Sentencia Civil 204/2026 Audiencia Provincial Civil nº 5 de Málaga, Rec. 548/2023 de 05 de marzo del 2026

PRIMERO.- Antecedentes de la instancia:

El Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Málaga dictó sentencia de fecha 26 de enero de 2023 en el procedimiento del que este rollo dimana cuyo Fallo ha quedado descrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución .La citada resolución estima íntegramente la demandada presentada por Doña Rosa y Don Saturnino frente a la demandada, BANCO Santander S.A. en relación con la escritura del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes y elevado a escritura pública el 26 de marzo de 2007 con número de protocolo quinientos veintinueve ante el Notario D. Enrique Amado Solís , declarando la nulidad de las clausulas : Comisión de apertura ( Clausula nº 4 1 ) de que se eliminan del contrato procediendo su inaplicación condenando a la entidad demandada a abonar la suma de 1775 ,00 € ); nulidad de la clausula que establece comisión por reclamaciones de posiciones deudoras vencidas de 25 € procediendo su inaplicación y nulidad de la clausula 6ª sobre interés de demora ( el que resulte de añadir 6 puntos porcentuales ) del contrato de préstamo . hipotecario , procediendo al igual que en los supuestos anteriores su inaplicación . Condena a la parte demandada a abonar la suma correspondiente por interés legal desde el abono de las sumas indebidamente cobradas hasta el dictado de la sentencia, aplicándose posteriormente lo dispuesto en el precepto 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil asi como a abonar las costas procesales generadas en esta instancia .

Interpone la representación procesal de la entidad Banco Santander recurso de apelación alegando como cuestión preliminar la procedencia de permanecer en suspenso el procedimiento hasta que el TJUE resuelva las cuestiones prejudiciales planteadas, afirmando por tanto la concurrencia de prejudicialidad civil, y manteniendo como la obligación además de cooperación leal obliga a suspender el curso del procedimiento hasta que el TJUE se pronuncie, pues la sentencia que pudiera dictarse en estas actuaciones habría de asumir y partir del previo enjuiciamiento del Tribunal Europeo; En cuanto al fondo el recurso versa en primer lugar sobre la improcedencia de la declaración de la nulidad de la clausula de comisiones, en concreto la comisión de apertura. Afirma que no puede calificarse de abusiva, al cumplir todos los requisitos exigidos por la normativa aplicable , normativa que parte de un concepto amplio del precio en el sentido de incluir todos los costes monetarios que debe asumir el consumidor con ocasión del contrato. Considera que la comisión de apertura forma parte del objeto principal del contrato, y por tanto la estipulación que establece la comisión, solo puede ser sometida al control de transparencia al para lo cual hemos de remitirnos al apartado 4.1 Anexo II de la Orden de 5 de Mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios Orden de 5 de mayo de 1994 resultando que la comisión de apertura se establece en una estipulación clara, resaltada y separada y se paga en una sola ves en el momento de la concesión del préstamo. Además no supone ningún desequilibrio ya que se ha acreditado que obedece a servicios efectivamente prestados y gastos en los que la entidad ha incurrido- La recurrente mantiene la parte apelante la validez legal y jurisprudencial de dicha cláusula, citando distintas sentencias de Audiencias Provinciales y la STS 44/2019 de fecha 23 de enero de 2019 y normativa reglamentaria relativa a prestamos hipotecarios Orden 5 de mayo de 1994. En cuanto a la restitución de los importes en concepto de comisión de apertura , resultan asimismo improcedentes al no haber acreditado su pago la actora, prueba que le incumbe a tenor de lo establecido en el articulo 217 LEC , sin que la actora aportara documentación justificativa de su abono , y por tanto interesa se revoque la condena al abono de la suma de 1.050,00 establecida en tal concepto . Por ultimo y en relación con las costas interesa sea revocada al encontrarnos ante una estimación parcial , que no sustancial de la demanda .Por todo ello interesa se revoque la sentencia recurrida en cuanto a la declaración de nulidad de la nulidad de la claúsula de gastos , comisión de apertura y restitución de importes , asi como en cuanto a la institución de la prescripción de la acción de restitución e imposición de costas en primera instancia , sin imposición de las costas en la alzada.

La parte apelada no presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto o de impugnación dentro del plazo conferido para dicho trámite , ante lo cual se dio por precluida y perdida la oportunidad de realizar dicho trámite .

SEGUNDO.- Como, como cuestión preliminar la parte apelante solicitaba la suspensión del procedimiento hasta la resolución de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo al TJUE por auto de fecha 10/09/2021, petición que queda carente de contenido desde el momento en que dicha cuestión prejudicial ya fue resuelta mediante sentencia del TJUE de fecha 16 de marzo de 2023 tras la cual el Tribunal Supremo dictó sentencia nº 816/2023 de fecha 29 de mayo de 2023, recurso 919/2019 ( ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131), sobre la que ha de basarse la resolución del recurso de apelación interpuesto.

La solicitud de suspensión del proceso que se interesa en el recurso, y ello para rechazarla dado que, como es notorio y sin duda conoce la Defensa Letrada de la entidad apelante, la cuestión prejudicial a que se refiere y en base a la cual interesa la suspensión, ha sido ya resuelta por el TJUE mediante Sentencia dictada el día 16 de marzo de 2023, por lo que no hay razón alguna para suspender el curso del proceso, y esta Sala, como no puede ser de otra forma, a la hora de resolver el recurso, ha de tomar en consideración la jurisprudencia del Tribunal Europeo expuesta en la citada Sentencia, y resolver de conformidad con la misma, y con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a la que nos referiremos.

.-Por lo que se refiere a la cláusula relativa a la comisión de apertura, única que es objeto de apelación se viene a mantener por el Banco apelante como eje central del recurso respecto de la cláusula relativa a la comisión de apertura, cláusula Cuarta, inserta en la escritura de fecha 26 de marzo de 2007 , con número de protocolo quinientos veintinueve ante el Notario D. Enrique Amado Solís , procediendo su inaplicación. es que dicha cláusula es lícita, argumento este que desarrolla por medio de toda una suerte de extensas alegaciones, en las que viene a concluir en esencia, que las cláusulas relativas a la comisión de apertura son lícitas, no sólo por ser transparentes, sino porque superan el control de abusividad con arreglo a la normativa del TRLGDCU, y que por ello no puede ser declarada su nulidad, ni imponerse condena restitutoria alguna a la entidad crediticia, lo que debe abocar a desestimar la demanda respecto de ambas pretensiones, dado que si la cláusula es valida, no se puede condenar a la entidad a restituir a la actora el importe en su dia abonado en tal concepto.

Como tiene reiterado esta Sala, la comisión de apertura la entendemos como la repercusión al prestatario de costes de gestión para la concesión y preparación del préstamo; englobaría cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito (así se deriva de la Ley 2/2009, de 31 de marzo).

Cabe comenzar diciendo que la sentencia de instancia -de fecha 26 /01/2023 - es acorde en este extremo con la jurisprudencia imperante al momento de su dictado.

No obstante, y como ya se ha expuesto, sobre esta cuestión se planteó por el Tribunal Supremo mediante auto de fecha 10 de septiembre de 2021, recurso 919/2019 ( ROJ: ATS 10856/2021 - ECLI:ES:TS:2021:10856A) una cuestión de prejudicialidad ante el TJUE que ha sido resuelta mediante sentencia de 16 de marzo de 2023, posterior al dictado de la sentencia de instancia. En el referido auto del TS se planteaban las tres siguientes cuestiones:

1. ¿Se opone a los artículos 3.1 , 4 y 5 de la Directiva 93/13/CEE una jurisprudencia nacional que, a la vista de la regulación específica de la comisión de apertura en el Derecho nacional como retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, que se paga de una sola vez y, con carácter general, cuando se celebra el contrato, considera que la cláusula que establece tal comisión regula un elemento esencial del contrato, pues constituye una partida principal del precio, y no puede apreciarse su carácter abusivo si está redactada de manera clara y comprensible, en el sentido extensivo que ha establecido la jurisprudencia del TJUE?.

