Sentencia Civil 1037/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 7/2025 de 10 de octubre del 2025

PRIMERO.-La sentencia dictada en la anterior instancia resuelve que el régimen de custodia más beneficioso para las dos hijas menores del matrimonio (de 8 y 7 años de edad respectivamente en el momento del dictado de dicha sentencia) es la custodia compartida de ambos progenitores, sistema propuesto por el padre con el que se muestra conforme el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones, y al que se opone la madre que interesa el establecimiento de la custodia monoparental materna .

La sentencia se fundamenta en el informe social y en el informe psicológico pericial judicial, ratificado por la Sra. psicóloga en la vista, se estima conveniente la guarda y custodia compartida entre los progenitores por semanas alternas, efectuándose los intercambios los lunes en el centro escolar (o a las 10:00 horas en caso de ser festivo el lunes), teniéndose en cuenta que el dictamen pericial resulta plenamente objetivo e imparcial y recomienda el establecimiento de dicho sistema, habiendo quedado acreditado que el padre tiene un domicilio propio en DIRECCION001 donde reside con sus padres y que desempeña su actividad laboral de forma telemática con Marruecos, teniendo que desplazarse solamente puntualmente hasta allí cuando las guarda y custodia le corresponda a la madre.

Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la demandante a fin de que se revoque el establecimiento de la guarda y custodia compartida de las menores y se atribuya a la madre en exclusiva la guarda y custodia de las hijas, lo que fundamenta en que no es cierto que el padre tenga tiempo para estar con sus hijas, y para atenderlas, pues no tiene el actor como trabajador autónomo de su sector, un horario compatible con el cuidado de dos menores de 6 y 7 años ya que, como ha manifestado la Sra Catalina, el padre se pasaba trabajado la semana completa en unos horarios imposibles y el fin de semana estaba tan cansado que no podía levantarse del sofá; tras la ruptura se ha establecido un sistema de visitas para el padre de forma tácita, estando el progenitor paterno acomodado al mismo, dado que ve a sus hijas en el poco tiempo libre del que dispone, los fines de semana, no habiendo intentado ampliar esa rutina, en ningún momento, hasta 10 días antes de la fecha de la vista, sin que se haya comprobado por la perito informante si las rutinas y hábitos de vida del padre son compatibles con el cuidado de las menores y el propio demandado ha reconocido en la vista que ha dejado a sus hijas todo un fin de semana sin bañar, y como el demando viva con sus padres, la abuela paterna va a ser la que asuma muchas de las rutinas y cuidados de las menores si el demandado se marcha de continuo a Marruecos.

Por otra parte, que se alegan recurso que no se ha tenido en cuenta en el informe que son unas niñas que han estado desde su nacimiento a la fecha bajo guarda materna, que ha sido y es su cuidadora principal, por mucho que se haya empeñado el padre en decir que él siempre ha estado en casa. algo poco creíble trabajando durante los 13 ultimos años en otro país, y no es creíble tampoco que trate de justificar que ha teletrabajado, pero en el ultimo año el demandado no ha estado en DIRECCION001, más que fines de semana y una semana en febrero, sin estar con las menores las tardes intersemanales establecidas. Si bien es verdad que las menore s quieren estar con su padre y con su madre, el sistema actual es el que le ha dado desde su nacimiento esa estabilidad, estando la madre pendiente del día a día de la hijas, y el padre con ella en el tiempo de ocio y fin de semana que puede, lo que ha sido así desde su nacimiento y tras la ruptura.

SEGUNDO.-Planteándose el principal motivo recurrente en los anteriores términos, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que lo que se pretende con el sistema de guarda y custodia compartida es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015 y 28 de Enero de 2016, entre otras). En la última de las citadas, el TS declara contrario al interés del menor que se petrifique su situación, lo que significa, según la misma Sentencia, impedir la normalización de relaciones con ambos progenitores y avanzar en las relaciones con el progenitor no custodio. Se añade en esta STS que va en interés del menor que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos.

