Sentencia Civil 966/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 147/2024 de 01 de julio del 2024

PRIMERO.- la sentencia definitiva número 203/2023, de 20 de abril, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco (Familia) de Málaga en curso del procedimiento matrimonial número 22/2023, es combatida mediante

recurso de apelación planteado por la representación procesal de doña Ruth, manteniendo al respecto: 1º) Que, las cuestiones objeto de recurso en la presente interpelación versan sobre (i) el derecho de uso del hogar

familiar, (ii) la pensión de alimentos de las tres hijas (trillizas) mayores de edad, (iii) la pensión compensatoria, y (iv) sobre la indemnización del artículo 1438 del Código Civil, debiendo comenzar diciendo que para la recurrente el fallo de la

sentencia ha sido decepcionante, ya que después de declarar la disolución del matrimonio por divorcio con los efectos inherentes, tan solo establece una única medida, de todas las que han sido objeto de debate en la primera instancia, y así,

en concreto, se refiere la parte dispositiva a la pensión de alimentos de las hijas trillizas mayores de edad (en unas determinadas condiciones), y a continuación simplemente se limita a decir que se desestiman las restantes peticiones

realizadas por las partes, y que no ha lugar a imponer a ninguna de las partes las costas, en tanto que en los fundamentos de derecho si se hace referencia a cada una de las cuestiones en litigio, y a continuación procede a formalizar recurso

refiriéndonos a las medidas que le han sido desestimadas y también en relación a la pensión de alimentos en el sentido en el que se recoge en el fallo, procediendo de recordar estamos ante un matrimonio de 22 años de duración, que se

celebró el 11 de agosto de 2000 bajo el régimen de separación de bienes que se había formalizado un mes antes y ha finalizado ahora con la sentencia que recurre, naciendo de esta unión tres hijas trillizas el NUM000 de 2003, que

actualmente tienen 19 años, y están realizando estudios superiores de grado medio, indicando que la apelante no terminó los estudios de piano y tiene una vida laboral de cinco años de los cuáles se incardinan en el periodo matrimonial tan

solo lo equivalente a dos años y nueve meses aproximadamente, y de forma intermitente, tal y como se acredita con su informe de vida laboral -documento número 5 de demanda-, es dueña del 50% del inmueble que constituye el hogar

familiar, que tiene todavía pendiente hipoteca, que se terminará de pagar en el año 2036, siendo la cuota mensual de 974 euros que se viene satisfaciendo en proporción de 1/3 la Sra. Ruth y 2/3 el Sr. Jaime, que ingresa 650 euros todos

los meses para cubrir su parte -documento 20 de demanda-, diferencia ésta debida a que la demandante con un dinero que su padre le regaló en su momento por la venta de unos negocios entregó una mayor cantidad que el Sr. Jaime para la

compra del inmueble aunque ahora lo niega con el peregrino argumento de que esa diferencia de proporción es para suplir lo que la Sra. Ruth aporta para la casa que ya se verá que ha sido su trabajo personal habiendo tenido solo

un trabajo meramente residual, siendo también dueña la Sra. Ruth de la nuda propiedad de un piso en el Limonar en el que reside su madre que es titular del usufructo que ostentaban antes su padre y su madre hasta el fallecimiento del

primero, en tanto que el Sr. Jaime es profesor de instituto y acaba de jubilarse hace unos meses; sus ingresos según dice son de 2.525Ž35.euros mes y además percibe 860 euros mes por el alquiler de un piso con garaje que tiene en la

Urbanización DIRECCION000, y viene a percibir una cantidad semejante de 800 euros más o menos en la media anual por el alquiler vacacional de un apartamento con garaje que tiene también en la localidad turística de DIRECCION001,

por lo que sus ingresos totales son de más de 4.000 euros mes, y siempre podría solicitar el derecho a recuperar el uso del piso de DIRECCION000 por necesitarlo para sí, o el apartamento turístico de DIRECCION001, si él

pudiera vivir solo entretanto se dilucida las medidas de este procedimiento, al menos la del uso del hogar familiar, mientras se extingue el condominio o se vende la vivienda o se la adjudica uno y otro de los titulares abonando al contrario la

parte que, en justicia y por valor de mercado, corresponda, siendo que a partir de aquí entra en el análisis de todos los aspectos o medidas objeto de apelación y el porqué la recurrente defiende su derecho al uso del hogar familiar y

subsidiariamente, al menos de forma alternativa hasta que llegue el momento de la liquidación final o adjudicación, como tiene establecido el Tribunal Supremo en sentencias como la esgrimida en las actuaciones de fecha un 31 de enero de

2023, y como sustento de las peticiones de pensión compensatoria e indemnización del artículo 1438 que se solicita, se remite a otras sentencias del Tribunal Supremo como la de 26 de abril de 2017 siendo ponente el Sr. Arroyo Fiestas, al

igual que la sentencia de don José Luis Seoane de 11 de diciembre de 2019, por lo que, en definitiva, viene a interesar que se revoque la sentencia en relación a tales particulares y que, por la Ilma. Audiencia, se analice el procedimiento y el

juicio celebrado y la prueba practicada y se concluya en el sentido que tiene solicitado en demanda y contestación a la demanda reconvencional propuesta de contrario, queriendo hacer especial referencia a las alegaciones finales el plenario,

minuto 13.10.50 a 13.26.50 DVD; 2º) Como dice, ha sido muy decepcionante que el Juzgado de Primera Instancia no haya determinado el derecho de uso (de la vivienda) para la demandante qué es la más necesitada de protección, pero sobre

todo que ni siquiera se haya hecho atribución temporal a uno y a otro de los propietarios hasta el momento de la liquidación del régimen de separación de bienes con la adjudicación a uno u otro, o venta a un tercero o hasta la extinción del

condominio, limitándose la sentencia a no pronunciarse sobre la medida, alegando que concurren ambas partes circunstancias que impiden considerar a uno de ellos más necesitados de protección, por lo que no procede a la atribución del

derecho de uso, debiendo las partes si a su derecho conviniere proceder a la extinción del condominio mediante las acciones correspondientes, pronunciamiento con el que está en absoluto desacuerdo, primero, porque sí que hay una parte

más necesitada de protección que la otra, no se puede comparar la situación de la esposa que carece de ingresos tan solo percibe 15 euros por dos clases de piano a la semana y que está vendiendo un remanente de ropa de muñecos que

estuvo vendiendo a través de unas firmas por internet que tuvo de alta durante unos tres años (2015 a 2018) y tuvieron que cerrar porque eran más los gastos que los ingresos y no compensaba; todo ello manualidades qué hacía desde su casa

con una máquina de coser (véase su cuartito de costura documento número 6 de la contestación a la reconvención), y asociada a alguna amiga que adelantaba el dinero; tratándose de firmas que no empresas, meramente comerciales sin estar

dadas de alta porque no era más que unos nombres comerciales para tratar de sacarse un dinerillo, unas amas de casa sin trabajo ni ingresos profesional u oficiales y que no llegaba a unos mínimos como para tener que declarar a Hacienda;

no hay más que ver la vida laboral de la demandante con tan solo 2036 días de alta de los que menos de la mitad han tenido lugar durante el matrimonio y además se trataba en una época en la que nacieron las trillizas y sus hermanos la

dieron de alta en sus empresas para que el esposo pudiera acogerse a la baja por paternidad y nunca se materializaron las nóminas, aunque pagaron por ella Seguridad Social el tiempo en que estuvo falsamente dada de alta, y después en el

Ampa de Academia DIRECCION002 trabajó del año 2008 al 2015 unas horas a la semana en clases extraescolares, dio lugar a lo equivalente a una media en total de 227 días en ocho años, porque era unas clases residuales de extraescolares o

ayudas en el comedor escolar con muy escasos ingresos; esto lo puedo hacer cuando ya las niñas tenían de cinco años en adelante y las clases era a la hora de la sobremesa escolar, cuando sus hijas estaban a su vez en el comedor escolar

entre los años 2008 a 2015; sin embargo la juez "a quo" en lo que es un evidente error en la valoración de la prueba, parte de que estamos ante dos situaciones semejantes cuando la verdad es que es imposible equiparar la posición económica

y la situación de ingresos de uno y otro de los cónyuges, de ahí que defienda firmemente que el uso del hogar familiar debía de ser para la demandante o, en cualquier caso, como proponía en la vista, el uso fuese alternativo con las limitaciones

antedichas, ya que sobre la base de la sentencia del Tribunal Supremo ya referenciada de 31 de enero de 2023, se recuerda que procede establecer en casos como este en que los hijos han superado la menor edad la situación del uso de la

vivienda familiar equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el artículo 96.3 del Código Civil, y que la adjudicación al cónyuge más necesitado de protección no debe hacerse por tiempo indefinido lo que sería una especie de

expropiación de la vivienda declarando que lo que procede es establecer una limitación temporal al uso de la misma y acaba concluyendo el derecho de uso de la vivienda familiar de acuerdo con lo decidido en casos semejantes y con la

finalidad de posibilitar el tránsito a una nueva situación, lo fijan en un año a partir de la notificación de la sentencia para el caso de que antes no se haya llevado a cabo la liquidación de las sociedades gananciales, y así en muchos casos la

solución es el uso alternativo por períodos de un año normalmente hasta que se produce la venta o liquidación, todo lo cual facilita como dice el tribunal el no estancamiento y que se posibilita el tránsito de la vivienda a una nueva situación,

siendo esto lo que de forma subsidiaria proponía, uso alternativo por un año o seis meses hasta la venta a un tercero, o adjudicación a cada uno de ellos tras el proceso de extinción del condominio, por lo que considera que la sentencia de

instancia debe ser revocada en cuanto a este particular ya que ha dejado sin atribuir el uso hogar familiar remitiendo a las partes a que acuda a un procedimiento de extinción de condominio, pero además haciendo depender la obligación de

pago de pensión de alimentos al hecho de que convivieran bajo diferentes techos la madre y las hijas, con lo cual a la fecha presente la recurrente que carece de ingresos y que se le ha negado la pensión compensatoria y la indemnización no

puede más que estar conviviendo en la misma casa con el Sr. Jaime y con las hijas que no quieren marcharse, ya que si ella se marchara de la vivienda tendría que pagar una pensión alimenticia que le impone la juez o de 450 euros, 150

euros por cada hija; y esto no se sostiene y debe ser revocado dando una solución al uso de la vivienda en el sentido que propone como como solución primera o subsidiaria; 3º) En cuanto a la pensión de alimentos para las tres hijas mayores

de edad a cargo de la madre carente de ingresos y se pronuncia el fallo disponiendo que doña Ruth abonará 450 euros mensuales en 12 mensualidades en concepto de pensión alimenticia (150 por cada hija), cantidad

exigible desde la fecha en que las hijas vivan con el padre en domicilio diferente del de la madre, y que deberá ser ingresada y que se actualizará, por lo que se está obligando a la demandante, que como dice tan solo percibe unos ingresos

meramente residuales por unas clases de piano que cobra 15 euros cada una y da dos o tres clases a la semana y la venta de un remanente de unos vestiditos de muñeco, que parece que la sitúa en una posición semejante, dice la jueza, a la

