Sentencia Civil 200/2026 Audiencia Provincial Civil nº 5 de Sevilla, Rec. 6348/2023 de 26 de marzo del 2026

PRIMERO.- Por el Procurador Don Diego José Crespo Vázquez, en nombre y representación de Don Carmelo, se presentó demanda contra la entidad Caixabank, S.A. en la que interesó la declaración de nulidad de las cláusulas suelo encubierta en el diferencial, comisión por posiciones deudoras, gastos, intereses moratorios y pacto de anatocismo de los intereses moratorios, obrantes en el préstamo con garantía hipotecaria formalizado el día 20 de febrero de 2.008, y que se le condenase al pago de las cantidades satisfechas en aplicación de la citadas cláusulas. La entidad demandada, en su escrito de contestación a la demanda, se opuso en cuanto a la cláusula suelo, alegó satisfacción extraprocesal de las cláusulas de gastos, intereses moratorios y anatocismo, y se allanó a la cuantía reclamada por gastos. Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia que estimó parcialmente la demanda, al declarar la nulidad de las cláusulas de gastos, comisión por posiciones deudoras e intereses moratorios. Contra la citada resolución, se interpuso recurso de apelación por el actor.

SEGUNDO.- El primero motivo, se refiere a la existencia de una cláusula suelo encubierta, por el diferencial.

Sobre estos pactos de limitación de intereses remuneratorios variables, ya esta Sala se pronunció en la Sentencia de 7 de octubre de 2.011 , en el sentido de que estas cláusulas son perfectamente licitas, por cuanto: "constituyen los términos financieros de la operación de préstamo, están incluidas en la oferta vinculante que la entidad debe hacer al prestatario, de conformidad con la OM de 5 de mayo de 1994, y una vez aceptada la oferta se incorporan al contrato, siendo el precio del mismo. En definitiva, estas cláusulas de limitación de intereses son elementos configuradores del precio del producto contratado, estableciendo el mínimo que el cliente habrá de pagar como intereses del préstamo, y el máximo que abonará. Fijan, por tanto, el marco de fluctuación del precio, en un contrato en el que el prestatario ha optado libre y voluntariamente por un interés variable, y por tanto, sujeto a las oscilaciones y riesgos de un mercado libre. Precisamente esos riesgos son los que se tratan de paliar o cubrir con los pactos de limitación de los intereses variables. Así pues, consideramos que estas cláusulas no son de carácter accesorio, no constituyen una condición general de la contratación, sino que como uno de los factores de determinación del precio del contrato (junto con el interés referencial y el interés diferencial ), precisamente el que determina el mínimo que habrá de pagar el prestatario, forman parte integrante de uno de los elementos esenciales del mismo. Como tal es el elemento decisivo a la hora de decantar su voluntad para contratar, el que necesariamente conoce, sobre el que reflexiona la conveniencia o no de hacer el contrato, a diferencia de las condiciones generales, las cuales el consumidor puede no tomar en consideración o desconocer, o no comprender su alcance y trascendencia o adherirse a ellas pese a su disconformidad porque lo que verdaderamente le interesa es el objeto principal del contrato y la conveniencia de las condiciones esenciales del mismo".

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo que resolvió el recurso interpuesto respecto de la citada Sentencia de esta Sala, de 9 de mayo de 2.013 , declara expresamente que: "256. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

257. No es preciso que exista equilibrio "económico" o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-.

258. Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo.

259. En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso".

Por tanto, se puede afirmar que estas cláusulas no son abusivas en sí mismas, porque forma parte esencial y determinante del contrato, dado que determina el precio, es la cuantía minima que el prestatario ha de abonar por intereses remuneratorios. Como nos dice la citada Sentencia: "las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato". Para más adelante concluir que: "196. De lo expuesto cabe concluir:

a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato.

b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio.

197. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone".

Consecuente con ello, es que su nulidad no se va a producir en cuanto que suponga una ruptura del necesario e imprescindible equilibrio que ha de existir entre las prestaciones de las partes, sino por falta de transparencia, bien porque su redacción sea confusa, equivoca, o ininteligible, o que en el proceso de contratación la entidad de crédito no haya informado al prestatario conforme establece la normativa vigente, sobre el alcance y consecuencias de dicha cláusula.

TERCERO.- Todas estas consideraciones, vienen referidas a la cláusula suelo en sí, es decir, cuando al intereses remuneratorios formalizado por el interés referencial, es decir, al tipo de interés que se utiliza como base en este tipo de contrato, que es variable, más el interés diferencial, que es la ganancia del banco y que es fijo, a diferencia del anterior, se le aplica un límite por debajo del cual no es posible fijar la tasa de interés remuneratorio.

Éste último, es el que se ha declarado reiteradamente por la jurisprudencia, que puede ser nulo si no cumple los requisitos de la transparencia, anteriormente señalado, pero nunca se ha referido al diferencial, cuya redacción es clara, precisa y concreta, y es evidente su alcance y consecuencia.

No existe jurisprudencia que califique ese diferencial como cláusula suelo encubierta, tan solo en la jurisprudencia menor, existe un Auto de la Audiencia Provincial de Madrid que así lo declara y que difícilmente se puede compartir.

Es un hecho notorio que el interés remuneratorio, en los préstamos con garantía hipotecaria, está formado por esos dos tipos, el referencial y el diferencial, el primero, puede ser negativo, como ha ocurrido con el euribor, mientras que el otro es fijo, por cuanto, como ya hemos señalado, es el mínimo que la entidad bancaria considera que ha de recibir como contraprestación, como remuneración por esa prestación que ha realizado mediante la entrega del capital, en ese contrato, que no podemos olvidar que su naturaleza es onerosa. Obviamente nunca se puede pretender que esa tasa referencial, cuando es negativa, pueda provocar que bien la entidad bancaria no recibe ninguna contraprestación o, incluso que pueda suponer que deba abonárselo al prestatario. No estamos ante un contrato de doble vía, porque el prestatario, como su propia definición comporta, no presta nada al banco, no puede recibir nada de éste, más allá que la entrega del capital, y a cambio, es la entidad bancaria quien recibe, además de la devolución del capital, inicialmente entregado a los prestatarios, en las cuotas y plazos pactados, esa remuneración, a consecuencia de la naturaleza del contrato.

Mientras la cláusula suelo elimina esa variabilidad de la tasa pactada, incluyendo esos dos conceptos, ese tipo diferencial es uno de los elementos que integra el precio del contrato. Dado que el tipo referencial puede ser negativo, como ha ocurrido, cuando se fija en el euribor, es obvio que se ha de incluir un elemento que fije, como mínimo, la contraprestación que ha de recibir la entidad bancaria, dado que, insistimos, estamos ante un contrato oneroso.

En consecuencia, este motivo se ha de rechazar.

CUARTO.- El segundo motivo, se refiere a que no ha existido satisfacción extraprocesal sobre las cláusulas de intereses moratorios y anatocismo, de modo que se debe realizar un pronunciamiento expreso que no se ha realizado.

