PRIMERO.-La sentencia definitiva número 381/2024, de 17 de diciembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Marbella (Málaga) en curso del procedimiento verbal especial número 287/2024, sobre modificación de medidas, establece las siguientes consideraciones: 1ª) La modificación de las medidas adoptadas por el juez en defecto de acuerdo entre las partes en los procesos matrimoniales o de parejas de hecho, sólo puede ser acordada, en virtud de lo establecido en los artículos 90 y 91 del Código Civil, y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando cambien sustancialmente las circunstancias, deduciéndose de ello un principio general de estabilidad de las mismas, puesto que la modificación sólo podrá tener lugar cuando se alteren las circunstancias iniciales de tal manera que supongan un grave perjuicio para alguno de los destinatarios de las medidas adoptadas, siendo tal disposición una traslación al ámbito del derecho de familia del principio contractualita "rebus sic stantibus";2ª) Que, en relación a los requisitos para que pueda prosperar la acción modificativa, la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (véase sentencia AP Málaga Sec 6ª de 15/3/2006 por todas) viene exigiendo los siguientes: (i) que haya existido, y que así se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las circunstancias concurrentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción, (ii) que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas, (iii) que tal alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo y, (iv) que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante, por tanto la razón de ser del proceso de modificación de medidas es la realización de un juicio comparativo entre dos momentos (el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda en que se pide su modificación) quedando fuera de su objeto todas las pretensiones que tiendan a una nueva valoración sobre si las medidas adoptadas en su día son o no ajustadas a derecho o a las circunstancias entonces concurrentes, pues tal finalidad convertiría este proceso en una tercera instancia vulnerando el principio de cosa juzgada; 3ª) Que, en el supuesto que nos ocupa y valorando en conciencia la prueba practicada considera, compartiendo el criterio del Ministerio Fiscal que no se ha acreditado un cambio de circunstancias que permita fundamentar una modificación de las medidas previamente acordadas; 4ª) Que, en particular, el padre manifiesta que su situación económica ha empeorado considerablemente por lo que ya no le es posible hacer frente a los gastos que se le impusieron en la sentencia; 5ª) Que, sobre este particular, comparte el criterio manifestado pro el Ministerio Fiscal, no se ha acreditado de modo suficiente la actual situación económica del demandante, ya que, al parecer, posee cuentas bancarias en Chile de las que no se ha aportado documentación alguna, por lo tanto, conocemos los inmuebles de los que es propietario, pero no el importe de cuentas bancarias y otros activos financieros que pudiera tener: 6ª) Que, sentado lo anterior, más bien se acredita que su situación económica lejos de empeorar ha debido mejorar, ya que en el momento del divorcio se encontraba desempleado, había finalizado ya su carrera de jugador de fútbol profesional y en la actualidad tiene un contrato de trabajo como entrenador de un club de fútbol; 7ª) Que, aparte de esto, el Sr Cayetano es propietario de un DIRECCION000 en DIRECCION001 el cual ha cedido en arrendamiento a un precio muy inferior al normal del mercado inmobiliario en dicha zona, por lo que resulta evidente que problemas económicos no tiene; 8ª) Que, por todo lo anterior procede mantener las medidas económicas previamente acordadas, considerando que sigue siendo ajustado a las circunstancias económicas de ambos progenitores una pensión de 1000 euros por cada hija, más el pago por el padre del colegio DIRECCION002, junto con gastos extraordinarios por mitad; 9ª) No se accede a los solicitado en la reconvención formulada, (duplicar la pensión alimenticia de 2000 euros a 4000 euros así como la atribución a las niñas del anterior domicilio familiar) ya que tampoco se ha acreditado un incremento de las necesidades de estas.
SEGUNDO.-Frente a dicho pronunciamiento definitivo emitido en la primera instancia, se alza interponiendo recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, planteando: 1º) Error en la valoración de las pruebas con infracción de lo establecido en el artículo 91 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta, con omisión del juicio comparativo, ya que, con carácter general, no resulta ocioso traer a colación, siquiera brevemente, que el Tribunal Constitucional en su sentencia 102/1994, de 11 de abril, expresó que el recurso de apelación confiere plenas facultades al tribunal "ad quem"al que ahora se dirige, para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium",no habiendo por tanto, obstáculo para que la Sala pueda entrar a considerar el material probatorio obrante en autos y que, como expresa, no ha sido valorado de forma