de don Jaime, a residir estando divorciada bajo el mismo techo con su ex marido y también de sus hijas, o sea que ella no le importa como no se quieren mover del hogar familiar; si ella viviera en un domicilio diferente como dice

el fallo tendría que pagar 450 euros de pensión y ni siquiera dando clases de piano y vendiendo lo que le queda de vestiditos de muñeco le da esta señora para pagar esa pensión y cubrir su parte de la hipoteca, y esto subsistiría hasta el final

de un procedimiento de extinción de condominio; mientras, entretanto, la Sra. Ruth estará en una posición de inferioridad y se puede sentir forzada a vender su parte de la casa familiar al ex marido que es, en definitiva, lo que él va

pretendiendo; siendo la verdad que con todos los respetos que le merece la juez "a quo" le parece que no ha estado acertada en esta resolución porque dos personas ya divorciadas tienen que vivir bajo el mismo techo al menos la esposa no se

puede ir, ella tiene el uso igual que lo tiene él por derecho propio por ser cotitular del inmueble y mientras no se resuelva la situación o tenga lugar la extinción de condominio no puede irse de esa casa, tiene que seguir durmiendo en un sofá

cama en el salón como corroboró la hija que depuso en el plenario en nombre de las tres hermanas en el minuto 13.10.00 del segundo vídeo; no puede sostenerse esta medida que se adopta en la sentencia de divorcio en el sentido y con la

referencia a la convivencia bajo el mismo techo; el que recibe ingresos de más de 4.000 euros es el demandado que se atrinchera en la casa con las hijas a las que ha convencido incluso para que fuesen de testigos al juicio del divorcio como si

las llamara la Justicia para conocer su opinión y lo cierto es que comparecieron como testigos de su padre frente a su madre, convencida la joven de que esto era así; 4º) Sobre la pensión compensatoria denegada, mantiene la errónea e

insostenible argumentación de sentencia de considerar que ambos litigantes están en idéntica posición económica viniendo a desestimar su justa petición, lo que ocasiona un grave perjuicio a la recurrente que a todas luces es merecedora de

la pensión a que se refiere, de hecho incluso la contraparte venía a proponer que subsidiariamente, caso de que el Juzgado estimara necesaria la imposición de una pensión compensatoria, fuese a razón de 200 euros por dos años, por tanto,

tenía sus serias dudas o, estaba segura, de que alguna indemnización o pensión del artículo 97 le iba a ser impuesta a don Jaime en favor de su esposa y trataba de rebajar la cuantía y el tiempo; pero, afortunadamente, se está

dirigiendo a una Sala especializada con muchos años de experiencia y que conoce la interpretación que hace la jurisprudencia del Tribunal Supremo del artículo 97 del Código Civil y todos sus apartados, y que ha sido referida por su parte en

escrito de demanda, ratificándose en todo lo que ha expuesto al respecto en demanda ya que hay un evidente desequilibrio entre la posición de uno y otro de los cónyuges al momento de la ruptura de la relación matrimonial y una gran

diferencia entre cómo era la situación de la Sra. Ruth durante el matrimonio y la que va a tener ahora a partir de la ruptura, como no se compense de alguna manera su situación, tal y como está pidiendo; se alegaba de contrario

que la esposa cuidó a las hijas en el pasado por decisión unilateral y que su dedicación fue compartida con su esposo (pese a que este era profesor en un instituto), y que además contó con el servicios de empleada de hogar en todo momento

y además que en la actualidad ya no se tiene que dedicar a ellas porque son mayores y están estudiando, además, lo cierto es que doña Ruth a sus 57 años y sin cualificación profesional y sin posibilidad de incorporarse al

mercado laboral cumple todos los requisitos que el artículo 97 establece para el otorgamiento de una pensión compensatoria, pero refiriéndose a las últimas alegaciones del Sr. Jaime ha de reiterar que la actora nunca ha trabajado, durante el

matrimonio como no haya sido en estos trabajos de tipo residual, y que los empleos que figura de alta los primeros años del matrimonio van referidos precisamente a que sus hermanos le dieron de alta en una de sus empresas para que el Sr.

Jaime pudiera acogerse al permiso de paternidad durante cuatro meses, como realmente hizo, si bien se le ha olvidado relatar que en esos cuatro meses se tuvieron que instalar en casa de la madre de la demandante porque atender a tres

niñas recién nacidas que además nacieron antes de tiempo, era una labor que necesitaba muchas manos no solo bastaba la de ella y su madre, siendo cierto que don Jaime siempre ayudó con las niñas cuando eran pequeñas, como no

podía ser de otro modo, pero no es menos cierto que estaba dedicado a su trabajo de profesor de instituto a plena dedicación mientras que la esposa durante los primeros cinco años de vida de las trillizas estaba dedicada exclusivamente a la

familia, es más, olvida también el esposo que él durante cuatro años estuvo cuidando a su padre enfermo que residía enfrente del instituto donde él daba clase, y todos los días cuando salía de clase pasaba las tardes enteras con su padre, lo

que es digno de loar, pero debe ser tenido en cuenta a los efectos que nos ocupan porque esto sucedió entre 2015 y 2018; también ha sostenido don Jaime que la esposa ha contado siempre con asistentas del hogar pero las cosas no

son como se dice de contrario, pues como sostuvo ante la juez, antes de que nacieran las niñas tenía una señora que acudía a limpiar cuatro horas un solo día a la semana, empleada que se llamaba Juan Luis; después fue Agustina quién entró a

trabajar cuando después de nacer las niñas y pasar los cuatro primeros meses en casa de la madre de doña Ruth, se volvieron a instalar en su casa con las trillizas y a fin de que doña Ruth no estuviera sola con las tres que eran todavía

bebes muy dependientes, contrataron a esta señora que llegaba por la mañana cuando el padre se iba al instituto y se marchaba un poco antes de que él regresara; las trillizas tenían cuatro meses y mientras Agustina se dedicaba a las tareas de

la casa, doña Ruth se dedicaba siempre en exclusiva a la atención de las tres niñas y era lógico que no quisiera quedarse sola porque cuidar de tres bebés recién nacidos que a la vez de demanda era muy duro; Salome llegó después de Agustina

y trabajó durante media jornada hasta 2006 en que las niñas ya tenían 3 años, a partir de ese año pasó a acudir tan solo cuatro horas un solo día a la semana; al poco tiempo las niñas ya empezaron a quedarse a comer en el comedor del

colegio, y doña Ruth se dedicaba a la casa (comidas, limpiezas, ropas) con esta ayuda de cuatro horas a la semana. Crescencia llegó en 2008 y trabajaba igualmente cuatro horas un solo día a la semana; era rumana y viajaba con frecuencia

a su país quedándose sola la demandante en esos períodos sin su asistencia; Rosana era prima del anterior y trabajó unos dos o tres años con la familia, pero como dice en igual proporción cuatro horas un día a la semana; la referencia que se

hace a una señora llamada Elisenda es un error del Sr. Jaime ya que como se aclaró en el plenario esta señora fue asistenta de su madre trabajaba en aquella casa los cuatro meses que ellos pasaron con las niñas recién nacidas allí; ha de decir

que estas empleadas de hogar o estas limpiadoras en sus correspondientes horas limitadas a lo que ha expuesto se dedicaban en su tiempo solo a la casa y únicamente una de ellas la ayudaba en el primer año escolar a llevar y recoger a las

niñas del colegio porque que eran pequeñas y correteaban mucho y era difícil arreglárselas con las tres; sostiene la demandante que jamás ha dejado solas a las trillizas con ninguna asistenta y menos para irse a trabajar; siempre que tenía

que salir y no estaba su esposo, lo que ocurría muy a menudo, iba con sus tres hijas, y si alguna vez alguna de las niñas estaba mala y tenía que ir al colegio por las otras, la dejaba con una de las vecinas que la atendía como si fuera su

propia nieta y era de absoluta confianza; enseguida estaba doña Ruth de vuelta con las otras dos; cuando dieron por finalizada la intervención de cualquier limpiadora en casa, en el año 2019, decidieron repartirse las tareas, lo que se

cumplió solamente las tres o cuatro primeras semanas, después quién se quedó cumpliendo las mismas fue la esposa; sobre las referencias que se hacen a que tan solo le queda una asignatura para acabar la carrera de piano o de música en

el conservatorio, desafortunadamente las cosas no son así como las explica de manera incorrecta don Jaime; tal y como explicó doña Ruth en el juicio los cambios de sistemas educativos entre la L.O.G.S.E. y la L.O.C.E. que no

daban equivalencia a las asignaturas de grado medio que no tuvieran la misma denominación que los que asignaba el nuevo sistema y que además la titulación media no valía para acceder al conservatorio y necesitaba titulación superior, lo que

suponía 4 años más de estudio, dieron lugar a que no pudiera acceder a un conservatorio para continuar sus estudios pues ella venía de Venezuela donde había estudiado el bachillerato (pues sus padres se marcharon allí con sus hijos durante

unos años cuando eran preadolescentes ella y sus hermanos) y tuvo muchísimas dificultades para poder tramitar la homologación con tiempo suficiente como para que no le alcanzaran los nuevos requisitos legales; el piso en que reside su

madre y del que tiene el usufructo lo compró doña Ruth con un dinero que le había dado previamente su padre que hizo un reparto entre sus hijos al vender unas propiedades; y tal y como explicó en el plenario doña Ruth su padre le dio

300.000 euros con lo que pago 210.000 del piso del DIRECCION003 del que sus padres se reservaron el usufructo, y de lo que le sobró, dio una mayor entrada para la adquisición del hogar familiar, y también compró la mitad del coche familiar que ha

intentado adjudicarse el Sr. Jaime alegando rotundamente en su demanda reconvencional que era suyo y comprado por él, lo que debió rectificar a la vista del documento acreditativo de una transferencia que hizo la esposa para comprar el