En orden a determinar si efectivamente son dos cuestiones eliminadas del contrato, antes de desplegar sus efectos la demanda, como sostiene la entidad demandada y rechaza el actor, es necesario recordar que la litispendencia consiste fundamentalmente en que se constituye o crea un proceso, tanto en su aspecto subjetivo como objetivo, produciendo entre otros efectos la denominada perpetuatio iurisdictionis, legitimationis y actionis, que veda con posterioridad la denominada "mutatio libelli" salvo las modificaciones subjetivas y objetivas que excepcionalmente son procedentes, artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Es unánime la doctrina al considerar que la litispendencia despliega sus efectos al momento de presentación de la demanda, siempre que sea admitida a trámite, y ello de conformidad con lo establecido en los artículos 1.100 , 1.109 y 1.973 del Código Civil , 944 del Código de Comercio y expresamente en los artículos 410 a 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En este sentido, la Sentencia de 25 de febrero de 1.983 declara. "Que el motivo que se examina necesariamente ha de perecer, en razón a lo siguiente. 1º La doctrina de los procesalistas, mantiene con raras excepciones, que la litis pendencia comienza con la interposición de la demanda ante el órgano jurisdiccional, rechazando las opiniones que ponen tal inicio en la citación, emplazamiento a la contestación a la demanda, lo primero supone una adaptación a legislaciones extranjeras, contrarias a nuestras normas procedimentales, y lo segundo, por entrañar una arcaica reminiscencia a la concepción cuasicontractualista del proceso, cuasi contrato de -litis contestatio -, que se producia al contestar la interpelación judicial contraria, de tal forma que presentada la demanda y admitida por el órgano jurisdiccional, la litis pendencia comienza a producir sus efectos, hasta tal punto que la posición del demandante es inalterable en lo fundamental, salvo la posibilidad contenida en el artículo 548 de la L.E.C .; 2º La doctrina de esta Sala, ya desde sus sentencias de 23 de marzo 1890 , 4 de octubre de 1907 y 6 de julio de 1920 , a las que siguen las invocadas en la sentencia recurrida y otras posteriores, es unánime, en el sentido de que el proceso ha de resolverse teniendo en cuenta la situación jurídica del pleito tal y como se hallara en el momento de la presentación de la demanda, si esta es admitida a tramite". En parecidos términos la Sentencia de 23 de diciembre de 2.002 declara que: "Aunque diversas resoluciones de esta Sala (así, entre otras, las Sentencias de 15 de febrero de 1965 y 26 de junio de 1975 , además de las citadas por la parte recurrente de 9 enero 1958 , 29 septiembre -no agosto como se indica- 1961 y 3 febrero 1968 ) se habían inclinado por el criterio de fijar la génesis de la litispendencia -constitución de la relación jurídica procesal- en la fecha del emplazamiento -en sintonía con la doctrina de la producción de la "diffamatio iudicalis", y separándose de la que remitía tal momento a la contestación influenciada por la discutida doctrina romana de la "litis contestatio"-, sin embargo la moderna jurisprudencia acepta prácticamente sin fisuras el criterio que atiende a la presentación de la demanda siempre que sea admitida ( Sentencias 25 febrero 1983 , 3 febrero 1990 , 2 septiembre 1993 , 7 marzo 1996 , 8 noviembre 1997 , 26 enero 1998 , entre otras), solución que coincide prácticamente con la que destaca el acto procesal de la admisión aunque con efectos retroactivos a la fecha de la presentación, por todo lo que es desde este momento cuando operan los principios de la "perpetuatio" "iurisdictionis", "legitimationis" y "actionis", vedándose con posterioridad la "mutatio libelli" -"lite pendente nihil innovetur"-, salvo las modificaciones subjetivas y objetivas que excepcionalmente son procedentes y aquí resulta ocioso contemplar".

Entre estos efectos de la litispendencia nos encontramos con la perpetuatio iurisdictionis, en el sentido de que toda los presupuestos de actuación del Tribunal, es decir, jurisdicción y competencia han de referirse al comienzo de la litispendencia, es decir, a la presentación de la demanda, si después es admitida, de modo que toda modificación posterior, como nos dice el artículo 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se produzcan en el domicilio de las partes, la situación de la cosa litigiosa, y el objeto del juicio no modificarán la jurisdicción y competencia.

En el presente supuesto, la demanda se presentó el día 13 de noviembre de 2.019, y el actor formuló reclamación extrajudicial a la entidad demandada, mediante carta fechada el día 7 de julio de 2.019, aunque no consta la fecha que se le entregó. Sin embargo, esta entidad contestó a la misma, mediante carta fechada el día 14 de febrero de 2.020, que no consta que se entregase al actor, en el que venía, implícitamente a reconocer que aceptaba la eliminación de las cláusulas de gastos, intereses moratorios, aplicando la legislación vigente, y el pacto de anatocismo.

En base a ello, consideraba que se había producido una satisfacción extraprocesal. Ello no es admisible, dado que esa singular aceptación de la reclamación del actor, se hizo una vez presentada la demanda, incluso, tras ser emplazada para contestar la demanda, que tuvo lugar el día 6 de febrero de 2.020. Por tanto, las pretensiones contenidas en la demanda eran legítima, dado que no se habían satisfecho con anterioridad. Más bien, el comportamiento de la parte demandada, se puede calificar como un allanamiento, en sentido amplio, dado que se hizo con posterioridad la presentación de la demanda, es decir, cuando esta había desplegado sus efectos. Y decimos que más bien se trata de un allanamiento, por cuanto se está reconociendo que alguna de las acciones ejercitadas contra ella son fundadas, es decir, muestra su conformidad con los pedimentos de la demanda, aunque con ello no evita completamente la tramitación de un largo proceso, al estimar que la pretensión es justa, dado que se hace respecto de algunas de las acciones ejercitadas.

En base a estos hechos, es indudable que no pueden considerarse como una satisfacción extraprocesal porque no obedecieron a un acto de consuno, de mutuo acuerdo entre las partes, lo cual es esencial en esa reclamación extrajudicial, singularmente porque se realizó después de admitido a trámite la demanda.

Por ello, se ha de realizar el oportuno pronunciamiento en el sentido de estimar la nulidad de ambas cláusulas, es decir, intereses moratorios y anatocismos de estos intereses, y acordar que se sigan devengados los intereses remuneratorios en el supuesto de que se produzca un impago.

QUINTO.- En cuanto a la pretensión de que se condene al reembolso de cantidades por la nulidad de la comisión por posiciones deudoras, no puede acogerse, dado que hay que diferenciar entre la nulidad por ser una cláusula abusiva y la de reembolso de las cantidades percibidas, acción que presenta perfiles propios y que es autónoma respecto de la acción principal de nulidad. En este supuesto, de la declaración de nulidad no se desprende automáticamente que se haya aplicado, de modo que será el actor quien deberá acreditar que se han producido pagos en aplicación de la misma. En la presente litis, ello no ha tenido lugar, ni tan siquiera a efecto de mera alegación, de ahí que este motivo se ha de rechazar.

SEXTO.- El último motivo, se refiere a que procede imponer las costas de primera instancia a la entidad bancaria.

Sobre la imposición de costas, ha declarado esta Sala en innumerables ocasiones que, con carácter general, el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece el criterio del vencimiento, que no constituye una sanción al vencido, sino una contraprestación de los gastos ocasionados, al que obtuvo la victoria. Se trata de evitar que resulte perjudicado patrimonialmente, al haberse visto obligado a realizar unos gastos a los que injustamente el vencido, y que son necesarios e indispensables para obtener un reconocimiento judicial de un derecho. Con este criterio, se pretende que las costas del proceso las abone aquel que puede ser calificado como el causante de los gastos que la tramitación del juicio ha ocasionado a la parte contraria, ya que, en otro caso, se produciría un indebido perjuicio patrimonial. Se pretende que si al actor se le reconoce en integridad el derecho que reclama, quede inalterado su patrimonio por los gastos que supone el proceso que ha tenido que plantear, para conseguir la efectividad de su derecho, dada la actitud del demandado de negarlo. En caso contrario, si tuviese que abonar dichos gastos, no se podría afirmar que la efectividad de su derecho era plena, ya que se produciría una evidente merma del mismo. En idéntico sentido, si el demandado es absuelto y se niega la acción ejercitada contra él, tener que hacer frente a los gastos judiciales supondría injustamente perjudicarle.

