Sentencia Civil 474/2026 Audiencia Provincial Civil nº 5 de Zaragoza, Rec. 746/2025 de 01 de julio del 2026

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO. - Antecedentes procesales

Abierta la pieza de calificación del concurso voluntario presentado por la concursada VELCONI S.A., la Administración concursal (AC en adelante) lo estimó culpable con base en la una pluralidad de causas recogidas en el TRLCon. La entidad concursada, sus administradores y las personas reputadas cómplices, se opusieron a la misma, por estimar no concurría causa de calificación concursal alguna.

La sentencia de la instancia estimó la demanda, declaró el concurso culpable, a los administradores de la concursada los reputó personas afectadas por la calificación. A la entidad MINIMAX IDEAS S.L. (en adelante MINIMAX) y a sus administradores los consideró cómplices. Condenó a todos ellos a indemnizar solidariamente en la cantidad fijada como importe del déficit concursal.

Contra dicha resolución se alza la concursada y una de las personas afectadas por la calificación, el administrador Sr. Bernardo, y, de otra parte, uno de los administradores de la entidad MINIMAX IDEAS S.L. declarado cómplice alegando:

Recurso de VELCONI, S.A. y DE Bernardo.

Falta de competencia del órgano judicial de instancia.

La resolución ha sido dictada por un órgano judicial que carece de competencia objetiva para conocer de los hechos vinculados a la liquidación de MINIMAX, cuya calificación jurídica correspondía al Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Zaragoza, en el marco del procedimiento concursal y conforme al cauce procesal previsto en los artículos 503 y 505.2 del Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC).

Caducidad de la acción de reintegración y reapertura del concurso de MINIMAX.

La Administración Concursal no promovió el incidente de reintegración y reapertura del concurso de MINIMAX dentro del plazo de caducidad previsto legalmente, lo que determina la extinción de la acción y la imposibilidad de reabrir la controversia por otras vías.

Existencia de cosa juzgada material.

El Auto de fecha 25 de marzo de 2024, dictado en el concurso de acreedores de MINIMAX por el Juzgado de lo Mercantil nº1 de Zaragoza, ha adquirido firmeza, generando efectos de cosa juzgada material que impiden reabrir la discusión sobre los mismos hechos en esta sede.

Improcedencia de una revisión indirecta de lo decidido en otro concurso.

La sentencia apelada incurre en una inadmisible revaloración de hechos ya decididos en sede concursal, lo que vulnera la seguridad jurídica y el principio de cosa juzgada, al pretender imputar consecuencias jurídicas a decisiones y operaciones que, en su momento, no fueron objeto de impugnación ni declaración de culpabilidad.

Ausencia de pronunciamiento previo de culpabilidad respecto de MINIMAX.

La imposibilidad de declarar culpable a la persona jurídica excluye, necesariamente, cualquier derivación de responsabilidad hacia sus supuestos representantes.

Error en la valoración de la prueba y falta de valoración de las practicadas a instancia de la apelante.

"En cuanto a la incardinación de los hechos relatados por la AC en su escrito de calificación y que reproduce literalmente la sentencia, sin que ésta haya considerado ni nuestros motivos de oposición (pues nada dice en la resolución), ni se haga ni una sola referencia al informe pericial realizado por Don Benigno, en nuestras alegaciones de 1ª instancia, y en la de este escrito, quedan absolutamente desvirtuadas:

La salida fraudulenta de bienes y derechos del patrimonio del deudor: ha quedado acreditado en el informe de Don Benigno que es absolutamente falso: se reproducen documentalmente todas las operaciones comerciales a las que obedecen las transferencias realizadas que la AC intenta ver como salida de bienes y derechos. La AC es conocedora de que no se podía utilizar las cuentas de VELCONI. El mismo utiliza una cuenta de Don Bernardo vigente el concurso.

La AC como economista debería saber que de acuerdo con la normativa ICAC, el deterioro de un crédito a 0 no es una condonación. Se ampara en la redacción del concepto del asiento referido a tal deterioro para imputar una condonación inexistente.

Todos los traspasos de tesorería entre VELCONI y Minimax respondían a operaciones comerciales ordinarias del tráfico mercantil, y todas estuvieron a disposición de la AC. Es sorprendente que la AC y la sentencia insista, en que no tiene "noticia" de la realidad de aquellas operaciones, pues las tuvo a su disposición, y obran en el informe de Don Benigno, informe que por cierto parece haber obviado el juzgado a quo. En dicho informe se adjuntan las referidas operaciones.

Merece nuestro reproche la afirmación de la falta de colaboración, que además ha acogido literalmente la sentencia. Ya hemos reiterado, y nos remitimos de nuevo al informe pericial de Don Benigno, y a nuestro escrito de oposición. Son innumerables los correos cruzados entre todas las partes. De ser cierto que no ha existido esa colaboración, no se recurrió en ningún momento a la solicitud de auxilio judicial por parte de la AC. Recordemos que la cuenta bancaria que se ha utilizado en la tramitación del concurso era de Don Bernardo. El pagaba las facturas, las nóminas, el negoció el ERE con los trabajadores...

La mención tanto de la Sentencia como del informe de calificación de la AC al dolo o culpa grave. Entre sus afirmaciones menciona que la sociedad estaba en pérdidas y por ello hay dolo o culpa grave. No podemos cuestionar que un economista investido de AC pueda confundir las pérdidas con la insolvencia. Y más confundir la insolvencia actual, con la inminente, o con la probable. Al presentar el escrito de inicio de conversaciones con los acreedores, se puede estar en insolvencia probable, inminente o actual. No dudamos que la AC discierne estos conceptos, pero quizás los ha confundido sin ninguna intención. Pero su error lleva a que el juzgado pueda cometer el mismo error, al no haber considerado ninguna de nuestras alegaciones en los escritos de oposición de ninguno de los personados en la pieza de calificación, y ese retraso en la presentación del concurso, según la AC, conlleve la culpabilidad del concurso".

Falta de concreción fáctica en la imputación.

"Ni en el escrito de calificación de la AC ni en la sentencia se detalla conducta alguna -por acción u omisión- imputable de forma individualizada a VELCONI, MINIMAX, D. Bernardo o a D. Conrado. Si se "culpa" a alguien será necesario detallar explícitamente: acción u omisión en que ha incurrido cada uno de ellos; en qué cuantía ha perjudicado a VELCONI; por qué esas acciones u omisiones han perjudicado a VELCONI. Todo ello es necesario para estipular un reproche de esas actitudes... que supongan la calificación, que se concreta en una indemnización".

Vulneración del principio de culpabilidad personal.

"La sentencia impone una condena genérica y colectiva a los administradores solidarios, con la chocante conclusión de que uno de los cómplices, Sr Conrado, ni siquiera es administrador de nada, sin especificar qué actos concretos habría cometido cada uno ni en qué medida habrían contribuido, lo que infringe el principio de culpabilidad individual y el derecho a una motivación suficiente de las resoluciones judiciales.

Recurso del Sr. Conrado.

Falta de competencia objetiva.

Entiende el mismo que:

"La juez a quo no es competente ni para enjuiciar hechos derivados de la liquidación en su día practicada en MINIMAX ni para pronunciarse sobre su culpabilidad, pues su conocimiento corresponde al juzgado de lo Mercantil UNO de Zaragoza y mediante el cauce previsto en los artículos 503 y 505.2 TRLC".

Aun pudiendo, la AC no interpuso dicho proceso dentro del plazo de caducidad.

Cosa juzgada.

Consiguientemente, opera el instituto de la cosa juzgada material derivado del Auto de 25-3-2024 dictado por el Juzgado de lo Mercantil UNO de Zaragoza en el concurso de MINIMAX, que está consentido y firme.

No pudiendo haber pronunciamiento de culpabilidad sobre MINIMAX no cabe inferirlo de sus representantes.

Error en la valoración de la prueba. No existen actos u omisiones imputables al Sr. Conrado.

Si se entrase en el fondo entiende que no se ha detallado por la AC, y por remisión íntegra a su escrito de calificación, tampoco en la sentencia, ningún acto u omisión efectuada por D. Conrado, a quien se le atribuye un cargo - administrador solidario de MINIMAX - que nunca ha ostentado.

Entiende que "se condena "en globo" a los "administradores solidarios" de MINIMAX en calidad de cómplices sin discriminar, entre las causas de calificación del concurso como culpable, en qué acto u omisión habría participado mi mandante, y en atención a él, qué daño causó".

"Aun cuando se corrigiera el error material padecido, reconociendo a mi representado el cargo de vicesecretario en MINIMAX, analizado el supuesto desde la vertiente del elemento subjetivo, la responsabilidad de un consejo en el que coexiste un consejero nominal, sin funciones ejecutivas, un vicesecretario, es decir, D. Conrado, con unos consejeros delegados solidarios, Presidente y Secretario, titulares del 85% del capital social, únicos responsables de la gestión ordinaria de la sociedad, con plenas facultades dispositivas y ejecutivas, máxime cuando no consta acreditado -es imposible- que sometieran los actos enjuiciados a la crítica del consejo; nos llevaría a la absolución de mi representado".

"Conforme resulta del informe de vida laboral, D. Conrado era un simple trabajador, careciendo de capacidad alguna para efectuar actos dispositivos, ejecutivos o de gestión ordinaria en ambas sociedades, circunstancia por lo demás reconocida expresamente en el acto de la vista por sus antiguas compañeras, Sras. Elvira y Debora".

La Administración concursal insta la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. - Objeto del recurso

La AC incardina las conductas de la concursada y sus administradores en los siguientes preceptos:

Art. 443. 2º TRLCon. Salida fraudulenta de bienes.

La Administración Concursal considera que la conducta del deudor consistente en realizar transferencias a lo largo del ejercicio 2023 y hasta su concurso a MINIMAX por importe de 486.062,02 euros, constituye una salida fraudulenta de la tesorería de VELCONI que favorece a MINIMAX y perjudica a los acreedores ya que, con tales transferencias, los administradores de VELCONI, que también lo eran de MINIMAX, provocaron que el saldo deudor definitivo de MINIMAX ascendiera a la cantidad de 342.185,52 euros.

La Administración Concursal considera que la condonación del crédito por préstamo a largo plazo del que era titular VELCONI frente a MINIMAX, cuyo saldo era de 268.062,41 euros constituye una salida fraudulenta de bienes y derechos de VELCONI, al privar a VELCONI de un derecho de crédito frente a MINIMAX.

Art. 443.4º TRLCon. Inexactitud en los documentos presentados con el concurso.

VELCONI ocultó en su solicitud de concurso la existencia de su sociedad vinculada, como era MINIMAX.

En la solicitud del concurso se omitió la presentación de la memoria de cada uno de los ejercicios de los que se presentaron las cuentas anuales. Las operaciones vinculadas son uno de los elementos que han de analizarse en la memoria y, analizada la Memoria de cada uno de los ejercicios 2021 a 2023, existían operaciones con entidades vinculadas.

La Administración Concursal considera que la actuación de VELCONI al indicar en su Memoria de solicitud de concurso que no habían existido cambios en el patrimonio desde el cierre del ejercicio 2023 constituye una inexactitud grave. Y ello, porque a tal fecha MINIMAX ya había solicitado la declaración de concurso sin masa y por tanto VELCONI sabía que el crédito de VELCONI registrado en las cuentas anuales de 2023 por importe de 349.542,67 euros, no iba a ser recuperado.

Entiende la AC que debió mencionar el concursado en su Memoria de cambios la solicitud de concurso de acreedores sin masa de su deudor vinculado, MINIMAX. O, en su defecto, haber provisionado en las cuentas anuales del ejercicio 2023 el crédito de MINIMAX y exponer en la Memoria los motivos para realizar el deterioro, al tratarse de sociedades vinculadas.

Art. 443.5º TRLCon. Irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial y financiera.

La administración concursal considera que el registro contable de los traspasos de tesorería entre VELCONI y MINIMAX como operaciones entre clientes y proveedores constituye una irregularidad relevante para comprender la situación patrimonial y financiera de VELCONI. Ello es así porque, con exclusión de aquellas operaciones que puedan estar relacionadas con vehículos -y de las que no se tiene noticia de su realidad o no-, se trata de meros traspasos de tesorería entre cuentas bancarias que no tienen ningún sustrato comercial.

Se debieron registrar estas operaciones como una cuenta financiera no como comercial.

Además, no haber hecho constar en el balance de cierre del ejercicio 2023 y en la memoria -al tratarse de sociedades vinculadas- el deterioro del saldo de cliente de MINIMAX constituye una irregularidad relevante que impide conocer que, por las actuaciones llevadas a cabo en MINIMAX, el activo va a resultar incobrable.

Art. 444. Incumplimiento del deber de colaboración de la concursada.

Entre la documentación que solicitó la Administración concursal a VELCONI, tras haber tenido conocimiento de la existencia de MINIMAX, fueron los soportes documentales que justificaran las operaciones registradas entre ambas sociedades, a fin de conocer el origen y fundamento de las mismas. No se han facilitado dichos soportes,

Art. 442 TRLCon. Cláusula general: Creación o agravación de la insolvencia.

Las operaciones de (i) condonación de la deuda por préstamo con MINIMAX y (ii) las transferencias realizadas por VELCONI a favor de MINIMAX que han permitido mantener un saldo acreedor de la primera frente a la segunda por importe de 342.185,52 euros, que sería cancelado de la forma expuesta, constituyen actos de agravación de la insolvencia realizados con dolo o negligencia grave.

Y no puede caber lugar a dudas acerca de la existencia de dolo o al menos negligencia grave en el actuar de los administradores:

Al menos desde el ejercicio 2020 se arrastraba pérdidas en todos los ejercicios: - 214.481,04 en 2020; -92.146,50 euros en 2021; -234.549,40 euros en 2022; - 1.282.389,10 euros en 2023.

En el ejercicio 2023, al menos desde el mes de octubre en el que comunica el inicio de conversaciones con sus acreedores, se encuentra en situación de insolvencia. Pese a ello, destina su tesorería a su sociedad vinculada MINIMAX en detrimento de sus propios acreedores, a sabiendas de que no se le va a reintegrar la deuda porque, paralelamente, MINIMAX va a proceder a enajenar de manera clandestina su activo financiero, así como a desprenderse de su tesorería.

Personas afectadas por la calificación y cómplices.

Conforme a la anterior calificación, la AC estimó como personas afectadas por la calificación D. Bernardo y D. Torcuato, administradores únicos de VELCONI. Debiendo hacerse constar que D. Torcuato falleció antes de la declaración de concurso de VELCONI, por lo que las consecuencias económicas de la declaración afectarán a sus herederos o herencia yacente.

De otra parte, MINIMAX IDEAS S.L. y sus administradores, D. Torcuato, D. Bernardo y D. Conrado son considerados cómplices por haber cooperado para la realización de los actos que se han puesto de manifiesto en este informe.

La resolución recurrida, aceptando en bloque la calificación y la motivación de la AC, declara la existencia de todas las causas de calificación invocadas, alcanzando a las personas señaladas por la AC y a las consecuencias por ella establecida

Un razonable examen de los recursos de apelación interpuestos por la concursada y su administrador y por las personas declaradas cómplices pasa por el examen en primer lugar, de las objeciones de orden procesal planteadas por los recurrentes, para proceder posteriormente de las concurrencias de las causas de calificación y, posteriormente las personas afectadas por ella y sus consecuencias

TERCERO. - Falta de competencia objetiva y efecto positivo de la cosa juzgada

Mantienen todos los recurrentes que la resolución recurrida se ha excedido en su competencia en cuanto ha valorado la conducta de una entidad MINIMAX de cuyo concurso no conoce y emitido juicios sobre la actuación de sus administradores. De otra parte, entienden que la resolución recurrida parece desconocer el efecto de la cosa juzgada positiva que la declaración de concurso fortuito de la entidad MINIMAX ha realizado el Juzgado mercantil nº 1 de los de Zaragoza que fue el que conoció del concurso sin masa de dicha entidad y respecto al que se ha dictado auto de conclusión.

Resulta evidente que la resolución recurrida no examina, ni puede hacerlo, la conducta de la entidad MINIMAX y que las valoraciones sobre la forma que incurrió en insolvencia y sobre la correcta conducta observada por sus administradores al tiempo de abordar su insolvencia no corresponden a este procedimiento.

También lo es que, con arreglo al art. 222 de la LEC, las declaraciones judiciales que han alcanzado firmeza en el concurso de MINIMAX gozan del efecto positivo de la cosa juzgada. Las mismas no pueden ser cuestionadas en otro proceso y en el presente litigio se traducen en que el concurso de la entidad concursada fue declarado fortuito, esto es, no se acredita que en el mismo la actuación de sus administradores fuera dolosa o gravemente culpable en la creación o incremento de la insolvencia y que el concurso, además, se halla concluido.

Sobre estas bases procesales deben actuar la AC y los tribunales que conocen de la represión de la conducta del deudor, finalidad propia de la pieza de calificación concursal.

El indicado efecto positivo no significa que no pueda evaluarse en el presente litigio la conducta de MINIMAX, y en su caso, la de sus administradores, respecto a la participación de la misma en un hecho ajeno, como es la creación o incremento de la insolvencia en el concurso de VELCONI. Eso sí, limitada a la participación de la misma en los actos de insolvencia imputados a VELCONI.