50% con el remanente que le quedaba de su padre, véase documento número 13 de la contestación a la reconvención, por cuyo motivo no tuvo más remedio el Sr. Jaime que cambiar su argumentario en el acto del juicio; el resto del dinero que

le quedó ha sido con el que ha venido pagando doña Ruth parte de hipoteca, su tercera parte porque las otras dos la ha pagado el Sr. Jaime por esa diferencia que hubo en la entrada del piso y este y tiene prácticamente agotado ese

dinero; a doña Ruth le corresponde una pensión compensatoria ya que cumple perfectamente todos los parámetros y requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para ello, por eso mismo, el Sr. Jaime llega incluso a ofrecer una cuantía,

aunque muy exigua, de forma subsidiaria, 200 euros al mes durante dos años, y lo cierto, es que se está quedando muy corto en esa propuesta económica subsidiaria qué hace además por un plazo que no es justo después de 22 años de

matrimonio; bien decía en demanda que la cuantía debería ser por razón de los 800 euros/mes, en un caso como el de doña Ruth en el que no tiene derecho a pensión alguna de la Administración por no haber cotizado ni trabajado fuera del

hogar durante la vida matrimonial; considera que no se puede decir que la esposa no reúne los requisitos del artículo 97, cuando son tan evidentes, por ello interesa de la Sala que revoque la sentencia en este particular y acuerde una pensión

compensatoria en favor de doña Ruth por la cantidad de 800 euros al mes de forma indefinida; no puede dar conformidad a los argumentos de la sentencia que se refieren en el fundamento de derecho cuarto ya que se interpreta

como no aplicable a nuestro caso la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, cuando es todo lo contrario; parece que la juzgadora considera sin apenas argumentarlo que la esposa ha tenido una actividad económica, pero esto no es

cierto y por ello en ningún momento ha podido acreditarlo la otra parte, de hecho la propia juez en la página 5 de su demanda refiriéndose a las pensión de alimentos y gastos extraordinarios viene a decir que ha habido especiales dificultades

para determinar los ingresos de la madre, debiendo recordarse que el Sr. Jaime dice que la esposa se dedica a dar clases particulares de piano cuando lo cierto es según ella reconoce en la vista lo que se detrae de los movimientos de su

cuenta que se trata de dos clases a la semana a razón de 15 euros cada una y que empezó a darlas a raíz de interponer la demanda de divorcio porque se deterioró mucho la relación y le dio miedo no tener para sus propios gastos; en lo que

se refiere a las firmas para venta por internet de ropita de muñecos varias de ellas está cerradas hace años y otras que han quedado ahí latentes, y jamás han tenido un rendimiento económico significativo, sino que los ingresos han sido

mínimos por no decir que han dado pérdidas, ya que la mayoría de las veces se cubrían simplemente los gastos y principalmente las ventas eran para extranjeros por internet; se ha venido a decir por la contraparte que la esposa vendía también

aquí a la gente de Málaga, pero lo cierto es que el mercado de venta de ropa de muñecos es escasísimo y sí la señora hacia algo era para en lugar de tener que pagar regalos en celebraciones de hijos de amigos cubrir su aportación con

muñequitos vestidos o algún detalle para el celebrante; en cualquier caso, voluntariamente ha aportado la demandante la información de sus propias cuentas porque poco hay que mostrar y mucho menos que ocultar ( más documental 3, 4 y 5

aportada para la vista), por lo que, en definitiva considera que debe serle reconocida la pensión compensatoria por todo lo que tiene expuesto en demanda y contestación a la reconvención y acreditado en fase probatoria, sin que la contraparte

haya podido acreditar con pruebas y argumentos fidedignos, que la demandante no sea merecedora de dicha compensación, y 5º) En el fundamento de derecho quinto de la sentencia se hace referencia a la petición de indemnización por

dedicación al hogar de esposa sobre la base del artículo 1438 del Código Civil solicitada por encontrarse ambos en el régimen de separación de bienes y considerar que la señora reúne los requisitos previstos para ello según exponía en la

demanda, y en tal sentido doña Ruth se ha dedicado al trabajo en el hogar habiendo transcurrido desde que contrajeron matrimonio hasta que ella interpone el 8 de enero de 2023 la demanda de separación que luego ha devenido un

procedimiento de divorcio, 22 años, excluyéndose 1048 días en que según la vida laboral ha estado de alta en diferentes actividades y de forma aleatoria durante esos años aunque lo hizo compatibilizándolo con las tareas del hogar; la

cuantificación interesada se hace utilizando uno de los parámetros que se viene teniendo en cuenta por la jurisprudencia sin que tenga que ser este el único criterio o valor o línea de valoración adecuado pues hay varias formas para medir o

cuantificar esa indemnización, se ha optado por el del salario mínimo interprofesional ponderándolo en un 50% de la suma que le hubiese correspondido durante el período en que no figura en su vida laboral en la parte de casada, y esa

ponderación que propone es debida a que se ha contado durante algún tiempo, aunque muy escaso, con ayuda empleada del hogar (el cálculo está recogido ni el documento 24 de demanda); teniendo que decir que no puede prestar

conformidad al tenor de la sentencia cuando nos dice en la página 14 de 17 que nos encontramos ante una persona que ha realizado de forma continuada una actividad económica porque ello evidentemente no es cierto basta ver el documento

número 5 de demanda qué es su vida laboral, y además que voluntariamente presentó en el escenario como más documental 3, 4 y 5, los cálculos de pedidos y envíos de cada una de esas tres firmas que tanto se han cacareado y a través de

las que vendía pequeña ropita de muñecos a una escala ínfima, y así en lo que respecta a una de las firmas "Kumi & Co", en más documental 3 aportada en el plenario se observa que hay 0 pedidos y 0 envíos, y esto contrastado con la más

documental número 4 que aporta en el juicio la representación de don Jaime vemos que la última publicidad el año 2018 y también sea específica que Ruth no ha añadido artículos a sus favoritos; las últimas noticias son de 2018 y

como se ve lo que se publicita son en definitiva trabajos manuales que iba haciendo la señora para en sus ratos libres sacar un dinerito, todo ello según ya lleva explicado; la más documental 4 de los aportados para la vista se refiere a otra

firma llamada " DIRECCION004", y en la información actualizada que presenta se ve que lo último subido es de febrero del 23 porque como dijo en el plenario la Sra. Ruth ha estado liquidando existencias, observándose como de

pedidos hay 0 en cada mes, siendo en este documento donde vienen las ventas realizadas desde julio 2019 a febrero 2023, de todo lo cual practica un desglose, por lo que cree que existe un gran error en la valoración de la prueba y en la

aplicación ulterior del derecho, y puede constatar la Sala que no se puede decir que estemos ante una persona que haya realizado de forma continuada una actividad económica, sino que en su pequeño cuarto de costura de su casa con su

pequeña máquina ha hecho trabajos manuales a los que ha tratado de sacar un beneficio y quedando un remanente que es el que se va vendiendo muy a cuenta gotas; pero en cualquier caso se trata de una actividad tan residual que

difícilmente puede ser estimada como unos ingresos económicos estables y ni mucho menos como una actividad económica que tuviera, cuya vida laboral insiste está reflejada en el documento número 5 de demanda con las especificaciones a

que se viene refiriendo, y por otra parte, no sé puede creer que fuera cierto que la demandante trabajara para una empresa entre el 18 de agosto de 2003 al 31 del diciembre de 2003 cuando las niñas nacieron el NUM000 de 2003, y

tampoco que la volvieran a dar de alta el 16 de enero de 2004 hasta el 31 de marzo de 2004 con las niñas recién nacidas, ni en los siguientes dos años hasta noviembre de 2016 por qué eran los primeros años de vida de las niñas y doña

Ruth no habría podido trabajar aunque hubiese querido o lo habría hecho abandonando a sus hijas en manos de terceras personas y ella no tenía un trabajo y una cualificación profesional, siendo claro y evidente que lo que dice doña Ruth

es verdad, sus hermanos la dieron de alta en esas empresas " DIRECCION005" y " DIRECCION006", a fin de que el marido pudiera beneficiarse de los cuatro meses de paternidad y de los períodos de lactancia de que se benefició

teniendo algunas horas de más, pero también es cierto que eso fue un período no trabajado por la esposa; contrástese en tal sentido la vida laboral de doña Ruth con los documentos 8 y 9 de la contestación a la demanda del Sr. Jaime;

estaría bueno que él hubiera estado de baja maternal y ella de alta trabajando; pero esa no fue la realidad y tan solo fue a efectos de que el padre pudiera colaborar un poco al tiempo del nacimiento de las trillizas, siendo otra cuestión a la que

se refiere la sentencia y que no tiene por menos que rebatir es lo siguiente, se dice textualmente en el último párrafo de la página 14 que ha quedado demostrado que la familia dispuso de empleadas del hogar desde el inicio del matrimonio

hasta el año 2019, en muchos casos a jornada completa de ocho a 15 horas, siendo que es solo a partir del año 2019 cuando se decide prescindir de la misma repartiendo las tareas domésticas, pero las cosas no son así de sencillas, hay que

especificarlas, y mucho, tal y como hizo en escrito de contestación a la reconvención y ha referido ya en el apartado anterior cuando ha tratado la cuestión de la pensión compensatoria el planning expuesto respecto de las empleadas de hogar

con que se ha contado; ha de insistir que estas empleadas de hogar o estas limpiadoras se han dedicado exclusivamente a la casa y solo una de ellas la ayudaba en el primer año escolar a llevar y recoger a las niñas del colegio porque que

eran pequeñas y correteaban mucho y era difícil arreglárselas con las tres; la demandante sostiene que jamás ha dejado solas a las trillizas con ninguna asistenta y menos para irse a trabajar; siempre que tenía que salir y no estaba su

esposo, lo que ocurría muy a menudo, iba con sus tres hijas, y si alguna vez alguna de las niñas estaba mala y tenía que ir al colegio por las otras, la dejaba con una de las vecinas que la atendía como si fuera su propia nieta y era de absoluta

confianza; enseguida estaba doña Ruth de vuelta con las otras dos; cuando dieron por finalizada la intervención de cualquier limpiadora en casa, en el año 2019, decidieron repartirse las tareas, lo que se cumplió sino solamente las tres o

cuatro primeras semanas, después quién se quedó cumpliendo las mismas fue la demandante ya que fue difícil que las niñas y el padre cumplieran con lo acordado, las niñas o sus estudios y clases, y el demandado por sus hobbies que la

propia hija reconoce en su declaración que los tenía y sigue teniendo; en cualquier caso la ayuda que ha tenido la esposa de tan solo una empleada cuatro horas a la semana desde 2006 a 2019, desde luego que no le quita fuerza a su derecho

a percibir la indemnización a que se refiere el artículo 1438 del Código Civil; y no les obsta para percibir la indemnización que le corresponde ni siquiera la ayuda ocasional del otro cónyuge que no deja de ser más que eso, ocasional, por mucho

que quiera decir lo contrario, ya que no en vano era profesor de instituto y además daba clases particulares como reconoció el mismo en el juicio y la propia hija que declaró; no pudiendo olvidar que esta compensación que pide mira hacia el

pasado y que atiende a la dedicación que ha tenido en este caso la esposa y madre a su familia siendo su forma de contribuir a la familia su propio esfuerzo personal directo, dejando atrás cualquier posibilidad de desarrollo profesional o

individual que ella ha pospuesto porque una familia de estas características con trillizas requería la atención directa y personal de la madre; sin que se pueda computar para desvirtuar su derecho, el trabajo más que residual que hacía en su

propia casa, en su cuartito de costura; y las dos clases de piano a la semana que lleva dando desde que interpuso la demanda de divorcio a razón de 15 euros la hora, 30 euros a la semana tampoco es cuantificable ni puede considerarse

como algo que impida el reconocimiento del Derecho que corresponde a doña Ruth; y el hecho de que el esposo haya participado y se haya implicado en el cuidado de las hijas y traído y llevado al colegio o a alguna actividad no supone que

eso haya suplido la mayor dedicación de la esposa y madre que debe ser indemnizada como dice el Tribunal Supremo aunque hubiese contado con 10 empleados para atención de la casa como se recoge en una magnífica sentencia del