conjunta omitiéndose el examen de determinados elementos que entiende permiten formar un convicción diferente de la plasmada en la sentencia objeto de esta alzada, como tampoco se explicitan los motivos de tal ausencia, ya sea para asumirlos como ciertos ya sea para rechazarlos; 2º) Partiendo, así, del carácter pleno que atribuye el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al recurso de apelación y hechas las consideraciones establecidas en el párrafo precedente, debe necesariamente alegar como motivo de fondo del recurso, el enunciado, en tanto en cuanto entiende que la juzgadora "a quo"no efectúa sino una muy limitada valoración del material probatorio obrante en autos, que no ha sido reducido, alcanzándose en la resolución una conclusión negativa y absoluta que no cabe extraer del contenido objetivo de dicho material y que se basa en presunciones que en modo alguno se cohonestan con el acervo probatorio obrante en los autos; 3º) Que, resulta fuera de toda duda, y así se hacía mención en la demanda de la doctrina emanada de esta misma Sala y por citar alguna, como también hace la propia sentencia objeto de esta alzada en su fundamento jurídico primero que alude a la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6ª) de 15 de marzo de 2006, la doctrina confirmada, entre otras, por sentencias de la misma Audiencia y Sección número 66/2012 de 9 de febrero, 243/2012 de 10 de mayo, 579/2013 de 16 de octubre, de 30 de julio de 2021, de 8 de julio de 2022 (recurso 75/2022) o incluso hasta la más reciente 1602/2024 de 13 de diciembre, que viene a señalar en cuanto los requisitos exigidos para modificar medidas definitivas previamente fijadas los siguientes: (i) que que haya existido, y que así se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las circunstancias concurrentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción, (ii) que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menor en su cuantía si se trata de prestaciones económicas, (iii) que tal alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo, (iv) que es indiferente que las medidas hubieran sido adoptadas por mutuo consenso o mediante resolución judicial y, (v) que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante, doctrina la expuesta que se completa señalando que la razón de ser del proceso de modificación de medidas es la realización de un juicio comparativo entre dos momentos (el del momento en que fija la medida y el del momento en que se pide su modificación), quedando fuera de su objeto todas las pretensiones que tiendan a una nueva valoración sobre si las medidas adoptadas en su día son o no ajustadas a derecho o a las circunstancias entonces concurrentes, pues tal finalidad convertiría este proceso en una tercera instancia, vulnerando el principio de cosa juzgada; 4º) Que, partiendo de dichas premisas, la sentencia objeto de apelación entiende que no efectúa un juicio comparativo exhaustivo entre los dos indicados momentos, pasado y presente, obviando una relevante cuestión, las circunstancias económicas sobre las que se pronunció el Juzgado de Primera Instancia en su sentencia de 8 de julio de 2020 en sede de autos de divorcio contencioso 896/2019 se sustentaban en las circunstancias económicas que el hoy actor tenía, precisamente, en los años inmediatamente anteriores a su dictado o incluso a su carrera deportiva en su totalidad, debiendo no solo aludirse a la información obtenida en el PNJ en aquél procedimiento y que esta parte acompañaba, y hoy da por reproducida, bajo el documento número 4º de la demanda, sino que basta ver el contenido de la demanda, subraya, formulada por la propia Sra. Constanza en dicho procedimiento de divorcio, y donde se hace un exposición más que detallada de las circunstancias económicas del demandante en aquél momento, demanda que aportó como documento número 1º de la contestación a la reconvención formulada de contrario (y que en gran medida se reproduce por la contraparte en su contestación a la demanda evidenciando que fueron aquellas las circunstancias que sirvieron de base a la demanda de divorcio), circunstancias económicas que, como sostiene, no solo sirvieron de base a la fijación de las medidas económicas cuya modificación hemos interesado en la actualidad sino, además, como soporte para establecer una pensión por desequilibrio económico del artículo 97 y una compensación del artículo 1438, ambos del Código Civil, que ya fueron abonadas; 5º) Que, entrando en el contenido concreto de la sentencia objeto de este recurso, la misma resuelve el objeto del procedimiento señalando, en primer lugar y respecto al mismo, que "su situación económica lejos de empeorar ha debido mejorar, ya que en el momento del divorcio se encontraba desempleado, había finalizado ya su carrera de jugador de fútbol profesional",si bien, añade, a reglón seguido que "en la actualidad tiene un contrato de trabajo como entrenador de un club de fútbol",valoración que, con todo respeto, entiende claramente insuficiente y no tiene en cuenta los elementos que se han puesto de manifiesto a