La entidad MINIMAX pudo, y este sí es un objeto procesal propio del presente concurso, colaborar en la creación o incremento de la insolvencia de VELCONI a través de conductas secundarias, la participación a título de dolo o culpa en una actuación de la concursada incursa en las presunciones de los arts. 443 y 444 o susceptible de ser calificada como dolosa o culposa al tiempo que creadora o agravadora de la insolvencia del deudor, confomre previene la cláusula general del art. 442 del TRLCon.

Por tanto, en cuanto ser respeten estos límites y la conducta del MINIMAX se encuadre en el ámbito de la complicidad o colaboración en la conducta del deudor VELCONI, que es la concursada, no se infringe el principio de la cosa juzgada.

Por tanto, con las precedentes matizaciones, las excepciones invocadas por los recurrentes han de ser desestimadas.

CUARTO. - Incongruencia y falta de exhaustividad y motivación

Denuncian ambos recurrentes en diversos extremos de la resolución recurrida la infracción del art. 218 de la LEC.

Esta Sala tiene declarado ante estas denuncias sobre la corrección de la sentencian, valga por todas las sentencias 178/2023, de 10 de abril, que:

A este respecto, debemos inicialmente rechazar la alegación de incongruencia, en cuanto la resolución recurrida deniega en su integridad la acción ejercitada.

En este sentido, el TS ha declarado, valga como ejemplo lo razonado en STS 685/2009), de 5 noviembre, que:

La sentencia de esta Sala de 28 mayo 2009 ( RJ 2009\4219) , que se cita aquí como resumen de nuestra doctrina, dice que "Esta Sala tiene reiteradamente declarado que la congruencia consiste en «el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de Diciembre de 1985 (RJ 1985\6425)). Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia ( Sentencias de 3 de diciembre de 1991, 15 de Diciembre de 1992 (RJ 1992\10503), 16 (RJ 1993\2287) y 22 de Marzo de 1993 (RJ 1993\2529), 23 (RJ 1994, 6775) y 22 de Julio de 1994 (RJ 1994, 6580))» - Sentencia de 21 de mayo de 2008 (RJ 2008\4147), que a su vez cita la de 27 de marzo de 2003 (RJ 2003 \2829) -. Se ha de insistir que la relación debe darse entre las pretensiones y el fallo de la sentencia, no respecto de sus argumentos - Sentencias de 2 de marzo de 2000 ( RJ 2000\1359) , 10 de abril de 2002 ( RJ 2002\3378) , 11 de marzo de 2003 ( RJ 2003\2571) y 19 de junio de 2007 ( RJ 2007\3529) -, y que, como recuerda la Sentencia de 30 de enero de 2007 ( RJ 2007\1708) , esta relación no debe ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se de la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial.

En cuanto a las exigencias de motivación, la misma, aunque de forma tenue y genérica, puede resultar de la aceptación implícita de los argumentos de la AC. Lo que viene a ser una motivación por remisión. Así, es doctrina del Alto tribunal, entre otras muchas resoluciones, la expuesta en STS nº 591/2014, de 15 de octubre que:

4. La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE , configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2003 de julio y STS de 5 de diciembre de 2009). Esta Sala ha venido exigiendo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación: la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTS 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 2003 , entre otras). Pero también, como resulta lógico, hay que señalar que esta, exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentado res de la decisión, es decir, la ratio deciden di que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2008 , de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010 ).

A lo anterior cabe añadir que no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte; y que, como se indica en la sentencia de 15 de octubre de 2001, debe distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio.

En el presente supuesto, la motivación de la resolución recurrida queda reducida a la aceptación de los motivos del rechazo de la acción judicial expuestos por la demandada.

De otra parte, los defectos o faltas en la motivación que pudieran existir, pueden ser subsanados por este tribunal al revisar con plenitud de competencia la valoración de la prueba.

Finalmente, alega la recurrente que no se han examinado todos los puntos del debate suscitados con su demanda y acreditados con la prueba practicada. En este sentido, es obligación de la resolución recurrida cumplir con el deber de exhaustividad impuesto por el art. 218 LEC, al entender el TS, por ejemplo, en la reciente STS nº 611/2021, de 20 de septiembre, que:

el deber de exhaustividad que el art. 218.1 de la LEC impone a las sentencias judiciales, cuando señala expresamente que harán las declaraciones que las partes exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate, lo que deberán hacer sin apartarse de la causa de pedir, no acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, si bien podrán resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes ( iura novita curia).

En el presente supuesto, estima la Sala que no se cumple este deber, debiendo examinarse la totalidad de los argumentos esbozados en la demanda para justificar el incumplimiento contractual.

Por tanto, habrán de examinarse aquellos puntos alegados por las partes que no fueron examinados por la resolución recurrida.

Estimamos también en este supuesto, que no existe incongruencia, en cuanto la resolución recurrida estimó la totalidad de las pretensiones de la AC.

En cuanto a la posible concurrencia de falta de exhaustividad y motivación, la Sala examinará las pretensiones de las partes sobre los extremos debatidos.

La Sala en primer lugar, examinará las causas de calificación invocadas por la AC, su posible compatibilidad de unas con las otras, la intervención en ellas de las personas que administraban la sociedad y, finalmente, la participación de la entidad MINIMAX y sus administradores en las acciones imputadas a la concursada

QUINTO. - Salida fraudulenta de bienes o derechos (art 443.2)

Parece que la AC imputa a la concursada la existencia de traspasos de numerario de VELCONI a MINIMAX, incluso cuando la primera estaba en situación de insolvencia actual -octubre de 2023-, al haber realizado en dicha fecha comunicación al juzgado de la apertura de negociaciones con sus acreedores.

El fundamento de esta causa es el siguiente:

La Administración Concursal considera que la conducta del deudor consistente en realizar transferencias a lo largo del ejercicio 2023 a MINIMAX por importe de 486.062,02 euros, constituye una salida fraudulenta de la tesorería de VELCONI que favorece a MINIMAX y perjudica a los acreedores ya que, con tales transferencias, los administradores de VELCONI, que también lo eran de MINIMAX, provocaron que el saldo deudor definitivo de MINIMAX ascendiera a la cantidad de 342.185,52 euros.

La Administración Concursal considera que la condonación del crédito por préstamo a largo plazo del que era titular VELCONI frente a MINIMAX constituye una salida fraudulenta de bienes y derechos de VELCONI, al privar a VELCONI de un derecho de crédito frente a MINIMAX.

Estima la Sala que con ser cierta la aseveración, es más correcto concluir que del examen del libro mayor de la entidad VELCONI resulta que la concursada realizaba transferencias a la entidad MINIMAX y esta, a su vez, realizaba también numerosas transferencias a la primera. Por tanto, eran trasferencias mutuas y respecto a las cuales, el perito Sr. Benigno en su pericial presentada en el incidente, pero no ratificada en juicio, aunque parece que fue llamado como testigo-perito, mantiene que:

No existen dudas sobre la existencia de transferencia entre una y otra entidad, con mutuos reintegros al parecer en días.

Lo que no resulta acreditado es que los reintegros lo fueran siempre como mantiene la concursada y su perito.

Ha de observarse que la entidad MINIMAX cesó en su actividad exportadora en 2021.

No ha justificado VELCONI a que correspondían las trasferencias realizadas desde octubre de 2023 en una situación de insolvencia actual a la entidad MINIMAX.

Sostiene la demandada VELCONI que el inicio de conversaciones con los acreedores no siempre obedece a una insolvencia actual, sino que pudo ser ante el mero tenor de una insolvencia inminente. Esta manifestación ha quedado en el caso concreto ajena a cualquier prueba a cargo de las demandadas. La AC mantuvo que dicha insolvencia en octubre de 2023 era actual. Alegó la propia demandada que la entidad sufrió embargos de sus acreedores antes de la solicitud de concurso y el curso de los acontecimientos desde octubre de 2023 hasta 14 de marzo de 2024, fecha de la solicitud de concurso, respalda esta afirmación e la AC.

La concursada aportó su libro diario de dichas fechas, su libro mayor en la hoja referida a la entidad MINIMAX y los extractos de las cuentas bancarias en IBERCAJA y BANCO DE SANTANDER, pero en ningún momento del concurso de acreedores justificó las concretas operaciones realizadas con la entidad MINIMAX a través de la documentación comercial ordinaria -pedidos, albaranes, facturas,...-

Apuntes referidos, pese a tratarse de operaciones financieras, según la AC, -cuenta del Grupo 5 del PGC- aparecen contabilizadas sin documentos -facturas, albaranes, etc., que lo justifiquen como operaciones comerciales - del Grupo 4 del PGC según tesis de la concursada-.

Además, no solo es preciso un ejemplo o varios, como invocó el perito Sr. Benigno en su informe, sino que, en un contexto de insolvencia, cualesquiera salidas de la caja de la concursada han de ser objeto de una concreta y expresa explicación. Las salidas, también las entregas, de metálico en las cuentas bancarias de la concursada están faltas de tal fundamentación contable. La ausencia del Sr. Benigno en el juicio, lo que no le permitió explicar su dictamen, no permite concluir de forma distinta

Fue requerida VELCONI por la AC para que aportase la documentación que fundaba sus operaciones contables, tal requerimiento no ha sido cumplimentado. No es suficiente manifestar que han existido múltiples conversaciones entre las partes sobre estos extremos, sino que es preciso cumplimentar la concreta petición realizada por la AC para aclarar el contenido de las relaciones comerciales entre la concursada y MINIMAX.

De otra parte, la AC concursal mantiene que el crédito derivado de un préstamo muy anterior en el tiempo que la entidad VELCONI otorgó a MINIMAX ha sido cancelado antes de la declaración de concurso de MINIMAX.

No es discutida por la AC la existencia del préstamo, ni la subsistencia a la fecha de concurso de MINIMAX, sino solo su cancelación por condonación. Frente a esta alegación, la demandada mantiene que fue un error del administrativo que elaboró el apunte. En realidad, el mismo era un deterioro a cero del préstamo realizado conforme al principio de prudencia, pues MINIMAX había cedido ya en el ejercicio 2023 sus créditos financieros a terceros y, entregado lo obtenido por ello a VELCONI -144.000 euros-. Si no existía más patrimonio de MINIMAX y la misma debía acudir al concurso, parece razonable deteriorar el crédito a cero aun antes de la declaración de concurso de MINIMAX -los apuntes de deterioro son de fecha 20 de diciembre de 2023-.

De otra parte, la entidad MINIMAX disminuyó el importe de su crédito "comercial" y de su préstamo con VELCONI antes de la declaración de concurso, en cuanto durante 2023 y 2024 el total crédito de MINIMAX con la entidad VELCONI fue disminuyendo. A 31 de diciembre de 2022 el importe del préstamo era de 355.017 euros y a 20 de diciembre de 2023 se redujo a 268.062 euros, y en esa misma fecha se produjo su deterioro a cero. En cuanto a las denominadas operaciones comerciales, el saldo a favor de VELCONI frente a MINIMAX a 31 de diciembre de 2022 era de 508.255 euros y en fecha 20 de diciembre de 2023 había sido reducido a la suma de 349.542,67 euros, previamente a su deterioro a cero.

También es cierto que, no acreditada la entidad de las operaciones, al parecer más financieras, que comerciales, entre ambas mercantiles, pudiera también darse como acreditado que tal disminución del crédito frente a MINIMAX hubiera podido ser mayor de no haber realizado la entidad VELCONI transferencias a una entidad MINIMAX que no podía satisfacer el crédito resultante.

Estos datos no permiten situar la existencia de una salida fraudulenta de cantidades del ámbito de la concursada, tampoco la prueba practicada permite excluirlas. Más bien la cuestión debe ser resuelta conforme a la presunción del art. 443.5ª TRLCon.

SEXTO. - Irregularidades relevantes en la contabilidad (art. 443.5º TRLCon)

La actora invoca como hechos subsumibles en dicha causa los siguientes:

No se han acreditado la naturaleza de las relaciones económicas entre la concursada y MINIMAX. La existencia de las transferencias a MINIMAX por la concursada en una situación de insolvencia de esta no tiene justificación, La dada, obtención de financiaron por MINIMAX para el ejercicio de su objeto social por la concursada, no ha quedado acreditada. Por tanto, ante la falta de documentación comercial ordinaria de respaldo de dichas operaciones la irregularidad es relevante en cuanto el importe de las trasferencias efectuadas no está justificado y su saldo supone un incremento de la insolvencia.

De otra parte, la condonación del préstamo por parte de la concursada a MINIMAX en una situación de insolvencia supone también una irregularidad contable.

Las cuestiones han de ser examinadas por separado.

Mantiene la jurisprudencia, entre otras, en STS 583/2017, de 27 de octubre, que:

al exigir la Ley que la irregularidad contable sea relevante, expresa que debe tener suficiente entidad, cuantitativa o cualitativa, para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad. La irregularidad será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la empresa y, especialmente, cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolvencia. Y lo será cuantitativamente cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior.

Conforme a lo ya razonado en el fundamento anterior, la concursada no ha justificado sino de una forma puntual y esporádica o meramente genérica a través de un dictamen de un perito, que no fue debidamente ratificado en juicio, que la relación entre las partes era de financiación de la concursada por la entidad MINIMAX, aunque se reflejaban como operaciones comerciales. Requerida la concursada para aportar a la AC la documentación de respaldo -facturas, pedidos, albaranes-, esta nada aportó.

Consideramos que esta actuación, o implicaba una falta de colaboración con la AC, ex art. 444.2º del TRLCon, o bien esta documentación no existía en cuyo caso la irregularidad relevante era manifiesta. Se elaboró una contabilidad y, sobre la misma, unos estados contables, sin documentación de respaldo. Sin mayores fundamentaciones está lejos de ser una contabilidad ordenada y adecuada a la actividad del empresario (art. 25.1 C de C).

La prueba practicada parece concluir que dicha documentación no existía pese a que la concursada ha aportado los libros de comercio y los extractos de las cuentas bancarias. En ningún momento las dos testigos que depusieron, extrabajadoras de la concursada, más allá de generalidades, explicaron cómo se documentaban las relaciones entre ambas sociedades.

Por tanto, no se trata tanto de una salida fraudulenta de bienes, sino fundamentalmente de irregularidades contables que determinaron un saldo por transferencias de la concursada a MINIMAX, al parecer en una situación e insolvencia de ambas, de más de 340.000 euros.

En este sentido, en cuanto tal irregularidad contable accede a las cuentas anuales de la sociedad tiene razón la AC cuando considera que "la actuación de VELCONI al indicar en su Memoria de solicitud de concurso que no habían existido cambios en el patrimonio desde el cierre del ejercicio 2023 constituye una inexactitud grave. Y ello, porque a tal fecha MINIMAX ya había solicitado la declaración de concurso sin masa y por tanto VELCONI sabía que el crédito de VELCONI registrado en las cuentas anuales de 2023 por importe de 349.542,67 euros, no iba a ser recuperado".

Efectivamente, la cesión del crédito por MINIMAX se había realizado en el año 2023, el deterioro de activos de VELCONI el 20 de diciembre del mismo año, a la vista de la cesión y recepción por la concursada VELCONI del importe de la misma. No parece razonable que tal partida estuviese en las cuentas anuales de la entidad VELCONI del ejercicio 2023. Mucho menos que se manifestase en la memoria del concurso que no existían cambios de patrimonio, cuando los activos de MINIMAX no tenía, tras la cesión, ya valor.

La condonación del préstamo.

Una segunda irregularidad relevante es la condonación por la concursada del préstamo a largo plazo que tenía MINIMAX con la misma en una situación de insolvencia.

En este extremo ha de precisarse que el prestamos, conforme a lo acreditado, databa de largo tiempo atrás, que el mismo, aun en un contexto de insolvencia de la entidad concursada se había reducido y que, ante la comunicación de la cesión por MINIMAX de un crédito contra terceros, y el abono a la concursada del importe de lo obtenido por ello, ante la falta de patrimonio de MINIMAX para hacer efectivo su préstamo y la conclusión del concurso, la decisión correcta en el orden contable era el deterioro a cero de dicho crédito por incobrable.

La consideración realizada respecto al efecto de la cosa juzgada positiva de las resoluciones recaídas en el concurso de MINIMAX impiden a la Sala el examen de la actuación de MINIMAX en la liquidación de su patrimonio, limitándose las valoraciones de la Sala al examen de la conducta de esta mercantil en la colaboración con la actuación de VELCONI en su propia insolvencia.

La entidad MINIMAX parece, ni siquiera ha sido negado por la AC, que trasfirió 144.000 euros percibidos por la cesión de sus créditos, a la entidad VELCONI. Con esto quedó con su patrimonio sustancialmente liquidado -en el año 2023- y pendiente de la declaración de concurso sin masa y extinción como persona jurídica.

Por tanto, el deterioro del préstamo de VELCONI con MINIMAX era una consecuencia necesaria de la liquidación el patrimonio de esta segunda y determina que, se le denominase como se le denominase -condonación está vinculada a la idea del perdón por la voluntad del acreedor-, era una actuación contablemente debida y, por ello, no suponía una irregularidad contable.