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, el primer motivo recurrente procede ser desestimado pues de la totalidad de las pruebas practicadas resulta que las menores se verán beneficiadas con esta forma de custodia, conclusión que queda plenamente respaldada con las manifestaciones de los progenitores en prueba de interrogatorio, con los informes periciales judiciales psicológico y social, y con las aclaraciones de la señora psicóloga en el acto del juicio, pruebas que no dejan la menor duda sobre la conveniencia para las menores de relacionarse con ambos progenitores en plano de igualdad, sin que las alegaciones recurrentes puedan desvirtuar estas conclusiones pues , en primer lugar, de un nuevo examen por esta Sala de las pruebas practicadas se concluye en el mismo sentido que lo hace la sentencia de primera instancia pues no constituye per seun obstáculo el trabajo del padre para el establecimiento del sistema de guarda y custodia compartida pues la ciudad de Tánger, donde trabaja el padre, está a menos de tres horas de DIRECCION001 en coche y ferry, por lo que resulta inútil la insistencia de la recurrente en la imposibilidad de establecer una guarda y custodia compartida cuando los padres están en distintos países cuando la única cuestión importante es la distancia entre los domicilios; pero es que además está acreditado que el padre tiene flexibilidad en su horario laboral, que teletrabaja, y que su domicilio está en DIRECCION001, junto al que fue domicilio familiar y que ahora ocupa la madre.

En todo caso, según el artículo 154 del Código Civil, la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica, y esta actitud se le supone al padre, en consecuencia, si el mismo mantiene que tiene posibilidad de compaginar su jornada laboral con el cuidado de las hijas, este Tribunal no aprecia a priori que el sistema implique un riesgo de incumplimiento que pueda perjudicar a las menores.

En segundo lugar, resultan injustificadas las críticas al informe pericial judicial, debiendo recordarse que la prueba pericial se acuerda cuando para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, sean necesarios o convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos ( art. 335 LEC) , confiándose así en una persona que tiene determinados conocimientos la labor de ilustrar sobre determinados hechos que el Tribunal no puede apreciar por sí al carecer de esos conocimientos técnicos. En este caso los informes periciales son contundentes en cuanto a los beneficios que reporta a las menores la guarda y custodia compartida, considerando esta Sala que ante la solidez de los argumentos que exponen las peritos, que se corroboran por el resto de las pruebas practicadas , la recurrente incurre en error de planteamiento a la hora de discutir el valor probatorio del informe pericial psicológico judicial, pues claro está que los medios que utilice o que elija el perito para dictaminar sobre las cuestiones que se someten a su saber profesional entran dentro de su pericia, por lo que no le es dable a la parte recurrente mostrar un desacuerdo global al dictamen pericial emitido por los medios que ha utilizado el perito para elaborar su dictamen cuando no se evidencia que esos medios sean ilógicos o absurdos, y de un nuevo examen de dicha prueba por la Sala no se aprecian en la misma las omisiones que alega la apelante, defectos que sólo fundamenta en que las peritos no comparten el punto de vista de la madre sobre las necesidades de las menores.

En tercer lugar, no queda justificada la desestimación de la pretensión del padre porque se vaya a cambiar la rutina las niñas, criterio con el que esta Sala no puede estar de acuerdo ya que el establecimiento de la guarda y custodia implica per seun cambio de rutina semanal del menor y, a pesar de ello, la doctrina más autorizada mantiene que resulta ser el sistema que más beneficia a los menores, tal como ya se ha expuesto con la doctrina del Tribunal Supremo, en la comprensión de que no es mantener la rutina construida sobre la custodia monoparental materna la medida que más beneficia al menor frente a los beneficios que puede reportar al hijo salir de esa rutina y establecer una convivencia normalizada con el padre, sin que pueda constituir impedimento per separa el establecimiento de la guarda y custodia compartida el tiempo que el padre no haya podido estar dedicado al cuidado de las hijas al apreciarse que ello obedece a los distintos roles asumidos por ambas partes durante la convivencia , que fue más allá de la ruptura entre los progenitores ocurrida en 2019 pues continuaron viviendo en la misma casa, lo que no significa que dicha situación deba petrificarse tras la salida del padre del domicilio familiar, situación en la que ya resultan inválidos dichos papeles asumidos bajo otras circunstancias.