2.- ¿Se opone al artículo 4.2 de la Directiva 93/13 /CE una jurisprudencia nacional que para valorar el carácter claro y comprensible de la cláusula que regula un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario toma en consideración elementos tales como el conocimiento generalizado de tal cláusula entre los consumidores, la información obligatoria que la entidad financiera debe dar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información, la publicidad de las entidades bancarias, la especial atención que le presta el consumidor medio por ser una partida del precio que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo y constituir una parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo, y que la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permitan apreciar que constituye un elemento esencial del contrato?.

3.- ¿Se opone al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE , una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a la comisión de apertura de un contrato de préstamo o crédito, que tiene por objeto la remuneración de los servicios relacionados con el estudio, diseño y tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), como presupuestos para su concesión, que se establece expresamente en la normativa nacional como retribución de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo o crédito, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato?.

Y el TJUE, en su ya citada sentencia de 16 de marzo de 2023, resolvió lo siguiente:

1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

Con estos criterios, el TS ha modificado su doctrina y en su sentencia nº 816/2023 de fecha 29 de mayo de 2023, recurso 919/2019 ( ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131) partiendo de que en las normas de transparencia bancaria establecidas en la Orden de 5 de mayo de 1994 la comisión de apertura tiene un tratamiento específico y diferente al del resto de comisiones bancarias, que se mantiene en la Ley 2/2009, de 31 de marzo y en su actual regulación por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, destaca que la "comisión de apertura responde a gastos «inherentes» a la actividad ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, por lo que no incluye ningún otro tipo de gastos que no resulten inherentes a esa concesión".

Continua el Alto Tribunal en su análisis de la sentencia europea concluyendo que esta descarta "que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio",lo que le lleva a modificar su criterio anterior y asentar uno nuevo en el sentido de que "al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente".Sigue señalando que los elementos a tener en cuenta para concluir que la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, deben ser:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

No obstante, no es obligación del prestamista precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, descartando con ello la prueba de la entidad bancaria sobre los servicios que se retribuyeron con la comisión como requisito de validez, pero sí debe poder entenderse razonablemente por el consumidor la naturaleza de tales servicios o, al menos, deducirse del contrato en su conjunto, dando especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, así como a la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual para que el juez pueda deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida, teniendo también en cuenta la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato, convirtiéndose de esta forma la información dada por la entidad financiera y la ubicación y estructura con relevancia tal que se convierten en los instrumentos que permitan al juzgador valorar si concurren las circunstancias que lleven al consumidor a una comprensión razonable sobre la comisión de apertura.

También, a efectos de examinar la posible abusividad de este tipo de cláusulas, el TJUE hizo las siguientes consideraciones, que el TS recogió en su sentencia de 29/05/2023 :

1/ actuación de buena fe del prestamista comprobando que el consumidor aceptará razonablemente esta cláusula en una negociación individual;

2/ respeto del equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, evitando un coste desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor.

Termina diciendo el TS que, "en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".

Por tanto, para determinar la validez o no de este tipo de cláusulas se impone un examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada

TERCERO.- Por tanto _la cuestión de la validez o nulidad de dicha comisión fue tratada y resuelta por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 29 de mayo de 2023 , esto es dictada tras la Sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, que resolvió las cuestiones prejudiciales planteadas por el propio Tribunal Supremo, en la que ante un supuesto en el que la Audiencia Provincial había basado su decisión de nulidad únicamente en que no se había justificado en qué consistieron los servicios retribuidos con la comisión de apertura (requisito de validez descartado por el TJUE según indica la resolución del Alto Tribunal), la cláusula fue declarada transparente y no abusiva.

La Sala Civil del Alto Tribunal señala que no es posible dar una respuesta automática sobre la validez de la cláusula sino que deberá analizarse en cada supuesto concreto. Resalta como en las normas de transparencia bancaria, la comisión de apertura tiene un tratamiento específico, diferente al del resto de las comisiones bancarias, que aparecía regulado en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (que se mantiene en la redacción originaria de la Ley 2/2009, de 31 de marzo) y actualmente se recoge en el artículo 14 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

Según afirma la cita Sentencia, la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecía que la transparencia de la comisión de apertura (esto es, que la cláusula en que se establece sea clara y comprensible), se superaba si se cumplía con la legislación nacional mencionada:

.- Agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones realizadas con la concesión del préstamo.

.- Devengo de una sola vez.

.-Información al consumidor de su existencia y cuantía; considerando válido que dicho conocimiento se produzca en la misma fecha de suscripción del contrato. El consumidor conoce la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura figurando claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones, con términos resaltados y claros, mediante una lectura comprensiva. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente.

.- Inclusión en el cálculo de la TAE.

Y una vez superado este control, ya la Sentencia 44/2019, de 23 de enero , disponía que «la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia». Si bien debe tenerse en cuenta en lo relativo al control de contenido que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 16 de marzo de 2023, parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo (habiendo recogido la Sentencia del Tribunal Supremo que según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%; por lo que en principio, las comisiones que se muevan en este arco no serían consideradas como abusivas).

En el supuesto de autos, la comisión de apertura inserta en la escritura objeto de litis, cláusula Cuarta, ascendió a 1.775,00 Euros, suponiendo en consecuencia dicha comisión al 1% del importe del capital prestado, comisión que se devenga y liquida al momento del otorgamiento de la escritura, por lo que se trata de una cláusula que en el caso cumple todos los requisitos anteriormente mencionados, ante lo cual debemos proceder a declarar su validez, estimando así el recurso interpuesto por la entidad crediticia demandada, siendo oportuno expresar llegados a este punto que la Sala se ve obligada a modificar el criterio jurisprudencial mantenido con anterioridad para acomodarse al del Alto Tribunal Español pues no se puede ignorar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene a complementar y remodelar el ordenamiento jurídico a través de la doctrina reiterada que establezca, como se reconoce en el párrafo 6 del artículo 1 del Código Civil , no cabiendo desconocer la verdadera "trascendencia normativa" de la misma, y en particular que el artículo 254.1 LOPJ , respecto de la admisión del recurso de casación por razón de interés casacional, establece como uno de los elementos que deben concurrir la oposición o desconocimiento en la Sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, por lo que de acuerdo a la doctrina del Alto Tribunal anteriormente referida, que ya se hace eco de la doctrina jurisprudencial del TJUE, y en aplicación de la misma, venimos a concluir que la cláusula controvertida cumple en el caso con las exigencias de transparencia en los términos expresados por el TJUE y por Tribunal Supremo, y conforme a ello revocamos los pronunciamientos de la Sentencia relativos a esta cláusula, es decir el que declara su nulidad, y el que condena a la entidad crediticia a restituir a la parte demandante la cantidad de 517,00 euros, más intereses.

Tal y como ya recogíamos en la reciente sentencia de esta misma Sala dictada en en julio de este mismo año en el rollo de apelación seguido con el número 1428/22

"Como dice el TS en la sentencia que está siendo de referencia de 29 de mayo de 2023 el:

...concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo».

Analizada la cláusula del contrato de autos, hemos de adelantar como se puede concluir que cumple con los parámetros citados de comprender en una única comisión todos esos gastos y liquidarse de una vez. A su vez, por su redacción clara y por su ubicación en el apartado de comisiones, figurando separada del resto, cuyo coste económico también es comprensible, y sin solapamiento de comisiones por el mismo concepto, cabe concluir que el consumidor ha podido entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura.

Dado que la sentencia de primera instancia concluye con la declaración de abusividad de la comisión de apertura con base: en la falta de transparencia de la clausula y resultar además una claúsula impuesta ;en que no se ha probado que respondiera a algún servicio efectivamente prestado, sin que ello sea un instrumento determinante de la posible abusividad, como se ha reflejado más arriba, y además en la falta de equilibrio

En cuanto a la falta de transparencia y respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente « comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte sin que exista ningún tipo de solapamiento al respecto .

En cuanto al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.

.Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 1. 050,00 € sobre un capital de 84.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 1,25% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%. existe por tanto proporcionalidad aplicando los criterios del TS, no cabe más que estimar este motivo de apelación y revocar la declaración de nulidad de la comisión de apertura, con lo que no caben deducir de ello repercusiones económicas ni condenas a devolución.

.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva, y existiendo proporcionalidad aplicando los criterios del TS, no cabe más que estimar este motivo de apelación y revocar la declaración de nulidad de la comisión de apertura, con lo que no caben deducir de ello repercusiones económicas ni condenas a devolución., y por tanto al estimarse el primer motivo de oposición no cabe entrar en el examen del resto de los motivos alegados.