Junto al criterio del vencimiento se establece una excepción, cuando se aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales, o como señala la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, es lo que se denomina discrecionalidad razonada. Con ello, se pretende evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática, desconectado del asunto, sino que ha de estar ligado a él, consiguiendo que sea más justo, al permitir valorar las causas que originaron el proceso, la complejidad fáctica o jurídica, o la razón de traer a determinadas personas, pero siempre entendiendo que el criterio general es el del vencimiento, de modo que la excepción no ha de entenderse referida a supuestos poco frecuentes, sino a que su admisión exige que concurran circunstancias de extraordinaria.

Cuando se trata de estimación parcial, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que hubiese méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

De todo ello se concluye que es requisito necesario e indispensable, para que se imponga las costas a una de las partes, que sus pretensiones se hayan desestimado íntegramente, o cuando se trate de estimación parcial, se pueda apreciar temeridad en una de las partes. No se contempla otros supuestos distintos, como el que en ocasiones se sostiene de aceptación sustancial, en el sentido de un "cuasi-vencimiento", es decir, por existir una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido. En este caso, si la parte demandada se ha visto obligada a defenderse de una pretensión claramente infundada, es evidente que la parte actora no debió incluir dicha pretensión en su demanda. La completa tramitación del proceso ha devenido necesaria e indispensable para concretar qué pretensión o pretensiones son legítimas. Es decir, el demandado no ha podido allanarse como medio para evitar la imposición de costas. En consecuencia, se puede declarar, que dado que no todas las pretensiones de la demandada se han rechazado, no se le puede imponer las costas de primera instancia, con independencia de su mayor o menor importancia, dado que no se justifica temeridad, ni se alega.

Es cierto que la jurisprudencia ha acogido dicho criterio interpretativo del cuasi-vencimiento, pero no en supuestos como los de la presente litis, sino aquellos en los que se trata de determinación de cuantía indemnizatorias difíciles de concretar al momento de presentar la demanda. En este sentido, la Sentencia de 9 de junio de 2006 declara que: "El sistema general, pues había numerosas normas especiales, de la LEC de 1.881, aquí aplicable por razones de derecho intertemporal procesal, que se recoge en el art. 523, introducido en aquel Texto Legal de la Ley 34/1984, de 6 de agosto, de Reforma Urgente de la LEC, sistema que con ligeras variantes pasó al art. 394 LEC 2000 , se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema.

El primero, representado en la fórmula latina "victus victori" ( SS. 29 de octubre 1992 , 15 de marzo de 1997 , 28 de febrero de 2002 ), se fundamenta en la regla chiovendana, auténtica "ratio" de la norma legal, de que "la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón", y opera cuando las pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas -vencimiento total-, debiendo entenderse la expresión pretensión, no en sentido técnico, sino en el amplio comprensivo también del planteamiento opositor, lo que implica la exigencia de observar el precepto en el caso de estimación total de la demanda, que se corresponde con la desestimación total de la oposición. El principio de distribución integra el sistema en el caso de que la estimación o desestimación fueren parciales, y no ser aplicable, por consiguiente, el principio de vencimiento objetivo, por su exigencia de totalidad.

El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del art. 394 LEC 2000 tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (art. 523, párrafo primero, inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad.

Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la "ratio" del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la "estimación sustancial" de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un "cuasi-vencimiento", por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del "quantum" es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por mor de la misma, resulta oportuno un cálculo "a priori" ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al "valor" del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles".

SÉPTIMO.- En el presente supuesto, no estaríamos ante el contemplado en la jurisprudencia, de que se entiende que es una estimación integra, cuando se reduce la cuantía indemnizatoria. En este sentido, merece destacarse la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2.020 declara que: "Sobre la duodécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 , relativa a la compatibilidad del régimen legal de distribución de las costas con la Directiva 93/13

93 Mediante su duodécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 , el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo.

94 En efecto, resulta de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia que la aplicación del artículo 394 de la LEC podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula.

95 A este respecto, resulta de la jurisprudencia mencionada en el anterior apartado 83 que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

96 En este sentido, es preciso señalar que de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia no se desprende en modo alguno que el referido artículo se aplique de manera diferente en función de que sea el Derecho de la Unión o el Derecho interno el que confiera el derecho en cuestión. No obstante, es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.

97 Por lo que se refiere a la cuestión del respeto del principio de efectividad, esta debe apreciarse habida cuenta de los elementos recordados en el anterior apartado 85.

98 En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711, apartado 69).

99 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

Sobre la base de estas premisas, es evidente que no estamos ante estos supuestos analizados en la jurisprudencia de estimación sustancial o reducción de la cuantía indemnizatoria, dado que en la presente litis nos encontramos con una estimación parcial de la demanda, hasta el extremo de que cuestiones esenciales, como es que una de las peticiones, la referida a la cláusula suelo encubierta y la condena económica, no se ha acogido.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.

OCTAVO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con estimación parcial del recurso de apelación, a la revocación parcial de la Sentencia recurrida, en el sentido de declarar la nulidad de las cláusulas de intereses moratorios y de anatocismo, obrantes en la cláusula sexta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, formalizado en escritura pública otorgada el día 20 de febrero de 2.008, confirmándola en los demás pronunciamientos que no se opongan a la presente, sin declaración sobre las costa de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- Por el Procurador Don Diego José Crespo Vázquez, en nombre y representación de Don Carmelo, se presentó demanda contra la entidad Caixabank, S.A. en la que interesó la declaración de nulidad de las cláusulas suelo encubierta en el diferencial, comisión por posiciones deudoras, gastos, intereses moratorios y pacto de anatocismo de los intereses moratorios, obrantes en el préstamo con garantía hipotecaria formalizado el día 20 de febrero de 2.008, y que se le condenase al pago de las cantidades satisfechas en aplicación de la citadas cláusulas. La entidad demandada, en su escrito de contestación a la demanda, se opuso en cuanto a la cláusula suelo, alegó satisfacción extraprocesal de las cláusulas de gastos, intereses moratorios y anatocismo, y se allanó a la cuantía reclamada por gastos. Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia que estimó parcialmente la demanda, al declarar la nulidad de las cláusulas de gastos, comisión por posiciones deudoras e intereses moratorios. Contra la citada resolución, se interpuso recurso de apelación por el actor.

SEGUNDO.- El primero motivo, se refiere a la existencia de una cláusula suelo encubierta, por el diferencial.

Sobre estos pactos de limitación de intereses remuneratorios variables, ya esta Sala se pronunció en la Sentencia de 7 de octubre de 2.011 , en el sentido de que estas cláusulas son perfectamente licitas, por cuanto: "constituyen los términos financieros de la operación de préstamo, están incluidas en la oferta vinculante que la entidad debe hacer al prestatario, de conformidad con la OM de 5 de mayo de 1994, y una vez aceptada la oferta se incorporan al contrato, siendo el precio del mismo. En definitiva, estas cláusulas de limitación de intereses son elementos configuradores del precio del producto contratado, estableciendo el mínimo que el cliente habrá de pagar como intereses del préstamo, y el máximo que abonará. Fijan, por tanto, el marco de fluctuación del precio, en un contrato en el que el prestatario ha optado libre y voluntariamente por un interés variable, y por tanto, sujeto a las oscilaciones y riesgos de un mercado libre. Precisamente esos riesgos son los que se tratan de paliar o cubrir con los pactos de limitación de los intereses variables. Así pues, consideramos que estas cláusulas no son de carácter accesorio, no constituyen una condición general de la contratación, sino que como uno de los factores de determinación del precio del contrato (junto con el interés referencial y el interés diferencial ), precisamente el que determina el mínimo que habrá de pagar el prestatario, forman parte integrante de uno de los elementos esenciales del mismo. Como tal es el elemento decisivo a la hora de decantar su voluntad para contratar, el que necesariamente conoce, sobre el que reflexiona la conveniencia o no de hacer el contrato, a diferencia de las condiciones generales, las cuales el consumidor puede no tomar en consideración o desconocer, o no comprender su alcance y trascendencia o adherirse a ellas pese a su disconformidad porque lo que verdaderamente le interesa es el objeto principal del contrato y la conveniencia de las condiciones esenciales del mismo".