TERCERO.-Resuelto lo anterior, la sentencia de instancia acuerda que, habiéndose fijado la guarda y custodia compartida, se estima conveniente no fijar ninguna pensión de alimentos a cargo de ninguno de los progenitores, sino que será cada uno de ellos quien asuma los gastos ordinarios de las menores durante el periodo en que cada uno la tenga en su compañía.

Se solicita en el recurso presentado por DÑA. Catalina que en caso de permanecer el pronunciamiento de la custodia compartida, también habrá que mantener una retribución de alimentos a favor de las menores cuando estén con su madre, abonada por el padre, dado que las circunstancias económicas y de empleo de ambos progenitores no son equiparables y procede la adecuada contribución al sostenimiento de los hijos conforme a los artículos 142, 146, del Código Civil, y en este sentido, la recurrente cuestiona la veracidad de la declaración de ingresos del padre, quien ejerce como CEO de una empresa constructora vinculada a un grupo empresarial internacional, y se argumenta que oculta su verdadera capacidad económica para reducir la pensión alimenticia, habiéndose aportado pruebas fiscales y documentales que evidencian ingresos significativamente superiores a los declarados, incluyendo pagos en cuentas bancarias y gastos mensuales incompatibles con los ingresos manifestados.

Por otro lado, se expone que la madre tiene una situación laboral precaria, con ingresos inferiores y periodos de desempleo, lo que limita su capacidad económica y aumenta su carga en el cuidado y sostenimiento de las menores, y dada la disparidad económica y laboral entre ambos progenitores, resulta necesario mantener una pensión alimenticia a favor de las hijas cuando estén bajo el cuidado de la madre, incluso en el contexto de custodia compartida, para garantizar el bienestar de los menores conforme a sus necesidades y la capacidad contributiva de cada progenitor.

En relación a la cuantía de la pensión alimenticia que, en el sistema de guarda y custodia compartida, corresponde abonar a uno de los progenitores al otro a favor de los hijos, ni nuestra legislación, ni los derechos forales, ni la legislación comparada establece norma alguna, lo que implica la inexistencia de límites a la hora de adoptar las medidas que las partes o, en caso de desacuerdo entre éstas, los Tribunales consideren las mas acordes a las circunstancias de cada unidad familiar y como la guarda y custodia es uno de los derechos-función integrantes del derecho de los padres a la patria potestad con relación a los hijos menores, el único criterio limitador o definidor de esas posibles medidas es el contenido en el artículo 154 CC al establecer: "La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica."

El Tribunal Supremo ha reiterado (como antes lo hicieron otros Tribunales, entre ellos, STSJ de Cataluña de 31 Julio de 2008) que si bien, en principio, el régimen de guarda y custodia comporta que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres - artículo 93 CC-, especialmente en el momento en que los hijos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, determina que el mas favorecido vendrá obligado a satisfacer pensión alimenticia al otro ( STS 26 Junio 2015, 16 de Septiembre de 2016), añadiéndose en la STS de 21 Septiembre de 2016: "(..) el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida."Esta doctrina se reitera por el TS en posteriores Sentencias como la número 866/2022 de 9 de diciembre, en la que se vuelve a reiterar la procedencia del establecimiento de pensión alimenticia a cargo de uno de los progenitores en el sistema de guarda y custodia compartida cuando exista desproporción entre los ingresos respectivos de cada uno de los progenitores.