Esta es la postura que viene siguiendo esta audiencia en multiples las sentencias de esta Audiencia que se pronuncian en tal sentido , citaremos a modo de ejemplo bastando por citar SAP, Civil sección 6 del 21 de enero de 2025 ( ROJ: SAP MA 403/2025 - ECLI:ES:APMA:2025:403 ) Sentencia: 75/2025 Recurso: 1155/2023 ; SAP Seccion 4º ROLLO DE APELACIÓN Nº 738/2023JUICIO ORDINARIO Nº 4474/2019 SENTENCIA Nº 76/2025 de fecha 5 de febrero de 2025 .

En cuanto a la cláusula de comisión de apertura y su devolución se refiere, declarando que dicha cláusula es válida y que no cabe devolución de su importe, resulta por ello incensario entrar en el examen del tercero de los motivos del recurso al versa sobre la falta de acreditación del pago por la reclamante de esta , al no ser procedente devolución de ningún tipo -

CUARTO.- Sobre las costas de la instancia , aun cuando se revoque la declaración de nulidad de la comisión de apertura y sus consecuencias y aun cuando con motivo de esta estimación del recurso consideremos que estamos ante una estimación parcial de la demanda resulta de aplicación el artículo 394 LEC pues al tratarse de un contrato celebrado con consumidores y existiendo una estimación sustancial de las pretensiones de la parte actora en cuanto se ha declarado la nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas de 25 Euros ( Clausula 4ª.4 ) y la cláusula 6º sobre interés de demora , y además rige el principio de efectividad, debiendo ser tenidas en cuenta las resoluciones que han sido dictadas sobre este materia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por el Tribunal Supremo y por el Tribunal Constitucional. Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, Sentencia de 16 Jul. 2020, C-224/2019

5) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.

Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 1305/2023 de 26 Sep. 2023, Rec. 250/202 :

"2.-Decisión de la Sala. Estimación del motivo.

1.- Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos del contrato inicial , del contrato de novación del préstamo hipotecario , de interés de demora , de vencimiento anticipado , aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA.

QUINTO.- En cuanto a las costas se refiere La Juez a quo, conforme a lo razonado en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia, impone a la entidad crediticia demandada las costas procesales devengadas en la instancia.

La estimación del recurso en cuanto a los pronunciamientos relativos a la comisión de apertura y consiguiente revocación de los mismos, permiten que nos cuestionemos si debe la Sala mantener la imposición de costas a la entidad crediticia demandada, lo cierto es que ello no puede conducir, no obstante, a la revocación del pronunciamiento relativo a las costas, pues este Tribunal de alzada, también en esta materia indudablemente debe seguir la doctrina del TJUE y la del Tribunal Supremo, y el Alto Tribunal Español, en la Sentencia N.º 1035/2023 de fecha 26 de septiembre de 2023 , dictada en resolución de un recurso de casación interpuesto frente a una Sentencia dictada por una Audiencia Provincial que revocaba la de instancia y estimaba parcialmente la demanda, de modo que declaraba la nulidad de una cláusula inserta en préstamo hipotecario, y absolvía a la demandada del resto de pedimentos de la demanda, sin imposición de las costas de instancia, y se recurría la decisión relativa a las costas, razonaba en el Fundamento de Derecho Segundo: " 2.- Decisión de la Sala. Estimación del motivo.

1.- Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la n.º 35/2021, de 27 de enero , o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA.

Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales...". Doctrina esta del Alto Tribunal que aplicada al caso, como no puede ser de otro forma, y sin necesidad de mayores consideraciones, aboca a que, no obstante la estimación del recurso en lo relativo a la comisión de apertura inserta en la escritura objeto de litis, haya de ser confirmado el pronunciamiento de instancia que impone las costas procesales a la entidad crediticia demandada

Por tanto sobre las costas de la instancia , aun cuando se revoque la declaración de nulidad de la comisión de apertura y sus consecuencias resulta de aplicación el artículo 394 LEC pues al tratarse de un contrato celebrado con consumidores y existiendo una estimación sustancial de las pretensiones de la parte actora en cuanto se ha declarado la nulidad de la cláusula de suelo y gastos, y ademas rige el principio de efectividad, debiendo ser tenidas en cuenta las resoluciones que han sido dictadas sobre este materia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por el Tribunal Supremo y por el Tribunal Constitucional. Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, Sentencia de 16 Jul. 2020, C-224/2019

5) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.

Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 1305/2023 de 26 Sep. 2023, Rec. 250/202

SEXTO.- En relación con el pago de las costas ocasionadas en esta alzada es cierto que se ha producido un cambio de doctrina en relación con los procesos sobre claúsulas abusivas seguidos con consumidores , en atención a lo establecido en la sentencia 1796/ 25 de 5 de Diciembre de 2025 ,Recurso 8345/22 dictado por el Pleno de la Seccion Primera del Tribunla Supremo, conforme a la cual, cuando el consumidor se ha visto obligado a acudir a la segunda instancia para no verse vinculado por una laúsula abusiva y su recurso de apelacion o la impugnación de la sentencia de primera instancia resulten total o parcialmente estimados, las costas de segunda instancia deberán imponerse al profesional predisponente. Ahora bien en nuestro supuesto el recurso ha sido estimado en su integridad por cuanto este se limitó única y exclusivamente a instar la validez de la clausula relativa a la comisión de apertura, y sus efectos y por tanto no cabe efectuar condena alguna de las costas causadas en la alzada.

Todo ello en aplicación del artículo 398 de la LEC , que se remite al artículo 394 de la misma Ley , no se hace expresa imposición de costas.

Igualmente, y de conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede devolver el depósito constituido en su día al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

PRIMERO.- Antecedentes de la instancia:

El Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Málaga dictó sentencia de fecha 26 de enero de 2023 en el procedimiento del que este rollo dimana cuyo Fallo ha quedado descrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución .La citada resolución estima íntegramente la demandada presentada por Doña Rosa y Don Saturnino frente a la demandada, BANCO Santander S.A. en relación con la escritura del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes y elevado a escritura pública el 26 de marzo de 2007 con número de protocolo quinientos veintinueve ante el Notario D. Enrique Amado Solís , declarando la nulidad de las clausulas : Comisión de apertura ( Clausula nº 4 1 ) de que se eliminan del contrato procediendo su inaplicación condenando a la entidad demandada a abonar la suma de 1775 ,00 € ); nulidad de la clausula que establece comisión por reclamaciones de posiciones deudoras vencidas de 25 € procediendo su inaplicación y nulidad de la clausula 6ª sobre interés de demora ( el que resulte de añadir 6 puntos porcentuales ) del contrato de préstamo . hipotecario , procediendo al igual que en los supuestos anteriores su inaplicación . Condena a la parte demandada a abonar la suma correspondiente por interés legal desde el abono de las sumas indebidamente cobradas hasta el dictado de la sentencia, aplicándose posteriormente lo dispuesto en el precepto 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil asi como a abonar las costas procesales generadas en esta instancia .

Interpone la representación procesal de la entidad Banco Santander recurso de apelación alegando como cuestión preliminar la procedencia de permanecer en suspenso el procedimiento hasta que el TJUE resuelva las cuestiones prejudiciales planteadas, afirmando por tanto la concurrencia de prejudicialidad civil, y manteniendo como la obligación además de cooperación leal obliga a suspender el curso del procedimiento hasta que el TJUE se pronuncie, pues la sentencia que pudiera dictarse en estas actuaciones habría de asumir y partir del previo enjuiciamiento del Tribunal Europeo; En cuanto al fondo el recurso versa en primer lugar sobre la improcedencia de la declaración de la nulidad de la clausula de comisiones, en concreto la comisión de apertura. Afirma que no puede calificarse de abusiva, al cumplir todos los requisitos exigidos por la normativa aplicable , normativa que parte de un concepto amplio del precio en el sentido de incluir todos los costes monetarios que debe asumir el consumidor con ocasión del contrato. Considera que la comisión de apertura forma parte del objeto principal del contrato, y por tanto la estipulación que establece la comisión, solo puede ser sometida al control de transparencia al para lo cual hemos de remitirnos al apartado 4.1 Anexo II de la Orden de 5 de Mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios Orden de 5 de mayo de 1994 resultando que la comisión de apertura se establece en una estipulación clara, resaltada y separada y se paga en una sola ves en el momento de la concesión del préstamo. Además no supone ningún desequilibrio ya que se ha acreditado que obedece a servicios efectivamente prestados y gastos en los que la entidad ha incurrido- La recurrente mantiene la parte apelante la validez legal y jurisprudencial de dicha cláusula, citando distintas sentencias de Audiencias Provinciales y la STS 44/2019 de fecha 23 de enero de 2019 y normativa reglamentaria relativa a prestamos hipotecarios Orden 5 de mayo de 1994. En cuanto a la restitución de los importes en concepto de comisión de apertura , resultan asimismo improcedentes al no haber acreditado su pago la actora, prueba que le incumbe a tenor de lo establecido en el articulo 217 LEC , sin que la actora aportara documentación justificativa de su abono , y por tanto interesa se revoque la condena al abono de la suma de 1.050,00 establecida en tal concepto . Por ultimo y en relación con las costas interesa sea revocada al encontrarnos ante una estimación parcial , que no sustancial de la demanda .Por todo ello interesa se revoque la sentencia recurrida en cuanto a la declaración de nulidad de la nulidad de la claúsula de gastos , comisión de apertura y restitución de importes , asi como en cuanto a la institución de la prescripción de la acción de restitución e imposición de costas en primera instancia , sin imposición de las costas en la alzada.