Magistrado Seoane Spielgelberg de 11 de diciembre de 2019 que se aportó como documento 22 de demanda; en separación de bienes cada cónyuge contribuye en la medida de sus posibilidades al sostenimiento de la familia tal y como recoge

el propio artículo 1438 y, a falta de convenio, lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos, pero el trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación el juez

señalará a falta de acuerdo a la extinción del régimen de separación; por lo que se refiere a la cuantía que solicita que también le ha debido parecer desorbitada al Juzgado de Primera Instancia, ha de recordar que hay algunas resoluciones que

utilizan el parámetro del salario de una empleada de hogar, en otras se recoge unas cantidades a tanto alzado en atención a las circunstancias del caso y se ha optado por el juzgador una cuantificación de 300 euros cada mes en que la

esposa y madre ha estado dedicada a la familia como se ha visto en alguna última sentencia del Tribunal Supremo; con esta indemnización lo que se pretende compensar es el caso de que uno de los cónyuges haya podido dedicar mayor

tiempo y esfuerzo a su formación y proyección profesional frente al otro; este tipo de indemnización mira hacia atrás no hacia adelante como ocurre con la pensión compensatoria; hay una sentencia del Tribnnal Suprmeo que ha aportado y

referido el escrito y en el que se hace una analiza perfectamente la figura de la pensión compensatoria y de la indemnización se trata de la sentencia de pleno 252/2017 de 26 de abril de 2017 y en la que se alegaba por el esposo que la esposa

no había contribuido solo con el trabajo para la casa sino que además trabajaba fuera de la casa lo que resultaba incompatible con el Derecho a esta compensación; se centraba en su petición en que es el trabajo hubiera sido o no en exclusiva

para la casa; sin embargo esta sentencia del Pleno del Tribunal Supremo considera que las reglas de compensación del artículo 1438 dirigida a mitigar la desconsideración de que es objeto en el régimen de separación de bienes el cónyuge

que se dedica de forma exclusiva para la casa pudo responder en su origen al presupuesto de quien solo se había dedicado al hogar y no había realizado ninguna actividad remunerada; no obstante, en la realidad social actual (artículo 3.1 del

Código Civil) parece oportuno atender a la situación frecuente de quien ha trabajado con mayor intensidad para la casa pero al mismo tiempo ha compaginado su actividad colaborando con la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge,

aun cuando medie remuneración sobre todo si esa colaboración se compatibiliza y organiza en atención a las necesidades y organización doméstica y familiar; y así en el concreto caso examinado por tal sentencia se destaca que la esposa

trabajó en casa y además en el negocio familiar regentado por su esposo y propiedad de su suegra con un salario moderado y concertada como autónoma, lo que le traba de indemnización por despido pero la Sala declara que la colaboración

en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias como es el caso puede considerarse como trabajo para la casa a los efectos del reconocimiento de la compensación económica del artículo 1438 del Código

Civil mediante una interpretación de la expresión trabajo para la casa contenida en el precepto dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar; y eso es

lo que ha ocurrido aquí, en el supuesto que analizamos que ni siquiera ha habido un trabajo digno de ser considerado tal, la demadante no ha estado dada de alta ni como autónoma ni como asalariada más de 1000 días aproximadamente

durante unos primeros años del matrimonio, y su residual trabajo desde 2015 a 2018 consistía en hacer trajecitos que trataba de vender a través de firmas por internet y cuyos ingresos escasos ya ha referido, trabajo realizado en la propia casa

con su máquina de costura para conseguir unos muy pequeños ingresos que revirtieron en la familia; lo que hubo es lo que ha aportado; por último ha de recordar que la contraparte en la demanda reconvencional, si bien pide que se desestime

la solicitud de indemnización del artículo 1438 del Código Civil, sin embargo, subsidiariamente, interesa que se modere la cuantía porque la considera excesiva, aunque los argumentos que utiliza para ello no son correctos y están ya

desfasados ya que para la aplicación de la indemnización a que se refiere el mentado precepto no hace falta un incremento patrimonial o la ausencia de este; pero sobre todo nos parece muy desafortunado y contrario el espíritu de los tiempos

en que vivimos, el decir como dice en el segundo párrafo de la página en la que empieza los fundamentos de derecho de su contestación a la demanda lo siguiente: la esposa ya ha venido percibiendo en especie el importe de la compensación

pues ha tenido satisfechas todas sus necesidades, debiendo moderarse en tal sentido su cuantía Él mismo viene a decir con esto, que ha satisfecho todas las necesidades de su esposa, y pide moderación o ponderación para la cuantificación

de la indemnización; la recurrente se refiere a una de las modalidades por las que se puede valorar la indemnización que solicita del artículo 1438, si bien será ahora la Sala la que estime la cuantía que interesa o la pondere en atención a la

última jurisprudencia del Tribunal Supremo; recordando una vez más lo que la superioridad conoce que son perfectamente compatibles la pensión compensatoria y la indemnización del art. 1438; esta compatibilidad ya ha sido analizada

previamente en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de abril de 2017 (ponente D. Francisco Javier Arroyo Fiestas), en que, la esposa había trabajado por cuenta ajena de 2001 a 2005 y después con su esposo el negocio familiar de 2007

hasta la ruptura matrimonial, y no se le desestima su derecho a percibir esta indemnización, además de que se le reconoció también el Derecho a percibir una pensión compensatoria que es perfectamente compatible con aquella; según se

recoge en el fundamento jurídico quinto de esta propia sentencia al tratar sobre la naturaleza jurídica de la compensación establecida en el artículo 1438 del Código Civil se recoge como es preciso distinguirla de la pensión compensatoria del

artículo 97 del mismo texto legal "mediante la pensión compensatoria se cuantifica el desequilibrio que tras la separación o divorcio se produce en uno de los cónyuges, valorando la pérdida de oportunidades profesionales y teniendo en cuenta

como uno más de los criterios la dedicación pasada y futura a la familia. Por otro lado la compensación del artículo 1438 del Código Civil tiene su base en el trabajo para la casa realizado por uno de los cónyuges bajo un régimen de separación

de bienes, al valorarlo como una contribución al sostenimiento de las cargas familiares. La pensión compensatoria se puede acordar cualquiera que sea el régimen económico matrimonial, analizándose el desequilibrio presente y futuro. Por su

parte en base al art. 1438 solo puede acordarse en régimen de separación de bienes y se analiza la situación existente durante el matrimonio y hasta el momento de la extinción del régimen de separación de bienes para determinar el valor del

trabajo del hogar. (...) La compensación del art. 1438 no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia, ni a la situación de desequilibrio, sino solo en función de la pasada dedicación a la familia, vigente el régimen económico

de separación y hasta la extinción del mismo (..)", por todo ello, en la confianza de que está conociendo de este asunto una Sección especializada de nuestra Ilma. Audiencia Provincial es por lo que deja expuestas las alegaciones interesando

la revocación de la sentencia en los particulares a que se ha referido con estimación de sus justas peticiones, alegaciones en base a las cuales interesa del tribunal colegiado de alzada se dicte sentencia por la que, atendiendo al caso

concreto, y ponderando debidamente la prueba, y con aplicación del Derecho y los principios de proporcionalidad entre los progenitores se estime el recurso por los argumentos expuestos y acreditados estimando las peticiones, con expresa

condena en costas a la contraparte si se opusiera.

SEGUNDO.- Por su parte, la adversa demandada procede a impugnar el fallo judicial emitido en el particular relativo al uso y disfrute de la vivienda familiar, manteniendo que la sentencia de divorcio considera que no cabe observar un

supuesto excepcional en el que prevalezca un interés más necesitado de protección, contra lo que considera que si las tres hijas del matrimonio, todas ellas de diecinueve años, estudiantes y dependientes económicamente de sus padres,

desean expresamente seguir viviendo con su padre, debe atribuirse al Sr. Jaime, aunque sea de forma temporal y hasta la extinción del condominio, el uso exclusivo de la vivienda familiar, para que siga viviendo en la misma junto a sus tres

hijas, dando a éstas la estabilidad emocional que necesitan en este momento de sus vidas, y así, dice, como establece la sentencia de divorcio, el Tribunal Supremo establece que en caso de existir hijos mayores de edad, la atribución del uso

de la vivienda familiar debe hacerse conforme al artículo 96.3 del Código Código que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a un cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera más

necesitado de protección, por lo que si el esposo queda al cuidado de sus tres hijas y estas son dependientes, la situación del esposo es la más necesitada de protección, estableciendo el Tribunal Supremo (Sala 1ª), en sentencia de

21.12.2016, que "en definitiva, ningún alimentista (hijo) mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la

atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o

los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 Código Civil, según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se

fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección»., estableciendo dicha sentnecia que "sentado lo anterior, se ha de tener en cuenta

que si bien la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes

del C. Civil", también es cierto que la permanencia del hijo en la vivienda familiar, aún alcanzada la mayoría de edad, resulta acorde con la obligación común a ambos progenitores, de darle habitación como parte de la obligación alimenticia,

siendo las circunstancias de cada caso las que determinen que la decisión judicial haya de producirse en uno u otro sentido a efectos de establecer cuál de los progenitores es titular el interés más necesitado de protección, y en el presente

supuesto, son tres las hijas del matrimonio, todas ellas tienen diecinueve años y están estudiando, entendiendo que dichas circunstancias y su deseo de vivir con el padre, determinan que deba atribuirse el uso de la vivienda al Sr. Jaime, por

cuanto que la Sra. Ruth tiene otro domicilio en propiedad, donde puede vivir con su madre hasta la extinción del condominio sobre la vivienda familiar, mientras que el Sr. Jaime tiene una vivienda en propiedad que está alquilada a terceros

y no puede disponer de la misma y otra vivienda en propiedad, de cincuenta metros cuadrados en la que no puede vivir con sus tres hijas, por lo expuesto interesa del tribunal de alzada el dictado de sentencia por la que se acuerde revocar la

sentencia de divorcio, en cuanto a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, acordando atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar, con carácter exclusivo al esposo, quien vivirá en ella junto a sus tres hijas y hasta la extinción del

condominio o venta de la vivienda a terceros, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

TERCERO.- Planteado recurso de apelación e impugnación frente al fallo judicial de primer grado en los términos expresados en forma más que pormenorizada, entramos a analizar por separado cada uno de los motivos controvertidos,

comenzando por el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar, respecto de la cual ambos ex cónyuges pretenden su adjudicación (temporal), lo que les es denegado en la sentencia de primera instancia combatida, decisión, a entender del

tribunal colegiado "ad quem", debe ser mantenida, pues dispone la sentencia recurrida sobre esta particular medida que "(...) en primer lugar reclaman ambas partes el uso del hogar familiar sito en DIRECCION007 de

Málaga" y "sobre la atribución del uso del hogar familiar nuestra AP (Sección 6ª) en sentencia de 28 de marzo de 2018 (Rollo de Apelación civil Nº 1482/2017) estableció: "Respecto a la atribución del domicilio familiar debemos recordar que la

sentencia del Tribunal Supremo, sentencia de Pleno 624/2011 de 5 de septiembre, recurso 1755/2008 establece: «[...] la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º

del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección». Y añade: «La controversia que se

suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir

usando la vivienda familiar. Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de

tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una

Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la

mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores. Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría

debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios.