En el presente caso, ambos progenitores gozan de una situación económica estable con ingresos que no son indicativos de que la cobertura de las necesidades de los menores pueda peligrar cuando estén conviviendo con la madre, y así, asistiendo a las menores a colegio público, a través de prueba documental quedó acreditado que en 2019 sus ingresos anuales ascendieron a 115.000 €, no siendo creíble que sus actuales ingresos asciendan a 1800 € mensuales trabajando en una inmobiliaria, como manifiesta en la prueba de interrogatorio, cuando en dicha prueba responde con evasivas a los muchos ingresos que recibe de distintas personas en su cuenta de cantidades superiores a la que dice percibir ; y ese nivel de ingresos superiores a los que alega concuerda con el alto nivel de gastos que la misma manifiesta que soporta pues es evidente que con 1800 € mensuales no podría atender a los gastos de ropa, viajes y ocio que declara mantener, además de los ordinarios de hipoteca, suministros, etc. y además ayudar a su familia económicamente. En definitiva, se desconocen los ingresos de la madre aunque está acreditado que son superiores a los que declara, y el establecimiento de pensión alimenticia a cargo de uno de los progenitores en la guarda y custodia compartida no puede basarse simplemente en que los ingresos de uno son superiores a los del otro, tesis que resulta errónea pues la constante jurisprudencia exige "desproporción"o diferencias sustanciales entre los ingresos de cada uno de los progenitores y no únicamente desigualdad económica, y en este caso no ha quedado acreditado que existe diferencia sustancial entre la capacidad económica de uno y otro a fin de cubrir las necesidades de las hijas, procediendo por ello la confirmación de la sentencia pues el interés de las menores no exige la medida que reclama la madre, al estar sus necesidades debidamente cubiertas tanto cuando convivan con el padre como cuando convivan con la madre.

CUARTO.-La sentencia de instancia atribuye a la madre el uso y disfrute del domicilio familiar sito en el DIRECCION000 de DIRECCION001 por un periodo de dos años teniendo en cuenta que carece de otra alternativa habitacional y que su interés es el más necesitado de protección, conforme a lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil, habiendo quedado acreditado que el Sr. Geronimo tiene un domicilio propio en DIRECCION001 donde reside con sus padres y que desempeña su actividad laboral de forma telemática con Marruecos, teniendo que desplazarse solamente puntualmente hasta allí cuando las guarda y custodia le corresponda a la madre.

El anterior pronunciamiento es objeto de recurso a fin de que se le asigne a Doña Catalina y a las menores el uso y disfrute del domicilio familiar hasta que se liquide la propiedad inter partes legalmente. pues la demandante no tiene familiares en España, ni otra posibilidad habitacional donde residir con sus hijas en tiempo que las tenga bajo su custodia, y es titular del 50%.

Entrando resolver sobre esta cuestión, la STS de 23 de enero de 2017 recoge la doctrina de la Sala 1ª del Alto Tribunal sobre la materia referida a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar en casos de ruptura de la convivencia entre los progenitores en los que se establezca la guarda y custodia compartida de los hijos (con remisión a la sentencia 215/2016, de 6 de abril, que, a su vez, recoge la contenida en sentencias anteriores), afirmándose que, ante la ausencia de una regulación específica sobre el uso del domicilio familiar ( STS de 24 de octubre de 2014) para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí ha llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia y recientemente País Vasco), se afirma: "La sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC (LEG 1889, 27) , que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( STS de 24 de octubre de 2014). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente ( STS de 15 de marzo de 2013) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC, se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar esta sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única (...).

De esta doctrina cabe extraer que concurren razones suficientes para admitir el recurso de casación, al haberse atribuido, en apelación, indefinidamente la que fue vivienda familiar a la esposa e hija dado que, al alternarse la custodia entre padre y madre, la vivienda familiar no puede quedar adscrita a uno de ellos con exclusividad ( STS 513/2017, de 22 de septiembre )".

En el mismo sentido, se han pronunciado las STS 294/2017, de 12 de mayo 7/2018, de 10 enero y 13 noviembre de 2018.

No obstante, continúa la ausencia de norma legal en relación a esta situación al no haber introducido el legislador al respecto en el artículo 96 CC regla que la contemplara, a pesar de la profunda reforma llevada a cabo en dicho precepto por la ley 8/2021 de 2 de junio.

