la sentencia y dar por cierto el hecho de haber percibido el actor una cantidad de dinero como contraprestación a la extinción del condominio , afirmando que este extremo consta acreditado del resultado de los demás elementos probatorios .

Esta Sala no puede compartir esta argumentación de la apelante , dado que el resto de las pruebas practicadas ,desvirtúan esta afirmación . Es cierto , que en el interrogatorio practicado a la demandada , esta manifiesta que desconoce el contenido de la grabación , lo cual no resulta en modo alguno creíble cuando de todo lo actuado, consta que el juzgado le notificó personalmente a la demandada toda la documentación aportada, la cual entregó, entre ella la grabación realizada. Por otra parte no hay duda de su intervención en la grabación, aun cuando eluda contestar a las preguntar que sobre las cuestiones controvertidas se le realizaron y en particular las afirmaciones en estas contenidas sobre que la titularidad de la mitad de la vivienda es de su hermano y, máxime cuando la forma de hablar de la recurrente es muy característica y resulta inconfundible . La demandada pese a ser preguntada sobre el particular no ofrece una convincente explicación del motivo de su realización y el hecho de haber realizado las afirmaciones que constan en la transcripción efectuada por el actor , base probatoria de la nulidad radical solicitada de la escritura de extinción de condominio suscrita por los litigantes con fecha 24 de octubre de 2021 .

Además el conocimiento íntegro y detallado de la grabación , resulta evidente de la propia contestación a la demanda, aun cuando le limite a transcribir datos de forma generalizada, si bien ya en el recurso, si transcribe transcripción de frases, y por otra parte resulta además ilógico y controvertido que niega la licitud y validez de la grabación realizada como prueba, y luego la propia parte la utilice en aquellos particulares que le convienen.

Por tanto, como no es una prueba ilícita y no existe evidencia alguna de que haya sido manipulada y como de su contenido se desprende con claridad, que se reconoce la titularidad conjunta sobre el inmueble referidos, perteneciendo al 50 % a ambos hermanos y ello peses a la firma de la escritura de extinción del condominio, cuya simulación se insta, y por tanto hay prueba suficiente de la existencia de la deuda que los actores reclaman en este pleito, razón por la que procede estimar el recurso.

Por tanto hemos de descartar que se haya valorado de forma errónea el resto de la prueba, en concreto las grabaciones de audio y video, que han de ser valoradas la primera en su integridad, al igual que el video teniendo en cuenta los hechos previstos; y sin que proceda afirmar como lo hace el recurrente que dicha grabación está "manipulada", probabilidad que refiere por no haber probado, se ha de entender, el demandado su autenticidad, pretendiendo así primero invertir la carga de la prueba Siendo el recurrente, quien debió, artículo 382 LEC , aportar esa prueba que acreditara no la autenticidad en su caso o la manipulación, así resulta del apartado segundo de dicho precepto o en su caso efectuada no libre ni de forma espontanea, conducida y además realizada aprovechando la discapacidad de la demandada tal y como manifiesta.

La grabación no constituye una prueba ilícita, en cuanto se grabó sin atentar contra derecho fundamental alguno, el honor difícilmente y contra la intimidad tampoco como ya se ha indicado. Menos aún, y así lo razona la sentencia, cuando dicha grabación

Ningún error de valoración de prueba cabe afirmar debiéndose se traer a colación como este Tribunal en multiples ocasiones Además la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal "ad quem" a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error , o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90, 211/91 y 283/93, entre otras muchas), ya que como tiene dicho ( SS. del T.S. de 18-5-90, 4-5-93, 9-10-96, 7-10-97, 29-7-98, 24-7-01, 20-11-02, 23-3-06 y 5-12-06, entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez "a quo" y no a las partes litigantes. También es preciso señalar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que se entiende que no se da en el caso de autos en el que la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta en relación al resultado de la prueba practicada compartiéndose las conclusiones a las que llega y en el supuesto que nos ocupa esa situación se ve acrecentada por la argumentación de la sentencia, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por el recurrente no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada y a la vista de la fundamentación de la resolución combatida, entiende que, en estas circunstancias, es de aplicación la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SS. del T.C. 174/87, 11/95, 24/96, 115/96, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/00, 171/02 y 196/05), como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (SS. del T. S. de 5-10-98, 19-10-99, 3-2-00, 23-3-00, 28-3-00, 30-3-00, 9-6-00, 21-7-00, 2-11-01, 23-11-01, 30-4-02, 20- 12-02, 24-2-03, 2-10-03, 9-2-04, 3-3-04 y 27-6-06), que permite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentan en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la SS. del T.S. de 20-10-07 subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal ( SS. del T.S. de 16-10-92, 5-11-92, 19-4-93, 5-10-98, 30-3-99 y 19-10-99), debe corregir sólo aquello que resulte necesario.