De otra parte, ha de añadirse que el saldo existente a la fecha de solicitud el concurso de VELCONI era inferior al existente en ejercicios anteriores 268.062,41 euros.

Sentado lo anterior concurre la irregularidad relevante en la contabilidad del concurso tan solo en lo referente al saldo de las transferencias no justificadas de VELCONI a MINIMAX.

SÉPTIMO. - Inexactitudes en los documentos presentados por la concursada con su solicitud de concurso (art. 443.4º del TRLCon)

Esta causa la fundamenta la AC en los siguientes hechos:

La concursada no expresó en su memoria que la entidad MINIMAX era una sociedad vinculada a la demandada, cuando la participación de los socios en una y otra y la administración social eran parcialmente coincidentes.

La concursada no presentó con las cuentas anuales de los tres años la memoria de las mismas en la que reflejaba el carácter de vinculadas de las operaciones entre una y otra parte.

La concursada en la memoria presentada con la solicitud de concurso no reflejó el deterioro del activo derivado del impago de sus obligaciones por MINIMAX. La solicitud era de 14 de marzo de 2024 y en las cuentas anuales del ejercicio 2023 no obraba tal deterioro.

No mantiene la AC que ambas sociedades constituyen un grupo de empresas con fundamento en el art. 42 del C de C y Disposición adicional 1ª del TRLCon, sino que, dada su composición accionarial y administración constituyen sociedades vinculadas y que el silencio sobre este extremo en la solicitud del concurso, supone una ocultación de datos del art. 443.4 º del TRLCon.

Estima la Sala que la vinculación entre ambas sociedades figuraba correctamente reflejada en las memorias de las cuentas anuales de los tres últimos años de VELCONI, el hecho de que no presentase la misma, en modo alguno supone incurrir en dicha causa, pues cualquier observador medianamente avezado concluía que faltaba un documento constitutivo y necesariamente integrante, junto con el resto, de las cuentas anuales y cuya presentación era exigible. Por tanto, esta omisión, que no inexactitud no era causalmente relevante a los efectos pretendido.

En cuanto al hecho de que a la solicitud de concurso - 14 de marzo de 2024- se mantenga que no existe modificación patrimonial alguna en el balance y las cuentas anuales del ejercicio 2023, presentadas en fecha 20 de febrero de 2024, que mantienen que existe una partida de activo por deudores comerciales de 486.450,92 euros y en las que no se refleja la disminución operada de la misma a 188.172 euros por el impago definitivo de MINIMAX, constituye una inexactitud relevante. La AC hace constar dicha disminución en su informe del art. 290 de la TRLCon. La propia demandada VELCONI reconoce este hecho y lo imputa a la premura que produce este tipo de actuaciones, solicitud de concurso,

Por tanto, estimamos que esta causa no concurre en este supuesto, salvo el error constatado y reconocido en la determinación del activo de la demandada a la fecha 31 de diciembre de 2023.

OCTAVO. - Causas de calificación acogidas

Debe ser consciente la AC que varias de las causas de calificación invocadas obedecen a los mismos hechos cuyo enfoque jurídico determina la calificación en varias de ellas.

Estima la Sala que, desde un punto de vista del observador objetivo y sin hacer juicios de intención, la omisión de la vinculación entre ambas mercantiles pudiera haber contribuido a estimar que no guardaban relación, y que entre las transferencias a MINIMAX pudiera haber salido alguna cantidad del haber social de la concursada y aunque parece que el saldo entre la entidades por esta actividad disminuyó en el ejercicio 2023, estima la Sala que el desvalor más relevante de la conducta del deudor se encuentra en la realización de salidas de efectivo sin emitir ni requerir al oportuna documentación mercantil, reflejando unos apuntes sin respaldo documental que permitan reconstruir con exactitud la actividad económica del deudor. Se trata de la causa del art. 443. 5º del TRLCon. Que per se supone un aumento de la insolvencia.

En este sentido, la jurisprudencia mantiene, STS 670/2019, de 16 de diciembre, que:

La falta de aportación de documentación contable podría incardinarse tanto en el ordinal 1º como en el ordinal 2º del art. 164.2 LC, pero al encerrar el mismo desvalor, podría calificarse culpable el concurso por cualquier de ellas, pero no por las dos al mismo tiempo. Del mismo modo, en el presente caso, una vez que se ha calificado culpable el concurso por irregularidades relevantes en la contabilidad aportada que impiden conocer la situación patrimonial y financiera de la concursada (art. 164.2. 1º LC), no cabe apoyarse en alguna de estas irregularidades contables para fundar la calificación culpable de concurso en la inexactitud grave de uno de los documentos contables aportados (en este caso, el balance de situación).

NOVENO. - Personas afectadas por la calificación

No parecen combatir las recurrentes la calidad de personas afectadas por la calificación concursal, que recae sobre los administradores de VELCONI, sino la concurrencia de causa de calificación concursal.

En cualquier caso, la elaboración y presentación de la contabilidad y los estados contables, así como la solicitud de concurso es una competencia indeclinable de los administradores sociales cuya solidaridad en el cargo determina que la irregularidad contable sea imputable a ambos demandados.

Por tanto, han de ser declarados los administradores demandados personas afectadas por la calificación.

DÉCIMO. - Cómplices

Combaten ambas recurrentes contra la atribución de carácter de cómplices tanto a MINIMAX como a los administradores de la misma en la actuación de VELCONI.

Partiendo de que las resoluciones recaídas en el concurso de MINIMAX, declaración de concurso fortuito y conclusión del mismo por falta de patrimonio, impiden valorar la conducta de dicha entidad en la resolución de su insolvencia, no es menos cierto, con arreglo a lo razonado que la actuación de la misma en las operaciones imputadas a VELCONI, actuación de mera colaboración, puede ser objeto de examen por esta Sala.

Es doctrina sobre la complicidad, requisitos y personas que pueden ser declaradas cómplices la recaída en la jurisprudencia de esta Sala -SAP de Zaragoza (Sección 5ª) de 309/2017, de 30 de mayo, que mantiene:

A este respecto, ha de destacarse en primer lugar que los mismos actuaban como representantes, administradores únicos, de las sociedades del mismo grupo que adquirían las propiedades y, por tanto, los efectos de tal negocio recaían no sobre el representante orgánico, sino sobre los representados. En este sentido, la complicidad puede predicarse de las personas naturales y de las jurídicas, y en este último caso la conducta que se sujeta a examen deberá ser realizada mediante la actuación de sus representantes orgánicos. En este sentido, no puede imputarse a los representantes, sino a la sociedad, la actuación cometida, en cuanto el art 166 exige al cómplice los siguientes requisitos conforme a la STS 5/2016, de 27 de enero:

a) Que el cómplice haya cooperado de manera relevante con el deudor persona física, o con los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica, a la realización de los actos que han servido para fundamentar la calificación del concurso como culpable;

b) La cooperación tiene que haberse realizado con dolo o culpa grave. Según su propio sentido gramatical, cooperar significa obrar juntamente con otro u otros para un mismo fin, de donde cabe deducir que cómplice será quien haya obrado juntamente con el concursado, o sus administradores y/o liquidadores, en la realización del acto que haya fundado la calificación culpable, y tal colaboración resulte relevante a los efectos de dicha calificación.

En el presente supuesto, tales requisitos concurren en la entidad demandada Montemayor Negocios S.L., pero no en su representante. Se trata de operaciones claramente documentadas en las que resulta indubitado el negocio que las partes realizan y el concepto en que cada una de ellas actúa, vendedor o comprador, representante o representado. Cuestión distinta es que se hubiera tratado de un alzamiento de bienes en el que la clandestinidad predicada podía impedir este reparto de responsabilidades y atribuirse a la persona física algún tipo de participación a título individual y en su beneficio de los efectos de la salida del patrimonio de la concursada de bienes y derechos.

En similar sentido pueden citarse las STS 5/2016, de 27 de enero, 202/2017, de 29 de marzo, y 1007/2023, de 21 de junio.

Esto es, los requisitos exigidos para ser declarados cómplices son la participación en la conducta ajena y la actuación a título de dolo o culpa. En este caso, la entidad MINIMAX participó en la recepción de transferencias de VELCONI, al tiempo que emitía otras a la concursada, si bien omitió justificar documentalmente y al margen de toda exigencia contable, el carácter con que dichas transferencias se realizaban, resultando un saldo contra la misma de 342.185,52 euros. Por tanto, la entidad MINIMAX habrá de ser declarada cómplice en el concurso de VELCONI.

Respecto a la actuación de los administradores del MINIMAX, al margen de que su régimen fuera el consejo de administración y que D. Conrado formara parte del mismo, pero no fuese consejero delegado, a diferencia de los otros dos miembros del mismo -según refleja la Escritura Pública de 18 de enero de 2018 de ampliación de capital social y modificación del régimen de la administración social que fue aportada a autos, lo que parece le privaba de facultades ejecutivas-, lo cierto es que la condena de la sociedad no alcanza a sus administradores que se limitan desempeñar sus facultades de representación y gestión y cuya conducta como tales ya fue depurada en el propio concurso de MINIMAX.

Por tanto, el recurso ha de ser estimado en este extremo y solo ha de ser considerado cómplice de la actuación de VELCONI, la mercantil MINIMAX como persona jurídica.

Conforme al denominado efecto expansivo del recurso de apelación la absolución como cómplice también afectara al otro administrador de MINIMAX condenado. Dicho efecto expansivo se plasma, entre otras, en sentencias del TS de 29 de junio de 1990 y 9 de junio de 1998 y de esta Sala de apelación nº 309/2017, de 30 de mayo, según el cual, en los supuestos, entre otros en los que existe solidaridad procesal por ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en identidad situación procesal.

Por tanto, la acción ejercitada alcanzara a los herederos del fallecido D. Torcuato.

DECIMOPRIMERO. - Efectos de la concurrencia de causas de calificación

Dado que concurre la causa de calificación consistente en la concurrencia de irregularidades relevantes observadas en la contabilidad ex art. 443.5º del TRLCon, la Sala ha de reelaborar los efectos de la calificación con referencia a este extremo.

En cuanto a imposición de la inhabilitación, esta ha de ser confirmada en cuanto a su existencia y en la duración fijada.

La AC solicitó condena a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la masa activa con las conductas objeto de calificación, tanto frente a las personas afectadas por la calificación como a las personas declaradas cómplices, lo que en el presente supuesto permite su imposición a las personas que dispusieron por parte de la actora de los fondos de esta y a la entidad que los recibió al margen de todo orden contable.

En cuanto al contenido del mismo será el de la cuantía resultante de la liquidación de las partidas mutuamente entregadas que alcanza la suma de 342.185 euros, única irregularidad contable observada con perjuicio para la masa, al no reflejar el destino de la salida de partidas de activo en una situación de insolvencia actual. En todos ellos concurren a la existencia del desvalor jurídico, el perjuicio patrimonial a la sociedad concursada y la relación causal entre el acto realizado y el perjuicio ocasionado.

De otra parte, la posibilidad de condena al cómplice a indemnizar los daños y perjuicios causados con su conducta colaboradoras en la actuación de la concursada ha sido admitida por la jurisprudencia, por ejemplo, en STS 726/2021, de 26 de noviembre.

De dicha condena responden solidariamente, las personas afectadas por la calificación y la cómplice MINIMAX.

Por tanto, el recurso ha de ser estimado en este extremo.

DÉCIMOSEGUNDO. - Costas procesales

Dada la estimación parcial de la pretensión de las actoras, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales de la instancia.

Conforme a los arts. 394 y 398 de la LEC, las costas de los recursos no se impondrán a las recurrentes.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO. - Antecedentes procesales

Abierta la pieza de calificación del concurso voluntario presentado por la concursada VELCONI S.A., la Administración concursal (AC en adelante) lo estimó culpable con base en la una pluralidad de causas recogidas en el TRLCon. La entidad concursada, sus administradores y las personas reputadas cómplices, se opusieron a la misma, por estimar no concurría causa de calificación concursal alguna.

La sentencia de la instancia estimó la demanda, declaró el concurso culpable, a los administradores de la concursada los reputó personas afectadas por la calificación. A la entidad MINIMAX IDEAS S.L. (en adelante MINIMAX) y a sus administradores los consideró cómplices. Condenó a todos ellos a indemnizar solidariamente en la cantidad fijada como importe del déficit concursal.

Contra dicha resolución se alza la concursada y una de las personas afectadas por la calificación, el administrador Sr. Bernardo, y, de otra parte, uno de los administradores de la entidad MINIMAX IDEAS S.L. declarado cómplice alegando:

Recurso de VELCONI, S.A. y DE Bernardo.

Falta de competencia del órgano judicial de instancia.

La resolución ha sido dictada por un órgano judicial que carece de competencia objetiva para conocer de los hechos vinculados a la liquidación de MINIMAX, cuya calificación jurídica correspondía al Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Zaragoza, en el marco del procedimiento concursal y conforme al cauce procesal previsto en los artículos 503 y 505.2 del Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC).

Caducidad de la acción de reintegración y reapertura del concurso de MINIMAX.

La Administración Concursal no promovió el incidente de reintegración y reapertura del concurso de MINIMAX dentro del plazo de caducidad previsto legalmente, lo que determina la extinción de la acción y la imposibilidad de reabrir la controversia por otras vías.

Existencia de cosa juzgada material.

El Auto de fecha 25 de marzo de 2024, dictado en el concurso de acreedores de MINIMAX por el Juzgado de lo Mercantil nº1 de Zaragoza, ha adquirido firmeza, generando efectos de cosa juzgada material que impiden reabrir la discusión sobre los mismos hechos en esta sede.

Improcedencia de una revisión indirecta de lo decidido en otro concurso.

La sentencia apelada incurre en una inadmisible revaloración de hechos ya decididos en sede concursal, lo que vulnera la seguridad jurídica y el principio de cosa juzgada, al pretender imputar consecuencias jurídicas a decisiones y operaciones que, en su momento, no fueron objeto de impugnación ni declaración de culpabilidad.

Ausencia de pronunciamiento previo de culpabilidad respecto de MINIMAX.

La imposibilidad de declarar culpable a la persona jurídica excluye, necesariamente, cualquier derivación de responsabilidad hacia sus supuestos representantes.

Error en la valoración de la prueba y falta de valoración de las practicadas a instancia de la apelante.

"En cuanto a la incardinación de los hechos relatados por la AC en su escrito de calificación y que reproduce literalmente la sentencia, sin que ésta haya considerado ni nuestros motivos de oposición (pues nada dice en la resolución), ni se haga ni una sola referencia al informe pericial realizado por Don Benigno, en nuestras alegaciones de 1ª instancia, y en la de este escrito, quedan absolutamente desvirtuadas:

La salida fraudulenta de bienes y derechos del patrimonio del deudor: ha quedado acreditado en el informe de Don Benigno que es absolutamente falso: se reproducen documentalmente todas las operaciones comerciales a las que obedecen las transferencias realizadas que la AC intenta ver como salida de bienes y derechos. La AC es conocedora de que no se podía utilizar las cuentas de VELCONI. El mismo utiliza una cuenta de Don Bernardo vigente el concurso.

La AC como economista debería saber que de acuerdo con la normativa ICAC, el deterioro de un crédito a 0 no es una condonación. Se ampara en la redacción del concepto del asiento referido a tal deterioro para imputar una condonación inexistente.

Todos los traspasos de tesorería entre VELCONI y Minimax respondían a operaciones comerciales ordinarias del tráfico mercantil, y todas estuvieron a disposición de la AC. Es sorprendente que la AC y la sentencia insista, en que no tiene "noticia" de la realidad de aquellas operaciones, pues las tuvo a su disposición, y obran en el informe de Don Benigno, informe que por cierto parece haber obviado el juzgado a quo. En dicho informe se adjuntan las referidas operaciones.

Merece nuestro reproche la afirmación de la falta de colaboración, que además ha acogido literalmente la sentencia. Ya hemos reiterado, y nos remitimos de nuevo al informe pericial de Don Benigno, y a nuestro escrito de oposición. Son innumerables los correos cruzados entre todas las partes. De ser cierto que no ha existido esa colaboración, no se recurrió en ningún momento a la solicitud de auxilio judicial por parte de la AC. Recordemos que la cuenta bancaria que se ha utilizado en la tramitación del concurso era de Don Bernardo. El pagaba las facturas, las nóminas, el negoció el ERE con los trabajadores...

La mención tanto de la Sentencia como del informe de calificación de la AC al dolo o culpa grave. Entre sus afirmaciones menciona que la sociedad estaba en pérdidas y por ello hay dolo o culpa grave. No podemos cuestionar que un economista investido de AC pueda confundir las pérdidas con la insolvencia. Y más confundir la insolvencia actual, con la inminente, o con la probable. Al presentar el escrito de inicio de conversaciones con los acreedores, se puede estar en insolvencia probable, inminente o actual. No dudamos que la AC discierne estos conceptos, pero quizás los ha confundido sin ninguna intención. Pero su error lleva a que el juzgado pueda cometer el mismo error, al no haber considerado ninguna de nuestras alegaciones en los escritos de oposición de ninguno de los personados en la pieza de calificación, y ese retraso en la presentación del concurso, según la AC, conlleve la culpabilidad del concurso".