La parte apelada no presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto o de impugnación dentro del plazo conferido para dicho trámite , ante lo cual se dio por precluida y perdida la oportunidad de realizar dicho trámite .

SEGUNDO.- Como, como cuestión preliminar la parte apelante solicitaba la suspensión del procedimiento hasta la resolución de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo al TJUE por auto de fecha 10/09/2021, petición que queda carente de contenido desde el momento en que dicha cuestión prejudicial ya fue resuelta mediante sentencia del TJUE de fecha 16 de marzo de 2023 tras la cual el Tribunal Supremo dictó sentencia nº 816/2023 de fecha 29 de mayo de 2023, recurso 919/2019 ( ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131), sobre la que ha de basarse la resolución del recurso de apelación interpuesto.

La solicitud de suspensión del proceso que se interesa en el recurso, y ello para rechazarla dado que, como es notorio y sin duda conoce la Defensa Letrada de la entidad apelante, la cuestión prejudicial a que se refiere y en base a la cual interesa la suspensión, ha sido ya resuelta por el TJUE mediante Sentencia dictada el día 16 de marzo de 2023, por lo que no hay razón alguna para suspender el curso del proceso, y esta Sala, como no puede ser de otra forma, a la hora de resolver el recurso, ha de tomar en consideración la jurisprudencia del Tribunal Europeo expuesta en la citada Sentencia, y resolver de conformidad con la misma, y con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a la que nos referiremos.

.-Por lo que se refiere a la cláusula relativa a la comisión de apertura, única que es objeto de apelación se viene a mantener por el Banco apelante como eje central del recurso respecto de la cláusula relativa a la comisión de apertura, cláusula Cuarta, inserta en la escritura de fecha 26 de marzo de 2007 , con número de protocolo quinientos veintinueve ante el Notario D. Enrique Amado Solís , procediendo su inaplicación. es que dicha cláusula es lícita, argumento este que desarrolla por medio de toda una suerte de extensas alegaciones, en las que viene a concluir en esencia, que las cláusulas relativas a la comisión de apertura son lícitas, no sólo por ser transparentes, sino porque superan el control de abusividad con arreglo a la normativa del TRLGDCU, y que por ello no puede ser declarada su nulidad, ni imponerse condena restitutoria alguna a la entidad crediticia, lo que debe abocar a desestimar la demanda respecto de ambas pretensiones, dado que si la cláusula es valida, no se puede condenar a la entidad a restituir a la actora el importe en su dia abonado en tal concepto.

Como tiene reiterado esta Sala, la comisión de apertura la entendemos como la repercusión al prestatario de costes de gestión para la concesión y preparación del préstamo; englobaría cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito (así se deriva de la Ley 2/2009, de 31 de marzo).

Cabe comenzar diciendo que la sentencia de instancia -de fecha 26 /01/2023 - es acorde en este extremo con la jurisprudencia imperante al momento de su dictado.

No obstante, y como ya se ha expuesto, sobre esta cuestión se planteó por el Tribunal Supremo mediante auto de fecha 10 de septiembre de 2021, recurso 919/2019 ( ROJ: ATS 10856/2021 - ECLI:ES:TS:2021:10856A) una cuestión de prejudicialidad ante el TJUE que ha sido resuelta mediante sentencia de 16 de marzo de 2023, posterior al dictado de la sentencia de instancia. En el referido auto del TS se planteaban las tres siguientes cuestiones:

1. ¿Se opone a los artículos 3.1 , 4 y 5 de la Directiva 93/13/CEE una jurisprudencia nacional que, a la vista de la regulación específica de la comisión de apertura en el Derecho nacional como retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, que se paga de una sola vez y, con carácter general, cuando se celebra el contrato, considera que la cláusula que establece tal comisión regula un elemento esencial del contrato, pues constituye una partida principal del precio, y no puede apreciarse su carácter abusivo si está redactada de manera clara y comprensible, en el sentido extensivo que ha establecido la jurisprudencia del TJUE?.

2.- ¿Se opone al artículo 4.2 de la Directiva 93/13 /CE una jurisprudencia nacional que para valorar el carácter claro y comprensible de la cláusula que regula un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario toma en consideración elementos tales como el conocimiento generalizado de tal cláusula entre los consumidores, la información obligatoria que la entidad financiera debe dar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información, la publicidad de las entidades bancarias, la especial atención que le presta el consumidor medio por ser una partida del precio que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo y constituir una parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo, y que la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permitan apreciar que constituye un elemento esencial del contrato?.

3.- ¿Se opone al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE , una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a la comisión de apertura de un contrato de préstamo o crédito, que tiene por objeto la remuneración de los servicios relacionados con el estudio, diseño y tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), como presupuestos para su concesión, que se establece expresamente en la normativa nacional como retribución de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo o crédito, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato?.

Y el TJUE, en su ya citada sentencia de 16 de marzo de 2023, resolvió lo siguiente:

1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

Con estos criterios, el TS ha modificado su doctrina y en su sentencia nº 816/2023 de fecha 29 de mayo de 2023, recurso 919/2019 ( ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131) partiendo de que en las normas de transparencia bancaria establecidas en la Orden de 5 de mayo de 1994 la comisión de apertura tiene un tratamiento específico y diferente al del resto de comisiones bancarias, que se mantiene en la Ley 2/2009, de 31 de marzo y en su actual regulación por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, destaca que la "comisión de apertura responde a gastos «inherentes» a la actividad ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, por lo que no incluye ningún otro tipo de gastos que no resulten inherentes a esa concesión".

Continua el Alto Tribunal en su análisis de la sentencia europea concluyendo que esta descarta "que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio",lo que le lleva a modificar su criterio anterior y asentar uno nuevo en el sentido de que "al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente".Sigue señalando que los elementos a tener en cuenta para concluir que la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, deben ser:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

No obstante, no es obligación del prestamista precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, descartando con ello la prueba de la entidad bancaria sobre los servicios que se retribuyeron con la comisión como requisito de validez, pero sí debe poder entenderse razonablemente por el consumidor la naturaleza de tales servicios o, al menos, deducirse del contrato en su conjunto, dando especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, así como a la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual para que el juez pueda deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida, teniendo también en cuenta la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato, convirtiéndose de esta forma la información dada por la entidad financiera y la ubicación y estructura con relevancia tal que se convierten en los instrumentos que permitan al juzgador valorar si concurren las circunstancias que lleven al consumidor a una comprensión razonable sobre la comisión de apertura.

También, a efectos de examinar la posible abusividad de este tipo de cláusulas, el TJUE hizo las siguientes consideraciones, que el TS recogió en su sentencia de 29/05/2023 :

1/ actuación de buena fe del prestamista comprobando que el consumidor aceptará razonablemente esta cláusula en una negociación individual;

2/ respeto del equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, evitando un coste desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor.

Termina diciendo el TS que, "en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".