A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo

dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien,

recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos». Debemos tener en cuenta para a los efectos de resolución de la Litis que el art. 96.3º CC, que resulta aplicable al ser los hijos mayores de edad, no tiene como finalidad

hacer pronunciamientos sobre el uso de la vivienda familiar, sino sólo en supuestos excepcionales en los que claramente prevalezca un interés necesitado de protección, siendo lo procedente en otro caso, derivar a las partes a la liquidación de

la sociedad de gananciales. Como ha declarado esta Sala en Sentencia de 12 de abril de 2012, cuando no cabe observar un interés más necesitado de protección en ninguno de los cónyuges litigantes, lo procedente hubiese sido no efectuar

pronunciamiento alguno en relación con la medida pretendida de uso y disfrute de la vivienda conyugal, dejándolo sin definición hasta el trámite de liquidación de la sociedad de gananciales." Pues bien, en el presente caso no cabe observar un

supuesto excepcional en el que claramente prevalezca un interés más necesitado de protección. Y así, por una parte, las tres hijas de matrimonio de 19 años de edad, pero dependientes económicamente, han manifestado su voluntad de

convivir tras el divorcio con el padre, sea en el domicilio familiar o en cualquier otro, por lo que es de prever que el mayor peso económico en el sostenimiento de las hijas recaiga sobre el demandado. Asimismo cuenta con dos inmuebles,

además del familiar, si bien uno de ellos de 50 metros cuadrados resultaría claramente insuficiente para cuatro personas, y el otro se encuentra en la actualidad alquilado, por lo que presentaría los problemas derivados de conseguir la

resolución del contrato y de perder el ingreso derivado del mismo. Frente a ello la Sra Ruth cuenta con otro inmueble, pero en el mismo reside actualmente su madre, quien parece tener un derecho de usufructo del mismo, por lo que

debería contar con su consentimiento para trasladarse al mismo, y ello aun cuando con carácter esporádico pase alguna noche en el citado domicilio para asistir a su madre. En definitiva, concurre en ambas partes circunstancias que impiden

considerar a alguno de ellos más necesitado de protección, por lo que no procede la atribución del derecho de uso, debiendo las partes si a su derecho conviene proceder a la extinción del condominio mediante las acciones correspondientes",

dicho lo cual, y así las cosas, aun a pesar de ser reiterativos, procede el tribunal colegiado de alzada expresar que el artículo 96 del Código Civil en su actual redacción, tras ser reformado por Ley 8/2021, de 2 de junio, ha venido a consolidar

por vía legislativa lo que por la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo se venía manteniendo para los casos en que no hay hijos o, en su caso, son mayores de edad, como sucede aquí, estableciendo una marcada

diferencia para aquellos otros en los que los hijos sean menores o discapacitados, en donde el uso de la vivienda familiar corresponde a éstos y al progenitor/a en cuya compañía queden - T.S. 1ª SS. de 5 de septiembre de 2011, 6 de octubre de

2016, y 19 y 23 de enero y 27 de septiembre de 2017, entre otras más-, de tal manera que, incluso, el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir perjuicio, de ahí que, el principio que aparece

protegido en esta disposición es el del "interés del menor", que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra el esencial habitacional ex artículo 142 del Código Civil, siendo por ello

que los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla, de forma que la atribución del uso de la viviendas familiar es una forma de

protección que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los

progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien, no cabiendo establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda de los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los

bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez, ahora bien, cuando como en el caso, las hijas son mayores de edad, el

panorama cambia por completo, por cuanto que entonces se ha de estar a dar cobertura al interés conyugal más necesitad de protección, pero imposibilitando que la atribución sea de manera indefinida, sin fijar un tiempo prudencial, pues dicha

posibilidad no se ajusta a la interpretación que debe realizarse del tercer párrafo del artículo 96, de modo y manera que las circunstancias laborales y/o personales no permiten conferir un derecho ilimitado, habida cuenta que la adquisición de la

mayoría de edad por los hijos, si los hay, da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que

prudencialmente se fije, es decir, con atribución temporal, a lo más, por tiempo limitado - T.S. 1ª SS. números 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre, 73/2014, de 12 de febrero, 176/2016, de 17 de marzo y 31/2017,

33/2017 y 34/2017, de 19 de enero y 390/2017-, afirmando la doctrina jurisprudencial que mantener lo contrario "parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en

un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el

tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes" - T.S. 1ª S. número 315/2015, de 29 de mayo-, siendo intrascendente la naturaleza del bien inmueble en cuestión, ya que la doctrina expuesta es aplicable tanto

cuando se adjudica el uso de la vivienda al "cónyuge no titular", al que literalmente se refiere el párrafo 3º del artículo 96, porque la vivienda es privativa del otro, como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, dado que la sentencia

número 1067/1998, de 23 de noviembre, consideró aplicable el artículo 96 párrafo 3º, cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias así lo han venido entendiendo con

posterioridad, entre otras, las números 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio, señalando la sentencia de 16 de octubre de 2019 que en el artículo 96 su párrafo 3º "(...), recoge un criterio de

atribución del uso sobre la vivienda familiar cuando no ha de hacerse en atención a los hijos", indicando que "en estos casos el juez podrá atribuir el uso al cónyuge no titular de la vivienda, si las circunstancias aconsejasen dicha atribución y

su interés fuera el más necesitado de protección", añadiendo que esta "solución que también parece razonable para el caso de vivienda ganancial" y así, "aunque se suele atender a la situación económica de cada uno de los cónyuges o a la

disponibilidad de otra vivienda, también se tienen en cuenta circunstancias personales como son las referidas al estado de salud" y que "cuando aquél a quien se atribuyó el uso deja de representar un interés necesitado de protección, es lógico

que se extinga el derecho de uso en exclusiva, sin que ello comporte la atribución automática de dicho uso al otro cónyuge cuando, a su vez, tampoco acredita un interés protegible para disfrutar de una posesión exclusiva", a lo que añade,

finalmente que "la vivienda ganancial puede -hasta la liquidación de la sociedad de gananciales- ser utilizada de otro modo, como es cederla a alguno de los hijos, arrendarla, etc." - T.S. 1ª SS. de 5 de septiembre de 2011, 30 de marzo y 14 de

noviembre de 2012, 12 de febrero de 2014, 29 de mayo de 2015 y 27 de marzo de 2016-, de manera que una vez fijados los parámetros de actuación judicial para pronunciarse sobre la medida objeto de controversia, parece obvio que ante la

concurrencia en el caso de tres hijas mayores de edad (20 años) el facto decisivo para la atribución de ese uso se resuelve en función de cuál sea el itneŽres más necesitado de protección, de modo y manera que de no inclinarse la balanza

hacia uno u otro lado, el pronunciamiento judicial habrá de ser denegatorio de media alguna, cual ha sucedido en el caso para la juzgadora "a quo" y para ello, lógicamente, se ha descender al terreno estrictamente valorativo de la prueba

practicada, que se cuestiona por sendas partes entendiendo que se ha producido una errónea labor en tal sentido por el órgano enjuiciador de primer grado, lo cual nos reconduce a mantener, en términos generales, que si bien es cierto que el

recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano"ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito -T.S. 1ª SS. de 6

de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida

cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con

mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988,

18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser

respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana

crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios

probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o

apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986,

13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error

del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad

fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia

en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los

postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del

Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la

norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y desde esa perspectiva consideramos que la denegación de esa atribución tanto a la (ex) esposa, como al (ex) marido, es plenamente acertada

y ajustada a derecho, pues el interrogatorio de una de las trillizas ( Francisca) en el acto del juicio, dejó patente que la decisión de todas ellas de continuar la convivencia con el progenitor paterno no era determinante de que al mismo se le

concediera judicialmente el uso de la vivienda familiar, pues, en todo caso, aún debiendo abandonarla, se irían con él, y partir de esta consideración entran en juego otras más que han de servir como material probatorio en las restantes medidas

discutidas, en el sentido de que, por un lado, el (ex) marido Sr. Jaime, dispone de ingresos suficientes como cubrir sus propias necesidades y a la vez para hacerse cargo de los cuidados de las tres hijas que van a convivir junto a él,

ya que es perceptor de pensión de jubilación derivada de su anterior actividad profesional como profesor de instituto (2.525,35 €/mes), a lo que ha de añadirse otros ingresos que obtiene del arrendamiento de una vivienda de su exclusiva

propiedad en DIRECCION000, por la que reconoce percibir 820 euros mensuales, y de otro apartamento en DIRECCION001, sin especificar cual sea la renta, en tanto que, por otro lado, la (ex) esposa también tiene en titularidad una

vivienda en propiedad ( DIRECCION003) que adquiriera por precio de 210.000 euros en fecha 13 de febrero de 2002, que si bien es ocupada por su madre, sin embargo, es más que cuestionable que lo sea en régimen de usufructo, habida

cuenta que la justificación de dicho derecho real se presenta por medio de documento privado, siendo exigencia "ad probationem" del artículo 1280 del Código Civil que se constatara a través de instrumento público, con sus inscripción registral,

aparte de que de los extractos bancarios aportados a las actuaciones procesales cabe inferir de esa situación de precariedad económica no aparece reflejada, más al contrario, aparece asumiendo gastos de más de mil euros mensuales que

casan mal con el planteamiento de tesis defendido, aparte de no ser controvertido su actividad laboral como profesora de piano y el negocio "on line" que regenta al que posteriormente nos referiremos, de modo y manera que, sin perjuicio de las

restantes valoraciones que se hagan a lo largo del curso de esta resolución judicial, el hecho cierto es que no se advierte en ninguno de los (ex) esposos tener un interés más necesitado de protección como para generar la atribución de un uso

y disfrute (temporal) de la vivienda familiar de la que son titulares proindiviso, lo que conlleva la confirmación de la decisión de instancia por ser plenamente ajustada a derecho, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes .

CUARTO.- En otro orden de cosas, por lo que respecta al segundo motivo del recurso, el relativo a la pensión alimenticia fijada a cargo dela recurrente en favor de las trillizas que quedan en convivencia con el progenitor paterno, resuelve

la sentencia de primer grado en su fundamento jurídico tercero que "por lo que respecta a la pensión de alimentos de las hijas interesa el padre el abono de 180 euros por cada hija y el pago de gastos extraordinarios al 50%, oponiéndose la

madre a dicha petición interesando la fijación de los gastos extraordinarios en la proporción de 70% el padre y 30% la madre" y que "en el presente caso nos encontramos con especiales dificultades para determinar los ingresos de la madre a

fin de concretar la cuantía de la pensión. Y así, frente a sus alegaciones de carencia de ingresos sostiene el Sr. Jaime que la Sr Ruth siempre ha trabajado dando clases particulares como profesora de piano (cuestión reconocida por la

misma en el acto de la vista) y que tiene diferentes negocios de venta por Internet de ropa infantil y de ropa para muñecas. En concreto recoge su escrito de contestación "la Sra. Ruth realiza labores de costura y punto en un taller

permanente que tiene en una habitación de la vivienda familiar, confeccionando ropa, a nivel nacional e internacional, con envíos a más de catorce países diferentes, para las siguientes firmas: 1.- Barbie and Integrity, desde el año 2015 al año