Falta de concreción fáctica en la imputación.

"Ni en el escrito de calificación de la AC ni en la sentencia se detalla conducta alguna -por acción u omisión- imputable de forma individualizada a VELCONI, MINIMAX, D. Bernardo o a D. Conrado. Si se "culpa" a alguien será necesario detallar explícitamente: acción u omisión en que ha incurrido cada uno de ellos; en qué cuantía ha perjudicado a VELCONI; por qué esas acciones u omisiones han perjudicado a VELCONI. Todo ello es necesario para estipular un reproche de esas actitudes... que supongan la calificación, que se concreta en una indemnización".

Vulneración del principio de culpabilidad personal.

"La sentencia impone una condena genérica y colectiva a los administradores solidarios, con la chocante conclusión de que uno de los cómplices, Sr Conrado, ni siquiera es administrador de nada, sin especificar qué actos concretos habría cometido cada uno ni en qué medida habrían contribuido, lo que infringe el principio de culpabilidad individual y el derecho a una motivación suficiente de las resoluciones judiciales.

Recurso del Sr. Conrado.

Falta de competencia objetiva.

Entiende el mismo que:

"La juez a quo no es competente ni para enjuiciar hechos derivados de la liquidación en su día practicada en MINIMAX ni para pronunciarse sobre su culpabilidad, pues su conocimiento corresponde al juzgado de lo Mercantil UNO de Zaragoza y mediante el cauce previsto en los artículos 503 y 505.2 TRLC".

Aun pudiendo, la AC no interpuso dicho proceso dentro del plazo de caducidad.

Cosa juzgada.

Consiguientemente, opera el instituto de la cosa juzgada material derivado del Auto de 25-3-2024 dictado por el Juzgado de lo Mercantil UNO de Zaragoza en el concurso de MINIMAX, que está consentido y firme.

No pudiendo haber pronunciamiento de culpabilidad sobre MINIMAX no cabe inferirlo de sus representantes.

Error en la valoración de la prueba. No existen actos u omisiones imputables al Sr. Conrado.

Si se entrase en el fondo entiende que no se ha detallado por la AC, y por remisión íntegra a su escrito de calificación, tampoco en la sentencia, ningún acto u omisión efectuada por D. Conrado, a quien se le atribuye un cargo - administrador solidario de MINIMAX - que nunca ha ostentado.

Entiende que "se condena "en globo" a los "administradores solidarios" de MINIMAX en calidad de cómplices sin discriminar, entre las causas de calificación del concurso como culpable, en qué acto u omisión habría participado mi mandante, y en atención a él, qué daño causó".

"Aun cuando se corrigiera el error material padecido, reconociendo a mi representado el cargo de vicesecretario en MINIMAX, analizado el supuesto desde la vertiente del elemento subjetivo, la responsabilidad de un consejo en el que coexiste un consejero nominal, sin funciones ejecutivas, un vicesecretario, es decir, D. Conrado, con unos consejeros delegados solidarios, Presidente y Secretario, titulares del 85% del capital social, únicos responsables de la gestión ordinaria de la sociedad, con plenas facultades dispositivas y ejecutivas, máxime cuando no consta acreditado -es imposible- que sometieran los actos enjuiciados a la crítica del consejo; nos llevaría a la absolución de mi representado".

"Conforme resulta del informe de vida laboral, D. Conrado era un simple trabajador, careciendo de capacidad alguna para efectuar actos dispositivos, ejecutivos o de gestión ordinaria en ambas sociedades, circunstancia por lo demás reconocida expresamente en el acto de la vista por sus antiguas compañeras, Sras. Elvira y Debora".

La Administración concursal insta la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. - Objeto del recurso

La AC incardina las conductas de la concursada y sus administradores en los siguientes preceptos:

Art. 443. 2º TRLCon. Salida fraudulenta de bienes.

La Administración Concursal considera que la conducta del deudor consistente en realizar transferencias a lo largo del ejercicio 2023 y hasta su concurso a MINIMAX por importe de 486.062,02 euros, constituye una salida fraudulenta de la tesorería de VELCONI que favorece a MINIMAX y perjudica a los acreedores ya que, con tales transferencias, los administradores de VELCONI, que también lo eran de MINIMAX, provocaron que el saldo deudor definitivo de MINIMAX ascendiera a la cantidad de 342.185,52 euros.

La Administración Concursal considera que la condonación del crédito por préstamo a largo plazo del que era titular VELCONI frente a MINIMAX, cuyo saldo era de 268.062,41 euros constituye una salida fraudulenta de bienes y derechos de VELCONI, al privar a VELCONI de un derecho de crédito frente a MINIMAX.

Art. 443.4º TRLCon. Inexactitud en los documentos presentados con el concurso.

VELCONI ocultó en su solicitud de concurso la existencia de su sociedad vinculada, como era MINIMAX.

En la solicitud del concurso se omitió la presentación de la memoria de cada uno de los ejercicios de los que se presentaron las cuentas anuales. Las operaciones vinculadas son uno de los elementos que han de analizarse en la memoria y, analizada la Memoria de cada uno de los ejercicios 2021 a 2023, existían operaciones con entidades vinculadas.

La Administración Concursal considera que la actuación de VELCONI al indicar en su Memoria de solicitud de concurso que no habían existido cambios en el patrimonio desde el cierre del ejercicio 2023 constituye una inexactitud grave. Y ello, porque a tal fecha MINIMAX ya había solicitado la declaración de concurso sin masa y por tanto VELCONI sabía que el crédito de VELCONI registrado en las cuentas anuales de 2023 por importe de 349.542,67 euros, no iba a ser recuperado.

Entiende la AC que debió mencionar el concursado en su Memoria de cambios la solicitud de concurso de acreedores sin masa de su deudor vinculado, MINIMAX. O, en su defecto, haber provisionado en las cuentas anuales del ejercicio 2023 el crédito de MINIMAX y exponer en la Memoria los motivos para realizar el deterioro, al tratarse de sociedades vinculadas.

Art. 443.5º TRLCon. Irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial y financiera.

La administración concursal considera que el registro contable de los traspasos de tesorería entre VELCONI y MINIMAX como operaciones entre clientes y proveedores constituye una irregularidad relevante para comprender la situación patrimonial y financiera de VELCONI. Ello es así porque, con exclusión de aquellas operaciones que puedan estar relacionadas con vehículos -y de las que no se tiene noticia de su realidad o no-, se trata de meros traspasos de tesorería entre cuentas bancarias que no tienen ningún sustrato comercial.

Se debieron registrar estas operaciones como una cuenta financiera no como comercial.

Además, no haber hecho constar en el balance de cierre del ejercicio 2023 y en la memoria -al tratarse de sociedades vinculadas- el deterioro del saldo de cliente de MINIMAX constituye una irregularidad relevante que impide conocer que, por las actuaciones llevadas a cabo en MINIMAX, el activo va a resultar incobrable.

Art. 444. Incumplimiento del deber de colaboración de la concursada.

Entre la documentación que solicitó la Administración concursal a VELCONI, tras haber tenido conocimiento de la existencia de MINIMAX, fueron los soportes documentales que justificaran las operaciones registradas entre ambas sociedades, a fin de conocer el origen y fundamento de las mismas. No se han facilitado dichos soportes,

Art. 442 TRLCon. Cláusula general: Creación o agravación de la insolvencia.

Las operaciones de (i) condonación de la deuda por préstamo con MINIMAX y (ii) las transferencias realizadas por VELCONI a favor de MINIMAX que han permitido mantener un saldo acreedor de la primera frente a la segunda por importe de 342.185,52 euros, que sería cancelado de la forma expuesta, constituyen actos de agravación de la insolvencia realizados con dolo o negligencia grave.

Y no puede caber lugar a dudas acerca de la existencia de dolo o al menos negligencia grave en el actuar de los administradores:

Al menos desde el ejercicio 2020 se arrastraba pérdidas en todos los ejercicios: - 214.481,04 en 2020; -92.146,50 euros en 2021; -234.549,40 euros en 2022; - 1.282.389,10 euros en 2023.

En el ejercicio 2023, al menos desde el mes de octubre en el que comunica el inicio de conversaciones con sus acreedores, se encuentra en situación de insolvencia. Pese a ello, destina su tesorería a su sociedad vinculada MINIMAX en detrimento de sus propios acreedores, a sabiendas de que no se le va a reintegrar la deuda porque, paralelamente, MINIMAX va a proceder a enajenar de manera clandestina su activo financiero, así como a desprenderse de su tesorería.

Personas afectadas por la calificación y cómplices.

Conforme a la anterior calificación, la AC estimó como personas afectadas por la calificación D. Bernardo y D. Torcuato, administradores únicos de VELCONI. Debiendo hacerse constar que D. Torcuato falleció antes de la declaración de concurso de VELCONI, por lo que las consecuencias económicas de la declaración afectarán a sus herederos o herencia yacente.

De otra parte, MINIMAX IDEAS S.L. y sus administradores, D. Torcuato, D. Bernardo y D. Conrado son considerados cómplices por haber cooperado para la realización de los actos que se han puesto de manifiesto en este informe.

La resolución recurrida, aceptando en bloque la calificación y la motivación de la AC, declara la existencia de todas las causas de calificación invocadas, alcanzando a las personas señaladas por la AC y a las consecuencias por ella establecida

Un razonable examen de los recursos de apelación interpuestos por la concursada y su administrador y por las personas declaradas cómplices pasa por el examen en primer lugar, de las objeciones de orden procesal planteadas por los recurrentes, para proceder posteriormente de las concurrencias de las causas de calificación y, posteriormente las personas afectadas por ella y sus consecuencias

TERCERO. - Falta de competencia objetiva y efecto positivo de la cosa juzgada

Mantienen todos los recurrentes que la resolución recurrida se ha excedido en su competencia en cuanto ha valorado la conducta de una entidad MINIMAX de cuyo concurso no conoce y emitido juicios sobre la actuación de sus administradores. De otra parte, entienden que la resolución recurrida parece desconocer el efecto de la cosa juzgada positiva que la declaración de concurso fortuito de la entidad MINIMAX ha realizado el Juzgado mercantil nº 1 de los de Zaragoza que fue el que conoció del concurso sin masa de dicha entidad y respecto al que se ha dictado auto de conclusión.

Resulta evidente que la resolución recurrida no examina, ni puede hacerlo, la conducta de la entidad MINIMAX y que las valoraciones sobre la forma que incurrió en insolvencia y sobre la correcta conducta observada por sus administradores al tiempo de abordar su insolvencia no corresponden a este procedimiento.

También lo es que, con arreglo al art. 222 de la LEC, las declaraciones judiciales que han alcanzado firmeza en el concurso de MINIMAX gozan del efecto positivo de la cosa juzgada. Las mismas no pueden ser cuestionadas en otro proceso y en el presente litigio se traducen en que el concurso de la entidad concursada fue declarado fortuito, esto es, no se acredita que en el mismo la actuación de sus administradores fuera dolosa o gravemente culpable en la creación o incremento de la insolvencia y que el concurso, además, se halla concluido.

Sobre estas bases procesales deben actuar la AC y los tribunales que conocen de la represión de la conducta del deudor, finalidad propia de la pieza de calificación concursal.

El indicado efecto positivo no significa que no pueda evaluarse en el presente litigio la conducta de MINIMAX, y en su caso, la de sus administradores, respecto a la participación de la misma en un hecho ajeno, como es la creación o incremento de la insolvencia en el concurso de VELCONI. Eso sí, limitada a la participación de la misma en los actos de insolvencia imputados a VELCONI.

La entidad MINIMAX pudo, y este sí es un objeto procesal propio del presente concurso, colaborar en la creación o incremento de la insolvencia de VELCONI a través de conductas secundarias, la participación a título de dolo o culpa en una actuación de la concursada incursa en las presunciones de los arts. 443 y 444 o susceptible de ser calificada como dolosa o culposa al tiempo que creadora o agravadora de la insolvencia del deudor, confomre previene la cláusula general del art. 442 del TRLCon.

Por tanto, en cuanto ser respeten estos límites y la conducta del MINIMAX se encuadre en el ámbito de la complicidad o colaboración en la conducta del deudor VELCONI, que es la concursada, no se infringe el principio de la cosa juzgada.

Por tanto, con las precedentes matizaciones, las excepciones invocadas por los recurrentes han de ser desestimadas.

CUARTO. - Incongruencia y falta de exhaustividad y motivación

Denuncian ambos recurrentes en diversos extremos de la resolución recurrida la infracción del art. 218 de la LEC.

Esta Sala tiene declarado ante estas denuncias sobre la corrección de la sentencian, valga por todas las sentencias 178/2023, de 10 de abril, que:

A este respecto, debemos inicialmente rechazar la alegación de incongruencia, en cuanto la resolución recurrida deniega en su integridad la acción ejercitada.

En este sentido, el TS ha declarado, valga como ejemplo lo razonado en STS 685/2009), de 5 noviembre, que:

La sentencia de esta Sala de 28 mayo 2009 ( RJ 2009\4219) , que se cita aquí como resumen de nuestra doctrina, dice que "Esta Sala tiene reiteradamente declarado que la congruencia consiste en «el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de Diciembre de 1985 (RJ 1985\6425)). Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia ( Sentencias de 3 de diciembre de 1991, 15 de Diciembre de 1992 (RJ 1992\10503), 16 (RJ 1993\2287) y 22 de Marzo de 1993 (RJ 1993\2529), 23 (RJ 1994, 6775) y 22 de Julio de 1994 (RJ 1994, 6580))» - Sentencia de 21 de mayo de 2008 (RJ 2008\4147), que a su vez cita la de 27 de marzo de 2003 (RJ 2003 \2829) -. Se ha de insistir que la relación debe darse entre las pretensiones y el fallo de la sentencia, no respecto de sus argumentos - Sentencias de 2 de marzo de 2000 ( RJ 2000\1359) , 10 de abril de 2002 ( RJ 2002\3378) , 11 de marzo de 2003 ( RJ 2003\2571) y 19 de junio de 2007 ( RJ 2007\3529) -, y que, como recuerda la Sentencia de 30 de enero de 2007 ( RJ 2007\1708) , esta relación no debe ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se de la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial.

En cuanto a las exigencias de motivación, la misma, aunque de forma tenue y genérica, puede resultar de la aceptación implícita de los argumentos de la AC. Lo que viene a ser una motivación por remisión. Así, es doctrina del Alto tribunal, entre otras muchas resoluciones, la expuesta en STS nº 591/2014, de 15 de octubre que:

4. La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE , configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2003 de julio y STS de 5 de diciembre de 2009). Esta Sala ha venido exigiendo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación: la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTS 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 2003 , entre otras). Pero también, como resulta lógico, hay que señalar que esta, exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentado res de la decisión, es decir, la ratio deciden di que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2008 , de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010 ).

A lo anterior cabe añadir que no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte; y que, como se indica en la sentencia de 15 de octubre de 2001, debe distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio.

En el presente supuesto, la motivación de la resolución recurrida queda reducida a la aceptación de los motivos del rechazo de la acción judicial expuestos por la demandada.

De otra parte, los defectos o faltas en la motivación que pudieran existir, pueden ser subsanados por este tribunal al revisar con plenitud de competencia la valoración de la prueba.

Finalmente, alega la recurrente que no se han examinado todos los puntos del debate suscitados con su demanda y acreditados con la prueba practicada. En este sentido, es obligación de la resolución recurrida cumplir con el deber de exhaustividad impuesto por el art. 218 LEC, al entender el TS, por ejemplo, en la reciente STS nº 611/2021, de 20 de septiembre, que:

el deber de exhaustividad que el art. 218.1 de la LEC impone a las sentencias judiciales, cuando señala expresamente que harán las declaraciones que las partes exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate, lo que deberán hacer sin apartarse de la causa de pedir, no acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, si bien podrán resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes ( iura novita curia).

En el presente supuesto, estima la Sala que no se cumple este deber, debiendo examinarse la totalidad de los argumentos esbozados en la demanda para justificar el incumplimiento contractual.

Por tanto, habrán de examinarse aquellos puntos alegados por las partes que no fueron examinados por la resolución recurrida.

Estimamos también en este supuesto, que no existe incongruencia, en cuanto la resolución recurrida estimó la totalidad de las pretensiones de la AC.

En cuanto a la posible concurrencia de falta de exhaustividad y motivación, la Sala examinará las pretensiones de las partes sobre los extremos debatidos.

La Sala en primer lugar, examinará las causas de calificación invocadas por la AC, su posible compatibilidad de unas con las otras, la intervención en ellas de las personas que administraban la sociedad y, finalmente, la participación de la entidad MINIMAX y sus administradores en las acciones imputadas a la concursada

QUINTO. - Salida fraudulenta de bienes o derechos (art 443.2)

Parece que la AC imputa a la concursada la existencia de traspasos de numerario de VELCONI a MINIMAX, incluso cuando la primera estaba en situación de insolvencia actual -octubre de 2023-, al haber realizado en dicha fecha comunicación al juzgado de la apertura de negociaciones con sus acreedores.