La STS 870/2021, de 20 de diciembre, de acuerdo con dicha doctrina jurisprudencial, atribuye el uso de la vivienda familiar a favor de la madre y a su hija por el plazo de dos años, a contar desde la fecha de la sentencia de esta Sala, y en la misma se afirma que "es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencias 95/2018, de 20 de febrero (RJ 2018, 573) ; 558/2020, de 26 de octubre (RJ 2020, 4165) y 438/2021, de 22 de junio (RJ 2021, 2988) entre otras).

Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero del art. 96 CC para los matrimonios sin hijos, actual número segundo de dicho precepto ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre (RJ 2017, 4407) ; 396/2020, de 6 de julio (RJ 2020, 2220) y 438/2021, de 22 de junio (RJ 2021, 2988) )."

Pues bien, el actual artículo 96 . 2 CC al que remite dicha STS establece: " No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección."

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial así como el actual artículo 96.1 CC a los anteriores datos, el recurso procede ser desestimado pues es consustancial a la atribución del uso del domicilio familiar a uno de los progenitores en el sistema de guarda y custodia compartida la temporalidad de esta atribución, y la capacidad económica de la madre permite el acceso a una vivienda digna para la unidad familiar, sobre todo si se procede a la venta del inmueble que constituyó el domicilio familiar . Durante ese tiempo, el padre ha estado contribuyendo a los necesidades de los hijos, además de a través del pago de la pensión alimenticia, a través de la aportación del domicilio del que es propietario al 50%, y resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial que, respecto de la atribución del domicilio familiar incluso a menores de edad, proclama que la atribución preferente que sanciona el artículo 96-1 C.C no puede, en determinados supuestos, condicionar la indefinida privación al cónyuge no beneficiario del conjunto de las facultades dominicales que, en principio, le reconoce el artículo 348 C.C, ya sea en orden a la ocupación futura de la vivienda, ya a los fines de lograr, en un plazo razonable, la efectiva, que no meramente formal o nominal, liquidación del patrimonio común (entre otras y recogiendo las anteriores, STS de 17 Junio de 2013).

Por lo tanto, procede la confirmación de la sentencia también respecto de esta medida.

QUINTO .-En la demanda de divorcio presentada por Dª DOÑA Catalina se solicita el establecimiento de pensión compensatoria a su favor y a cargo del esposo, pretensión que es desestimada en la sentencia de instancia al considerar que no ha quedado suficientemente acreditado que el divorcio le haya ocasionado un desequilibrio económico habida cuenta los altos ingresos económicos que la misma ha tenido mientras ha estado trabajando.

Este pronunciamiento es objeto de apelación por dicha parte demandante que solicita que se declare la nulidad de la sentencia de la instancia en cuanto a la falta de motivación de la desestimación de la pensión compensatoria solicitada y la falta de recogida de dicho pronunciamiento en el fallo; subsidiariamente, debe de estimarse la existencia de una infracción del derecho sustantivo aplicable y la estimación ex art 97 cc de la pensión compensatoria solicitada.

I. Respecto a la nulidad de actuaciones que se solicita, denuncia la apelante que la Sentencia incurre en un vicio procesal de falta de motivación, que ha generado indefensión al no permitir los razonamientos conocer cuál es la razón o razones que han conducido a la desestimación de la demanda, en este punto concreto.

La pretensión de nulidad de la sentencia por falta de motivación procede ser desestimada ya que según establece el citado artículo 218.2, las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón, habiendo puesto de relieve una reiterada doctrina constitucional que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución se satisface con una resolución fundada en Derecho que aparezca suficientemente motivada. La exigencia de la motivación, que ya podría considerarse implícita en el sentido propio del citado art. 24.1, aparece terminantemente clara en una interpretación sistemática que contemple dicho precepto en su relación con el art. 120.3 CE ( Sentencias del Tribunal Constitucional 14/1991, 28/1994, entre otras).