Por tanto, para determinar la validez o no de este tipo de cláusulas se impone un examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada

TERCERO.- Por tanto _la cuestión de la validez o nulidad de dicha comisión fue tratada y resuelta por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 29 de mayo de 2023 , esto es dictada tras la Sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, que resolvió las cuestiones prejudiciales planteadas por el propio Tribunal Supremo, en la que ante un supuesto en el que la Audiencia Provincial había basado su decisión de nulidad únicamente en que no se había justificado en qué consistieron los servicios retribuidos con la comisión de apertura (requisito de validez descartado por el TJUE según indica la resolución del Alto Tribunal), la cláusula fue declarada transparente y no abusiva.

La Sala Civil del Alto Tribunal señala que no es posible dar una respuesta automática sobre la validez de la cláusula sino que deberá analizarse en cada supuesto concreto. Resalta como en las normas de transparencia bancaria, la comisión de apertura tiene un tratamiento específico, diferente al del resto de las comisiones bancarias, que aparecía regulado en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (que se mantiene en la redacción originaria de la Ley 2/2009, de 31 de marzo) y actualmente se recoge en el artículo 14 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

Según afirma la cita Sentencia, la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecía que la transparencia de la comisión de apertura (esto es, que la cláusula en que se establece sea clara y comprensible), se superaba si se cumplía con la legislación nacional mencionada:

.- Agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones realizadas con la concesión del préstamo.

.- Devengo de una sola vez.

.-Información al consumidor de su existencia y cuantía; considerando válido que dicho conocimiento se produzca en la misma fecha de suscripción del contrato. El consumidor conoce la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura figurando claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones, con términos resaltados y claros, mediante una lectura comprensiva. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente.

.- Inclusión en el cálculo de la TAE.

Y una vez superado este control, ya la Sentencia 44/2019, de 23 de enero , disponía que «la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia». Si bien debe tenerse en cuenta en lo relativo al control de contenido que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 16 de marzo de 2023, parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo (habiendo recogido la Sentencia del Tribunal Supremo que según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%; por lo que en principio, las comisiones que se muevan en este arco no serían consideradas como abusivas).

En el supuesto de autos, la comisión de apertura inserta en la escritura objeto de litis, cláusula Cuarta, ascendió a 1.775,00 Euros, suponiendo en consecuencia dicha comisión al 1% del importe del capital prestado, comisión que se devenga y liquida al momento del otorgamiento de la escritura, por lo que se trata de una cláusula que en el caso cumple todos los requisitos anteriormente mencionados, ante lo cual debemos proceder a declarar su validez, estimando así el recurso interpuesto por la entidad crediticia demandada, siendo oportuno expresar llegados a este punto que la Sala se ve obligada a modificar el criterio jurisprudencial mantenido con anterioridad para acomodarse al del Alto Tribunal Español pues no se puede ignorar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene a complementar y remodelar el ordenamiento jurídico a través de la doctrina reiterada que establezca, como se reconoce en el párrafo 6 del artículo 1 del Código Civil , no cabiendo desconocer la verdadera "trascendencia normativa" de la misma, y en particular que el artículo 254.1 LOPJ , respecto de la admisión del recurso de casación por razón de interés casacional, establece como uno de los elementos que deben concurrir la oposición o desconocimiento en la Sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, por lo que de acuerdo a la doctrina del Alto Tribunal anteriormente referida, que ya se hace eco de la doctrina jurisprudencial del TJUE, y en aplicación de la misma, venimos a concluir que la cláusula controvertida cumple en el caso con las exigencias de transparencia en los términos expresados por el TJUE y por Tribunal Supremo, y conforme a ello revocamos los pronunciamientos de la Sentencia relativos a esta cláusula, es decir el que declara su nulidad, y el que condena a la entidad crediticia a restituir a la parte demandante la cantidad de 517,00 euros, más intereses.

Tal y como ya recogíamos en la reciente sentencia de esta misma Sala dictada en en julio de este mismo año en el rollo de apelación seguido con el número 1428/22

"Como dice el TS en la sentencia que está siendo de referencia de 29 de mayo de 2023 el:

...concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo».

Analizada la cláusula del contrato de autos, hemos de adelantar como se puede concluir que cumple con los parámetros citados de comprender en una única comisión todos esos gastos y liquidarse de una vez. A su vez, por su redacción clara y por su ubicación en el apartado de comisiones, figurando separada del resto, cuyo coste económico también es comprensible, y sin solapamiento de comisiones por el mismo concepto, cabe concluir que el consumidor ha podido entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura.

Dado que la sentencia de primera instancia concluye con la declaración de abusividad de la comisión de apertura con base: en la falta de transparencia de la clausula y resultar además una claúsula impuesta ;en que no se ha probado que respondiera a algún servicio efectivamente prestado, sin que ello sea un instrumento determinante de la posible abusividad, como se ha reflejado más arriba, y además en la falta de equilibrio

En cuanto a la falta de transparencia y respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente « comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte sin que exista ningún tipo de solapamiento al respecto .

En cuanto al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.

.Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 1. 050,00 € sobre un capital de 84.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 1,25% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%. existe por tanto proporcionalidad aplicando los criterios del TS, no cabe más que estimar este motivo de apelación y revocar la declaración de nulidad de la comisión de apertura, con lo que no caben deducir de ello repercusiones económicas ni condenas a devolución.

.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva, y existiendo proporcionalidad aplicando los criterios del TS, no cabe más que estimar este motivo de apelación y revocar la declaración de nulidad de la comisión de apertura, con lo que no caben deducir de ello repercusiones económicas ni condenas a devolución., y por tanto al estimarse el primer motivo de oposición no cabe entrar en el examen del resto de los motivos alegados.

Esta es la postura que viene siguiendo esta audiencia en multiples las sentencias de esta Audiencia que se pronuncian en tal sentido , citaremos a modo de ejemplo bastando por citar SAP, Civil sección 6 del 21 de enero de 2025 ( ROJ: SAP MA 403/2025 - ECLI:ES:APMA:2025:403 ) Sentencia: 75/2025 Recurso: 1155/2023 ; SAP Seccion 4º ROLLO DE APELACIÓN Nº 738/2023JUICIO ORDINARIO Nº 4474/2019 SENTENCIA Nº 76/2025 de fecha 5 de febrero de 2025 .

En cuanto a la cláusula de comisión de apertura y su devolución se refiere, declarando que dicha cláusula es válida y que no cabe devolución de su importe, resulta por ello incensario entrar en el examen del tercero de los motivos del recurso al versa sobre la falta de acreditación del pago por la reclamante de esta , al no ser procedente devolución de ningún tipo -

CUARTO.- Sobre las costas de la instancia , aun cuando se revoque la declaración de nulidad de la comisión de apertura y sus consecuencias y aun cuando con motivo de esta estimación del recurso consideremos que estamos ante una estimación parcial de la demanda resulta de aplicación el artículo 394 LEC pues al tratarse de un contrato celebrado con consumidores y existiendo una estimación sustancial de las pretensiones de la parte actora en cuanto se ha declarado la nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas de 25 Euros ( Clausula 4ª.4 ) y la cláusula 6º sobre interés de demora , y además rige el principio de efectividad, debiendo ser tenidas en cuenta las resoluciones que han sido dictadas sobre este materia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por el Tribunal Supremo y por el Tribunal Constitucional. Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, Sentencia de 16 Jul. 2020, C-224/2019

5) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.

Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 1305/2023 de 26 Sep. 2023, Rec. 250/202 :

"2.-Decisión de la Sala. Estimación del motivo.

1.- Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos del contrato inicial , del contrato de novación del préstamo hipotecario , de interés de demora , de vencimiento anticipado , aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA.

QUINTO.- En cuanto a las costas se refiere La Juez a quo, conforme a lo razonado en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia, impone a la entidad crediticia demandada las costas procesales devengadas en la instancia.

La estimación del recurso en cuanto a los pronunciamientos relativos a la comisión de apertura y consiguiente revocación de los mismos, permiten que nos cuestionemos si debe la Sala mantener la imposición de costas a la entidad crediticia demandada, lo cierto es que ello no puede conducir, no obstante, a la revocación del pronunciamiento relativo a las costas, pues este Tribunal de alzada, también en esta materia indudablemente debe seguir la doctrina del TJUE y la del Tribunal Supremo, y el Alto Tribunal Español, en la Sentencia N.º 1035/2023 de fecha 26 de septiembre de 2023 , dictada en resolución de un recurso de casación interpuesto frente a una Sentencia dictada por una Audiencia Provincial que revocaba la de instancia y estimaba parcialmente la demanda, de modo que declaraba la nulidad de una cláusula inserta en préstamo hipotecario, y absolvía a la demandada del resto de pedimentos de la demanda, sin imposición de las costas de instancia, y se recurría la decisión relativa a las costas, razonaba en el Fundamento de Derecho Segundo: " 2.- Decisión de la Sala. Estimación del motivo.