2020, en sociedad con Doña Adelina, confeccionando ropa para la muñeca Barbie, a través de las páginas Barbie ropa y accesorios y B & I en Facebook y la plataforma de venta "on line" DIRECCION008. 2.- DIRECCION009.,

desde 2018 a 2023, en sociedad con Doña Salome, confeccionando ropa para bebés e infantil, a través de la página DIRECCION009. en Facebook y la plataforma de venta "on line" DIRECCION010 3.- DIRECCION004,

desde 2020 a 2023, en solitario, confeccionando ropa para muñecas Blythe y Disney Animator, a través de la página DIRECCION004 @ DIRECCION011 de Instagram y la plataforma de venta "on line" DIRECCION004

favorite ítems - DIRECCION008 4.- DIRECCION012. desde 2023 al 2023, en colaboraciones con Doña Flora, confeccionando ropa infantil a través de la página DIRECCION013 - DIRECCION013." Pues bien, existen indicios

suficientes para entender acreditado lo alegado por el demandado. Y así, como se ha expuesto, la actora reconoce su formación musical, dado que, según alegó, sólo le faltaba un curso para completar la carrera de piano, reconociendo

asimismo que daba clases particulares, recogiéndose en la cuenta corriente (documento 20 de la demanda) diferentes ingresos por estos conceptos. Asimismo y aun cuando cuando la actora quiso minimizar su negocio de confección, llegando

a decir que "casi todo lo regala", la citada afirmación no resulta creíble, dado que en ese caso no tendría sentido constituir diversas empresas y mantener su actividad durante años o colaborar con las mismas. Junto a ello aportó el Sr Jaime,

como más documental cuarta, las reseñas que constan en internet de las firmas de confección de ropa DIRECCION009 y DIRECCION004, donde aparecen los productos, sus precios, los comentarios de los compradores y las políticas de

pago con admisión de tarjetas de crédito. En atención a ello se considera adecuada una pensión de alimentos de 150 euros para cada hija y el abono de gastos extraordinarios al 50%. Dicha pensión se abonará en el momento en el que el

progenitor paterno viva con sus hijas en diferente domicilio de la actora", consideraciones de la juzgadora de primer grado que, a nuestro juicio caben ser complementadas con otras que pasamos a exponer, como lo son que cuando la

controversia suscitada versa sobre la cuantificación de la pensión alimenticia a cargo de progenitor en favor de hijo/as, en términos generales, no cabe poner en duda que la ruptura de la pareja que formaban los progenitores, en modo alguno

hace perder la relación de filiación, que a tenor de lo normado en los artículos 143, 144 y 145, todos ellos del Código Civil, dando derecho a los hijo/as a recibir alimentos de los padres y creando obligación a estos de prestarlos, en los casos en

que así proceda, recordando en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001, seguida por las posteriores de 8 de noviembre de 2013 y 12 de febrero de 2015, que "la obligación de prestar alimentos se basa en el

principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39.1 CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la

asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la parte potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes), y otra muy distinta es la institución de los

alimentos entre parientes (artículos 142 y ss.), que prescinde para su regulación de toda la noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la

disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, de ahí que la norma constitucional, ex artículo 39.2 de la Constitución Española,

distingue entre la asistencia debida a los hijos "durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda", por lo que aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro Primero

del Código Civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad (artículo 154.1), lo cierto es que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor

de edad presenta una marcada preferencia -así, artículo 145.3- y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paterno-filial (artículo 110), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen

legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados, disponiendo sobre este particular la sentencia la sentencia

del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto los artículos 146 y 147 CC sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia

de la patria potestad ( art 154.1 CC) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se toman en exigencia jurídica en sintonía con el interés

público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad", siendo de evidencia incuestionable que al encontrarnos en presencia del segundo de los supuestos no conlleva que los alimentos sean deberes

incondicionales que se configuran con independencia de la mayor o menor dificultad económica que presenta el obligado, sino que, por el contrario, los parámetros de actuación son otros bien diferentes, y en tal estado de cosas, entiende el

tribunal que, sea como fuere, al quedar las tres hijas, nacidas el NUM000 de 2003, carentes de independencia económica y desarrollando estudios superiores de grado medio, conviviendo con el padre, la progenitora materna no puede

quedar exenta de asistir alimentariamente a las mismas, máxime cuando no consta que carezca de ingresos para ello y que la cantidad establecida (150 €/mes por hija) responde a lo que se viene denominando en el ámbito de la

jurisprudencia menor como "mínimo de subsistencia", y así, como se dijo anteriormente, su actividad viene a desarrollarse en una economía sumergida en la que desarrolla actividades varias, como dar clases de piano y regentar un negocio de

venta de vestidos de muñecas tanto en forma "on line" en tiendas de su titularidad " DIRECCION009" y " DIRECCION004", entre otras, como también presencial, lo que produce la determinación del fracaso del motivo revocatorio.

QUINTO.- En tercer lugar, se cuestiona la no concesión de pensión compensatoria en favor de la ex esposa, extremo que se resuelve por la juzgadora de instancia en el fundamento jurídico cuarto diciendo que "por la actora se solicita,

asimismo el establecimiento de una pensión compensatoria de 800 euros con carácter indefinido, petición a la que se opone el demandado, interesando subsidiariamente la fijación en la cuantía de 200 euros durante dos años" y que "como ha

establecido nuestra AP (Sección 6ª) en sentencia de 10 de Febrero de 2021 (AP 1196/2020) :"Sobre el establecimiento de la pensión compensatoria se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia de Pleno nº 864/2010, de 19 de enero

de 2010 que, en recurso para el interés casacional, determinaba la aplicación de la tesis objetivista del desequilibrio económico en aplicación del artículo 97 del Código Civil, frente a la tesis subjetivista que sostenían muchas Audiencias

Provinciales, precisando con claridad cómo y de qué manera se debe interpretar dicho artículo para determinar la existencia o no de desequilibrio económico; doctrina que ha sido confirmada por sentencias posteriores (24 de noviembre 2011;

17 de marzo 2013, 16 de noviembre 2012 y 19 de octubre de 2011). Así y tal y como recuerda la Sentencia de Tribunal Supremo de 05 de octubre de 2016 nº 598/2016, "La sentencia 19 de enero de 2010 declara como doctrina jurisprudencial la

siguiente: «para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro

cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio». La pensión compensatoria, sostiene, «pretende evitar que el

perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la

colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si

éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en

cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en

disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal». Esta

doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre, 720/2011, de 19 octubre, 719/2012, de 16 de noviembre y 335/2012, de 17 de mayo 2013, y 90/2014 de 21 de febrero. En STS, 04 de Diciembre del 2012,

recurso: 691/2010, se fijó que: (...) por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada

uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el

momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia,

sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial (...)

Igualmente, es preciso recordar que, como tiene reiterado esta Sala, la pensión compensatoria que estatuye el artículo 97 del Código Civil carece de naturaleza alimenticia, siendo un mero mecanismo corrector del perjuicio económico que la

separación o el divorcio pueda producir en uno de los cónyuges y que habrá de venir referenciado al momento en que se produce dicha separación o divorcio, al establecer dicho precepto: "El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca

un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación ... ", de lo que se infiere que para el establecimiento de la pensión

tras la separación o divorcio deben concurrir las dos siguientes circunstancias iniciales: a) que uno de los cónyuges sufra un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, y, b) que ese desequilibrio implique en empeoramiento en

su situación anterior en el matrimonio, siendo unánime la doctrina jurisprudencial al indicar que la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil, aun tratándose de un proceso de familia, está sometida al principio dispositivo y al de

justicia rogada, no al necesario o imperativo, de tal manera que la sentencia que decide sobre la misma lo hará en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes ( art. 216 LEC) sin que pueda dar cosa distinta ni

más de lo pedido, a menos de conculcar el principio de congruencia que lo preside cuando se trata de aspectos puramente económicos que afectan a los cónyuges y no a los descendientes menores de edad, ( STS 2 diciembre 1987), y de ello

se sigue que no pueda aquélla señalarse de oficio y que su petición haya de formularse en el primer proceso matrimonial al responder el desequilibrio de forma inmediata y causal de la ruptura producida por la separación o divorcio. El mismo

precepto a continuación establece que el importe habrá de fijarse a tenor de las circunstancias que, como «numerus apertus», se fijan en dicho recepto, entre las que se encuentran la edad y estado de salud de los cónyuges, la cualificación

profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, y la duración del matrimonio, debiendo insistirse que estas circunstancias son las que hay que tener en cuenta para la cuantificación de la

pensión pero una vez resuelto su establecimiento, de forma que la concurrencia de las mismas resultan intrascendentes si previamente no se considera acreditado el desequilibrio económico exigido como primera premisa. Debemos traer a

colación la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2019 que recogiendo la doctrina emanada del Alto Tribunal expone <> Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial no procede el establecimiento de la pensión

compensatoria solicitada, dado que como se exponía en el Fundamento de Derecho Cuarto no es posible entender acreditado el empeoramiento económico de la actora que, como elemento determinante de la procedencia de la pensión

compensatoria, exige nuestra jurisprudencia. Y ello porque la imposibilidad de determinar la cuantía de las retribuciones que percibía la actora en el ejercicio de su actividad económica durante el matrimonio y que debe seguir obteniendo, al no

constar causa objetiva alguna que impida su continuación, derivada de realizar la misma en economía sumergida no puede interpretarse como ausencia de las mismas y perjudicar a quien obtiene sus ingresos mediante una nómina de carácter

público. La actividad económica existía, dado que por una parte, como se exponía anteriormente, se constituyeron o se colabora con diferentes empresas, se hace publicidad en redes sociales con exposición pública de cuantías y formas de

pago y se aporta como documento numero cinco documento privado de ingresos y gastos. Pero es más se desconoce el saldo de la cuenta corriente, al no aportarse la citada información, pero los ingresos eran suficientes para atender parte

del pago de la hipoteca y para realizar una transferencia el 18 de agosto de 2017 de 17.010 euros (documento 13 de los aportados por la actora) para el abono de de un vehículo. Por último preguntada en el acto del juicio la hija Francisca sobre la

actividad de su madre manifestó que da clases de piano y que tiene negocios de costura, vendiendo por internet, añadiendo que, de hecho ella la ha acompañado a veces a llevar paquetes. Por tanto como se adelantaba no es posible entender

acreditados los requisitos necesarios para el establecimiento de una pensión compensatoria", siendo en este orden que procede traer a colación que la Sala Primera (Pleno) del Tribunal Supremo en sentencia número 864/2010, de 19 de enero,

dispone que el artículo 97 del Código Civil exige para su concesión que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, y que en la determinación de si concurre o no el

desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, pretendiendo con ello, declara, "(...) evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en

consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a

compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación", añadiendo que "de este modo, las circunstancias

contenidas en el artículo 97.2 del Código Civil tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la

concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión" y a la vista de ello, "el Juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión

compensatoria. b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal (...)", sin que exista posibilidad de convertir la pensión compensatoria en un mecanismo equilibrador de

patrimonios de los cónyuges, de tal forma que la simple desigualdad económica, cuando no es consecuencia de la mayor dedicación a la familia de uno de los esposos, no determina un automático derecho de compensación por conducto del

artículo 97 del Código Civil, y esos factores a los que nos venimos refiriendo en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración, apareciendo entre los más destacados, y sin ánimo

exhaustivo, (i) la edad, (ii) duración efectiva de la convivencia conyugal, (iii) dedicación al hogar y a los hijos; (iv) cuántos de éstos precisan atención futura; (v) estado de salud, y su recuperabilidad; (vi) trabajo que el acreedor desempeñe o

pueda desempeñar por su cualificación profesional; (vii) circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; (viii) facilidad de acceder a un trabajo remunerado, (ix) perspectivas reales y efectivas de incorporación al

mercado laboral; (x) posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); (xi) preparación y experiencia laboral o profesional; y (xii) oportunidades que ofrece la sociedad, entre otras muchas otras, y

en esa coyuntura, considera el tribunal colegiado de alzada que sin poder ofrecer a esta pensión un enfoque alimenticio, de modo y manera que bajo estos parámetros de actuación es de entender que el reconocimiento de pensión

compensatoria por desequilibrio económico en favor de la (ex) esposa no es procedente, pues si bien es cierto que la unión matrimonial lo ha sido de veintidós (22) años de duración (contraído el 11 de agosto de 2000), que la esposa cuenta

con cincuenta y siete (57) años de edad y que nacieron tres hijas (trillizas) en NUM000 de 2003, otros datos objetivos se presentan como impeditivos de acceder a la pretendida pensión, pues aparte del aspecto patrimonial inmobiliario, figura

haber trabajado antes, durante el matrimomio y después del divorcio, manteniéndose intacta su capacidad económica, dada de alta laboral por 2036 días, desarrollando actividad en la economía sumergida y estando en nómina de empresas

sin que especificara las retribuciones de que era perceptora, siendo relevante a tales efectos (i) que abona la parte del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, (ii) desconocerse el saldo de su cuenta bancaria -documento número 20-,

carga probatoria que estada a su plena disponibilidad, ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y (iii) figurar movimientos bancarios importantes que acreditan su disponibilidad económica, como lo es la transferencia del 18 de agosto de