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo que resolvió el recurso interpuesto respecto de la citada Sentencia de esta Sala, de 9 de mayo de 2.013 , declara expresamente que: "256. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

257. No es preciso que exista equilibrio "económico" o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-.

258. Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo.

259. En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso".

Por tanto, se puede afirmar que estas cláusulas no son abusivas en sí mismas, porque forma parte esencial y determinante del contrato, dado que determina el precio, es la cuantía minima que el prestatario ha de abonar por intereses remuneratorios. Como nos dice la citada Sentencia: "las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato". Para más adelante concluir que: "196. De lo expuesto cabe concluir:

a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato.

b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio.

197. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone".

Consecuente con ello, es que su nulidad no se va a producir en cuanto que suponga una ruptura del necesario e imprescindible equilibrio que ha de existir entre las prestaciones de las partes, sino por falta de transparencia, bien porque su redacción sea confusa, equivoca, o ininteligible, o que en el proceso de contratación la entidad de crédito no haya informado al prestatario conforme establece la normativa vigente, sobre el alcance y consecuencias de dicha cláusula.

TERCERO.- Todas estas consideraciones, vienen referidas a la cláusula suelo en sí, es decir, cuando al intereses remuneratorios formalizado por el interés referencial, es decir, al tipo de interés que se utiliza como base en este tipo de contrato, que es variable, más el interés diferencial, que es la ganancia del banco y que es fijo, a diferencia del anterior, se le aplica un límite por debajo del cual no es posible fijar la tasa de interés remuneratorio.

Éste último, es el que se ha declarado reiteradamente por la jurisprudencia, que puede ser nulo si no cumple los requisitos de la transparencia, anteriormente señalado, pero nunca se ha referido al diferencial, cuya redacción es clara, precisa y concreta, y es evidente su alcance y consecuencia.

No existe jurisprudencia que califique ese diferencial como cláusula suelo encubierta, tan solo en la jurisprudencia menor, existe un Auto de la Audiencia Provincial de Madrid que así lo declara y que difícilmente se puede compartir.

Es un hecho notorio que el interés remuneratorio, en los préstamos con garantía hipotecaria, está formado por esos dos tipos, el referencial y el diferencial, el primero, puede ser negativo, como ha ocurrido con el euribor, mientras que el otro es fijo, por cuanto, como ya hemos señalado, es el mínimo que la entidad bancaria considera que ha de recibir como contraprestación, como remuneración por esa prestación que ha realizado mediante la entrega del capital, en ese contrato, que no podemos olvidar que su naturaleza es onerosa. Obviamente nunca se puede pretender que esa tasa referencial, cuando es negativa, pueda provocar que bien la entidad bancaria no recibe ninguna contraprestación o, incluso que pueda suponer que deba abonárselo al prestatario. No estamos ante un contrato de doble vía, porque el prestatario, como su propia definición comporta, no presta nada al banco, no puede recibir nada de éste, más allá que la entrega del capital, y a cambio, es la entidad bancaria quien recibe, además de la devolución del capital, inicialmente entregado a los prestatarios, en las cuotas y plazos pactados, esa remuneración, a consecuencia de la naturaleza del contrato.

Mientras la cláusula suelo elimina esa variabilidad de la tasa pactada, incluyendo esos dos conceptos, ese tipo diferencial es uno de los elementos que integra el precio del contrato. Dado que el tipo referencial puede ser negativo, como ha ocurrido, cuando se fija en el euribor, es obvio que se ha de incluir un elemento que fije, como mínimo, la contraprestación que ha de recibir la entidad bancaria, dado que, insistimos, estamos ante un contrato oneroso.

En consecuencia, este motivo se ha de rechazar.

CUARTO.- El segundo motivo, se refiere a que no ha existido satisfacción extraprocesal sobre las cláusulas de intereses moratorios y anatocismo, de modo que se debe realizar un pronunciamiento expreso que no se ha realizado.

En orden a determinar si efectivamente son dos cuestiones eliminadas del contrato, antes de desplegar sus efectos la demanda, como sostiene la entidad demandada y rechaza el actor, es necesario recordar que la litispendencia consiste fundamentalmente en que se constituye o crea un proceso, tanto en su aspecto subjetivo como objetivo, produciendo entre otros efectos la denominada perpetuatio iurisdictionis, legitimationis y actionis, que veda con posterioridad la denominada "mutatio libelli" salvo las modificaciones subjetivas y objetivas que excepcionalmente son procedentes, artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Es unánime la doctrina al considerar que la litispendencia despliega sus efectos al momento de presentación de la demanda, siempre que sea admitida a trámite, y ello de conformidad con lo establecido en los artículos 1.100 , 1.109 y 1.973 del Código Civil , 944 del Código de Comercio y expresamente en los artículos 410 a 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En este sentido, la Sentencia de 25 de febrero de 1.983 declara. "Que el motivo que se examina necesariamente ha de perecer, en razón a lo siguiente. 1º La doctrina de los procesalistas, mantiene con raras excepciones, que la litis pendencia comienza con la interposición de la demanda ante el órgano jurisdiccional, rechazando las opiniones que ponen tal inicio en la citación, emplazamiento a la contestación a la demanda, lo primero supone una adaptación a legislaciones extranjeras, contrarias a nuestras normas procedimentales, y lo segundo, por entrañar una arcaica reminiscencia a la concepción cuasicontractualista del proceso, cuasi contrato de -litis contestatio -, que se producia al contestar la interpelación judicial contraria, de tal forma que presentada la demanda y admitida por el órgano jurisdiccional, la litis pendencia comienza a producir sus efectos, hasta tal punto que la posición del demandante es inalterable en lo fundamental, salvo la posibilidad contenida en el artículo 548 de la L.E.C .; 2º La doctrina de esta Sala, ya desde sus sentencias de 23 de marzo 1890 , 4 de octubre de 1907 y 6 de julio de 1920 , a las que siguen las invocadas en la sentencia recurrida y otras posteriores, es unánime, en el sentido de que el proceso ha de resolverse teniendo en cuenta la situación jurídica del pleito tal y como se hallara en el momento de la presentación de la demanda, si esta es admitida a tramite". En parecidos términos la Sentencia de 23 de diciembre de 2.002 declara que: "Aunque diversas resoluciones de esta Sala (así, entre otras, las Sentencias de 15 de febrero de 1965 y 26 de junio de 1975 , además de las citadas por la parte recurrente de 9 enero 1958 , 29 septiembre -no agosto como se indica- 1961 y 3 febrero 1968 ) se habían inclinado por el criterio de fijar la génesis de la litispendencia -constitución de la relación jurídica procesal- en la fecha del emplazamiento -en sintonía con la doctrina de la producción de la "diffamatio iudicalis", y separándose de la que remitía tal momento a la contestación influenciada por la discutida doctrina romana de la "litis contestatio"-, sin embargo la moderna jurisprudencia acepta prácticamente sin fisuras el criterio que atiende a la presentación de la demanda siempre que sea admitida ( Sentencias 25 febrero 1983 , 3 febrero 1990 , 2 septiembre 1993 , 7 marzo 1996 , 8 noviembre 1997 , 26 enero 1998 , entre otras), solución que coincide prácticamente con la que destaca el acto procesal de la admisión aunque con efectos retroactivos a la fecha de la presentación, por todo lo que es desde este momento cuando operan los principios de la "perpetuatio" "iurisdictionis", "legitimationis" y "actionis", vedándose con posterioridad la "mutatio libelli" -"lite pendente nihil innovetur"-, salvo las modificaciones subjetivas y objetivas que excepcionalmente son procedentes y aquí resulta ocioso contemplar".