1.- Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la n.º 35/2021, de 27 de enero , o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA.

Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales...". Doctrina esta del Alto Tribunal que aplicada al caso, como no puede ser de otro forma, y sin necesidad de mayores consideraciones, aboca a que, no obstante la estimación del recurso en lo relativo a la comisión de apertura inserta en la escritura objeto de litis, haya de ser confirmado el pronunciamiento de instancia que impone las costas procesales a la entidad crediticia demandada

Por tanto sobre las costas de la instancia , aun cuando se revoque la declaración de nulidad de la comisión de apertura y sus consecuencias resulta de aplicación el artículo 394 LEC pues al tratarse de un contrato celebrado con consumidores y existiendo una estimación sustancial de las pretensiones de la parte actora en cuanto se ha declarado la nulidad de la cláusula de suelo y gastos, y ademas rige el principio de efectividad, debiendo ser tenidas en cuenta las resoluciones que han sido dictadas sobre este materia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por el Tribunal Supremo y por el Tribunal Constitucional. Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, Sentencia de 16 Jul. 2020, C-224/2019

5) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.

Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 1305/2023 de 26 Sep. 2023, Rec. 250/202

SEXTO.- En relación con el pago de las costas ocasionadas en esta alzada es cierto que se ha producido un cambio de doctrina en relación con los procesos sobre claúsulas abusivas seguidos con consumidores , en atención a lo establecido en la sentencia 1796/ 25 de 5 de Diciembre de 2025 ,Recurso 8345/22 dictado por el Pleno de la Seccion Primera del Tribunla Supremo, conforme a la cual, cuando el consumidor se ha visto obligado a acudir a la segunda instancia para no verse vinculado por una laúsula abusiva y su recurso de apelacion o la impugnación de la sentencia de primera instancia resulten total o parcialmente estimados, las costas de segunda instancia deberán imponerse al profesional predisponente. Ahora bien en nuestro supuesto el recurso ha sido estimado en su integridad por cuanto este se limitó única y exclusivamente a instar la validez de la clausula relativa a la comisión de apertura, y sus efectos y por tanto no cabe efectuar condena alguna de las costas causadas en la alzada.

Todo ello en aplicación del artículo 398 de la LEC , que se remite al artículo 394 de la misma Ley , no se hace expresa imposición de costas.

Igualmente, y de conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede devolver el depósito constituido en su día al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

PRIMERO.- Antecedentes de la instancia:

El Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Málaga dictó sentencia de fecha 26 de enero de 2023 en el procedimiento del que este rollo dimana cuyo Fallo ha quedado descrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución .La citada resolución estima íntegramente la demandada presentada por Doña Rosa y Don Saturnino frente a la demandada, BANCO Santander S.A. en relación con la escritura del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes y elevado a escritura pública el 26 de marzo de 2007 con número de protocolo quinientos veintinueve ante el Notario D. Enrique Amado Solís , declarando la nulidad de las clausulas : Comisión de apertura ( Clausula nº 4 1 ) de que se eliminan del contrato procediendo su inaplicación condenando a la entidad demandada a abonar la suma de 1775 ,00 € ); nulidad de la clausula que establece comisión por reclamaciones de posiciones deudoras vencidas de 25 € procediendo su inaplicación y nulidad de la clausula 6ª sobre interés de demora ( el que resulte de añadir 6 puntos porcentuales ) del contrato de préstamo . hipotecario , procediendo al igual que en los supuestos anteriores su inaplicación . Condena a la parte demandada a abonar la suma correspondiente por interés legal desde el abono de las sumas indebidamente cobradas hasta el dictado de la sentencia, aplicándose posteriormente lo dispuesto en el precepto 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil asi como a abonar las costas procesales generadas en esta instancia .

Interpone la representación procesal de la entidad Banco Santander recurso de apelación alegando como cuestión preliminar la procedencia de permanecer en suspenso el procedimiento hasta que el TJUE resuelva las cuestiones prejudiciales planteadas, afirmando por tanto la concurrencia de prejudicialidad civil, y manteniendo como la obligación además de cooperación leal obliga a suspender el curso del procedimiento hasta que el TJUE se pronuncie, pues la sentencia que pudiera dictarse en estas actuaciones habría de asumir y partir del previo enjuiciamiento del Tribunal Europeo; En cuanto al fondo el recurso versa en primer lugar sobre la improcedencia de la declaración de la nulidad de la clausula de comisiones, en concreto la comisión de apertura. Afirma que no puede calificarse de abusiva, al cumplir todos los requisitos exigidos por la normativa aplicable , normativa que parte de un concepto amplio del precio en el sentido de incluir todos los costes monetarios que debe asumir el consumidor con ocasión del contrato. Considera que la comisión de apertura forma parte del objeto principal del contrato, y por tanto la estipulación que establece la comisión, solo puede ser sometida al control de transparencia al para lo cual hemos de remitirnos al apartado 4.1 Anexo II de la Orden de 5 de Mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios Orden de 5 de mayo de 1994 resultando que la comisión de apertura se establece en una estipulación clara, resaltada y separada y se paga en una sola ves en el momento de la concesión del préstamo. Además no supone ningún desequilibrio ya que se ha acreditado que obedece a servicios efectivamente prestados y gastos en los que la entidad ha incurrido- La recurrente mantiene la parte apelante la validez legal y jurisprudencial de dicha cláusula, citando distintas sentencias de Audiencias Provinciales y la STS 44/2019 de fecha 23 de enero de 2019 y normativa reglamentaria relativa a prestamos hipotecarios Orden 5 de mayo de 1994. En cuanto a la restitución de los importes en concepto de comisión de apertura , resultan asimismo improcedentes al no haber acreditado su pago la actora, prueba que le incumbe a tenor de lo establecido en el articulo 217 LEC , sin que la actora aportara documentación justificativa de su abono , y por tanto interesa se revoque la condena al abono de la suma de 1.050,00 establecida en tal concepto . Por ultimo y en relación con las costas interesa sea revocada al encontrarnos ante una estimación parcial , que no sustancial de la demanda .Por todo ello interesa se revoque la sentencia recurrida en cuanto a la declaración de nulidad de la nulidad de la claúsula de gastos , comisión de apertura y restitución de importes , asi como en cuanto a la institución de la prescripción de la acción de restitución e imposición de costas en primera instancia , sin imposición de las costas en la alzada.

La parte apelada no presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto o de impugnación dentro del plazo conferido para dicho trámite , ante lo cual se dio por precluida y perdida la oportunidad de realizar dicho trámite .

SEGUNDO.- Como, como cuestión preliminar la parte apelante solicitaba la suspensión del procedimiento hasta la resolución de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo al TJUE por auto de fecha 10/09/2021, petición que queda carente de contenido desde el momento en que dicha cuestión prejudicial ya fue resuelta mediante sentencia del TJUE de fecha 16 de marzo de 2023 tras la cual el Tribunal Supremo dictó sentencia nº 816/2023 de fecha 29 de mayo de 2023, recurso 919/2019 ( ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131), sobre la que ha de basarse la resolución del recurso de apelación interpuesto.

La solicitud de suspensión del proceso que se interesa en el recurso, y ello para rechazarla dado que, como es notorio y sin duda conoce la Defensa Letrada de la entidad apelante, la cuestión prejudicial a que se refiere y en base a la cual interesa la suspensión, ha sido ya resuelta por el TJUE mediante Sentencia dictada el día 16 de marzo de 2023, por lo que no hay razón alguna para suspender el curso del proceso, y esta Sala, como no puede ser de otra forma, a la hora de resolver el recurso, ha de tomar en consideración la jurisprudencia del Tribunal Europeo expuesta en la citada Sentencia, y resolver de conformidad con la misma, y con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a la que nos referiremos.