En la ultima parte del recurso se trae nuevamente a colación excepciones formulada en la contestación a la demanda y que fueron desestimada por el jugador a quo, y reitera en su contestación al recurso el criterio constante jurisprudencial del Tribunal Supremo entre ellas la sentencia de 14 de noviembre de 2008 en la que reitera como el articulo 1306 del Código civil no es aplicable cuando la nulidad se funda en ser simulado el contrato, o cuando solo uno de los contratantes entrega algo.

El Tribunal supremo ha desarrollado una importante y consolidada doctrina jurisprudencial declarando imprescriptible la acción de nulidad radical en contratos simulados, dado que su invalidez e ineficacia es absoluta, por carecer de causa al ser la misma falsa.

Asi a modo de ejemplo traemos a colación la reciente SAP, Civil sección 17 del 19 de enero de 2026 ( ROJ: SAP B 171/2026 - ECLI:ES:APB:2026:171). Al respecto se cita la STS de 9 de junio de 2020 "El motivo ha de ser acogido ya que, como refiere la sentencia de 22 febrero 2007 , es constante la jurisprudencia de esta Sala al proclamar que la simulación contractual da lugar a la nulidad absoluta o radical del contrato simulado pues falta en el mismo la causa como elemento fundamental exigido por el artículo 1.261-3º del Código Civil ; nulidad radical, sin posibilidad de sanación posterior, que resulta predicable tanto en los supuestos de simulación absoluta como en los de simulación relativa, si bien en este último caso referida al contrato simulado bajo cuya apariencia pudiera encubrirse otro fundado en una causa verdadera y lícita ( artículo 1.276 Código Civil ). Como consecuencia de ello la acción para pedir la declaración de nulidad del contrato simulado no está sujeta en su ejercicio a plazo de caducidad o de prescripción alguno, pues lo que no existe no puede pasar a tener realidad jurídica por el transcurso del tiempo. De ahí que en tales casos no pueda acudirse a las normas que sobre la nulidad contractual ("rectius": anulabilidad) establecen los artículos 1.300 y 1.301 del Código Civil , pues ya el primero se refiere de modo expreso a "los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261", los cuales, siendo existentes, pueden ser anulados cuando adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley. En este sentido señala la sentencia de esta Sala de 18 octubre 2005 , y reitera la de 4 octubre 2006 , que "aunque ciertamente la literalidad del artículo 1301 CC podría llevar a un lector profano a considerar que la acción de nulidad caduca a los cuatro años, tanto la jurisprudencia como la doctrina coinciden unánimemente en interpretar que el artículo 1301 CC se aplica a la anulabilidad y no a la nulidad, que es definitiva y no puede sanarse por el paso del tiempo, habiendo declarado la sentencia de 4 de noviembre de 1996 , que "la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción" (en el mismo sentido la sentencia de 14 de marzo de 2000 , entre muchas otras)".

De la misma forma STS 208/2007, de 22 de febrero , antes citada.

Procede en consecuencia la estimación de la acción principal de declaración de nulidad por simulación absoluta por falta de causa y consiguiente de rectificación registral. confirmando la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos , incluyendo la condena en costas .

SEXTO.-Desestimado el recurso se condena en las costas de la alzada a la parte apelante ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil) .

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la perdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.