El fundamento de esta causa es el siguiente:

La Administración Concursal considera que la conducta del deudor consistente en realizar transferencias a lo largo del ejercicio 2023 a MINIMAX por importe de 486.062,02 euros, constituye una salida fraudulenta de la tesorería de VELCONI que favorece a MINIMAX y perjudica a los acreedores ya que, con tales transferencias, los administradores de VELCONI, que también lo eran de MINIMAX, provocaron que el saldo deudor definitivo de MINIMAX ascendiera a la cantidad de 342.185,52 euros.

La Administración Concursal considera que la condonación del crédito por préstamo a largo plazo del que era titular VELCONI frente a MINIMAX constituye una salida fraudulenta de bienes y derechos de VELCONI, al privar a VELCONI de un derecho de crédito frente a MINIMAX.

Estima la Sala que con ser cierta la aseveración, es más correcto concluir que del examen del libro mayor de la entidad VELCONI resulta que la concursada realizaba transferencias a la entidad MINIMAX y esta, a su vez, realizaba también numerosas transferencias a la primera. Por tanto, eran trasferencias mutuas y respecto a las cuales, el perito Sr. Benigno en su pericial presentada en el incidente, pero no ratificada en juicio, aunque parece que fue llamado como testigo-perito, mantiene que:

No existen dudas sobre la existencia de transferencia entre una y otra entidad, con mutuos reintegros al parecer en días.

Lo que no resulta acreditado es que los reintegros lo fueran siempre como mantiene la concursada y su perito.

Ha de observarse que la entidad MINIMAX cesó en su actividad exportadora en 2021.

No ha justificado VELCONI a que correspondían las trasferencias realizadas desde octubre de 2023 en una situación de insolvencia actual a la entidad MINIMAX.

Sostiene la demandada VELCONI que el inicio de conversaciones con los acreedores no siempre obedece a una insolvencia actual, sino que pudo ser ante el mero tenor de una insolvencia inminente. Esta manifestación ha quedado en el caso concreto ajena a cualquier prueba a cargo de las demandadas. La AC mantuvo que dicha insolvencia en octubre de 2023 era actual. Alegó la propia demandada que la entidad sufrió embargos de sus acreedores antes de la solicitud de concurso y el curso de los acontecimientos desde octubre de 2023 hasta 14 de marzo de 2024, fecha de la solicitud de concurso, respalda esta afirmación e la AC.

La concursada aportó su libro diario de dichas fechas, su libro mayor en la hoja referida a la entidad MINIMAX y los extractos de las cuentas bancarias en IBERCAJA y BANCO DE SANTANDER, pero en ningún momento del concurso de acreedores justificó las concretas operaciones realizadas con la entidad MINIMAX a través de la documentación comercial ordinaria -pedidos, albaranes, facturas,...-

Apuntes referidos, pese a tratarse de operaciones financieras, según la AC, -cuenta del Grupo 5 del PGC- aparecen contabilizadas sin documentos -facturas, albaranes, etc., que lo justifiquen como operaciones comerciales - del Grupo 4 del PGC según tesis de la concursada-.

Además, no solo es preciso un ejemplo o varios, como invocó el perito Sr. Benigno en su informe, sino que, en un contexto de insolvencia, cualesquiera salidas de la caja de la concursada han de ser objeto de una concreta y expresa explicación. Las salidas, también las entregas, de metálico en las cuentas bancarias de la concursada están faltas de tal fundamentación contable. La ausencia del Sr. Benigno en el juicio, lo que no le permitió explicar su dictamen, no permite concluir de forma distinta

Fue requerida VELCONI por la AC para que aportase la documentación que fundaba sus operaciones contables, tal requerimiento no ha sido cumplimentado. No es suficiente manifestar que han existido múltiples conversaciones entre las partes sobre estos extremos, sino que es preciso cumplimentar la concreta petición realizada por la AC para aclarar el contenido de las relaciones comerciales entre la concursada y MINIMAX.

De otra parte, la AC concursal mantiene que el crédito derivado de un préstamo muy anterior en el tiempo que la entidad VELCONI otorgó a MINIMAX ha sido cancelado antes de la declaración de concurso de MINIMAX.

No es discutida por la AC la existencia del préstamo, ni la subsistencia a la fecha de concurso de MINIMAX, sino solo su cancelación por condonación. Frente a esta alegación, la demandada mantiene que fue un error del administrativo que elaboró el apunte. En realidad, el mismo era un deterioro a cero del préstamo realizado conforme al principio de prudencia, pues MINIMAX había cedido ya en el ejercicio 2023 sus créditos financieros a terceros y, entregado lo obtenido por ello a VELCONI -144.000 euros-. Si no existía más patrimonio de MINIMAX y la misma debía acudir al concurso, parece razonable deteriorar el crédito a cero aun antes de la declaración de concurso de MINIMAX -los apuntes de deterioro son de fecha 20 de diciembre de 2023-.

De otra parte, la entidad MINIMAX disminuyó el importe de su crédito "comercial" y de su préstamo con VELCONI antes de la declaración de concurso, en cuanto durante 2023 y 2024 el total crédito de MINIMAX con la entidad VELCONI fue disminuyendo. A 31 de diciembre de 2022 el importe del préstamo era de 355.017 euros y a 20 de diciembre de 2023 se redujo a 268.062 euros, y en esa misma fecha se produjo su deterioro a cero. En cuanto a las denominadas operaciones comerciales, el saldo a favor de VELCONI frente a MINIMAX a 31 de diciembre de 2022 era de 508.255 euros y en fecha 20 de diciembre de 2023 había sido reducido a la suma de 349.542,67 euros, previamente a su deterioro a cero.

También es cierto que, no acreditada la entidad de las operaciones, al parecer más financieras, que comerciales, entre ambas mercantiles, pudiera también darse como acreditado que tal disminución del crédito frente a MINIMAX hubiera podido ser mayor de no haber realizado la entidad VELCONI transferencias a una entidad MINIMAX que no podía satisfacer el crédito resultante.

Estos datos no permiten situar la existencia de una salida fraudulenta de cantidades del ámbito de la concursada, tampoco la prueba practicada permite excluirlas. Más bien la cuestión debe ser resuelta conforme a la presunción del art. 443.5ª TRLCon.

SEXTO. - Irregularidades relevantes en la contabilidad (art. 443.5º TRLCon)

La actora invoca como hechos subsumibles en dicha causa los siguientes:

No se han acreditado la naturaleza de las relaciones económicas entre la concursada y MINIMAX. La existencia de las transferencias a MINIMAX por la concursada en una situación de insolvencia de esta no tiene justificación, La dada, obtención de financiaron por MINIMAX para el ejercicio de su objeto social por la concursada, no ha quedado acreditada. Por tanto, ante la falta de documentación comercial ordinaria de respaldo de dichas operaciones la irregularidad es relevante en cuanto el importe de las trasferencias efectuadas no está justificado y su saldo supone un incremento de la insolvencia.

De otra parte, la condonación del préstamo por parte de la concursada a MINIMAX en una situación de insolvencia supone también una irregularidad contable.

Las cuestiones han de ser examinadas por separado.

Mantiene la jurisprudencia, entre otras, en STS 583/2017, de 27 de octubre, que:

al exigir la Ley que la irregularidad contable sea relevante, expresa que debe tener suficiente entidad, cuantitativa o cualitativa, para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad. La irregularidad será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la empresa y, especialmente, cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolvencia. Y lo será cuantitativamente cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior.

Conforme a lo ya razonado en el fundamento anterior, la concursada no ha justificado sino de una forma puntual y esporádica o meramente genérica a través de un dictamen de un perito, que no fue debidamente ratificado en juicio, que la relación entre las partes era de financiación de la concursada por la entidad MINIMAX, aunque se reflejaban como operaciones comerciales. Requerida la concursada para aportar a la AC la documentación de respaldo -facturas, pedidos, albaranes-, esta nada aportó.

Consideramos que esta actuación, o implicaba una falta de colaboración con la AC, ex art. 444.2º del TRLCon, o bien esta documentación no existía en cuyo caso la irregularidad relevante era manifiesta. Se elaboró una contabilidad y, sobre la misma, unos estados contables, sin documentación de respaldo. Sin mayores fundamentaciones está lejos de ser una contabilidad ordenada y adecuada a la actividad del empresario (art. 25.1 C de C).

La prueba practicada parece concluir que dicha documentación no existía pese a que la concursada ha aportado los libros de comercio y los extractos de las cuentas bancarias. En ningún momento las dos testigos que depusieron, extrabajadoras de la concursada, más allá de generalidades, explicaron cómo se documentaban las relaciones entre ambas sociedades.

Por tanto, no se trata tanto de una salida fraudulenta de bienes, sino fundamentalmente de irregularidades contables que determinaron un saldo por transferencias de la concursada a MINIMAX, al parecer en una situación e insolvencia de ambas, de más de 340.000 euros.

En este sentido, en cuanto tal irregularidad contable accede a las cuentas anuales de la sociedad tiene razón la AC cuando considera que "la actuación de VELCONI al indicar en su Memoria de solicitud de concurso que no habían existido cambios en el patrimonio desde el cierre del ejercicio 2023 constituye una inexactitud grave. Y ello, porque a tal fecha MINIMAX ya había solicitado la declaración de concurso sin masa y por tanto VELCONI sabía que el crédito de VELCONI registrado en las cuentas anuales de 2023 por importe de 349.542,67 euros, no iba a ser recuperado".

Efectivamente, la cesión del crédito por MINIMAX se había realizado en el año 2023, el deterioro de activos de VELCONI el 20 de diciembre del mismo año, a la vista de la cesión y recepción por la concursada VELCONI del importe de la misma. No parece razonable que tal partida estuviese en las cuentas anuales de la entidad VELCONI del ejercicio 2023. Mucho menos que se manifestase en la memoria del concurso que no existían cambios de patrimonio, cuando los activos de MINIMAX no tenía, tras la cesión, ya valor.

La condonación del préstamo.

Una segunda irregularidad relevante es la condonación por la concursada del préstamo a largo plazo que tenía MINIMAX con la misma en una situación de insolvencia.

En este extremo ha de precisarse que el prestamos, conforme a lo acreditado, databa de largo tiempo atrás, que el mismo, aun en un contexto de insolvencia de la entidad concursada se había reducido y que, ante la comunicación de la cesión por MINIMAX de un crédito contra terceros, y el abono a la concursada del importe de lo obtenido por ello, ante la falta de patrimonio de MINIMAX para hacer efectivo su préstamo y la conclusión del concurso, la decisión correcta en el orden contable era el deterioro a cero de dicho crédito por incobrable.

La consideración realizada respecto al efecto de la cosa juzgada positiva de las resoluciones recaídas en el concurso de MINIMAX impiden a la Sala el examen de la actuación de MINIMAX en la liquidación de su patrimonio, limitándose las valoraciones de la Sala al examen de la conducta de esta mercantil en la colaboración con la actuación de VELCONI en su propia insolvencia.

La entidad MINIMAX parece, ni siquiera ha sido negado por la AC, que trasfirió 144.000 euros percibidos por la cesión de sus créditos, a la entidad VELCONI. Con esto quedó con su patrimonio sustancialmente liquidado -en el año 2023- y pendiente de la declaración de concurso sin masa y extinción como persona jurídica.

Por tanto, el deterioro del préstamo de VELCONI con MINIMAX era una consecuencia necesaria de la liquidación el patrimonio de esta segunda y determina que, se le denominase como se le denominase -condonación está vinculada a la idea del perdón por la voluntad del acreedor-, era una actuación contablemente debida y, por ello, no suponía una irregularidad contable.

De otra parte, ha de añadirse que el saldo existente a la fecha de solicitud el concurso de VELCONI era inferior al existente en ejercicios anteriores 268.062,41 euros.

Sentado lo anterior concurre la irregularidad relevante en la contabilidad del concurso tan solo en lo referente al saldo de las transferencias no justificadas de VELCONI a MINIMAX.

SÉPTIMO. - Inexactitudes en los documentos presentados por la concursada con su solicitud de concurso (art. 443.4º del TRLCon)

Esta causa la fundamenta la AC en los siguientes hechos:

La concursada no expresó en su memoria que la entidad MINIMAX era una sociedad vinculada a la demandada, cuando la participación de los socios en una y otra y la administración social eran parcialmente coincidentes.

La concursada no presentó con las cuentas anuales de los tres años la memoria de las mismas en la que reflejaba el carácter de vinculadas de las operaciones entre una y otra parte.

La concursada en la memoria presentada con la solicitud de concurso no reflejó el deterioro del activo derivado del impago de sus obligaciones por MINIMAX. La solicitud era de 14 de marzo de 2024 y en las cuentas anuales del ejercicio 2023 no obraba tal deterioro.

No mantiene la AC que ambas sociedades constituyen un grupo de empresas con fundamento en el art. 42 del C de C y Disposición adicional 1ª del TRLCon, sino que, dada su composición accionarial y administración constituyen sociedades vinculadas y que el silencio sobre este extremo en la solicitud del concurso, supone una ocultación de datos del art. 443.4 º del TRLCon.

Estima la Sala que la vinculación entre ambas sociedades figuraba correctamente reflejada en las memorias de las cuentas anuales de los tres últimos años de VELCONI, el hecho de que no presentase la misma, en modo alguno supone incurrir en dicha causa, pues cualquier observador medianamente avezado concluía que faltaba un documento constitutivo y necesariamente integrante, junto con el resto, de las cuentas anuales y cuya presentación era exigible. Por tanto, esta omisión, que no inexactitud no era causalmente relevante a los efectos pretendido.

En cuanto al hecho de que a la solicitud de concurso - 14 de marzo de 2024- se mantenga que no existe modificación patrimonial alguna en el balance y las cuentas anuales del ejercicio 2023, presentadas en fecha 20 de febrero de 2024, que mantienen que existe una partida de activo por deudores comerciales de 486.450,92 euros y en las que no se refleja la disminución operada de la misma a 188.172 euros por el impago definitivo de MINIMAX, constituye una inexactitud relevante. La AC hace constar dicha disminución en su informe del art. 290 de la TRLCon. La propia demandada VELCONI reconoce este hecho y lo imputa a la premura que produce este tipo de actuaciones, solicitud de concurso,

Por tanto, estimamos que esta causa no concurre en este supuesto, salvo el error constatado y reconocido en la determinación del activo de la demandada a la fecha 31 de diciembre de 2023.

OCTAVO. - Causas de calificación acogidas

Debe ser consciente la AC que varias de las causas de calificación invocadas obedecen a los mismos hechos cuyo enfoque jurídico determina la calificación en varias de ellas.

Estima la Sala que, desde un punto de vista del observador objetivo y sin hacer juicios de intención, la omisión de la vinculación entre ambas mercantiles pudiera haber contribuido a estimar que no guardaban relación, y que entre las transferencias a MINIMAX pudiera haber salido alguna cantidad del haber social de la concursada y aunque parece que el saldo entre la entidades por esta actividad disminuyó en el ejercicio 2023, estima la Sala que el desvalor más relevante de la conducta del deudor se encuentra en la realización de salidas de efectivo sin emitir ni requerir al oportuna documentación mercantil, reflejando unos apuntes sin respaldo documental que permitan reconstruir con exactitud la actividad económica del deudor. Se trata de la causa del art. 443. 5º del TRLCon. Que per se supone un aumento de la insolvencia.

En este sentido, la jurisprudencia mantiene, STS 670/2019, de 16 de diciembre, que:

La falta de aportación de documentación contable podría incardinarse tanto en el ordinal 1º como en el ordinal 2º del art. 164.2 LC, pero al encerrar el mismo desvalor, podría calificarse culpable el concurso por cualquier de ellas, pero no por las dos al mismo tiempo. Del mismo modo, en el presente caso, una vez que se ha calificado culpable el concurso por irregularidades relevantes en la contabilidad aportada que impiden conocer la situación patrimonial y financiera de la concursada (art. 164.2. 1º LC), no cabe apoyarse en alguna de estas irregularidades contables para fundar la calificación culpable de concurso en la inexactitud grave de uno de los documentos contables aportados (en este caso, el balance de situación).

NOVENO. - Personas afectadas por la calificación

No parecen combatir las recurrentes la calidad de personas afectadas por la calificación concursal, que recae sobre los administradores de VELCONI, sino la concurrencia de causa de calificación concursal.

En cualquier caso, la elaboración y presentación de la contabilidad y los estados contables, así como la solicitud de concurso es una competencia indeclinable de los administradores sociales cuya solidaridad en el cargo determina que la irregularidad contable sea imputable a ambos demandados.

Por tanto, han de ser declarados los administradores demandados personas afectadas por la calificación.

DÉCIMO. - Cómplices

Combaten ambas recurrentes contra la atribución de carácter de cómplices tanto a MINIMAX como a los administradores de la misma en la actuación de VELCONI.

Partiendo de que las resoluciones recaídas en el concurso de MINIMAX, declaración de concurso fortuito y conclusión del mismo por falta de patrimonio, impiden valorar la conducta de dicha entidad en la resolución de su insolvencia, no es menos cierto, con arreglo a lo razonado que la actuación de la misma en las operaciones imputadas a VELCONI, actuación de mera colaboración, puede ser objeto de examen por esta Sala.