2017 por importe de diecisiete mil diez euros (17.010 €) para la adquisición de un vehículo automóvil, sien do su dedicación a la familia compartida con el marido desde el año 2019, según hecho reconocido por ambos cónyuges y por la hija que

testificara, contando en el hogar a lo largo de todos los años hasta ese momento, incluso antes del nacimiento de las hijas, con empleada de hogar, extremos que desvirtúan totalmente la posibilidad de poder contemplar a la ex esposa como

beneficiaria de la pensión compensatoria solicitada a cargo de quien fuera su marido.

SEXTO.- Por último, en cuanto a la denegada medida económica pretendida al amparo de lo previsto en el artículo 1438 del Código Civil, resuelve la sentencia en su fundamento jurídico quinto que "por último solicita la actora una

indemnización por dedicación al trabajo del hogar durante 22 años, existiendo separación de bienes, de 86.992,60 euros. Sobre la acción del artículo 1438 del CC, nuestra AP (Sección 6ª) en sentencia de 20 de marzo de 2018 (Rollo de

Apelación Civil Nº 545/17) ha establecido: "Pues bien, habiendo dejado claro el Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 20 de febrero de 2018 que la acción relativa al artículo 1.438 del código Civil puede ejercitarse dentro del procedimiento

matrimonial o en uno posterior si así lo desea la parte demandante, no está demás, traer a colación, al efecto de resolver adecuadamente el motivo de apelación que nos ocupa, que tal y como decíamos en nuestra sentencia nº 188/2018 de 6

de marzo, "la independencia económica que preconiza el sistema económico matrimonial de separación de bienes no es absoluta ya que la comunidad de vida que genera el matrimonio da lugar a que se originen cargas y obligaciones de

contenido económico que ambos cónyuges han de satisfacer y que el derecho ha de regular, garantizando el principio de igualdad en el cumplimiento de los deberes a que se refiere el artículo 66 del Código Civil, expresando la Sala Primera del

Tribunal Supremo en su Sentencia de 31 de mayo de 2006 como "... la noción de cargas del matrimonio debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan

todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los

cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103.3 del Código Civil) ...", refiriéndose a dicha situación el artículo 1.438 del Código sustantivo expresado cuando impone, como regla general, la obligación que recae sobre los

cónyuges de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio, haciéndolo, a falta de convenio, proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos, reseñando la norma como "el trabajo para la casa será computado como

contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación", de lo que se colige que encuentra esta prestación económica su fundamento en una

previa contribución en especie al levantamiento de las cargas familiares, específicamente reguladas en el régimen económico de separación de bienes, destinada a corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar

este régimen económico, especialmente para el cónyuge carente de actividad laboral que centra su dedicación en el cuidado de los hijos y tareas del hogar familiar, estimando esta aportación como prestación susceptible de cuantificación

económica que ostenta un valor estimable al tiempo de proceder a la liquidación del régimen económico de separación, teniendo esta dotación económica, por vía legislativa, de autonomía propia respecto de la denominada pensión

compensatoria del artículo 97 del Código Civil a la que ya nos hemos referido. La indemnización del artículo 1.438 del Código Civil comentada, no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia, ni a la situación de desequilibrio

que la crisis matrimonial puede generar en perjuicio de uno de los cónyuges, sino, exclusivamente, en función objetiva de la dedicación pasada a la familia, vigente el régimen de separación de bienes hasta la extinción del mismo, respondiendo

pues dicha institución a dos principios básicos, corregir siempre los perjuicios que para uno de los esposos ha supuesto la dedicación a la familia, y la igualdad establecida en el artículo 14 C.E, consecuencia de lo cual es que es presupuesto

de la entrada en juego de la indemnización pretendida sería que, como consecuencia de la asunción de obligaciones familiares por uno de los cónyuges, correlativamente, se ha de suponer que el otro al verse librado en gran medida de ellos, le

ha permitido dedicar mayor tiempo y esfuerzo a su formación y proyección profesional. En la interpretación del artículo 1.438 del Código Civil, el Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia 534/2011, de 14 de julio, fijó como doctrina: " El derecho

a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen se haya contribuido a las cargas

del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye por tanto que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro". Ante las dudas interpretativas surgidas por las distintas

Sentencia dictadas por las Audiencias Provinciales en la aplicación del precepto, el Tribunal Supremo en Sentencias de 26 de marzo de 2015, 14 de abril de 2015 y 15 de noviembre de 2015, expresó lo siguiente: "por un lado, ha excluido la

exigencia de enriquecimiento injusto del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusivo, no excluyente con ("solo con el trabajo realizado para la

casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en los que el cónyuge que lo reclama hubiese compatibilizado el cuidado para la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar,

a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con

ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen que puede tomarse con consideración para cuantificar la compensación una vez se constatada la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para

la casa no sólo es una forma de contribución, sino que también constituye un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen". Pues bien los razonamientos probatorios expuestos en los anteriores

fundamentos excluirían ya de por sí la procedencia de la indemnización solicitada, en la medida en que nos encontramos ante una persona que ha realizado de forma continuada una actividad económica. Pero es más, ha quedado demostrado

que la familia dispuso de empleadas de hogar desde el inicio del matrimonio hasta el año 2019, en muchos casos a jornada completa de 8 a 15.00 horas, siendo que es sólo a partir del año 2019 cuando se decide prescindir de las mismas

repartiendo las tareas domésticas entre los miembros de la familia. Así lo manifestó no solo demandado, sino la propia actora, y la hija del matrimonio. Por último ha quedado acreditado a través de la testifical de la hija que el demandado tuvo

una especial implicación en el cuidado de las hijas, por lo que en forma alguna puede afirmarse que, no obstante la ayuda externa, fue la actora quien en exclusiva o de forma prioritaria se encargó del cuidado de las menores. En atención a ello

se entiende que no concurren los requisitos necesarios para la concesión de la indemnización solicitada. Por ultimo procede desestimar la petición relativa al uso del vehículo, medida totalmente ajena al procedimiento en el que nos

encontramos", dicho lo cual, planteada la controversia en esta alzada en los términos expresados, procede traer a colación que la independencia económica que preconiza sistema de separación de bienes no es absoluta, ya que la comunidad

de vida que genera el matrimonio da lugar a que se originen cargas y obligaciones de contenido económico que ambos cónyuges han de satisfacer y que el derecho ha de regular, garantizando el principio de igualdad en el cumplimiento de los

deberes a que se refiere el artículo 66 del Código Civil, expresando la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 31 de mayo de 2006 como se dijo anteirormente que "(...) la noción de cargas del matrimonio debe identificarse con la

de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en

beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103.3 del Código Civil) (...)", refiriéndose a dicha situación el precitado

artículo 1438 del Código sustantivo expresado cuando impone, como regla general, la obligación que recae sobre los cónyuges de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio, haciéndolo, a falta de convenio, proporcionalmente a

sus respectivos recursos económicos, reseñando la norma como "el trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del

régimen de separación", de lo que se colige encontrar esta prestación económica su fundamento en una previa contribución en especie al levantamiento de las cargas familiares, específicamente reguladas en el régimen económico de

separación de bienes, destinada a corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar este régimen económico, especialmente para el cónyuge carente de actividad laboral que centra su dedicación en el cuidado de los

hijos y tareas del hogar familiar, estimando esta aportación como prestación susceptible de cuantificación económica que ostenta un valor estimable al tiempo de proceder a la liquidación del régimen económico de separación, dotando por vía

legislativa a esta dotación económica de autonomía propia respecto de la denominada pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil, siendo el fundamento de una y otra institución diferente en esencia, a pesar de que ambas figuras

parten de una premisa fáctica coincidente en cuanto a su naturaleza - "dedicación a la familia"-, pero con sustanciales notas que las separan y diferencian y así, mientras que la pensión compensatoria se otorga no sólo en atención a la

contribución pasada, sino también en consideración a esa futura dedicación a la familia, fundándose, esencialmente, en la apreciación de la existencia de desequilibrio económico sufrido por uno de los cónyuges en relación con la posición

económica que ocupa el otro como consecuencia de la ruptura de la convivencia conyugal, confrontando su posición actual y futura con la situación que disfrutaba vigente el matrimonio para sopesar el grado de deterioro en el matrimonio, la

indemnización del artículo 1438 comentada no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia, ni a la situación de desequilibrio que la crisis matrimonial pueda generar en uno u otro cónyuge, sino, exclusivamente, en función

objetiva de la dedicación pasada a la familia vigente el régimen económico de separación de bienes, hasta la extinción del mismo, respondiendo pues dicha institución a dos principios básicos, corregir siempre los perjuicios que para uno de los

convivientes ha supuesto la dedicación a la familia, y la igualdad establecida en el artículo 14 de la Constitución Española, de lo que cabe extraerse como conclusión el ser perfectamente compatible el derecho a pensión compensatoria con el

indemnizatorio, pronunciándose en tales términos las sentencias de las Audiencias Provinciales de Castellón de 22 de octubre de 2002, de Granada de 8 de mayo de 2009, de Madrid de 7 de noviembre de 2007, de Toledo de 9 de noviembre de