lo largo del procedimiento, como tampoco y muy especialmente, atendiendo al primero de los términos del juicio comparativo la situación que se tuvo en cuenta en su día; 6º) Así, y en relación a dichas circunstancias, se describe en la citada demanda de la esposa en sede de divorcio, hecho 4º (página 2), que: en este momento don Cayetano, al encontrarse de vacaciones, se encuentra residiendo en Chile, teniendo constancia esta parte de que ha fichado con un club del norte de Chile; 7º) De la misma manera, en el hecho 7º se relata su trayectoria, indicando los equipos en los que militó hasta mayo de ese mismo año (es el 20 de septiembre de 2019 cuando se insta el divorcio por la adversa), momento en que había pasado a jugar al futbol con un equipo de la liga chilena, en concreto el Club de Deportes Iquique de la primera división chilena y así, y no de otra manera, en el otrosí digo 4º de dicha demanda (página 30) se solicitaba en 4º otrosí digo que se acuerde librar Comisión Rogatoria Internacional a las autoridades judiciales pertinentes en Chile, a los efectos de que se proceda a emplazar a don Cayetano con NIE NUM000 y con domicilio a efectos de notificaciones en el Club de fútbol donde se encuentra jugando, "Club de Deportes "Iquique" con dirección en DIRECCION003, Iquique C.P. NUM001 (Chile); 8º) Que, si lo anterior resulta significativo, más aún lo es el hecho de que la propia Sra. Constanza, reconocía igualmente en el hecho 7º de su demanda, página 7, que: en la actualidad, aún se encuentra jugando en clubes de fútbol, y en el caso de que decidiera dejar de jugar a nivel profesional, podría dedicarse a entrenar, ya que dispone de títulos de entrenador, como se acreditará en el momento procesal oportuno, es decir, se hace consideración de su situación en aquel momento como jugador en activo, y se añade un detalle que solo el tiempo ha puesto en su sitio: el demandante en aquel momento no disponía de título de entrenador (ya que era jugador), título que no obtendría como el mismo reconoció en la vista de este procedimiento de modificación hasta finales del pasado año 2024; 9º) En coherencia con lo anterior, resulta igualmente significativo el contenido de la petición de prueba anticipada que se realizó en su día por la Sra. Constanza en su demanda de divorcio, donde se solicitaba la oportuna búsqueda en el PNJ de cuyo resultado ya ha hecho mención y fue aportado como documento número 4º junto con el escrito de demanda; 10º) Llegados a este punto, resulta más que relevante la lectura de la sentencia de divorcio de 8 de julio de 2020, donde en ningún momento se tiene en consideración que el demandante se encontrara desempleado en el momento de dictarse sentencia en primera instancia (su retirada tuvo lugar el 11 de mayo de 2020 en un contexto que no es necesario explicar), y es obvio que, solo considerando las cantidades que se fijan por los citados dos conceptos, las medidas se fijan sobre la base del patrimonio pero también sobre la base de los ingresos de los que hay constancia en el procedimiento; 11º) Si esto ya resulta de por sí significativo, tampoco se atiende a tal circunstancia laboral en la posterior sentencia de la Sala de apelación (documento número 3º de demanda de modificación) de 22 de octubre de 2022, donde a lo largo de los extensos razonamientos de la misma, el hecho de estar desempleado en el momento de la apelación (o incluso en el momento de la sentencia de primera instancia), tampoco se tuvo en consideración, es más se rechaza expresamente darle relevancia por la Sala la cual señala en el fundamento jurídico 6º de dicha resolución (págína 26) que "pues aunque el demandado se escude en que en la actualidad carece de trabajo, el hecho cierto es que ejerció, o ejerce, una profesión de muy limitados años de actividad y, precisamente por esa circunstancia, entre otras más variables, la percepción de emolumentos suele ser elevada, pero, sin embargo, tal y como consta en la documental presentada, a pesar de la negativa a determinadas cuestiones que dejó en el aire en su interrogatorio practicado en el acto del juicio, se evidencia disponer de patrimonio por inversión a lo largo de los años",es decir, la fijación de las medidas económicas que vienen rigiendo, se fijan en atención a la capacidad económica, concepto más amplio que el puntual de ingresos del mes en que se dicta la resolución (interpretación que paradójicamente parece extraerse del razonamiento que efectúa la sentencia) ya que se había retirado menos de dos meses antes a la fecha de la sentencia de divorcio, lo que no ha impedido en la sentencia que hoy impugna elevar este detalle de mera anécdota a categoría, cuando resulta evidente que lo que se consideró en ese momento era su capacidad económica, momento en el que, además, mantenía prácticamente intacto el patrimonio generado a lo largo de su carrera extremo que parece igualmente haber pasado desapercibido en términos valorativos; 12º) En este sentido, entiende que se ha tratado de magnificar ese hecho (estar o no empleado en el momento concreto de dictar sentencia de