En el presente caso, si bien el razonamiento destinado a motivar la desestimación del establecimiento de pensión compensatoria puede resultar escueto, dado el contexto en el que nos encontramos y el sentido de la jurisprudencia del Tribunal Supremo no cabe considerar que incurre en el defecto procesal de falta de motivación pues en el mismo se contiene la ratio decidendi de la denegación de pensión compensatoria, cual es el trabajo y los altos ingresos de la esposa durante el matrimonio, sin que haya causado indefensión a la demandante que ha podido exponer en el recurso que se resuelve las alegaciones que ha tenido por conveniente a fin de demostrar la procedencia del establecimiento de la pensión compensatoria.

El hecho de que no aparezca el pronunciamiento denegatorio de la pensión compensatoria en el fallo de la sentencia no supone infracción procesal alguna y carece de incidencia, en todo caso, no se ha intentado remediar por las vía que ofrece el legislador en los artículos 214 y 215 LEC.

II. Respecto del fondo del asunto, se alega en el recurso que en el caso analizado, la esposa, tras una década de matrimonio y dos hijos, ha dedicado su vida principalmente al cuidado familiar y ha adaptado su desarrollo profesional a las necesidades del hogar, lo que ha supuesto un sacrificio laboral y económico, incluyendo periodos de desempleo y trabajos con menor remuneración. Por su parte, el esposo ha mantenido una posición económica y profesional estable y en constante mejora, con capacidad de ahorro y solvencia financiera, sin compartir las ganancias con la esposa, por lo que concurren varios parámetros del artículo 97 del Código Civil que justifican la concesión de la pensión compensatoria: la cualificación profesional y las dificultades de acceso al empleo de la esposa, su dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración en las actividades profesionales del esposo, la duración del matrimonio y convivencia, y otras circunstancias relevantes como la inversión de recursos propios en el proyecto común y el control financiero ejercido por el esposo.

Para la adecuada resolución de esta cuestión es preciso recordar que, como tiene reiterado esta Sala, la pensión compensatoria que estatuye el artículo 97 del Código gracia Civil carece de naturaleza alimenticia, siendo un mero mecanismo corrector del perjuicio económico que la separación o el divorcio pueda producir en uno de los cónyuges y que habrá de venir referenciado al momento en que se produce dicha separación o divorcio, al establecer dicho precepto: "El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación ... ", debiendo indicarse que este precepto, antes de la entrada en vigor de la Ley 15/2005, de 8 de Julio, establecía : "tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias:....", la referida Ley cambia su redacción al decir : "A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:....", de lo que se infiere que para el establecimiento de la pensión tras la separación o divorcio deben concurrir las siguientes circunstancias iniciales: a) que uno de los cónyuges sufra un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, b) que ese desequilibrio implique en empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, y, c) que el importe habrá de fijarse a tenor de las circunstancias que, como «numerus apertus», se fijan en dicho precepto, entre las que se encuentran la edad y estado de salud de los cónyuges, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la duración del matrimonio, o el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge, debiendo insistirse que estas circunstancias son las que hay que tener en cuenta para la cuantificación de la pensión pero una vez resuelto su establecimiento, de forma que la concurrencia de las mismas resultan intrascendentes si previamente no se considera acreditado el desequilibrio económico exigido como primera premisa.

En este sentido, la STS de Pleno de 19 Enero de 2010 declara como doctrina jurisprudencial que para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio. Según esta Sentencia, ello es así porque la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial. Y así, en la misma se afirma que (recogiendo lo resuelto en la STS de 10 Febrero de 2005) , por una parte, puede resumirse la doctrina de esta Sala en el siguiente argumento: "La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio.";y, por otra, establece como criterios que se han ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC por el Alto Tribunal los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio, b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, c) la pensión no tiene carácter alimenticio, que lo tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor. A modo de conclusión, la Sentencia analizada determina que el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal. Siguiendo esta misma línea, SSTS posteriores (de 22 junio y 19 de octubre de 2011 y 22 Enero 2012) afirman que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial, y sin que su finalidad pueda ser la de perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, en el sentido de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, añadiendo: "Y para este fin, es razonable entender, como se dijo, que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella."