Entre estos efectos de la litispendencia nos encontramos con la perpetuatio iurisdictionis, en el sentido de que toda los presupuestos de actuación del Tribunal, es decir, jurisdicción y competencia han de referirse al comienzo de la litispendencia, es decir, a la presentación de la demanda, si después es admitida, de modo que toda modificación posterior, como nos dice el artículo 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se produzcan en el domicilio de las partes, la situación de la cosa litigiosa, y el objeto del juicio no modificarán la jurisdicción y competencia.

En el presente supuesto, la demanda se presentó el día 13 de noviembre de 2.019, y el actor formuló reclamación extrajudicial a la entidad demandada, mediante carta fechada el día 7 de julio de 2.019, aunque no consta la fecha que se le entregó. Sin embargo, esta entidad contestó a la misma, mediante carta fechada el día 14 de febrero de 2.020, que no consta que se entregase al actor, en el que venía, implícitamente a reconocer que aceptaba la eliminación de las cláusulas de gastos, intereses moratorios, aplicando la legislación vigente, y el pacto de anatocismo.

En base a ello, consideraba que se había producido una satisfacción extraprocesal. Ello no es admisible, dado que esa singular aceptación de la reclamación del actor, se hizo una vez presentada la demanda, incluso, tras ser emplazada para contestar la demanda, que tuvo lugar el día 6 de febrero de 2.020. Por tanto, las pretensiones contenidas en la demanda eran legítima, dado que no se habían satisfecho con anterioridad. Más bien, el comportamiento de la parte demandada, se puede calificar como un allanamiento, en sentido amplio, dado que se hizo con posterioridad la presentación de la demanda, es decir, cuando esta había desplegado sus efectos. Y decimos que más bien se trata de un allanamiento, por cuanto se está reconociendo que alguna de las acciones ejercitadas contra ella son fundadas, es decir, muestra su conformidad con los pedimentos de la demanda, aunque con ello no evita completamente la tramitación de un largo proceso, al estimar que la pretensión es justa, dado que se hace respecto de algunas de las acciones ejercitadas.

En base a estos hechos, es indudable que no pueden considerarse como una satisfacción extraprocesal porque no obedecieron a un acto de consuno, de mutuo acuerdo entre las partes, lo cual es esencial en esa reclamación extrajudicial, singularmente porque se realizó después de admitido a trámite la demanda.

Por ello, se ha de realizar el oportuno pronunciamiento en el sentido de estimar la nulidad de ambas cláusulas, es decir, intereses moratorios y anatocismos de estos intereses, y acordar que se sigan devengados los intereses remuneratorios en el supuesto de que se produzca un impago.

QUINTO.- En cuanto a la pretensión de que se condene al reembolso de cantidades por la nulidad de la comisión por posiciones deudoras, no puede acogerse, dado que hay que diferenciar entre la nulidad por ser una cláusula abusiva y la de reembolso de las cantidades percibidas, acción que presenta perfiles propios y que es autónoma respecto de la acción principal de nulidad. En este supuesto, de la declaración de nulidad no se desprende automáticamente que se haya aplicado, de modo que será el actor quien deberá acreditar que se han producido pagos en aplicación de la misma. En la presente litis, ello no ha tenido lugar, ni tan siquiera a efecto de mera alegación, de ahí que este motivo se ha de rechazar.

SEXTO.- El último motivo, se refiere a que procede imponer las costas de primera instancia a la entidad bancaria.

Sobre la imposición de costas, ha declarado esta Sala en innumerables ocasiones que, con carácter general, el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece el criterio del vencimiento, que no constituye una sanción al vencido, sino una contraprestación de los gastos ocasionados, al que obtuvo la victoria. Se trata de evitar que resulte perjudicado patrimonialmente, al haberse visto obligado a realizar unos gastos a los que injustamente el vencido, y que son necesarios e indispensables para obtener un reconocimiento judicial de un derecho. Con este criterio, se pretende que las costas del proceso las abone aquel que puede ser calificado como el causante de los gastos que la tramitación del juicio ha ocasionado a la parte contraria, ya que, en otro caso, se produciría un indebido perjuicio patrimonial. Se pretende que si al actor se le reconoce en integridad el derecho que reclama, quede inalterado su patrimonio por los gastos que supone el proceso que ha tenido que plantear, para conseguir la efectividad de su derecho, dada la actitud del demandado de negarlo. En caso contrario, si tuviese que abonar dichos gastos, no se podría afirmar que la efectividad de su derecho era plena, ya que se produciría una evidente merma del mismo. En idéntico sentido, si el demandado es absuelto y se niega la acción ejercitada contra él, tener que hacer frente a los gastos judiciales supondría injustamente perjudicarle.

Junto al criterio del vencimiento se establece una excepción, cuando se aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales, o como señala la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, es lo que se denomina discrecionalidad razonada. Con ello, se pretende evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática, desconectado del asunto, sino que ha de estar ligado a él, consiguiendo que sea más justo, al permitir valorar las causas que originaron el proceso, la complejidad fáctica o jurídica, o la razón de traer a determinadas personas, pero siempre entendiendo que el criterio general es el del vencimiento, de modo que la excepción no ha de entenderse referida a supuestos poco frecuentes, sino a que su admisión exige que concurran circunstancias de extraordinaria.

Cuando se trata de estimación parcial, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que hubiese méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

De todo ello se concluye que es requisito necesario e indispensable, para que se imponga las costas a una de las partes, que sus pretensiones se hayan desestimado íntegramente, o cuando se trate de estimación parcial, se pueda apreciar temeridad en una de las partes. No se contempla otros supuestos distintos, como el que en ocasiones se sostiene de aceptación sustancial, en el sentido de un "cuasi-vencimiento", es decir, por existir una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido. En este caso, si la parte demandada se ha visto obligada a defenderse de una pretensión claramente infundada, es evidente que la parte actora no debió incluir dicha pretensión en su demanda. La completa tramitación del proceso ha devenido necesaria e indispensable para concretar qué pretensión o pretensiones son legítimas. Es decir, el demandado no ha podido allanarse como medio para evitar la imposición de costas. En consecuencia, se puede declarar, que dado que no todas las pretensiones de la demandada se han rechazado, no se le puede imponer las costas de primera instancia, con independencia de su mayor o menor importancia, dado que no se justifica temeridad, ni se alega.

Es cierto que la jurisprudencia ha acogido dicho criterio interpretativo del cuasi-vencimiento, pero no en supuestos como los de la presente litis, sino aquellos en los que se trata de determinación de cuantía indemnizatorias difíciles de concretar al momento de presentar la demanda. En este sentido, la Sentencia de 9 de junio de 2006 declara que: "El sistema general, pues había numerosas normas especiales, de la LEC de 1.881, aquí aplicable por razones de derecho intertemporal procesal, que se recoge en el art. 523, introducido en aquel Texto Legal de la Ley 34/1984, de 6 de agosto, de Reforma Urgente de la LEC, sistema que con ligeras variantes pasó al art. 394 LEC 2000 , se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema.