divorcio) y se ha resuelto por el juzgador de instancia la cuestión con base en una simplificación que en modo alguno contempla las circunstancias globales que existían en aquel momento y las que existen ahora y así, de aplicar en aquel momento la lógica que ahora se utiliza para denegar la modificación, y sobre la base de considerar que estaba desempleado, resultaría poco razonable que se le hubieran impuesto las prestaciones económicas que se fijaron y las cuantías de las mismas; cuando lo cierto, insiste, es que la sentencia de divorcio no aclara sobre qué base lo hace pero es obvio que no pudo hacerlo sino sobre la base del material probatorio obrante en dichos autos que se concentraba en su capacidad económica engrosada por los ingresos que venía apercibiendo hasta menos de dos meses antes de dictarse sentencia, por tanto, no se hace un correcto juicio comparativo entre la situación económica y patrimonial del momento en que se dicta sentencia y el momento actual, en el que el demandante efectivamente trabaja -en este momento- pero basta ver el importe de sus emolumentos, mil primero y dos mil euros, durante la sustanciación de este proceso, al mes y compararlos con los que disponía en su momento y sobre los que se determina su capacidad económica aunque en julio de 2020 - momento de la vista- hacía mes y medio que se hubiera retirado, para evidenciar que los mismos, los actuales, solo le permiten sobrevivir; 13º) En segundo lugar y en relación al otro término de juicio comparativo, es decir, la situación actual, cree haberla expuesto con suficiente claridad a pesar de las exageraciones vertidas por la otra parte, muchas de ellas de dudosa buena fe, como tratar de confundir ingresos de su carrera con valor de traspasos (incluida la aportación de documentos sesgados) o tratar de confundir el domicilio del demandante en Santiago de Chile (circunstancia de la que la Sra. Constanza era consciente al haber residido en dicho inmueble sabedora que no era el que se nos trataba de decir que es) o tratar de alegar que el demandante dispone de una flota de vehículos de lujo, extremos sobre los que no ha ahorrado esfuerzos gráficos y documentales para desmentir y a los que se remite; 14º) Así, concurre una realidad objetiva y palpable: el patrimonio del Sr. Cayetano ha venido mermando dada la imposibilidad de sostenerlo como podía hacerlo durante su etapa como jugador, merma que se ha venido produciendo para poder cubrir unas obligaciones económicas que resultan, en la actualidad inasumibles; circunstancia que ya ha motivado que el actor, como se expresa con detalle en demanda y en el escrito de contestación a la demanda reconvencional, se viera en la obligación de desprenderse de uno de sus activos en DIRECCION004 y una parcela de terreno en Chile, de las que obra la oportuna justificación documental en autos, ante la necesidad de disponer de liquidez; 15º) Vale la pena reflexionar sobre el hecho de que, en el contexto actual sobre el que volverá a incidir a continuación, siendo los ingresos muy inferiores a los de su etapa en activo (como la propia Sala de apelación recuerda en la sentencia dictada en 2022), no existe otra alternativa que moderar el flujo de gastos o asumir que, más tarde o más temprano, el patrimonio actualmente existente no será sostenible lo que supondrá su pérdida irremisible con perjuicio no solo del demandante sino igualmente del futuro de sus hijas; 16º) No resulta necesario explicar a esta Ilustre Sala como puede terminar dicha huida hacia adelante; 17º) En este punto, resulta cuanto menos paradójico que la parte demandada en este procedimiento haya tratado incluso de dar lecciones sobre gestión patrimonial al demandante para generar una mayor rentabilidad de los bienes existentes en España cuando ni tan siquiera la Sra. Constanza, como reconoció tanto en la vista de modificación provisional como en la vista principal, prácticamente cinco años después del divorcio, haya mantenido una actitud pasiva y no haya sido capaz de emplear su tiempo en alguna labor productiva, a pesar de que ya la propia sentencia de divorcio señalaba cuando fijaba en tres años el plazo de concesión de la compensación por desequilibrio entendiendo que tal plazo de tiempo era "razonable para acceder al mercado laboral y obtener sus propios ingresos",apreciación que fue compartida por esta Ilustre Sala en su sentencia de 20 de octubre de 2022, dictada en apelación del proceso de divorcio; 18º) En este punto, la sentencia de instancia manifiesta que "el Sr Cayetano es propietario de un DIRECCION000 en DIRECCION001 el cual ha cedido en arrendamiento a un precio muy inferior al normal del mercado inmobiliario en dicha zona, por lo que resulta evidente que problemas económicos no tiene", pero no indicado de donde se extrae tal afirmación siendo el único elemento en que pudiera apoyarse una captura sacada, supuestamente de internet, y aportada por la adversa como documento número 6º de su contestación a la demanda, documento, por llamarlo de alguna manera, alusivo al valor medio del alquiler en la zona de DIRECCION001 