Examinando la presente litis desde los anteriores criterios fijados jurisprudencialmente, procede la desestimación del recurso formulado por la demandante pues el matrimonio ha durado 9 años desde su celebración hasta la interposición de la demanda de divorcio, no obstante sólo ha durado 6 años si tenemos en cuenta el hecho no controvertido de que en 2019 se produce la ruptura de la pareja aun cuando continuaran conviviendo con las hijas en el mismo domicilio, y en ese momento de ruptura la esposa contaba 30 años de edad y el esposo 35 años. Durante estos años de matrimonio, ambos ex cónyuges han realizado su propia actividad laboral, y los gastos de hipoteca, de la casa y de los hijos han sido abonados por ambos por mitad, tal como manifestó la demandante en la prueba de interrogatorio, prueba de la que también queda acreditado que la esposa trabajaba con anterioridad a contraer matrimonio y que lo siguió haciendo durante el matrimonio, salvo los periodos de permisos por maternidad cuando nacieron las hijas, de forma que no ha quedado acreditado que la dedicación a la familia haya impedido o limitado desarrollar una actividad laboral propia que la haga acreedora frente al esposo de la pensión compensatoria que solicita, y la situación de desempleo que alegó en la demanda es simplemente anecdótica en la trayectoria laboral de la esposa, pues transcurridos 9 meses, cuando se celebra el juicio, ya estaba nuevamente empleada percibiendo unos ingresos cuya cuantía no ha quedado acreditada, como ya se ha dicho, pero que supera en mucho el importe de 1800 € mensuales que afirma percibir.

SEXTO.-Por la parte demandante se solicitó complemento de sentencia a fin de que la sentencia de divorcio se pronunciara sobre cual es el régimen económico matrimonial, lo que se desestimó en el auto dictado el 16 de abril de 2024 al considerar que se trata de una cuestión controvertida entre las partes, dado que la demandante considera que es el de gananciales, mientras que el demandado sostiene que contrajeron matrimonio en Gibraltar bajo el régimen legal de separación de bienes. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que nos encontramos ante un procedimiento de Divorcio contencioso, el cual está previsto para adoptar, con la mayor celeridad posible, las medidas personales y patrimoniales oportunas en relación con los cónyuges y los hijos, por lo que no resulta éste el cauce adecuado para concretar el régimen económico matrimonial, dado que el artículo 95 del Código Civil no lo exige y, además, se trata de una cuestión que puede quedar postergada a una fase procedimental posterior dentro del propio proceso de liquidación del régimen económico matrimonial.

Como último motivo recurrente de la esposa se alega que la sentencia de instancia incurre en incongruencia porque no resuelve todas las cuestiones planteadas en el juicio, en este caso, el pronunciamiento sobre el régimen económico matrimonial aplicable en el matrimonio, que es el de gananciales, tal y como se solicitó en el suplico de la demanda pues el hecho de contraer matrimonio en Gibraltar no implica que el régimen aplicable sea el del lugar de la ceremonia como creía es esposo, concluyendo en que procede declarar la nulidad de la sentencia apelada y retrotraerse las actuaciones hasta el momento en que se produce el error o vicio procesal de omitir realizar este pronunciamiento sobre el régimen económico aplicable, debiendo resolver sobre este punto sometido a enjuiciamiento.

El recurso procede ser desestimado pues el artículo 91 CC dispone:

"En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, la autoridad judicial, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, el destino de los animales de compañía, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias."

En esos artículos siguientes a los que se refiere el precepto, sólo el artículo 95 se refiere nuevamente al régimen económico matrimonial para establecer que la sentencia firme (de divorcio) producirán, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial, por lo tanto, conforme a estos preceptos, la sentencia de divorcio se limita a acordar la extinción del régimen económico matrimonial, pero en ningún caso es materia a tratar en la sentencia de divorcio cual sea el régimen económico matrimonial que ha regido durante el matrimonio, correspondiendo esta determinación al procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial contenido en los artículos 806 y siguientes de la LEC o, en su caso, en el declarativo correspondiente .