Es doctrina sobre la complicidad, requisitos y personas que pueden ser declaradas cómplices la recaída en la jurisprudencia de esta Sala -SAP de Zaragoza (Sección 5ª) de 309/2017, de 30 de mayo, que mantiene:

A este respecto, ha de destacarse en primer lugar que los mismos actuaban como representantes, administradores únicos, de las sociedades del mismo grupo que adquirían las propiedades y, por tanto, los efectos de tal negocio recaían no sobre el representante orgánico, sino sobre los representados. En este sentido, la complicidad puede predicarse de las personas naturales y de las jurídicas, y en este último caso la conducta que se sujeta a examen deberá ser realizada mediante la actuación de sus representantes orgánicos. En este sentido, no puede imputarse a los representantes, sino a la sociedad, la actuación cometida, en cuanto el art 166 exige al cómplice los siguientes requisitos conforme a la STS 5/2016, de 27 de enero:

a) Que el cómplice haya cooperado de manera relevante con el deudor persona física, o con los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica, a la realización de los actos que han servido para fundamentar la calificación del concurso como culpable;

b) La cooperación tiene que haberse realizado con dolo o culpa grave. Según su propio sentido gramatical, cooperar significa obrar juntamente con otro u otros para un mismo fin, de donde cabe deducir que cómplice será quien haya obrado juntamente con el concursado, o sus administradores y/o liquidadores, en la realización del acto que haya fundado la calificación culpable, y tal colaboración resulte relevante a los efectos de dicha calificación.

En el presente supuesto, tales requisitos concurren en la entidad demandada Montemayor Negocios S.L., pero no en su representante. Se trata de operaciones claramente documentadas en las que resulta indubitado el negocio que las partes realizan y el concepto en que cada una de ellas actúa, vendedor o comprador, representante o representado. Cuestión distinta es que se hubiera tratado de un alzamiento de bienes en el que la clandestinidad predicada podía impedir este reparto de responsabilidades y atribuirse a la persona física algún tipo de participación a título individual y en su beneficio de los efectos de la salida del patrimonio de la concursada de bienes y derechos.

En similar sentido pueden citarse las STS 5/2016, de 27 de enero, 202/2017, de 29 de marzo, y 1007/2023, de 21 de junio.

Esto es, los requisitos exigidos para ser declarados cómplices son la participación en la conducta ajena y la actuación a título de dolo o culpa. En este caso, la entidad MINIMAX participó en la recepción de transferencias de VELCONI, al tiempo que emitía otras a la concursada, si bien omitió justificar documentalmente y al margen de toda exigencia contable, el carácter con que dichas transferencias se realizaban, resultando un saldo contra la misma de 342.185,52 euros. Por tanto, la entidad MINIMAX habrá de ser declarada cómplice en el concurso de VELCONI.

Respecto a la actuación de los administradores del MINIMAX, al margen de que su régimen fuera el consejo de administración y que D. Conrado formara parte del mismo, pero no fuese consejero delegado, a diferencia de los otros dos miembros del mismo -según refleja la Escritura Pública de 18 de enero de 2018 de ampliación de capital social y modificación del régimen de la administración social que fue aportada a autos, lo que parece le privaba de facultades ejecutivas-, lo cierto es que la condena de la sociedad no alcanza a sus administradores que se limitan desempeñar sus facultades de representación y gestión y cuya conducta como tales ya fue depurada en el propio concurso de MINIMAX.

Por tanto, el recurso ha de ser estimado en este extremo y solo ha de ser considerado cómplice de la actuación de VELCONI, la mercantil MINIMAX como persona jurídica.

Conforme al denominado efecto expansivo del recurso de apelación la absolución como cómplice también afectara al otro administrador de MINIMAX condenado. Dicho efecto expansivo se plasma, entre otras, en sentencias del TS de 29 de junio de 1990 y 9 de junio de 1998 y de esta Sala de apelación nº 309/2017, de 30 de mayo, según el cual, en los supuestos, entre otros en los que existe solidaridad procesal por ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en identidad situación procesal.

Por tanto, la acción ejercitada alcanzara a los herederos del fallecido D. Torcuato.

DECIMOPRIMERO. - Efectos de la concurrencia de causas de calificación

Dado que concurre la causa de calificación consistente en la concurrencia de irregularidades relevantes observadas en la contabilidad ex art. 443.5º del TRLCon, la Sala ha de reelaborar los efectos de la calificación con referencia a este extremo.

En cuanto a imposición de la inhabilitación, esta ha de ser confirmada en cuanto a su existencia y en la duración fijada.

La AC solicitó condena a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la masa activa con las conductas objeto de calificación, tanto frente a las personas afectadas por la calificación como a las personas declaradas cómplices, lo que en el presente supuesto permite su imposición a las personas que dispusieron por parte de la actora de los fondos de esta y a la entidad que los recibió al margen de todo orden contable.

En cuanto al contenido del mismo será el de la cuantía resultante de la liquidación de las partidas mutuamente entregadas que alcanza la suma de 342.185 euros, única irregularidad contable observada con perjuicio para la masa, al no reflejar el destino de la salida de partidas de activo en una situación de insolvencia actual. En todos ellos concurren a la existencia del desvalor jurídico, el perjuicio patrimonial a la sociedad concursada y la relación causal entre el acto realizado y el perjuicio ocasionado.

De otra parte, la posibilidad de condena al cómplice a indemnizar los daños y perjuicios causados con su conducta colaboradoras en la actuación de la concursada ha sido admitida por la jurisprudencia, por ejemplo, en STS 726/2021, de 26 de noviembre.

De dicha condena responden solidariamente, las personas afectadas por la calificación y la cómplice MINIMAX.

Por tanto, el recurso ha de ser estimado en este extremo.

DÉCIMOSEGUNDO. - Costas procesales

Dada la estimación parcial de la pretensión de las actoras, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales de la instancia.

Conforme a los arts. 394 y 398 de la LEC, las costas de los recursos no se impondrán a las recurrentes.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO. - Antecedentes procesales

Abierta la pieza de calificación del concurso voluntario presentado por la concursada VELCONI S.A., la Administración concursal (AC en adelante) lo estimó culpable con base en la una pluralidad de causas recogidas en el TRLCon. La entidad concursada, sus administradores y las personas reputadas cómplices, se opusieron a la misma, por estimar no concurría causa de calificación concursal alguna.

La sentencia de la instancia estimó la demanda, declaró el concurso culpable, a los administradores de la concursada los reputó personas afectadas por la calificación. A la entidad MINIMAX IDEAS S.L. (en adelante MINIMAX) y a sus administradores los consideró cómplices. Condenó a todos ellos a indemnizar solidariamente en la cantidad fijada como importe del déficit concursal.

Contra dicha resolución se alza la concursada y una de las personas afectadas por la calificación, el administrador Sr. Bernardo, y, de otra parte, uno de los administradores de la entidad MINIMAX IDEAS S.L. declarado cómplice alegando:

Recurso de VELCONI, S.A. y DE Bernardo.

Falta de competencia del órgano judicial de instancia.

La resolución ha sido dictada por un órgano judicial que carece de competencia objetiva para conocer de los hechos vinculados a la liquidación de MINIMAX, cuya calificación jurídica correspondía al Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Zaragoza, en el marco del procedimiento concursal y conforme al cauce procesal previsto en los artículos 503 y 505.2 del Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC).

Caducidad de la acción de reintegración y reapertura del concurso de MINIMAX.

La Administración Concursal no promovió el incidente de reintegración y reapertura del concurso de MINIMAX dentro del plazo de caducidad previsto legalmente, lo que determina la extinción de la acción y la imposibilidad de reabrir la controversia por otras vías.

Existencia de cosa juzgada material.

El Auto de fecha 25 de marzo de 2024, dictado en el concurso de acreedores de MINIMAX por el Juzgado de lo Mercantil nº1 de Zaragoza, ha adquirido firmeza, generando efectos de cosa juzgada material que impiden reabrir la discusión sobre los mismos hechos en esta sede.

Improcedencia de una revisión indirecta de lo decidido en otro concurso.

La sentencia apelada incurre en una inadmisible revaloración de hechos ya decididos en sede concursal, lo que vulnera la seguridad jurídica y el principio de cosa juzgada, al pretender imputar consecuencias jurídicas a decisiones y operaciones que, en su momento, no fueron objeto de impugnación ni declaración de culpabilidad.

Ausencia de pronunciamiento previo de culpabilidad respecto de MINIMAX.

La imposibilidad de declarar culpable a la persona jurídica excluye, necesariamente, cualquier derivación de responsabilidad hacia sus supuestos representantes.

Error en la valoración de la prueba y falta de valoración de las practicadas a instancia de la apelante.

"En cuanto a la incardinación de los hechos relatados por la AC en su escrito de calificación y que reproduce literalmente la sentencia, sin que ésta haya considerado ni nuestros motivos de oposición (pues nada dice en la resolución), ni se haga ni una sola referencia al informe pericial realizado por Don Benigno, en nuestras alegaciones de 1ª instancia, y en la de este escrito, quedan absolutamente desvirtuadas:

La salida fraudulenta de bienes y derechos del patrimonio del deudor: ha quedado acreditado en el informe de Don Benigno que es absolutamente falso: se reproducen documentalmente todas las operaciones comerciales a las que obedecen las transferencias realizadas que la AC intenta ver como salida de bienes y derechos. La AC es conocedora de que no se podía utilizar las cuentas de VELCONI. El mismo utiliza una cuenta de Don Bernardo vigente el concurso.

La AC como economista debería saber que de acuerdo con la normativa ICAC, el deterioro de un crédito a 0 no es una condonación. Se ampara en la redacción del concepto del asiento referido a tal deterioro para imputar una condonación inexistente.

Todos los traspasos de tesorería entre VELCONI y Minimax respondían a operaciones comerciales ordinarias del tráfico mercantil, y todas estuvieron a disposición de la AC. Es sorprendente que la AC y la sentencia insista, en que no tiene "noticia" de la realidad de aquellas operaciones, pues las tuvo a su disposición, y obran en el informe de Don Benigno, informe que por cierto parece haber obviado el juzgado a quo. En dicho informe se adjuntan las referidas operaciones.

Merece nuestro reproche la afirmación de la falta de colaboración, que además ha acogido literalmente la sentencia. Ya hemos reiterado, y nos remitimos de nuevo al informe pericial de Don Benigno, y a nuestro escrito de oposición. Son innumerables los correos cruzados entre todas las partes. De ser cierto que no ha existido esa colaboración, no se recurrió en ningún momento a la solicitud de auxilio judicial por parte de la AC. Recordemos que la cuenta bancaria que se ha utilizado en la tramitación del concurso era de Don Bernardo. El pagaba las facturas, las nóminas, el negoció el ERE con los trabajadores...

La mención tanto de la Sentencia como del informe de calificación de la AC al dolo o culpa grave. Entre sus afirmaciones menciona que la sociedad estaba en pérdidas y por ello hay dolo o culpa grave. No podemos cuestionar que un economista investido de AC pueda confundir las pérdidas con la insolvencia. Y más confundir la insolvencia actual, con la inminente, o con la probable. Al presentar el escrito de inicio de conversaciones con los acreedores, se puede estar en insolvencia probable, inminente o actual. No dudamos que la AC discierne estos conceptos, pero quizás los ha confundido sin ninguna intención. Pero su error lleva a que el juzgado pueda cometer el mismo error, al no haber considerado ninguna de nuestras alegaciones en los escritos de oposición de ninguno de los personados en la pieza de calificación, y ese retraso en la presentación del concurso, según la AC, conlleve la culpabilidad del concurso".

Falta de concreción fáctica en la imputación.

"Ni en el escrito de calificación de la AC ni en la sentencia se detalla conducta alguna -por acción u omisión- imputable de forma individualizada a VELCONI, MINIMAX, D. Bernardo o a D. Conrado. Si se "culpa" a alguien será necesario detallar explícitamente: acción u omisión en que ha incurrido cada uno de ellos; en qué cuantía ha perjudicado a VELCONI; por qué esas acciones u omisiones han perjudicado a VELCONI. Todo ello es necesario para estipular un reproche de esas actitudes... que supongan la calificación, que se concreta en una indemnización".

Vulneración del principio de culpabilidad personal.

"La sentencia impone una condena genérica y colectiva a los administradores solidarios, con la chocante conclusión de que uno de los cómplices, Sr Conrado, ni siquiera es administrador de nada, sin especificar qué actos concretos habría cometido cada uno ni en qué medida habrían contribuido, lo que infringe el principio de culpabilidad individual y el derecho a una motivación suficiente de las resoluciones judiciales.

Recurso del Sr. Conrado.

Falta de competencia objetiva.

Entiende el mismo que:

"La juez a quo no es competente ni para enjuiciar hechos derivados de la liquidación en su día practicada en MINIMAX ni para pronunciarse sobre su culpabilidad, pues su conocimiento corresponde al juzgado de lo Mercantil UNO de Zaragoza y mediante el cauce previsto en los artículos 503 y 505.2 TRLC".

Aun pudiendo, la AC no interpuso dicho proceso dentro del plazo de caducidad.

Cosa juzgada.

Consiguientemente, opera el instituto de la cosa juzgada material derivado del Auto de 25-3-2024 dictado por el Juzgado de lo Mercantil UNO de Zaragoza en el concurso de MINIMAX, que está consentido y firme.

No pudiendo haber pronunciamiento de culpabilidad sobre MINIMAX no cabe inferirlo de sus representantes.

Error en la valoración de la prueba. No existen actos u omisiones imputables al Sr. Conrado.

Si se entrase en el fondo entiende que no se ha detallado por la AC, y por remisión íntegra a su escrito de calificación, tampoco en la sentencia, ningún acto u omisión efectuada por D. Conrado, a quien se le atribuye un cargo - administrador solidario de MINIMAX - que nunca ha ostentado.

Entiende que "se condena "en globo" a los "administradores solidarios" de MINIMAX en calidad de cómplices sin discriminar, entre las causas de calificación del concurso como culpable, en qué acto u omisión habría participado mi mandante, y en atención a él, qué daño causó".

"Aun cuando se corrigiera el error material padecido, reconociendo a mi representado el cargo de vicesecretario en MINIMAX, analizado el supuesto desde la vertiente del elemento subjetivo, la responsabilidad de un consejo en el que coexiste un consejero nominal, sin funciones ejecutivas, un vicesecretario, es decir, D. Conrado, con unos consejeros delegados solidarios, Presidente y Secretario, titulares del 85% del capital social, únicos responsables de la gestión ordinaria de la sociedad, con plenas facultades dispositivas y ejecutivas, máxime cuando no consta acreditado -es imposible- que sometieran los actos enjuiciados a la crítica del consejo; nos llevaría a la absolución de mi representado".

"Conforme resulta del informe de vida laboral, D. Conrado era un simple trabajador, careciendo de capacidad alguna para efectuar actos dispositivos, ejecutivos o de gestión ordinaria en ambas sociedades, circunstancia por lo demás reconocida expresamente en el acto de la vista por sus antiguas compañeras, Sras. Elvira y Debora".

La Administración concursal insta la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. - Objeto del recurso

La AC incardina las conductas de la concursada y sus administradores en los siguientes preceptos:

Art. 443. 2º TRLCon. Salida fraudulenta de bienes.

La Administración Concursal considera que la conducta del deudor consistente en realizar transferencias a lo largo del ejercicio 2023 y hasta su concurso a MINIMAX por importe de 486.062,02 euros, constituye una salida fraudulenta de la tesorería de VELCONI que favorece a MINIMAX y perjudica a los acreedores ya que, con tales transferencias, los administradores de VELCONI, que también lo eran de MINIMAX, provocaron que el saldo deudor definitivo de MINIMAX ascendiera a la cantidad de 342.185,52 euros.

La Administración Concursal considera que la condonación del crédito por préstamo a largo plazo del que era titular VELCONI frente a MINIMAX, cuyo saldo era de 268.062,41 euros constituye una salida fraudulenta de bienes y derechos de VELCONI, al privar a VELCONI de un derecho de crédito frente a MINIMAX.

Art. 443.4º TRLCon. Inexactitud en los documentos presentados con el concurso.

VELCONI ocultó en su solicitud de concurso la existencia de su sociedad vinculada, como era MINIMAX.

En la solicitud del concurso se omitió la presentación de la memoria de cada uno de los ejercicios de los que se presentaron las cuentas anuales. Las operaciones vinculadas son uno de los elementos que han de analizarse en la memoria y, analizada la Memoria de cada uno de los ejercicios 2021 a 2023, existían operaciones con entidades vinculadas.

La Administración Concursal considera que la actuación de VELCONI al indicar en su Memoria de solicitud de concurso que no habían existido cambios en el patrimonio desde el cierre del ejercicio 2023 constituye una inexactitud grave. Y ello, porque a tal fecha MINIMAX ya había solicitado la declaración de concurso sin masa y por tanto VELCONI sabía que el crédito de VELCONI registrado en las cuentas anuales de 2023 por importe de 349.542,67 euros, no iba a ser recuperado.

Entiende la AC que debió mencionar el concursado en su Memoria de cambios la solicitud de concurso de acreedores sin masa de su deudor vinculado, MINIMAX. O, en su defecto, haber provisionado en las cuentas anuales del ejercicio 2023 el crédito de MINIMAX y exponer en la Memoria los motivos para realizar el deterioro, al tratarse de sociedades vinculadas.