que no solo carece de las más mínimas garantías y que se confecciona uniendo dos documentos obtenidos de distintas fuentes y cuya lectura -por ejemplo a partir de su página 2ª- nos pone de manifiesto que se trata de meros anuncios incluso de alquileres vacacionales, documento que fue impugnado oportunamente dada su falta de rigor, y que como hemos visto constituye una de las dos piedras angulares sobre las que la sentencia de instancia establece su decisión; 19º) La segunda, aunque se exprese en primer lugar en la sentencia sería como se señala igualmente en el mismo razonamiento que, el demandante "al parecer posee cuentas bancarias en Chile de las que no se ha aportado documentación alguna, por lo tanto, conocemos los inmuebles de los que es propietario, pero no el importe de cuentas bancarias y otros activos financieros que pudiera tener",debiendo señalarse al respecto en primer lugar que la prueba interesada de contrario no solo era profusa sino al margen de ser prospectiva, con hasta 23 puntos de documentos, solicitaba hasta facturas de teléfono del demandante o supuestas cuentas en EEUU y que fue admitida en bloque por el Juzgado, lo que se aportó en el plazo dado la que resultó posible recabar; siendo necesario señalar que hizo un esfuerzo relevante aportando no solo sus declaraciones del Impuesto sobre la Renta en Chile, sino las de ISoc de la única sociedad operativa Half Time de la que es partícipe (hay otras dos que no se encuentran operativas, extremos igualmente acreditados mediante las oportunas certificaciones registrales) y no de uno sino de varios años atrás hasta la actualidad, certificaciones registrales de sus propiedades, parcelas rústicas (al margen de su domicilio, por cierto, adquirido antes de contraer matrimonio) que no generan rendimiento, dando cuenta absolutamente de sus ingresos por todos los conceptos como los de la indicada sociedad, que no se valoran en absoluto y que permiten hacerse una idea perfectamente clara de la situación; 20º) A pesar de ello se confiere, al parecer, en el rango valorativo, mayor valor probatorio a recortes de internet que a certificaciones registrales y documentos fiscales oficiales; 21º) No desconoce que la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores debe ser respetada en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en el error de hecho, o que sus valoraciones resulten ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primera instancia de su facultad de libre apreciación, o apreciación en conciencia de las practicadas, haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia; 22º) Con todo respeto, y al margen de remitirse la juzgadora "a quo"el juicio valorativo al del representante del Ministerio Fiscal que actuó en la vista (y que ha de señalar no estaba cerrado a la modificación ya que, como veremos al final de este motivo, sí interesó se estableciera la asunción por parte de la Sra. Constanza de un porcentaje de los gastos del colegio privado de las menores), la motivación que se recoge en la resolución al margen de reducida, lo cual no es per se un óbice tal y como el propio Tribunal Supremo ha tenido ocasión de recordar, no examina exhaustivamente ni establece relación alguna entre los diferentes elementos de prueba, en especial documentales, sin establecer una jerarquía entre ellos de modo que se valora más un simple recorte de internet que los documentos oficiales aportados, todo ello para alcanzar la conclusión de que el Sr. Cayetano, en el preciso momento de concluir su carrera como futbolista profesional, se encontraba en una peor situación que la actual, lo cual no solo, como ya ha señalado arriba, no se cohonesta con la realidad material sino tampoco con la simple lógica ya que precisamente en el momento final de su carrera (y, no olvidemos, el proceso de divorcio se inicia prácticamente un año antes de su retirada) aún disponía, como ha dicho, intactos los recursos generados durante la misma así como su patrimonio, siendo éste el contexto material que se toma como referencia para fijar las medidas y que constituye el primero de los elementos a considerar en el juicio comparativo que, para la modificación de medidas viene exigiendo la jurisprudencia; 23º) El problema y en esto no resulta necesario ilustrar a la Sala, está en que este patrimonio debe ser mantenido de una forma razonable, tomando en consideración que a pesar de los esfuerzos del demandante, que ya en octubre de 2022 (careciendo de otra formación que no sea la de jugar al fútbol), tuvo que buscar trabajo de lo único que sabe empezando como técnico de fútbol base al carecer de titulación que le habilitara para otras funciones técnicas, percibiendo inicialmente un sueldo de aproximadamente mil euros que a lo largo del procedimiento y merced a haber podio obtener la titulación de entrenador a finales del pasado año ha podido mejorar hasta el importe al que ha aludido más arriba, dos mil euros, importe que sigue resultando insuficiente para mantener un tren de vida que se deriva directamente de su etapa como jugador en activo, y que actualmente