El primero, representado en la fórmula latina "victus victori" ( SS. 29 de octubre 1992 , 15 de marzo de 1997 , 28 de febrero de 2002 ), se fundamenta en la regla chiovendana, auténtica "ratio" de la norma legal, de que "la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón", y opera cuando las pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas -vencimiento total-, debiendo entenderse la expresión pretensión, no en sentido técnico, sino en el amplio comprensivo también del planteamiento opositor, lo que implica la exigencia de observar el precepto en el caso de estimación total de la demanda, que se corresponde con la desestimación total de la oposición. El principio de distribución integra el sistema en el caso de que la estimación o desestimación fueren parciales, y no ser aplicable, por consiguiente, el principio de vencimiento objetivo, por su exigencia de totalidad.

El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del art. 394 LEC 2000 tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (art. 523, párrafo primero, inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad.

Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la "ratio" del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la "estimación sustancial" de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un "cuasi-vencimiento", por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del "quantum" es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por mor de la misma, resulta oportuno un cálculo "a priori" ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al "valor" del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles".

SÉPTIMO.- En el presente supuesto, no estaríamos ante el contemplado en la jurisprudencia, de que se entiende que es una estimación integra, cuando se reduce la cuantía indemnizatoria. En este sentido, merece destacarse la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2.020 declara que: "Sobre la duodécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 , relativa a la compatibilidad del régimen legal de distribución de las costas con la Directiva 93/13

93 Mediante su duodécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 , el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo.

94 En efecto, resulta de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia que la aplicación del artículo 394 de la LEC podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula.

95 A este respecto, resulta de la jurisprudencia mencionada en el anterior apartado 83 que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

96 En este sentido, es preciso señalar que de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia no se desprende en modo alguno que el referido artículo se aplique de manera diferente en función de que sea el Derecho de la Unión o el Derecho interno el que confiera el derecho en cuestión. No obstante, es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.

97 Por lo que se refiere a la cuestión del respeto del principio de efectividad, esta debe apreciarse habida cuenta de los elementos recordados en el anterior apartado 85.

98 En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711, apartado 69).

99 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

Sobre la base de estas premisas, es evidente que no estamos ante estos supuestos analizados en la jurisprudencia de estimación sustancial o reducción de la cuantía indemnizatoria, dado que en la presente litis nos encontramos con una estimación parcial de la demanda, hasta el extremo de que cuestiones esenciales, como es que una de las peticiones, la referida a la cláusula suelo encubierta y la condena económica, no se ha acogido.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.

OCTAVO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con estimación parcial del recurso de apelación, a la revocación parcial de la Sentencia recurrida, en el sentido de declarar la nulidad de las cláusulas de intereses moratorios y de anatocismo, obrantes en la cláusula sexta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, formalizado en escritura pública otorgada el día 20 de febrero de 2.008, confirmándola en los demás pronunciamientos que no se opongan a la presente, sin declaración sobre las costa de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- Por el Procurador Don Diego José Crespo Vázquez, en nombre y representación de Don Carmelo, se presentó demanda contra la entidad Caixabank, S.A. en la que interesó la declaración de nulidad de las cláusulas suelo encubierta en el diferencial, comisión por posiciones deudoras, gastos, intereses moratorios y pacto de anatocismo de los intereses moratorios, obrantes en el préstamo con garantía hipotecaria formalizado el día 20 de febrero de 2.008, y que se le condenase al pago de las cantidades satisfechas en aplicación de la citadas cláusulas. La entidad demandada, en su escrito de contestación a la demanda, se opuso en cuanto a la cláusula suelo, alegó satisfacción extraprocesal de las cláusulas de gastos, intereses moratorios y anatocismo, y se allanó a la cuantía reclamada por gastos. Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia que estimó parcialmente la demanda, al declarar la nulidad de las cláusulas de gastos, comisión por posiciones deudoras e intereses moratorios. Contra la citada resolución, se interpuso recurso de apelación por el actor.

SEGUNDO.- El primero motivo, se refiere a la existencia de una cláusula suelo encubierta, por el diferencial.

Sobre estos pactos de limitación de intereses remuneratorios variables, ya esta Sala se pronunció en la Sentencia de 7 de octubre de 2.011 , en el sentido de que estas cláusulas son perfectamente licitas, por cuanto: "constituyen los términos financieros de la operación de préstamo, están incluidas en la oferta vinculante que la entidad debe hacer al prestatario, de conformidad con la OM de 5 de mayo de 1994, y una vez aceptada la oferta se incorporan al contrato, siendo el precio del mismo. En definitiva, estas cláusulas de limitación de intereses son elementos configuradores del precio del producto contratado, estableciendo el mínimo que el cliente habrá de pagar como intereses del préstamo, y el máximo que abonará. Fijan, por tanto, el marco de fluctuación del precio, en un contrato en el que el prestatario ha optado libre y voluntariamente por un interés variable, y por tanto, sujeto a las oscilaciones y riesgos de un mercado libre. Precisamente esos riesgos son los que se tratan de paliar o cubrir con los pactos de limitación de los intereses variables. Así pues, consideramos que estas cláusulas no son de carácter accesorio, no constituyen una condición general de la contratación, sino que como uno de los factores de determinación del precio del contrato (junto con el interés referencial y el interés diferencial ), precisamente el que determina el mínimo que habrá de pagar el prestatario, forman parte integrante de uno de los elementos esenciales del mismo. Como tal es el elemento decisivo a la hora de decantar su voluntad para contratar, el que necesariamente conoce, sobre el que reflexiona la conveniencia o no de hacer el contrato, a diferencia de las condiciones generales, las cuales el consumidor puede no tomar en consideración o desconocer, o no comprender su alcance y trascendencia o adherirse a ellas pese a su disconformidad porque lo que verdaderamente le interesa es el objeto principal del contrato y la conveniencia de las condiciones esenciales del mismo".

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo que resolvió el recurso interpuesto respecto de la citada Sentencia de esta Sala, de 9 de mayo de 2.013 , declara expresamente que: "256. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

257. No es preciso que exista equilibrio "económico" o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-.

258. Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo.

259. En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso".

Por tanto, se puede afirmar que estas cláusulas no son abusivas en sí mismas, porque forma parte esencial y determinante del contrato, dado que determina el precio, es la cuantía minima que el prestatario ha de abonar por intereses remuneratorios. Como nos dice la citada Sentencia: "las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato". Para más adelante concluir que: "196. De lo expuesto cabe concluir:

a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato.

b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio.

197. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone".

Consecuente con ello, es que su nulidad no se va a producir en cuanto que suponga una ruptura del necesario e imprescindible equilibrio que ha de existir entre las prestaciones de las partes, sino por falta de transparencia, bien porque su redacción sea confusa, equivoca, o ininteligible, o que en el proceso de contratación la entidad de crédito no haya informado al prestatario conforme establece la normativa vigente, sobre el alcance y consecuencias de dicha cláusula.

TERCERO.- Todas estas consideraciones, vienen referidas a la cláusula suelo en sí, es decir, cuando al intereses remuneratorios formalizado por el interés referencial, es decir, al tipo de interés que se utiliza como base en este tipo de contrato, que es variable, más el interés diferencial, que es la ganancia del banco y que es fijo, a diferencia del anterior, se le aplica un límite por debajo del cual no es posible fijar la tasa de interés remuneratorio.

Éste último, es el que se ha declarado reiteradamente por la jurisprudencia, que puede ser nulo si no cumple los requisitos de la transparencia, anteriormente señalado, pero nunca se ha referido al diferencial, cuya redacción es clara, precisa y concreta, y es evidente su alcance y consecuencia.

No existe jurisprudencia que califique ese diferencial como cláusula suelo encubierta, tan solo en la jurisprudencia menor, existe un Auto de la Audiencia Provincial de Madrid que así lo declara y que difícilmente se puede compartir.