1999, y de Valencia de 7 de julio de 2001, entre otras, siendo de resaltar como la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 10 de marzo de 2009 expresa que el hecho de que exista entre las partes capitulaciones matrimoniales

concertando como régimen económico matrimonial el de separación de bienes, no implica renuncia por la esposa a pensión compensatoria, siendo de importancia destacar que en el proyecto parlamentario de la norma comentada se hacía

referencia como presupuesto de esta compensación que se hubiere producido un enriquecimiento del otro cónyuge, mención que desapareció en el texto definitivo, lo que no obsta, a que dicha circunstancia sea tenida en cuenta en orden al

criterio de equidad a la hora de aplicar la norma, recogiendo la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 7 de julio de 2001 como esa de dedicación y falta de ingresos, priva o limita las posibilidades de obtener unos ingresos

económicos que le permiten formar su patrimonio e incluso acceder con posterioridad al mercado de trabajo, contrariamente a lo que le sucede al otro cónyuge que hace suyos exclusivamente todos los ingresos que obtiene una vez atendida su

contribución a las cargas familiares, siendo de destacar que la carga probatoria de este trabajo doméstico que, como bien define la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 4ª) de 23 de noviembre de 2001, sin inversión alguna,

recae sobre la esposa que pretende el reconocimiento del derecho en estudio; quedando pues claro que la pretensión compensatoria interesada al amparo de lo previsto en la norma sustantiva comentada es una prestación económica basada

en una previa contribución en especie al mantenimiento de las cargas matrimoniales y cuya santificación pecuniaria ha de efectuarse en atención al sueldo o salario que percibiría una tercera persona por realizar "el trabajo para la casa" a que

se refiere el precepto legal, sentando como doctrina jurisprudencial en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2011, (i) que la reforma del Código Civil que tuvo efecto por Ley 11/1981, de 13 mayo, introdujo el artículo 1438 del

>Código Civil en la regulación del régimen de separación de bienes, que pueden pactar los cónyuges o que se aplica en aquellos supuestos previstos en el artículo 1435 , (ii) que, esta norma contiene en realidad tres reglas coordinadas y que hay

que tener en cuenta de forma conjunta en el momento de decidir en este tipo de asuntos (a) una primera regla, cual es la obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio, de tal modo que la separación

de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir, (b) una segunda, conforme a la cual puede contribuirse con el trabajo doméstico, por lo que no es necesario, por tanto, que ambos cónyuges aporten dinero u otros bienes

para sufragar las cargas del matrimonio, sino que el trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes, cuando uno de los cónyuges solo tiene posibilidades de contribuir de esta manera y ello para que

pueda cumplirse la principio de igualdad del artículo 32 de la Constitución Española, y (c) una tercera, en la que el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación

en el momento de la finalización del régimen, (iii) que, el régimen de separación de bienes aparece regulado en cinco de los ordenamientos jurídicos españoles y no todos admiten la compensación ni los que la admiten, le atribuyen la misma

naturaleza, y así, en Navarra, Aragón y Baleares no existe ningún tipo de compensación para el cónyuge que haya aportado su trabajo para contribuir a las cargas del matrimonio (Ley 103, b) de la Compilación del Derecho Civil de Navarra;

artículos 187 y 189 del Código del Derecho Foral de Aragón y artículo 3 de la Compilación del Derecho Civil de Baleares, pero, en cambio, el Código Civil Catalán, en su artículo 232-5.1, establece que "en el régimen de separación de bienes, si

un cónyuge ha trabajado para la casa sustancialmente más que el otro, tiene derecho a una compensación económica por esta dedicación siempre que en el momento de la extinción del régimen [...] el otro haya obtenido un incremento

patrimonial superior de acuerdo con lo que se establece en esta sección", siendo una regla parecida a la contenida en el artículo 13.2 de la Ley de la Comunidad Autónoma de Valencia 10/2007, de3 20 de marzo, de Régimen Económico

Matrimonial Valenciano, que admite la compensación por el trabajo para la casa, que se considera también forma de contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio (art. 12) y cuyos criterios de valoración son los siguientes "1. Se

tendrán en cuenta con carácter orientativo y como mínimo los criterios siguientes de valoración del trabajo para la casa, sin perjuicio de la ponderación que realice la autoridad judicial correspondiente o del acuerdo al que lleguen los cónyuges:

el costo de tales servicios en el mercado laboral, los ingresos que el cónyuge que preste tales servicios haya podido dejar de obtener en el ejercicio de su profesión u oficio como consecuencia de la dedicación al trabajo doméstico en

cualquiera de sus manifestaciones enumeradas en el artículo precedente, o los ingresos obtenidos por el cónyuge beneficiario de tales servicios en la medida en que su prestación por el otro cónyuge le ha permitido obtenerlos", y, finalmente, el

artículo 1438 del Código Civil, que establece que "el trabajo para la casa [...] dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación". (iv) que, las diferentes normas

examinadas no hacen ninguna referencia a la necesidad de enriquecimiento por parte del cónyuge que debe pagar la compensación por trabajo doméstico, que si bien apareció en el Proyecto de reforma del Código Civil en 1981, desapareció en

el texto definitivo y que se encontraba también el Código de Familia Catalán hasta la Ley 10/2010, que aprobó el Libro Segundo del Código Civil Catalán, (v) que, de ahí para que uno de los cónyuges tenga derecho a obtener la compensación

establecida en el artículo 1438 comentado será necesario, (a) que los cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes, y (b) que se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa, debiendo

excluirse, por tanto, criterios basados en el enriquecimiento o el incremento patrimonial del otro cónyuge que no pueden tenerse en consideración cuando uno de ellos ha cumplido su obligación legal de contribuir con trabajo doméstico, (vi) que

el artículo 1438 se remite al convenio, o sea que los cónyuges, al pactar este régimen, pueden determinar los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla, pero, cuando no se utilice esta opción, entonces

será el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación, siendo en este sentido que la sentencia que se analiza en casación señaló una cantidad a la que había llegado, cual era "en función del sueldo que

cobraría por realizar el trabajo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar servicio doméstico ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del

hogar", (vii) que, ésta es una de las opciones posibles y nada obsta a que el juez la utilice para fijar finalmente la cuantía de la compensación, por lo que se admite, y (viii) que, se sienta como doctrina jurisprudencial que "el derecho a obtener la

compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del

matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa" y que "se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge"; por tanto, la jurisprudencia proclama que

el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen, y el trabajo para la casa no es excluyente, en el sentido de que

impide beneficiarse de la compensación económica del artículo 1438 del Código Civil, por la circunstancia de que se cuente con ayuda externa, siendo en este sentido que el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de noviembre de 2015, con cita

de las anteriores de 14 de julio de 2011, 31 de enero de 2014 y 26 de marzo y 14 de abril de 2015, señala que en interpretación del mismo insiste en que "el derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las

cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa" y que "se excluye,

por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge", y que, ante las posibles dudas interpretativas que esta doctrina podía haber suscitado en la decisión de algunas

Audiencias Provinciales, señaló en las sentencias de Pleno que "por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico" y "de otro, exige que la dedicación del cónyuge al

trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado

el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro

cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha

constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento", añadiendo que "es evidente que, con el paso del tiempo, el artículo 1438 ha dejado de tener el sentido que tuvo inicialmente, porque la sociedad ha cambiado

a partir de un proceso de individualización y masiva incorporación de la mujer al mercado de trabajo y de un esfuerzo evidente en conciliar la vida familiar y laboral" "pero también lo es que no todos los ordenamientos jurídicos españoles admiten

la compensación para el cónyuge que contribuye a las cargas del matrimonio con su trabajo en casa cuando la relación termina (Navarra, Aragón y Baleares) y que aquellos que establecen como régimen primario el de la sociedad de

gananciales, que permite hacer comunes las ganancias, no impiden a marido y mujer convenir otro distinto, como el de separación de bienes, en el que existe absoluta separación patrimonial pero en el que es posible pactar con igualdad el

reparto de funciones en el matrimonio y fijar en su vista los parámetros a utilizar para determinar la concreta cantidad debida como compensación y la forma de pagarla por la dedicación a la casa y a los hijos de uno de ellos, lo que no ocurre

en aquellos otros sistemas en los que se impone como régimen primario el de separación de bienes y en el que, salvo pacto, no es posible regular convencionalmente aspectos de este régimen, como el de la compensación, que se establece

en función de una serie de circunstancias distintas de las que resultan del artículo 1438 CC, como es el caso del aqrtículo 231.5 del Código Civil de Cataluña en el que se tiene en cuenta el mayor trabajo de uno de los cónyuges para el caso

("sustancialmente"), así como el incremento patrimonial superior, o del artículo 12 de la ley de la Comunidad Autónoma de Valencia en el que también se compensa el trabajo para la casa considerando como tal, no solo lo que constituye este

trabajo especifico, sino "la colaboración no retributiva o insuficientemente retribuida" que uno de los cónyuges preste al otro en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional", y por otro lado, la Sala Primera del Tribunal Supremo nos

señala en cuanto a la forma de determinar cuantía de la compensación que ofrece algunos problemas y así en la precitada sentencia 14 de julio 2011se dijo que el artículo 1438 se remite al convenio, o sea a lo que los cónyuges, al pactar este

régimen, puedan establecer respecto a los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla, ahora bien, esta opción no se utiliza, como sería deseable, ni se ha utilizado en este caso, por lo que entonces será el

juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación que no sea la que resulta de una norma especial en el marco del régimen económico matrimonial de separación de bienes y no del de participación de los

artículos 1411 y siguientes del Código Civil, siendo una de las opciones posibles la del fijarla conforme al equivalente al salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera

persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar, siendo sin duda un criterio que ofrece unas

razonables y objetivas pautas de valoración, aunque en la práctica pueda resultar insuficiente en cuanto se niega al acreedor alguno de los beneficios propios de los asalariados que revierten en el beneficio económico para el cónyuge deudor y

se ignora la cualificación profesional de quien resulta beneficiado, pero nada obsta a que el juez utilice otras opciones para fijar finalmente la cuantía de la compensación, teniendo en cuenta que uno de los cónyuges sacrifica su capacidad

laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro, queda claro, por tanto, que ante una falta de acuerdo entre los cónyuges, será el juez quien deba valorar todas estas circunstancias y procurar hacerlo

de una forma ponderada y equitativa a la extinción del régimen económico matrimonial teniendo en cuenta dos cosas, la primera que no es necesario para obtenerla que se haya producido un incremento patrimonial de uno de los cónyuges, del

que pueda ser participe el otro, y, segunda, que lo que se retribuye es la dedicación de forma exclusiva -no excluyente- al hogar y a los hijos, dentro de la discrecionalidad que autoriza la norma, doctrina la expuesta que una vez en proyección

sobre el caso que nos ocupa ofrece respuesta desfavorable a la pretensión demandante, por cuanto que del más que abundante material probatorio que se aporta a las actuaciones se constata no aparece que la demandante, como esposa, se

dedicara durante el matrimonio al cuidado de los hijos y tareas del hogar, puesto que se constata que ha simultaneado actividad laboral y empresarial con un cuidado compartido con su marido desde el año 2019 en adelante a las funciones

propias de la casa y atenciones de las hijas, y así aparece en la más que abundante documental aportada a las actuaciones y del propio testimonio de la hija que depuso en juicio, habiéndose servido a lo largo de los años de asistentas de

hogar a media jornada, en casi todos los períodos, consideraciones valorativas que deben desembocar en un mismo resultado que el obtenido por la juzgadora de primer grado, pues a pesar de que a la parte apelante le resulte decepcionante el

fallo emitido, entendemos que se motiva conforme a derecho en cada uno de las medidas personales y económicas establecidas y denegadas.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso de apelación e impugnación planteados por demandante y demandada,

respectivamente, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a ambas partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,