es materialmente insostenible, realidad que acabará por la propia fuerza de los hechos imponiéndose con la pérdida, a medio plazo, del patrimonio por simple falta de recursos y, 24º) No quiere concluir sin hacer mención al hecho, ya adelantado arriba, de la actitud que mantiene la demandada, hoy apelada, Sra. Constanza, la cual a pesar de las más que lógicas consideraciones que en su día hizo el propio Juzgado de Primera Instancia en su sentencia de divorcio y que fueron ratificadas por la propia Sala, pretende, poco menos, que seguir viviendo como si nada hubiera ocurrido, y tras casi cinco años (fueron tres lo que el Juzgado en su día consideró necesarios para poder incorporarse al mercado laboral y generar ingresos) no ha hecho absolutamente nada para mejorar su situación (ni siquiera ha hecho el más mínimo gesto inscribiéndose como demandante de empleo ni realizado acción alguna para buscar un empleo remunerado), proceder que, por respeto a la Sala, no va a calificar, pero sí afirmar como se hace en la demanda que no puede considerarse tal actitud como responsable para con las hijas -que son responsabilidad de ambos progenitores y no solo dedemandante- lo que motivó que en el plenario y concretamente en sus alegaciones finales el representante del Ministerio Público interesara que se modificara la medida relativa a la asunción del coste del colegio de las menores por la Sra. Constanza en un 25% de su cuantía, por lo que, con todo respeto a la juzgadora de instancia, el Ministerio Fiscal sí entendía que, al menos parcialmente en ese extremo, si resultaba razonable la modificación de medidas; participación que si bien no alcanzaría a cubrir lo que entiende como necesario, sí supone al menos un alivio económico, petición que no recibió, tampoco, acogida en la sentencia, a pesar de su razonabilidad, alegaciones en base a las cuales procede a interesar del tribunal colegiado de alzada el dictado de sentencia por la que revocando la apelada acuerde declarar haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de fecha 8 de julio 2020 dictada en los autos 896/2019, exclusivamente en cuanto a las siguientes peticiones: (a) que se modifique la medida 5ª de las contenidas en el fallo de la citada sentencia relativa a que "el padre contribuirá al sostenimiento de sus hijas con la cantidad de 1000 Euros mensuales por hija a ingresar por mensualidades anticipadas los cinco primeros días de cada mes",en el sentido de que se reduzca dicha pensión quedando fijada en la suma de cuatrocientos (400) euros mensuales para cada una de las menores y quedando incólume el resto de la medida en cuestión, (b) que se modifique la medida 7ª de la indicada resolución referida a que "el padre abonará las cuotas del Colegio DIRECCION002, incluido comedor y transporte. Las actividades extraescolares deberán ser consensuadas" en el sentido de declarar que a partir del próximo curso 24/25, (que ya ha de entenderse al primero que se inicie tras el dictado de resolución por la Sala de Apelación), las menores acudan al colegio concertado o público que les corresponda en función de su domicilio, y caso de que las menores acudan al comedor en dicho centro dada la naturaleza alimenticia de dicho concepto, el mismo todo caso se abone con cargo a la pensión de alimentos, caso de que se haga uso de tal servicio, siendo los relativo a transporte, caso de darse, asumidos por mitad por ambos progenitores y subsidiariamente, conforme a la petición formulada por el Ministerio Fiscal en el plenario, la Sra. Constanza asuma el 25% del coste del colegio privado al que acuden las menores, (c) que se modifiquen las medidas 3ª y 4ª, de dicha resolución, en el sentido de que el coste de los desplazamientos de las menores al país de residencia del padre, sean asumido por mitad entre ambos progenitores, pudiendo ser utilizado, dada la edad de aquellas, el sistema de menores en custodia o menores no acompañados.
TERCERO.-Así las cosas, quedando perfectamente perfilada en la presente resolución por la juzgadora de primer grado y por la propia parte apelante los presupuestos exigidos para el éxito de una acción modificativa de medidas matrimoniales y quedando centrado el debate, exclusivamente, en los motivos alegados por la parte demandante, habida cuenta que la adversa demandada en su demanda reconvencional se aquieta al fallo judicial desestimatorio contenido en la sentencia de primera instancia, al quedar centrada la impugnación planteada en error judicial en la valoración del material probatorio, procede traer a colación que, en términos generales, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano" ad quem"conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el/a juzgador/a incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador/a de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del/a juzgador/a "a quo",bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y en desarrollando de esos expuestos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "(...) concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración"y en la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "(...) inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia",por lo que de la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el/a juez/a de instancia es subsumible en el concepto "error"de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del/a juez/a de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria",es decir, el/a juzgador/a de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"),sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas, o, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus",acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error -T.S. 1ª S. 161/2018 de 21 de marzo-, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.