Es un hecho notorio que el interés remuneratorio, en los préstamos con garantía hipotecaria, está formado por esos dos tipos, el referencial y el diferencial, el primero, puede ser negativo, como ha ocurrido con el euribor, mientras que el otro es fijo, por cuanto, como ya hemos señalado, es el mínimo que la entidad bancaria considera que ha de recibir como contraprestación, como remuneración por esa prestación que ha realizado mediante la entrega del capital, en ese contrato, que no podemos olvidar que su naturaleza es onerosa. Obviamente nunca se puede pretender que esa tasa referencial, cuando es negativa, pueda provocar que bien la entidad bancaria no recibe ninguna contraprestación o, incluso que pueda suponer que deba abonárselo al prestatario. No estamos ante un contrato de doble vía, porque el prestatario, como su propia definición comporta, no presta nada al banco, no puede recibir nada de éste, más allá que la entrega del capital, y a cambio, es la entidad bancaria quien recibe, además de la devolución del capital, inicialmente entregado a los prestatarios, en las cuotas y plazos pactados, esa remuneración, a consecuencia de la naturaleza del contrato.

Mientras la cláusula suelo elimina esa variabilidad de la tasa pactada, incluyendo esos dos conceptos, ese tipo diferencial es uno de los elementos que integra el precio del contrato. Dado que el tipo referencial puede ser negativo, como ha ocurrido, cuando se fija en el euribor, es obvio que se ha de incluir un elemento que fije, como mínimo, la contraprestación que ha de recibir la entidad bancaria, dado que, insistimos, estamos ante un contrato oneroso.

En consecuencia, este motivo se ha de rechazar.

CUARTO.- El segundo motivo, se refiere a que no ha existido satisfacción extraprocesal sobre las cláusulas de intereses moratorios y anatocismo, de modo que se debe realizar un pronunciamiento expreso que no se ha realizado.

En orden a determinar si efectivamente son dos cuestiones eliminadas del contrato, antes de desplegar sus efectos la demanda, como sostiene la entidad demandada y rechaza el actor, es necesario recordar que la litispendencia consiste fundamentalmente en que se constituye o crea un proceso, tanto en su aspecto subjetivo como objetivo, produciendo entre otros efectos la denominada perpetuatio iurisdictionis, legitimationis y actionis, que veda con posterioridad la denominada "mutatio libelli" salvo las modificaciones subjetivas y objetivas que excepcionalmente son procedentes, artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Es unánime la doctrina al considerar que la litispendencia despliega sus efectos al momento de presentación de la demanda, siempre que sea admitida a trámite, y ello de conformidad con lo establecido en los artículos 1.100 , 1.109 y 1.973 del Código Civil , 944 del Código de Comercio y expresamente en los artículos 410 a 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En este sentido, la Sentencia de 25 de febrero de 1.983 declara. "Que el motivo que se examina necesariamente ha de perecer, en razón a lo siguiente. 1º La doctrina de los procesalistas, mantiene con raras excepciones, que la litis pendencia comienza con la interposición de la demanda ante el órgano jurisdiccional, rechazando las opiniones que ponen tal inicio en la citación, emplazamiento a la contestación a la demanda, lo primero supone una adaptación a legislaciones extranjeras, contrarias a nuestras normas procedimentales, y lo segundo, por entrañar una arcaica reminiscencia a la concepción cuasicontractualista del proceso, cuasi contrato de -litis contestatio -, que se producia al contestar la interpelación judicial contraria, de tal forma que presentada la demanda y admitida por el órgano jurisdiccional, la litis pendencia comienza a producir sus efectos, hasta tal punto que la posición del demandante es inalterable en lo fundamental, salvo la posibilidad contenida en el artículo 548 de la L.E.C .; 2º La doctrina de esta Sala, ya desde sus sentencias de 23 de marzo 1890 , 4 de octubre de 1907 y 6 de julio de 1920 , a las que siguen las invocadas en la sentencia recurrida y otras posteriores, es unánime, en el sentido de que el proceso ha de resolverse teniendo en cuenta la situación jurídica del pleito tal y como se hallara en el momento de la presentación de la demanda, si esta es admitida a tramite". En parecidos términos la Sentencia de 23 de diciembre de 2.002 declara que: "Aunque diversas resoluciones de esta Sala (así, entre otras, las Sentencias de 15 de febrero de 1965 y 26 de junio de 1975 , además de las citadas por la parte recurrente de 9 enero 1958 , 29 septiembre -no agosto como se indica- 1961 y 3 febrero 1968 ) se habían inclinado por el criterio de fijar la génesis de la litispendencia -constitución de la relación jurídica procesal- en la fecha del emplazamiento -en sintonía con la doctrina de la producción de la "diffamatio iudicalis", y separándose de la que remitía tal momento a la contestación influenciada por la discutida doctrina romana de la "litis contestatio"-, sin embargo la moderna jurisprudencia acepta prácticamente sin fisuras el criterio que atiende a la presentación de la demanda siempre que sea admitida ( Sentencias 25 febrero 1983 , 3 febrero 1990 , 2 septiembre 1993 , 7 marzo 1996 , 8 noviembre 1997 , 26 enero 1998 , entre otras), solución que coincide prácticamente con la que destaca el acto procesal de la admisión aunque con efectos retroactivos a la fecha de la presentación, por todo lo que es desde este momento cuando operan los principios de la "perpetuatio" "iurisdictionis", "legitimationis" y "actionis", vedándose con posterioridad la "mutatio libelli" -"lite pendente nihil innovetur"-, salvo las modificaciones subjetivas y objetivas que excepcionalmente son procedentes y aquí resulta ocioso contemplar".

Entre estos efectos de la litispendencia nos encontramos con la perpetuatio iurisdictionis, en el sentido de que toda los presupuestos de actuación del Tribunal, es decir, jurisdicción y competencia han de referirse al comienzo de la litispendencia, es decir, a la presentación de la demanda, si después es admitida, de modo que toda modificación posterior, como nos dice el artículo 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se produzcan en el domicilio de las partes, la situación de la cosa litigiosa, y el objeto del juicio no modificarán la jurisdicción y competencia.

En el presente supuesto, la demanda se presentó el día 13 de noviembre de 2.019, y el actor formuló reclamación extrajudicial a la entidad demandada, mediante carta fechada el día 7 de julio de 2.019, aunque no consta la fecha que se le entregó. Sin embargo, esta entidad contestó a la misma, mediante carta fechada el día 14 de febrero de 2.020, que no consta que se entregase al actor, en el que venía, implícitamente a reconocer que aceptaba la eliminación de las cláusulas de gastos, intereses moratorios, aplicando la legislación vigente, y el pacto de anatocismo.

En base a ello, consideraba que se había producido una satisfacción extraprocesal. Ello no es admisible, dado que esa singular aceptación de la reclamación del actor, se hizo una vez presentada la demanda, incluso, tras ser emplazada para contestar la demanda, que tuvo lugar el día 6 de febrero de 2.020. Por tanto, las pretensiones contenidas en la demanda eran legítima, dado que no se habían satisfecho con anterioridad. Más bien, el comportamiento de la parte demandada, se puede calificar como un allanamiento, en sentido amplio, dado que se hizo con posterioridad la presentación de la demanda, es decir, cuando esta había desplegado sus efectos. Y decimos que más bien se trata de un allanamiento, por cuanto se está reconociendo que alguna de las acciones ejercitadas contra ella son fundadas, es decir, muestra su conformidad con los pedimentos de la demanda, aunque con ello no evita completamente la tramitación de un largo proceso, al estimar que la pretensión es justa, dado que se hace respecto de algunas de las acciones ejercitadas.

En base a estos hechos, es indudable que no pueden considerarse como una satisfacción extraprocesal porque no obedecieron a un acto de consuno, de mutuo acuerdo entre las partes, lo cual es esencial en esa reclamación extrajudicial, singularmente porque se realizó después de admitido a trámite la demanda.