Art. 443.5º TRLCon. Irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial y financiera.

La administración concursal considera que el registro contable de los traspasos de tesorería entre VELCONI y MINIMAX como operaciones entre clientes y proveedores constituye una irregularidad relevante para comprender la situación patrimonial y financiera de VELCONI. Ello es así porque, con exclusión de aquellas operaciones que puedan estar relacionadas con vehículos -y de las que no se tiene noticia de su realidad o no-, se trata de meros traspasos de tesorería entre cuentas bancarias que no tienen ningún sustrato comercial.

Se debieron registrar estas operaciones como una cuenta financiera no como comercial.

Además, no haber hecho constar en el balance de cierre del ejercicio 2023 y en la memoria -al tratarse de sociedades vinculadas- el deterioro del saldo de cliente de MINIMAX constituye una irregularidad relevante que impide conocer que, por las actuaciones llevadas a cabo en MINIMAX, el activo va a resultar incobrable.

Art. 444. Incumplimiento del deber de colaboración de la concursada.

Entre la documentación que solicitó la Administración concursal a VELCONI, tras haber tenido conocimiento de la existencia de MINIMAX, fueron los soportes documentales que justificaran las operaciones registradas entre ambas sociedades, a fin de conocer el origen y fundamento de las mismas. No se han facilitado dichos soportes,

Art. 442 TRLCon. Cláusula general: Creación o agravación de la insolvencia.

Las operaciones de (i) condonación de la deuda por préstamo con MINIMAX y (ii) las transferencias realizadas por VELCONI a favor de MINIMAX que han permitido mantener un saldo acreedor de la primera frente a la segunda por importe de 342.185,52 euros, que sería cancelado de la forma expuesta, constituyen actos de agravación de la insolvencia realizados con dolo o negligencia grave.

Y no puede caber lugar a dudas acerca de la existencia de dolo o al menos negligencia grave en el actuar de los administradores:

Al menos desde el ejercicio 2020 se arrastraba pérdidas en todos los ejercicios: - 214.481,04 en 2020; -92.146,50 euros en 2021; -234.549,40 euros en 2022; - 1.282.389,10 euros en 2023.

En el ejercicio 2023, al menos desde el mes de octubre en el que comunica el inicio de conversaciones con sus acreedores, se encuentra en situación de insolvencia. Pese a ello, destina su tesorería a su sociedad vinculada MINIMAX en detrimento de sus propios acreedores, a sabiendas de que no se le va a reintegrar la deuda porque, paralelamente, MINIMAX va a proceder a enajenar de manera clandestina su activo financiero, así como a desprenderse de su tesorería.

Personas afectadas por la calificación y cómplices.

Conforme a la anterior calificación, la AC estimó como personas afectadas por la calificación D. Bernardo y D. Torcuato, administradores únicos de VELCONI. Debiendo hacerse constar que D. Torcuato falleció antes de la declaración de concurso de VELCONI, por lo que las consecuencias económicas de la declaración afectarán a sus herederos o herencia yacente.

De otra parte, MINIMAX IDEAS S.L. y sus administradores, D. Torcuato, D. Bernardo y D. Conrado son considerados cómplices por haber cooperado para la realización de los actos que se han puesto de manifiesto en este informe.

La resolución recurrida, aceptando en bloque la calificación y la motivación de la AC, declara la existencia de todas las causas de calificación invocadas, alcanzando a las personas señaladas por la AC y a las consecuencias por ella establecida

Un razonable examen de los recursos de apelación interpuestos por la concursada y su administrador y por las personas declaradas cómplices pasa por el examen en primer lugar, de las objeciones de orden procesal planteadas por los recurrentes, para proceder posteriormente de las concurrencias de las causas de calificación y, posteriormente las personas afectadas por ella y sus consecuencias

TERCERO. - Falta de competencia objetiva y efecto positivo de la cosa juzgada

Mantienen todos los recurrentes que la resolución recurrida se ha excedido en su competencia en cuanto ha valorado la conducta de una entidad MINIMAX de cuyo concurso no conoce y emitido juicios sobre la actuación de sus administradores. De otra parte, entienden que la resolución recurrida parece desconocer el efecto de la cosa juzgada positiva que la declaración de concurso fortuito de la entidad MINIMAX ha realizado el Juzgado mercantil nº 1 de los de Zaragoza que fue el que conoció del concurso sin masa de dicha entidad y respecto al que se ha dictado auto de conclusión.

Resulta evidente que la resolución recurrida no examina, ni puede hacerlo, la conducta de la entidad MINIMAX y que las valoraciones sobre la forma que incurrió en insolvencia y sobre la correcta conducta observada por sus administradores al tiempo de abordar su insolvencia no corresponden a este procedimiento.

También lo es que, con arreglo al art. 222 de la LEC, las declaraciones judiciales que han alcanzado firmeza en el concurso de MINIMAX gozan del efecto positivo de la cosa juzgada. Las mismas no pueden ser cuestionadas en otro proceso y en el presente litigio se traducen en que el concurso de la entidad concursada fue declarado fortuito, esto es, no se acredita que en el mismo la actuación de sus administradores fuera dolosa o gravemente culpable en la creación o incremento de la insolvencia y que el concurso, además, se halla concluido.

Sobre estas bases procesales deben actuar la AC y los tribunales que conocen de la represión de la conducta del deudor, finalidad propia de la pieza de calificación concursal.

El indicado efecto positivo no significa que no pueda evaluarse en el presente litigio la conducta de MINIMAX, y en su caso, la de sus administradores, respecto a la participación de la misma en un hecho ajeno, como es la creación o incremento de la insolvencia en el concurso de VELCONI. Eso sí, limitada a la participación de la misma en los actos de insolvencia imputados a VELCONI.

La entidad MINIMAX pudo, y este sí es un objeto procesal propio del presente concurso, colaborar en la creación o incremento de la insolvencia de VELCONI a través de conductas secundarias, la participación a título de dolo o culpa en una actuación de la concursada incursa en las presunciones de los arts. 443 y 444 o susceptible de ser calificada como dolosa o culposa al tiempo que creadora o agravadora de la insolvencia del deudor, confomre previene la cláusula general del art. 442 del TRLCon.

Por tanto, en cuanto ser respeten estos límites y la conducta del MINIMAX se encuadre en el ámbito de la complicidad o colaboración en la conducta del deudor VELCONI, que es la concursada, no se infringe el principio de la cosa juzgada.

Por tanto, con las precedentes matizaciones, las excepciones invocadas por los recurrentes han de ser desestimadas.

CUARTO. - Incongruencia y falta de exhaustividad y motivación

Denuncian ambos recurrentes en diversos extremos de la resolución recurrida la infracción del art. 218 de la LEC.

Esta Sala tiene declarado ante estas denuncias sobre la corrección de la sentencian, valga por todas las sentencias 178/2023, de 10 de abril, que:

A este respecto, debemos inicialmente rechazar la alegación de incongruencia, en cuanto la resolución recurrida deniega en su integridad la acción ejercitada.

En este sentido, el TS ha declarado, valga como ejemplo lo razonado en STS 685/2009), de 5 noviembre, que:

La sentencia de esta Sala de 28 mayo 2009 ( RJ 2009\4219) , que se cita aquí como resumen de nuestra doctrina, dice que "Esta Sala tiene reiteradamente declarado que la congruencia consiste en «el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de Diciembre de 1985 (RJ 1985\6425)). Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia ( Sentencias de 3 de diciembre de 1991, 15 de Diciembre de 1992 (RJ 1992\10503), 16 (RJ 1993\2287) y 22 de Marzo de 1993 (RJ 1993\2529), 23 (RJ 1994, 6775) y 22 de Julio de 1994 (RJ 1994, 6580))» - Sentencia de 21 de mayo de 2008 (RJ 2008\4147), que a su vez cita la de 27 de marzo de 2003 (RJ 2003 \2829) -. Se ha de insistir que la relación debe darse entre las pretensiones y el fallo de la sentencia, no respecto de sus argumentos - Sentencias de 2 de marzo de 2000 ( RJ 2000\1359) , 10 de abril de 2002 ( RJ 2002\3378) , 11 de marzo de 2003 ( RJ 2003\2571) y 19 de junio de 2007 ( RJ 2007\3529) -, y que, como recuerda la Sentencia de 30 de enero de 2007 ( RJ 2007\1708) , esta relación no debe ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se de la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial.

En cuanto a las exigencias de motivación, la misma, aunque de forma tenue y genérica, puede resultar de la aceptación implícita de los argumentos de la AC. Lo que viene a ser una motivación por remisión. Así, es doctrina del Alto tribunal, entre otras muchas resoluciones, la expuesta en STS nº 591/2014, de 15 de octubre que:

4. La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE , configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2003 de julio y STS de 5 de diciembre de 2009). Esta Sala ha venido exigiendo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación: la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTS 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 2003 , entre otras). Pero también, como resulta lógico, hay que señalar que esta, exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentado res de la decisión, es decir, la ratio deciden di que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2008 , de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010 ).

A lo anterior cabe añadir que no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte; y que, como se indica en la sentencia de 15 de octubre de 2001, debe distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio.

En el presente supuesto, la motivación de la resolución recurrida queda reducida a la aceptación de los motivos del rechazo de la acción judicial expuestos por la demandada.

De otra parte, los defectos o faltas en la motivación que pudieran existir, pueden ser subsanados por este tribunal al revisar con plenitud de competencia la valoración de la prueba.

Finalmente, alega la recurrente que no se han examinado todos los puntos del debate suscitados con su demanda y acreditados con la prueba practicada. En este sentido, es obligación de la resolución recurrida cumplir con el deber de exhaustividad impuesto por el art. 218 LEC, al entender el TS, por ejemplo, en la reciente STS nº 611/2021, de 20 de septiembre, que:

el deber de exhaustividad que el art. 218.1 de la LEC impone a las sentencias judiciales, cuando señala expresamente que harán las declaraciones que las partes exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate, lo que deberán hacer sin apartarse de la causa de pedir, no acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, si bien podrán resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes ( iura novita curia).

En el presente supuesto, estima la Sala que no se cumple este deber, debiendo examinarse la totalidad de los argumentos esbozados en la demanda para justificar el incumplimiento contractual.

Por tanto, habrán de examinarse aquellos puntos alegados por las partes que no fueron examinados por la resolución recurrida.

Estimamos también en este supuesto, que no existe incongruencia, en cuanto la resolución recurrida estimó la totalidad de las pretensiones de la AC.

En cuanto a la posible concurrencia de falta de exhaustividad y motivación, la Sala examinará las pretensiones de las partes sobre los extremos debatidos.

La Sala en primer lugar, examinará las causas de calificación invocadas por la AC, su posible compatibilidad de unas con las otras, la intervención en ellas de las personas que administraban la sociedad y, finalmente, la participación de la entidad MINIMAX y sus administradores en las acciones imputadas a la concursada

QUINTO. - Salida fraudulenta de bienes o derechos (art 443.2)

Parece que la AC imputa a la concursada la existencia de traspasos de numerario de VELCONI a MINIMAX, incluso cuando la primera estaba en situación de insolvencia actual -octubre de 2023-, al haber realizado en dicha fecha comunicación al juzgado de la apertura de negociaciones con sus acreedores.

El fundamento de esta causa es el siguiente:

La Administración Concursal considera que la conducta del deudor consistente en realizar transferencias a lo largo del ejercicio 2023 a MINIMAX por importe de 486.062,02 euros, constituye una salida fraudulenta de la tesorería de VELCONI que favorece a MINIMAX y perjudica a los acreedores ya que, con tales transferencias, los administradores de VELCONI, que también lo eran de MINIMAX, provocaron que el saldo deudor definitivo de MINIMAX ascendiera a la cantidad de 342.185,52 euros.

La Administración Concursal considera que la condonación del crédito por préstamo a largo plazo del que era titular VELCONI frente a MINIMAX constituye una salida fraudulenta de bienes y derechos de VELCONI, al privar a VELCONI de un derecho de crédito frente a MINIMAX.

Estima la Sala que con ser cierta la aseveración, es más correcto concluir que del examen del libro mayor de la entidad VELCONI resulta que la concursada realizaba transferencias a la entidad MINIMAX y esta, a su vez, realizaba también numerosas transferencias a la primera. Por tanto, eran trasferencias mutuas y respecto a las cuales, el perito Sr. Benigno en su pericial presentada en el incidente, pero no ratificada en juicio, aunque parece que fue llamado como testigo-perito, mantiene que:

No existen dudas sobre la existencia de transferencia entre una y otra entidad, con mutuos reintegros al parecer en días.

Lo que no resulta acreditado es que los reintegros lo fueran siempre como mantiene la concursada y su perito.

Ha de observarse que la entidad MINIMAX cesó en su actividad exportadora en 2021.

No ha justificado VELCONI a que correspondían las trasferencias realizadas desde octubre de 2023 en una situación de insolvencia actual a la entidad MINIMAX.

Sostiene la demandada VELCONI que el inicio de conversaciones con los acreedores no siempre obedece a una insolvencia actual, sino que pudo ser ante el mero tenor de una insolvencia inminente. Esta manifestación ha quedado en el caso concreto ajena a cualquier prueba a cargo de las demandadas. La AC mantuvo que dicha insolvencia en octubre de 2023 era actual. Alegó la propia demandada que la entidad sufrió embargos de sus acreedores antes de la solicitud de concurso y el curso de los acontecimientos desde octubre de 2023 hasta 14 de marzo de 2024, fecha de la solicitud de concurso, respalda esta afirmación e la AC.

La concursada aportó su libro diario de dichas fechas, su libro mayor en la hoja referida a la entidad MINIMAX y los extractos de las cuentas bancarias en IBERCAJA y BANCO DE SANTANDER, pero en ningún momento del concurso de acreedores justificó las concretas operaciones realizadas con la entidad MINIMAX a través de la documentación comercial ordinaria -pedidos, albaranes, facturas,...-

Apuntes referidos, pese a tratarse de operaciones financieras, según la AC, -cuenta del Grupo 5 del PGC- aparecen contabilizadas sin documentos -facturas, albaranes, etc., que lo justifiquen como operaciones comerciales - del Grupo 4 del PGC según tesis de la concursada-.

Además, no solo es preciso un ejemplo o varios, como invocó el perito Sr. Benigno en su informe, sino que, en un contexto de insolvencia, cualesquiera salidas de la caja de la concursada han de ser objeto de una concreta y expresa explicación. Las salidas, también las entregas, de metálico en las cuentas bancarias de la concursada están faltas de tal fundamentación contable. La ausencia del Sr. Benigno en el juicio, lo que no le permitió explicar su dictamen, no permite concluir de forma distinta

Fue requerida VELCONI por la AC para que aportase la documentación que fundaba sus operaciones contables, tal requerimiento no ha sido cumplimentado. No es suficiente manifestar que han existido múltiples conversaciones entre las partes sobre estos extremos, sino que es preciso cumplimentar la concreta petición realizada por la AC para aclarar el contenido de las relaciones comerciales entre la concursada y MINIMAX.

De otra parte, la AC concursal mantiene que el crédito derivado de un préstamo muy anterior en el tiempo que la entidad VELCONI otorgó a MINIMAX ha sido cancelado antes de la declaración de concurso de MINIMAX.

No es discutida por la AC la existencia del préstamo, ni la subsistencia a la fecha de concurso de MINIMAX, sino solo su cancelación por condonación. Frente a esta alegación, la demandada mantiene que fue un error del administrativo que elaboró el apunte. En realidad, el mismo era un deterioro a cero del préstamo realizado conforme al principio de prudencia, pues MINIMAX había cedido ya en el ejercicio 2023 sus créditos financieros a terceros y, entregado lo obtenido por ello a VELCONI -144.000 euros-. Si no existía más patrimonio de MINIMAX y la misma debía acudir al concurso, parece razonable deteriorar el crédito a cero aun antes de la declaración de concurso de MINIMAX -los apuntes de deterioro son de fecha 20 de diciembre de 2023-.

De otra parte, la entidad MINIMAX disminuyó el importe de su crédito "comercial" y de su préstamo con VELCONI antes de la declaración de concurso, en cuanto durante 2023 y 2024 el total crédito de MINIMAX con la entidad VELCONI fue disminuyendo. A 31 de diciembre de 2022 el importe del préstamo era de 355.017 euros y a 20 de diciembre de 2023 se redujo a 268.062 euros, y en esa misma fecha se produjo su deterioro a cero. En cuanto a las denominadas operaciones comerciales, el saldo a favor de VELCONI frente a MINIMAX a 31 de diciembre de 2022 era de 508.255 euros y en fecha 20 de diciembre de 2023 había sido reducido a la suma de 349.542,67 euros, previamente a su deterioro a cero.

También es cierto que, no acreditada la entidad de las operaciones, al parecer más financieras, que comerciales, entre ambas mercantiles, pudiera también darse como acreditado que tal disminución del crédito frente a MINIMAX hubiera podido ser mayor de no haber realizado la entidad VELCONI transferencias a una entidad MINIMAX que no podía satisfacer el crédito resultante.