CUARTO.-Como es de ver, las pretendidas modificaciones de medidas matrimoniales pretendidas por la parte demandante-apelante, en su conjunto, son de naturaleza económica, consistentes, en concreto en (i) una minoración drástica de la pensión alimenticia en favor de las dos hijas matrimoniales pasando de mil euros (1000 €) mensuales, a la de cuatrocientos euros (400 €), es decir, seiscientos euros (600 €) menos para cada una de ellas, (ii) en pasar de hacerse cargo del gasto escolar de colegio privado, incluido comedor y transporte, a que procedan a acudir al colegio público o concertado que les corresponda en función de su domicilio, quedando incluido el gasto de comedor, caso de haberlo, dentro de la partida ordinaria de pensión alimenticia, y los de transporte por mitad, o, subsidiariamente, sea la demandada-apelada la que asuma el 25% del gasto escolar privado, y (iii) en que el coste de desplazamiento de las menores al país de origen del padre sea asumido por mitad entre los progenitores, modificaciones que, como bien expone la recurrente, deben pasar por una comparativa entre cuál fuera la situación económica-patrimonial del alimentante al momento en el que se adoptaran judicialmente las medidas de divorcio de 8 de julio de 2020 en procedimiento 896/2019, y cuál sea la actual, por cuanto que caso de no darse una diferenciación sustancial lo suyo habrá de ser el mantenimiento e intangibilidad de las adoptadas anteriormente, lo que exige, estar a la aplicación al caso del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el sentido de que la carga probatoria de esos cambios económicos se han producido recae sobre la parte demandante, siendo relevante señalar en relación con la controversia suscitada que su objeto se circunscribe, única y exclusivamente, a la modificación de circunstancias eocnómicas afectantes al progenitor paterno, el demandante ahora recurrente en apelación, por lo que carece de sentido alguno entrar en debate acerca de aspectos referentes a la situación económica en la que se encuentre la demandada-apelada, progenitora materna custodia, dicho lo cual, no cabe poner en duda que el punto de partida del que debemos partir en el análisis de la cuestión controvertida no es otro que el de afirmar que la ruptura matrimonial de la pareja que formaban los progenitores litigantes, en modo alguno hace perder la relación de filiación, que a tenor de lo normado en los artículos 143, 144 y 145, todos ellos del Código Civil, da derecho a las hijas a recibir alimentos de los padres y crea obligación a estos de prestarlos, en los casos en que así proceda, recordando en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001, seguida por las posteriores de 8 de noviembre de 2013 y 12 de febrero de 2015, que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39.1 CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia"y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la parte potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes (artículos 142 y ss.), que prescinde para su regulación de toda la noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, de ahí que la norma constitucional, ex artículo 39.2 de la Constitución Española, distingue entre la asistencia debida a los hijos "durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda",por lo que aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro Primero del Código Civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad (artículo 154.1º), lo cierto es que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -así, artículo 145.3º- y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paterno-filial (artículo 110), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados, disponiendo sobre este particular la sentencia la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto los artículos 146 y 147 CC sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( art 154.1 CC ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se toman en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad",siendo de evidencia incuestionable que al encontrarnos en presencia del primero de los supuestos conlleva que los alimentos son deberes incondicionales que se configuran con independencia de la mayor o menor dificultad económica que presenta el obligado, siendo pacífica la jurisprudencia que establece que la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges o, como precisa el artículo 93 del Código Civil, de las circunstancias económicas y necesidades de los hijo/as en cada momento, sin que para su cuantificación se tome en consideración cuáles sean los ingresos que obtiene el progenitor custodio, como así tampoco puede considerarse como relevante la cuantificación resultante de las tablas alimenticias publicadas por el Consejo General del Poder Judicial, dado que, aparte de tener naturaleza estrictamente "orientativas",debe añadirse a su computación el no menos importante componente de la prestación habitacional. correspondiendo la determinación de la cuantía de los alimentos al prudente arbitrio del tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio y personal, al efecto de impugnar aquél en casación, mientras no se demuestre infracción legal - T.S. 1ª SS. de 2 de diciembre de 1970, 24 de marzo de 1976 y 16 de noviembre de 1978-, todo ello en plena correspondencia y consonancia con la doctrina anteriormente expuesta, facultad del juzgador de instancia que está informada por toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del "favor filii",y si bien la madre, progenitora custodia, también debe coadyuvar a la alimentación, educación y formación integral de las hijas, no cabe operar en su cuantificación, bastando estar a los cuidados y atenciones que debe prestar a la menor durante su tiempo de compañía, por lo que a efectos de la fijación de alimentos, lo que el artículo 146 del Código Civil tiene cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que puede disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del/os alimentista/s, puesta en relación, con el patrimonio de quien haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, bien atribuida al prudente arbitrio del tribunal sentenciador de instancia, y en éste ámbito es de resaltar que la juzgadora en el fundamento de derecho 2º, in fine, resuelve la cuestión expresando literalmente que a esta cuestión se puso término en la sentencia del año 2020 a la que las partes se aquietaron en su conformidad al no recurrir la de segunda instancia en casación, lo que destaca que el progenitor paterno no custodio que en aquél momento carecía de empleo y era plenamente consciente de estar en el momento final de su carrera profesional como futbolista, al asumir los pagos que ahora cuestiona en favor de sus dos menores hijas, lo era porque debió entender disponer de capacidad económica suficiente como para cubrir los mil euros (1000 €) mensuales de alimentos para cada una de ellas, gastos del colegio privado y transporte, aspecto que al día de hoy, entendemos, en plena conformidad con el criterio de la juzgadora de instancia, que se debe mantener, ya que esa disminución de ingreso a los que alude el recurrente a los fines indicados, aparte, como acabamos de decir, era un hecho objetivo previsible, sin embargo, aquí lo que se mide es cu capacidad económica para poder continuar o no afrontando esos gastos de las menores alimentistas, de modo que esa modificación pretendida a la baja hace exigible una acreditación probatoria bastante de ese declive económico, y esto no es de observar, pues, efectivamente, el progenitor paterno cambia de país residencial y nos aporta toda una documental que a todas luces es insuficiente, dado que se desconocen aspectos de sustancial importancia a los fines de poder afirmar que entre los años 2020 y 2024 en que se inicia el procedimiento de modificación de medidas hay razones justificativas de que no puede el alimentante hacerse cargo de las pen lo rlativo aciones económicas adoptadas como definitivas, y en ese ámbito se desconoce la situación de la mercantil de la que es administrador el demandante, así como las cuentas bancarias abiertas de su titularidad en Chile, pruebas que únicamente han estado a su alance u disposición en el curso del proceso y nos las llega a presentar, omisión cuyo efecto desfavorable alcanza a los intereses defendidos por quien es demandante del proceso modificador, pues, insistimos, dicha carga probatoria recae únicamente sobre el actor, quedando al margen la parte adversa demandada, de ahí que entendamos ser procedente mantener la decisión judicial de primer grado en todos sus apartados, no solamente en el analizado de la cuantía alimenticia, sino también, al mismo tiempo, en la continuación en el colegio privado con asunción de los gastos por el progenitor no custodio, al considerarse no concurren razones justificativas de su cambio a centro público o concertado, cuando derivado de la desestimación del, primer motivo del recurso, se debe entender que la capacidad económica del alimentante no se ha visto alterada, a la vez que el gasto del desplazamiento España-Chile de las menores, debe desestimarse por carencia de motivación, todo lo cual nos reconduce hacia el dictado de un fallo desestimatorio del recurso y, en su consecuencia, confirmatorio del emitido en la primera instancia.
QUINTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la aprte apelante.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