.-Por lo que se refiere a la cláusula relativa a la comisión de apertura, única que es objeto de apelación se viene a mantener por el Banco apelante como eje central del recurso respecto de la cláusula relativa a la comisión de apertura, cláusula Cuarta, inserta en la escritura de fecha 26 de marzo de 2007 , con número de protocolo quinientos veintinueve ante el Notario D. Enrique Amado Solís , procediendo su inaplicación. es que dicha cláusula es lícita, argumento este que desarrolla por medio de toda una suerte de extensas alegaciones, en las que viene a concluir en esencia, que las cláusulas relativas a la comisión de apertura son lícitas, no sólo por ser transparentes, sino porque superan el control de abusividad con arreglo a la normativa del TRLGDCU, y que por ello no puede ser declarada su nulidad, ni imponerse condena restitutoria alguna a la entidad crediticia, lo que debe abocar a desestimar la demanda respecto de ambas pretensiones, dado que si la cláusula es valida, no se puede condenar a la entidad a restituir a la actora el importe en su dia abonado en tal concepto.

Como tiene reiterado esta Sala, la comisión de apertura la entendemos como la repercusión al prestatario de costes de gestión para la concesión y preparación del préstamo; englobaría cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito (así se deriva de la Ley 2/2009, de 31 de marzo).

Cabe comenzar diciendo que la sentencia de instancia -de fecha 26 /01/2023 - es acorde en este extremo con la jurisprudencia imperante al momento de su dictado.

No obstante, y como ya se ha expuesto, sobre esta cuestión se planteó por el Tribunal Supremo mediante auto de fecha 10 de septiembre de 2021, recurso 919/2019 ( ROJ: ATS 10856/2021 - ECLI:ES:TS:2021:10856A) una cuestión de prejudicialidad ante el TJUE que ha sido resuelta mediante sentencia de 16 de marzo de 2023, posterior al dictado de la sentencia de instancia. En el referido auto del TS se planteaban las tres siguientes cuestiones:

1. ¿Se opone a los artículos 3.1 , 4 y 5 de la Directiva 93/13/CEE una jurisprudencia nacional que, a la vista de la regulación específica de la comisión de apertura en el Derecho nacional como retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, que se paga de una sola vez y, con carácter general, cuando se celebra el contrato, considera que la cláusula que establece tal comisión regula un elemento esencial del contrato, pues constituye una partida principal del precio, y no puede apreciarse su carácter abusivo si está redactada de manera clara y comprensible, en el sentido extensivo que ha establecido la jurisprudencia del TJUE?.

2.- ¿Se opone al artículo 4.2 de la Directiva 93/13 /CE una jurisprudencia nacional que para valorar el carácter claro y comprensible de la cláusula que regula un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario toma en consideración elementos tales como el conocimiento generalizado de tal cláusula entre los consumidores, la información obligatoria que la entidad financiera debe dar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información, la publicidad de las entidades bancarias, la especial atención que le presta el consumidor medio por ser una partida del precio que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo y constituir una parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo, y que la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permitan apreciar que constituye un elemento esencial del contrato?.

3.- ¿Se opone al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE , una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a la comisión de apertura de un contrato de préstamo o crédito, que tiene por objeto la remuneración de los servicios relacionados con el estudio, diseño y tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), como presupuestos para su concesión, que se establece expresamente en la normativa nacional como retribución de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo o crédito, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato?.

Y el TJUE, en su ya citada sentencia de 16 de marzo de 2023, resolvió lo siguiente:

1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

Con estos criterios, el TS ha modificado su doctrina y en su sentencia nº 816/2023 de fecha 29 de mayo de 2023, recurso 919/2019 ( ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131) partiendo de que en las normas de transparencia bancaria establecidas en la Orden de 5 de mayo de 1994 la comisión de apertura tiene un tratamiento específico y diferente al del resto de comisiones bancarias, que se mantiene en la Ley 2/2009, de 31 de marzo y en su actual regulación por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, destaca que la "comisión de apertura responde a gastos «inherentes» a la actividad ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, por lo que no incluye ningún otro tipo de gastos que no resulten inherentes a esa concesión".

Continua el Alto Tribunal en su análisis de la sentencia europea concluyendo que esta descarta "que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio",lo que le lleva a modificar su criterio anterior y asentar uno nuevo en el sentido de que "al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente".Sigue señalando que los elementos a tener en cuenta para concluir que la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, deben ser:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

No obstante, no es obligación del prestamista precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, descartando con ello la prueba de la entidad bancaria sobre los servicios que se retribuyeron con la comisión como requisito de validez, pero sí debe poder entenderse razonablemente por el consumidor la naturaleza de tales servicios o, al menos, deducirse del contrato en su conjunto, dando especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, así como a la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual para que el juez pueda deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida, teniendo también en cuenta la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato, convirtiéndose de esta forma la información dada por la entidad financiera y la ubicación y estructura con relevancia tal que se convierten en los instrumentos que permitan al juzgador valorar si concurren las circunstancias que lleven al consumidor a una comprensión razonable sobre la comisión de apertura.

También, a efectos de examinar la posible abusividad de este tipo de cláusulas, el TJUE hizo las siguientes consideraciones, que el TS recogió en su sentencia de 29/05/2023 :

1/ actuación de buena fe del prestamista comprobando que el consumidor aceptará razonablemente esta cláusula en una negociación individual;

2/ respeto del equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, evitando un coste desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor.

Termina diciendo el TS que, "en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".

Por tanto, para determinar la validez o no de este tipo de cláusulas se impone un examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada

TERCERO.- Por tanto _la cuestión de la validez o nulidad de dicha comisión fue tratada y resuelta por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 29 de mayo de 2023 , esto es dictada tras la Sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, que resolvió las cuestiones prejudiciales planteadas por el propio Tribunal Supremo, en la que ante un supuesto en el que la Audiencia Provincial había basado su decisión de nulidad únicamente en que no se había justificado en qué consistieron los servicios retribuidos con la comisión de apertura (requisito de validez descartado por el TJUE según indica la resolución del Alto Tribunal), la cláusula fue declarada transparente y no abusiva.

La Sala Civil del Alto Tribunal señala que no es posible dar una respuesta automática sobre la validez de la cláusula sino que deberá analizarse en cada supuesto concreto. Resalta como en las normas de transparencia bancaria, la comisión de apertura tiene un tratamiento específico, diferente al del resto de las comisiones bancarias, que aparecía regulado en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (que se mantiene en la redacción originaria de la Ley 2/2009, de 31 de marzo) y actualmente se recoge en el artículo 14 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

Según afirma la cita Sentencia, la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecía que la transparencia de la comisión de apertura (esto es, que la cláusula en que se establece sea clara y comprensible), se superaba si se cumplía con la legislación nacional mencionada:

.- Agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones realizadas con la concesión del préstamo.

.- Devengo de una sola vez.

.-Información al consumidor de su existencia y cuantía; considerando válido que dicho conocimiento se produzca en la misma fecha de suscripción del contrato. El consumidor conoce la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura figurando claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones, con términos resaltados y claros, mediante una lectura comprensiva. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente.

.- Inclusión en el cálculo de la TAE.

Y una vez superado este control, ya la Sentencia 44/2019, de 23 de enero , disponía que «la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia». Si bien debe tenerse en cuenta en lo relativo al control de contenido que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 16 de marzo de 2023, parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo (habiendo recogido la Sentencia del Tribunal Supremo que según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%; por lo que en principio, las comisiones que se muevan en este arco no serían consideradas como abusivas).

En el supuesto de autos, la comisión de apertura inserta en la escritura objeto de litis, cláusula Cuarta, ascendió a 1.775,00 Euros, suponiendo en consecuencia dicha comisión al 1% del importe del capital prestado, comisión que se devenga y liquida al momento del otorgamiento de la escritura, por lo que se trata de una cláusula que en el caso cumple todos los requisitos anteriormente mencionados, ante lo cual debemos proceder a declarar su validez, estimando así el recurso interpuesto por la entidad crediticia demandada, siendo oportuno expresar llegados a este punto que la Sala se ve obligada a modificar el criterio jurisprudencial mantenido con anterioridad para acomodarse al del Alto Tribunal Español pues no se puede ignorar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene a complementar y remodelar el ordenamiento jurídico a través de la doctrina reiterada que establezca, como se reconoce en el párrafo 6 del artículo 1 del Código Civil , no cabiendo desconocer la verdadera "trascendencia normativa" de la misma, y en particular que el artículo 254.1 LOPJ , respecto de la admisión del recurso de casación por razón de interés casacional, establece como uno de los elementos que deben concurrir la oposición o desconocimiento en la Sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, por lo que de acuerdo a la doctrina del Alto Tribunal anteriormente referida, que ya se hace eco de la doctrina jurisprudencial del TJUE, y en aplicación de la misma, venimos a concluir que la cláusula controvertida cumple en el caso con las exigencias de transparencia en los términos expresados por el TJUE y por Tribunal Supremo, y conforme a ello revocamos los pronunciamientos de la Sentencia relativos a esta cláusula, es decir el que declara su nulidad, y el que condena a la entidad crediticia a restituir a la parte demandante la cantidad de 517,00 euros, más intereses.