Por ello, se ha de realizar el oportuno pronunciamiento en el sentido de estimar la nulidad de ambas cláusulas, es decir, intereses moratorios y anatocismos de estos intereses, y acordar que se sigan devengados los intereses remuneratorios en el supuesto de que se produzca un impago.

QUINTO.- En cuanto a la pretensión de que se condene al reembolso de cantidades por la nulidad de la comisión por posiciones deudoras, no puede acogerse, dado que hay que diferenciar entre la nulidad por ser una cláusula abusiva y la de reembolso de las cantidades percibidas, acción que presenta perfiles propios y que es autónoma respecto de la acción principal de nulidad. En este supuesto, de la declaración de nulidad no se desprende automáticamente que se haya aplicado, de modo que será el actor quien deberá acreditar que se han producido pagos en aplicación de la misma. En la presente litis, ello no ha tenido lugar, ni tan siquiera a efecto de mera alegación, de ahí que este motivo se ha de rechazar.

SEXTO.- El último motivo, se refiere a que procede imponer las costas de primera instancia a la entidad bancaria.

Sobre la imposición de costas, ha declarado esta Sala en innumerables ocasiones que, con carácter general, el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece el criterio del vencimiento, que no constituye una sanción al vencido, sino una contraprestación de los gastos ocasionados, al que obtuvo la victoria. Se trata de evitar que resulte perjudicado patrimonialmente, al haberse visto obligado a realizar unos gastos a los que injustamente el vencido, y que son necesarios e indispensables para obtener un reconocimiento judicial de un derecho. Con este criterio, se pretende que las costas del proceso las abone aquel que puede ser calificado como el causante de los gastos que la tramitación del juicio ha ocasionado a la parte contraria, ya que, en otro caso, se produciría un indebido perjuicio patrimonial. Se pretende que si al actor se le reconoce en integridad el derecho que reclama, quede inalterado su patrimonio por los gastos que supone el proceso que ha tenido que plantear, para conseguir la efectividad de su derecho, dada la actitud del demandado de negarlo. En caso contrario, si tuviese que abonar dichos gastos, no se podría afirmar que la efectividad de su derecho era plena, ya que se produciría una evidente merma del mismo. En idéntico sentido, si el demandado es absuelto y se niega la acción ejercitada contra él, tener que hacer frente a los gastos judiciales supondría injustamente perjudicarle.

Junto al criterio del vencimiento se establece una excepción, cuando se aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales, o como señala la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, es lo que se denomina discrecionalidad razonada. Con ello, se pretende evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática, desconectado del asunto, sino que ha de estar ligado a él, consiguiendo que sea más justo, al permitir valorar las causas que originaron el proceso, la complejidad fáctica o jurídica, o la razón de traer a determinadas personas, pero siempre entendiendo que el criterio general es el del vencimiento, de modo que la excepción no ha de entenderse referida a supuestos poco frecuentes, sino a que su admisión exige que concurran circunstancias de extraordinaria.

Cuando se trata de estimación parcial, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que hubiese méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

De todo ello se concluye que es requisito necesario e indispensable, para que se imponga las costas a una de las partes, que sus pretensiones se hayan desestimado íntegramente, o cuando se trate de estimación parcial, se pueda apreciar temeridad en una de las partes. No se contempla otros supuestos distintos, como el que en ocasiones se sostiene de aceptación sustancial, en el sentido de un "cuasi-vencimiento", es decir, por existir una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido. En este caso, si la parte demandada se ha visto obligada a defenderse de una pretensión claramente infundada, es evidente que la parte actora no debió incluir dicha pretensión en su demanda. La completa tramitación del proceso ha devenido necesaria e indispensable para concretar qué pretensión o pretensiones son legítimas. Es decir, el demandado no ha podido allanarse como medio para evitar la imposición de costas. En consecuencia, se puede declarar, que dado que no todas las pretensiones de la demandada se han rechazado, no se le puede imponer las costas de primera instancia, con independencia de su mayor o menor importancia, dado que no se justifica temeridad, ni se alega.

Es cierto que la jurisprudencia ha acogido dicho criterio interpretativo del cuasi-vencimiento, pero no en supuestos como los de la presente litis, sino aquellos en los que se trata de determinación de cuantía indemnizatorias difíciles de concretar al momento de presentar la demanda. En este sentido, la Sentencia de 9 de junio de 2006 declara que: "El sistema general, pues había numerosas normas especiales, de la LEC de 1.881, aquí aplicable por razones de derecho intertemporal procesal, que se recoge en el art. 523, introducido en aquel Texto Legal de la Ley 34/1984, de 6 de agosto, de Reforma Urgente de la LEC, sistema que con ligeras variantes pasó al art. 394 LEC 2000 , se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema.

El primero, representado en la fórmula latina "victus victori" ( SS. 29 de octubre 1992 , 15 de marzo de 1997 , 28 de febrero de 2002 ), se fundamenta en la regla chiovendana, auténtica "ratio" de la norma legal, de que "la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón", y opera cuando las pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas -vencimiento total-, debiendo entenderse la expresión pretensión, no en sentido técnico, sino en el amplio comprensivo también del planteamiento opositor, lo que implica la exigencia de observar el precepto en el caso de estimación total de la demanda, que se corresponde con la desestimación total de la oposición. El principio de distribución integra el sistema en el caso de que la estimación o desestimación fueren parciales, y no ser aplicable, por consiguiente, el principio de vencimiento objetivo, por su exigencia de totalidad.

El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del art. 394 LEC 2000 tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (art. 523, párrafo primero, inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad.

Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la "ratio" del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la "estimación sustancial" de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un "cuasi-vencimiento", por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del "quantum" es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por mor de la misma, resulta oportuno un cálculo "a priori" ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al "valor" del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles".

SÉPTIMO.- En el presente supuesto, no estaríamos ante el contemplado en la jurisprudencia, de que se entiende que es una estimación integra, cuando se reduce la cuantía indemnizatoria. En este sentido, merece destacarse la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2.020 declara que: "Sobre la duodécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 , relativa a la compatibilidad del régimen legal de distribución de las costas con la Directiva 93/13

93 Mediante su duodécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 , el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo.

94 En efecto, resulta de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia que la aplicación del artículo 394 de la LEC podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula.

95 A este respecto, resulta de la jurisprudencia mencionada en el anterior apartado 83 que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

96 En este sentido, es preciso señalar que de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia no se desprende en modo alguno que el referido artículo se aplique de manera diferente en función de que sea el Derecho de la Unión o el Derecho interno el que confiera el derecho en cuestión. No obstante, es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.

97 Por lo que se refiere a la cuestión del respeto del principio de efectividad, esta debe apreciarse habida cuenta de los elementos recordados en el anterior apartado 85.

98 En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711, apartado 69).

99 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

Sobre la base de estas premisas, es evidente que no estamos ante estos supuestos analizados en la jurisprudencia de estimación sustancial o reducción de la cuantía indemnizatoria, dado que en la presente litis nos encontramos con una estimación parcial de la demanda, hasta el extremo de que cuestiones esenciales, como es que una de las peticiones, la referida a la cláusula suelo encubierta y la condena económica, no se ha acogido.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.

OCTAVO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con estimación parcial del recurso de apelación, a la revocación parcial de la Sentencia recurrida, en el sentido de declarar la nulidad de las cláusulas de intereses moratorios y de anatocismo, obrantes en la cláusula sexta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, formalizado en escritura pública otorgada el día 20 de febrero de 2.008, confirmándola en los demás pronunciamientos que no se opongan a la presente, sin declaración sobre las costa de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.