Estos datos no permiten situar la existencia de una salida fraudulenta de cantidades del ámbito de la concursada, tampoco la prueba practicada permite excluirlas. Más bien la cuestión debe ser resuelta conforme a la presunción del art. 443.5ª TRLCon.

SEXTO. - Irregularidades relevantes en la contabilidad (art. 443.5º TRLCon)

La actora invoca como hechos subsumibles en dicha causa los siguientes:

No se han acreditado la naturaleza de las relaciones económicas entre la concursada y MINIMAX. La existencia de las transferencias a MINIMAX por la concursada en una situación de insolvencia de esta no tiene justificación, La dada, obtención de financiaron por MINIMAX para el ejercicio de su objeto social por la concursada, no ha quedado acreditada. Por tanto, ante la falta de documentación comercial ordinaria de respaldo de dichas operaciones la irregularidad es relevante en cuanto el importe de las trasferencias efectuadas no está justificado y su saldo supone un incremento de la insolvencia.

De otra parte, la condonación del préstamo por parte de la concursada a MINIMAX en una situación de insolvencia supone también una irregularidad contable.

Las cuestiones han de ser examinadas por separado.

Mantiene la jurisprudencia, entre otras, en STS 583/2017, de 27 de octubre, que:

al exigir la Ley que la irregularidad contable sea relevante, expresa que debe tener suficiente entidad, cuantitativa o cualitativa, para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad. La irregularidad será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la empresa y, especialmente, cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolvencia. Y lo será cuantitativamente cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior.

Conforme a lo ya razonado en el fundamento anterior, la concursada no ha justificado sino de una forma puntual y esporádica o meramente genérica a través de un dictamen de un perito, que no fue debidamente ratificado en juicio, que la relación entre las partes era de financiación de la concursada por la entidad MINIMAX, aunque se reflejaban como operaciones comerciales. Requerida la concursada para aportar a la AC la documentación de respaldo -facturas, pedidos, albaranes-, esta nada aportó.

Consideramos que esta actuación, o implicaba una falta de colaboración con la AC, ex art. 444.2º del TRLCon, o bien esta documentación no existía en cuyo caso la irregularidad relevante era manifiesta. Se elaboró una contabilidad y, sobre la misma, unos estados contables, sin documentación de respaldo. Sin mayores fundamentaciones está lejos de ser una contabilidad ordenada y adecuada a la actividad del empresario (art. 25.1 C de C).

La prueba practicada parece concluir que dicha documentación no existía pese a que la concursada ha aportado los libros de comercio y los extractos de las cuentas bancarias. En ningún momento las dos testigos que depusieron, extrabajadoras de la concursada, más allá de generalidades, explicaron cómo se documentaban las relaciones entre ambas sociedades.

Por tanto, no se trata tanto de una salida fraudulenta de bienes, sino fundamentalmente de irregularidades contables que determinaron un saldo por transferencias de la concursada a MINIMAX, al parecer en una situación e insolvencia de ambas, de más de 340.000 euros.

En este sentido, en cuanto tal irregularidad contable accede a las cuentas anuales de la sociedad tiene razón la AC cuando considera que "la actuación de VELCONI al indicar en su Memoria de solicitud de concurso que no habían existido cambios en el patrimonio desde el cierre del ejercicio 2023 constituye una inexactitud grave. Y ello, porque a tal fecha MINIMAX ya había solicitado la declaración de concurso sin masa y por tanto VELCONI sabía que el crédito de VELCONI registrado en las cuentas anuales de 2023 por importe de 349.542,67 euros, no iba a ser recuperado".

Efectivamente, la cesión del crédito por MINIMAX se había realizado en el año 2023, el deterioro de activos de VELCONI el 20 de diciembre del mismo año, a la vista de la cesión y recepción por la concursada VELCONI del importe de la misma. No parece razonable que tal partida estuviese en las cuentas anuales de la entidad VELCONI del ejercicio 2023. Mucho menos que se manifestase en la memoria del concurso que no existían cambios de patrimonio, cuando los activos de MINIMAX no tenía, tras la cesión, ya valor.

La condonación del préstamo.

Una segunda irregularidad relevante es la condonación por la concursada del préstamo a largo plazo que tenía MINIMAX con la misma en una situación de insolvencia.

En este extremo ha de precisarse que el prestamos, conforme a lo acreditado, databa de largo tiempo atrás, que el mismo, aun en un contexto de insolvencia de la entidad concursada se había reducido y que, ante la comunicación de la cesión por MINIMAX de un crédito contra terceros, y el abono a la concursada del importe de lo obtenido por ello, ante la falta de patrimonio de MINIMAX para hacer efectivo su préstamo y la conclusión del concurso, la decisión correcta en el orden contable era el deterioro a cero de dicho crédito por incobrable.

La consideración realizada respecto al efecto de la cosa juzgada positiva de las resoluciones recaídas en el concurso de MINIMAX impiden a la Sala el examen de la actuación de MINIMAX en la liquidación de su patrimonio, limitándose las valoraciones de la Sala al examen de la conducta de esta mercantil en la colaboración con la actuación de VELCONI en su propia insolvencia.

La entidad MINIMAX parece, ni siquiera ha sido negado por la AC, que trasfirió 144.000 euros percibidos por la cesión de sus créditos, a la entidad VELCONI. Con esto quedó con su patrimonio sustancialmente liquidado -en el año 2023- y pendiente de la declaración de concurso sin masa y extinción como persona jurídica.

Por tanto, el deterioro del préstamo de VELCONI con MINIMAX era una consecuencia necesaria de la liquidación el patrimonio de esta segunda y determina que, se le denominase como se le denominase -condonación está vinculada a la idea del perdón por la voluntad del acreedor-, era una actuación contablemente debida y, por ello, no suponía una irregularidad contable.

De otra parte, ha de añadirse que el saldo existente a la fecha de solicitud el concurso de VELCONI era inferior al existente en ejercicios anteriores 268.062,41 euros.

Sentado lo anterior concurre la irregularidad relevante en la contabilidad del concurso tan solo en lo referente al saldo de las transferencias no justificadas de VELCONI a MINIMAX.

SÉPTIMO. - Inexactitudes en los documentos presentados por la concursada con su solicitud de concurso (art. 443.4º del TRLCon)

Esta causa la fundamenta la AC en los siguientes hechos:

La concursada no expresó en su memoria que la entidad MINIMAX era una sociedad vinculada a la demandada, cuando la participación de los socios en una y otra y la administración social eran parcialmente coincidentes.

La concursada no presentó con las cuentas anuales de los tres años la memoria de las mismas en la que reflejaba el carácter de vinculadas de las operaciones entre una y otra parte.

La concursada en la memoria presentada con la solicitud de concurso no reflejó el deterioro del activo derivado del impago de sus obligaciones por MINIMAX. La solicitud era de 14 de marzo de 2024 y en las cuentas anuales del ejercicio 2023 no obraba tal deterioro.

No mantiene la AC que ambas sociedades constituyen un grupo de empresas con fundamento en el art. 42 del C de C y Disposición adicional 1ª del TRLCon, sino que, dada su composición accionarial y administración constituyen sociedades vinculadas y que el silencio sobre este extremo en la solicitud del concurso, supone una ocultación de datos del art. 443.4 º del TRLCon.

Estima la Sala que la vinculación entre ambas sociedades figuraba correctamente reflejada en las memorias de las cuentas anuales de los tres últimos años de VELCONI, el hecho de que no presentase la misma, en modo alguno supone incurrir en dicha causa, pues cualquier observador medianamente avezado concluía que faltaba un documento constitutivo y necesariamente integrante, junto con el resto, de las cuentas anuales y cuya presentación era exigible. Por tanto, esta omisión, que no inexactitud no era causalmente relevante a los efectos pretendido.

En cuanto al hecho de que a la solicitud de concurso - 14 de marzo de 2024- se mantenga que no existe modificación patrimonial alguna en el balance y las cuentas anuales del ejercicio 2023, presentadas en fecha 20 de febrero de 2024, que mantienen que existe una partida de activo por deudores comerciales de 486.450,92 euros y en las que no se refleja la disminución operada de la misma a 188.172 euros por el impago definitivo de MINIMAX, constituye una inexactitud relevante. La AC hace constar dicha disminución en su informe del art. 290 de la TRLCon. La propia demandada VELCONI reconoce este hecho y lo imputa a la premura que produce este tipo de actuaciones, solicitud de concurso,

Por tanto, estimamos que esta causa no concurre en este supuesto, salvo el error constatado y reconocido en la determinación del activo de la demandada a la fecha 31 de diciembre de 2023.

OCTAVO. - Causas de calificación acogidas

Debe ser consciente la AC que varias de las causas de calificación invocadas obedecen a los mismos hechos cuyo enfoque jurídico determina la calificación en varias de ellas.

Estima la Sala que, desde un punto de vista del observador objetivo y sin hacer juicios de intención, la omisión de la vinculación entre ambas mercantiles pudiera haber contribuido a estimar que no guardaban relación, y que entre las transferencias a MINIMAX pudiera haber salido alguna cantidad del haber social de la concursada y aunque parece que el saldo entre la entidades por esta actividad disminuyó en el ejercicio 2023, estima la Sala que el desvalor más relevante de la conducta del deudor se encuentra en la realización de salidas de efectivo sin emitir ni requerir al oportuna documentación mercantil, reflejando unos apuntes sin respaldo documental que permitan reconstruir con exactitud la actividad económica del deudor. Se trata de la causa del art. 443. 5º del TRLCon. Que per se supone un aumento de la insolvencia.

En este sentido, la jurisprudencia mantiene, STS 670/2019, de 16 de diciembre, que:

La falta de aportación de documentación contable podría incardinarse tanto en el ordinal 1º como en el ordinal 2º del art. 164.2 LC, pero al encerrar el mismo desvalor, podría calificarse culpable el concurso por cualquier de ellas, pero no por las dos al mismo tiempo. Del mismo modo, en el presente caso, una vez que se ha calificado culpable el concurso por irregularidades relevantes en la contabilidad aportada que impiden conocer la situación patrimonial y financiera de la concursada (art. 164.2. 1º LC), no cabe apoyarse en alguna de estas irregularidades contables para fundar la calificación culpable de concurso en la inexactitud grave de uno de los documentos contables aportados (en este caso, el balance de situación).

NOVENO. - Personas afectadas por la calificación

No parecen combatir las recurrentes la calidad de personas afectadas por la calificación concursal, que recae sobre los administradores de VELCONI, sino la concurrencia de causa de calificación concursal.

En cualquier caso, la elaboración y presentación de la contabilidad y los estados contables, así como la solicitud de concurso es una competencia indeclinable de los administradores sociales cuya solidaridad en el cargo determina que la irregularidad contable sea imputable a ambos demandados.

Por tanto, han de ser declarados los administradores demandados personas afectadas por la calificación.

DÉCIMO. - Cómplices

Combaten ambas recurrentes contra la atribución de carácter de cómplices tanto a MINIMAX como a los administradores de la misma en la actuación de VELCONI.

Partiendo de que las resoluciones recaídas en el concurso de MINIMAX, declaración de concurso fortuito y conclusión del mismo por falta de patrimonio, impiden valorar la conducta de dicha entidad en la resolución de su insolvencia, no es menos cierto, con arreglo a lo razonado que la actuación de la misma en las operaciones imputadas a VELCONI, actuación de mera colaboración, puede ser objeto de examen por esta Sala.

Es doctrina sobre la complicidad, requisitos y personas que pueden ser declaradas cómplices la recaída en la jurisprudencia de esta Sala -SAP de Zaragoza (Sección 5ª) de 309/2017, de 30 de mayo, que mantiene:

A este respecto, ha de destacarse en primer lugar que los mismos actuaban como representantes, administradores únicos, de las sociedades del mismo grupo que adquirían las propiedades y, por tanto, los efectos de tal negocio recaían no sobre el representante orgánico, sino sobre los representados. En este sentido, la complicidad puede predicarse de las personas naturales y de las jurídicas, y en este último caso la conducta que se sujeta a examen deberá ser realizada mediante la actuación de sus representantes orgánicos. En este sentido, no puede imputarse a los representantes, sino a la sociedad, la actuación cometida, en cuanto el art 166 exige al cómplice los siguientes requisitos conforme a la STS 5/2016, de 27 de enero:

a) Que el cómplice haya cooperado de manera relevante con el deudor persona física, o con los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica, a la realización de los actos que han servido para fundamentar la calificación del concurso como culpable;

b) La cooperación tiene que haberse realizado con dolo o culpa grave. Según su propio sentido gramatical, cooperar significa obrar juntamente con otro u otros para un mismo fin, de donde cabe deducir que cómplice será quien haya obrado juntamente con el concursado, o sus administradores y/o liquidadores, en la realización del acto que haya fundado la calificación culpable, y tal colaboración resulte relevante a los efectos de dicha calificación.

En el presente supuesto, tales requisitos concurren en la entidad demandada Montemayor Negocios S.L., pero no en su representante. Se trata de operaciones claramente documentadas en las que resulta indubitado el negocio que las partes realizan y el concepto en que cada una de ellas actúa, vendedor o comprador, representante o representado. Cuestión distinta es que se hubiera tratado de un alzamiento de bienes en el que la clandestinidad predicada podía impedir este reparto de responsabilidades y atribuirse a la persona física algún tipo de participación a título individual y en su beneficio de los efectos de la salida del patrimonio de la concursada de bienes y derechos.

En similar sentido pueden citarse las STS 5/2016, de 27 de enero, 202/2017, de 29 de marzo, y 1007/2023, de 21 de junio.

Esto es, los requisitos exigidos para ser declarados cómplices son la participación en la conducta ajena y la actuación a título de dolo o culpa. En este caso, la entidad MINIMAX participó en la recepción de transferencias de VELCONI, al tiempo que emitía otras a la concursada, si bien omitió justificar documentalmente y al margen de toda exigencia contable, el carácter con que dichas transferencias se realizaban, resultando un saldo contra la misma de 342.185,52 euros. Por tanto, la entidad MINIMAX habrá de ser declarada cómplice en el concurso de VELCONI.

Respecto a la actuación de los administradores del MINIMAX, al margen de que su régimen fuera el consejo de administración y que D. Conrado formara parte del mismo, pero no fuese consejero delegado, a diferencia de los otros dos miembros del mismo -según refleja la Escritura Pública de 18 de enero de 2018 de ampliación de capital social y modificación del régimen de la administración social que fue aportada a autos, lo que parece le privaba de facultades ejecutivas-, lo cierto es que la condena de la sociedad no alcanza a sus administradores que se limitan desempeñar sus facultades de representación y gestión y cuya conducta como tales ya fue depurada en el propio concurso de MINIMAX.

Por tanto, el recurso ha de ser estimado en este extremo y solo ha de ser considerado cómplice de la actuación de VELCONI, la mercantil MINIMAX como persona jurídica.

Conforme al denominado efecto expansivo del recurso de apelación la absolución como cómplice también afectara al otro administrador de MINIMAX condenado. Dicho efecto expansivo se plasma, entre otras, en sentencias del TS de 29 de junio de 1990 y 9 de junio de 1998 y de esta Sala de apelación nº 309/2017, de 30 de mayo, según el cual, en los supuestos, entre otros en los que existe solidaridad procesal por ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en identidad situación procesal.

Por tanto, la acción ejercitada alcanzara a los herederos del fallecido D. Torcuato.

DECIMOPRIMERO. - Efectos de la concurrencia de causas de calificación

Dado que concurre la causa de calificación consistente en la concurrencia de irregularidades relevantes observadas en la contabilidad ex art. 443.5º del TRLCon, la Sala ha de reelaborar los efectos de la calificación con referencia a este extremo.

En cuanto a imposición de la inhabilitación, esta ha de ser confirmada en cuanto a su existencia y en la duración fijada.

La AC solicitó condena a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la masa activa con las conductas objeto de calificación, tanto frente a las personas afectadas por la calificación como a las personas declaradas cómplices, lo que en el presente supuesto permite su imposición a las personas que dispusieron por parte de la actora de los fondos de esta y a la entidad que los recibió al margen de todo orden contable.

En cuanto al contenido del mismo será el de la cuantía resultante de la liquidación de las partidas mutuamente entregadas que alcanza la suma de 342.185 euros, única irregularidad contable observada con perjuicio para la masa, al no reflejar el destino de la salida de partidas de activo en una situación de insolvencia actual. En todos ellos concurren a la existencia del desvalor jurídico, el perjuicio patrimonial a la sociedad concursada y la relación causal entre el acto realizado y el perjuicio ocasionado.

De otra parte, la posibilidad de condena al cómplice a indemnizar los daños y perjuicios causados con su conducta colaboradoras en la actuación de la concursada ha sido admitida por la jurisprudencia, por ejemplo, en STS 726/2021, de 26 de noviembre.

De dicha condena responden solidariamente, las personas afectadas por la calificación y la cómplice MINIMAX.

Por tanto, el recurso ha de ser estimado en este extremo.

DÉCIMOSEGUNDO. - Costas procesales

Dada la estimación parcial de la pretensión de las actoras, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales de la instancia.

Conforme a los arts. 394 y 398 de la LEC, las costas de los recursos no se impondrán a las recurrentes.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.