Tal y como ya recogíamos en la reciente sentencia de esta misma Sala dictada en en julio de este mismo año en el rollo de apelación seguido con el número 1428/22

"Como dice el TS en la sentencia que está siendo de referencia de 29 de mayo de 2023 el:

...concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo».

Analizada la cláusula del contrato de autos, hemos de adelantar como se puede concluir que cumple con los parámetros citados de comprender en una única comisión todos esos gastos y liquidarse de una vez. A su vez, por su redacción clara y por su ubicación en el apartado de comisiones, figurando separada del resto, cuyo coste económico también es comprensible, y sin solapamiento de comisiones por el mismo concepto, cabe concluir que el consumidor ha podido entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura.

Dado que la sentencia de primera instancia concluye con la declaración de abusividad de la comisión de apertura con base: en la falta de transparencia de la clausula y resultar además una claúsula impuesta ;en que no se ha probado que respondiera a algún servicio efectivamente prestado, sin que ello sea un instrumento determinante de la posible abusividad, como se ha reflejado más arriba, y además en la falta de equilibrio

En cuanto a la falta de transparencia y respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente « comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte sin que exista ningún tipo de solapamiento al respecto .

En cuanto al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.

.Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 1. 050,00 € sobre un capital de 84.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 1,25% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%. existe por tanto proporcionalidad aplicando los criterios del TS, no cabe más que estimar este motivo de apelación y revocar la declaración de nulidad de la comisión de apertura, con lo que no caben deducir de ello repercusiones económicas ni condenas a devolución.

.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva, y existiendo proporcionalidad aplicando los criterios del TS, no cabe más que estimar este motivo de apelación y revocar la declaración de nulidad de la comisión de apertura, con lo que no caben deducir de ello repercusiones económicas ni condenas a devolución., y por tanto al estimarse el primer motivo de oposición no cabe entrar en el examen del resto de los motivos alegados.

Esta es la postura que viene siguiendo esta audiencia en multiples las sentencias de esta Audiencia que se pronuncian en tal sentido , citaremos a modo de ejemplo bastando por citar SAP, Civil sección 6 del 21 de enero de 2025 ( ROJ: SAP MA 403/2025 - ECLI:ES:APMA:2025:403 ) Sentencia: 75/2025 Recurso: 1155/2023 ; SAP Seccion 4º ROLLO DE APELACIÓN Nº 738/2023JUICIO ORDINARIO Nº 4474/2019 SENTENCIA Nº 76/2025 de fecha 5 de febrero de 2025 .

En cuanto a la cláusula de comisión de apertura y su devolución se refiere, declarando que dicha cláusula es válida y que no cabe devolución de su importe, resulta por ello incensario entrar en el examen del tercero de los motivos del recurso al versa sobre la falta de acreditación del pago por la reclamante de esta , al no ser procedente devolución de ningún tipo -

CUARTO.- Sobre las costas de la instancia , aun cuando se revoque la declaración de nulidad de la comisión de apertura y sus consecuencias y aun cuando con motivo de esta estimación del recurso consideremos que estamos ante una estimación parcial de la demanda resulta de aplicación el artículo 394 LEC pues al tratarse de un contrato celebrado con consumidores y existiendo una estimación sustancial de las pretensiones de la parte actora en cuanto se ha declarado la nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas de 25 Euros ( Clausula 4ª.4 ) y la cláusula 6º sobre interés de demora , y además rige el principio de efectividad, debiendo ser tenidas en cuenta las resoluciones que han sido dictadas sobre este materia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por el Tribunal Supremo y por el Tribunal Constitucional. Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, Sentencia de 16 Jul. 2020, C-224/2019

5) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.

Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 1305/2023 de 26 Sep. 2023, Rec. 250/202 :

"2.-Decisión de la Sala. Estimación del motivo.

1.- Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos del contrato inicial , del contrato de novación del préstamo hipotecario , de interés de demora , de vencimiento anticipado , aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA.

QUINTO.- En cuanto a las costas se refiere La Juez a quo, conforme a lo razonado en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia, impone a la entidad crediticia demandada las costas procesales devengadas en la instancia.

La estimación del recurso en cuanto a los pronunciamientos relativos a la comisión de apertura y consiguiente revocación de los mismos, permiten que nos cuestionemos si debe la Sala mantener la imposición de costas a la entidad crediticia demandada, lo cierto es que ello no puede conducir, no obstante, a la revocación del pronunciamiento relativo a las costas, pues este Tribunal de alzada, también en esta materia indudablemente debe seguir la doctrina del TJUE y la del Tribunal Supremo, y el Alto Tribunal Español, en la Sentencia N.º 1035/2023 de fecha 26 de septiembre de 2023 , dictada en resolución de un recurso de casación interpuesto frente a una Sentencia dictada por una Audiencia Provincial que revocaba la de instancia y estimaba parcialmente la demanda, de modo que declaraba la nulidad de una cláusula inserta en préstamo hipotecario, y absolvía a la demandada del resto de pedimentos de la demanda, sin imposición de las costas de instancia, y se recurría la decisión relativa a las costas, razonaba en el Fundamento de Derecho Segundo: " 2.- Decisión de la Sala. Estimación del motivo.

1.- Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la n.º 35/2021, de 27 de enero , o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA.

Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales...". Doctrina esta del Alto Tribunal que aplicada al caso, como no puede ser de otro forma, y sin necesidad de mayores consideraciones, aboca a que, no obstante la estimación del recurso en lo relativo a la comisión de apertura inserta en la escritura objeto de litis, haya de ser confirmado el pronunciamiento de instancia que impone las costas procesales a la entidad crediticia demandada

Por tanto sobre las costas de la instancia , aun cuando se revoque la declaración de nulidad de la comisión de apertura y sus consecuencias resulta de aplicación el artículo 394 LEC pues al tratarse de un contrato celebrado con consumidores y existiendo una estimación sustancial de las pretensiones de la parte actora en cuanto se ha declarado la nulidad de la cláusula de suelo y gastos, y ademas rige el principio de efectividad, debiendo ser tenidas en cuenta las resoluciones que han sido dictadas sobre este materia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por el Tribunal Supremo y por el Tribunal Constitucional. Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, Sentencia de 16 Jul. 2020, C-224/2019

5) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.

Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 1305/2023 de 26 Sep. 2023, Rec. 250/202

SEXTO.- En relación con el pago de las costas ocasionadas en esta alzada es cierto que se ha producido un cambio de doctrina en relación con los procesos sobre claúsulas abusivas seguidos con consumidores , en atención a lo establecido en la sentencia 1796/ 25 de 5 de Diciembre de 2025 ,Recurso 8345/22 dictado por el Pleno de la Seccion Primera del Tribunla Supremo, conforme a la cual, cuando el consumidor se ha visto obligado a acudir a la segunda instancia para no verse vinculado por una laúsula abusiva y su recurso de apelacion o la impugnación de la sentencia de primera instancia resulten total o parcialmente estimados, las costas de segunda instancia deberán imponerse al profesional predisponente. Ahora bien en nuestro supuesto el recurso ha sido estimado en su integridad por cuanto este se limitó única y exclusivamente a instar la validez de la clausula relativa a la comisión de apertura, y sus efectos y por tanto no cabe efectuar condena alguna de las costas causadas en la alzada.

Todo ello en aplicación del artículo 398 de la LEC , que se remite al artículo 394 de la misma Ley , no se hace expresa imposición de costas.

Igualmente, y de conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede devolver el depósito constituido en su día al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,