SÉPTIMO.-En la contestación a la demanda de divorcio presentada por DON Geronimo se solicitó como medida inherente al divorcio que, como contribución a las cargas del matrimonio, se acuerde que sea al 50% la contribución a las cargas familiares de ambos cónyuges, y así:

a) que ambos cónyuges hagan frente al 50% del pago de las mensualidades de todos los prestamos e hipotecas suscritos por ambos progenitores al 50%, de todos los seguros que fueron suscritos como consecuencia de la constitución de dicha hipoteca (seguro del hogar...etccc), y del IBI y Basura, y cuantos gastos sean comunes y contraídos durante el matrimonio y que tengan que hacerse frente deberán abonarse al 50%. Gastos de leasing de vehículos...etcc.

b) Doña Catalina, abonará todos los gastos de suministro de la vivienda (electricidad, agua, gas, teléfono, internet... y cualquier otro que este en la vivienda, así mismo abonara el 100% de las cuotas Comunidad de Propietarios, de la vivienda familiar.

No habiéndose pronunciado la sentencia sobre dichas medidas, DON Geronimo solicitó el complemento de la sentencia a fin de que la misma se pronunciara sobre la contribución a las cargas del matrimonio , alegando que así se hizo en el Auto de Medidas Provisionales Previas al Divorcio de 21 de Diciembre de 2022 en el que se acordó: "El uso de la vivienda familiar se atribuye a la madre hasta la resolución que resuelva en forma definitiva sobre la atribución del uso de la vivienda familiar o cualquier otra que modifique la presente atribución. En cuanto a los gastos generados por la vivienda familiar, Corresponderá a cada parte el abono de los gastos que se deriven de la titularidad -tales como hipoteca, IBI, cuotas de la comunidad de propietarios,tasas... - en proporción al tanto por ciento respecto del que sea propietario cada parte, siendo los gastos derivados del uso de la vivienda, - tales como suministros de luz y agua ...- por cuenta de quien vive en ella".

El auto dictado por el Juzgado el 16 de abril de 2024 también deniega el complemento solicitado, y en el recurso de apelación formulado por el esposo frente a la sentencia de divorcio reproduce la pretensión de que se dicte pronunciamiento sobre las cargas familiares en el sentido solicitado en la contestación a la demanda.

Respecto de esta cuestión, al fundamentar el recurrente la medida relativa a las cargas del matrimonio en la procedencia de mantener las que se acordaron previamente con carácter provisional, está confundiendo entre lo que son medidas provisionales de los artículos 103 y 104 del Código Civil y lo que son las medidas definitivas que han de regir en caso de ruptura matrimonial decretada judicialmente, así como el concepto de cargas del matrimonio, siendo así que en sede de medidas provisionales cualquier prestación pecuniaria en favor de uno u otro cónyuge o de los hijos comunes ha de englobarse bajo el concepto genérico de cargas del matrimonio - artículo 103.3.º del Código Civil-, pero en las sentencias de separación o divorcio, a diferencia de lo que puede ocurrir al acordar las medidas provisionales de separación del mencionado artículo 103, deberán individualizarse los conceptos económicos de las diferentes pensiones u obligaciones dinerarias, no pudiéndose englobar en una única pretensión o en un único pronunciamiento al deber ser tratados separadamente por su distinta naturaleza y fundamento jurídico, y a tenor de lo prevenido en los artículos 91 y siguientes del Código Civil, deberá hacerse una clara y específica individualización y desglose de las diversas obligaciones económicas a satisfacer por los litigantes, y ello bajo el concepto jurídico de alimentos si las mismas afectan a los hijos comunes, o de pensión compensatoria si se refieren a prestaciones a favor del otro cónyuge -artículos 93 y 97-, y si bien es cierto que el artículo 91 sigue haciendo referencia a las cargas del matrimonio, no es menos cierto, que tal concepto jurídico económico no puede tener ya la misma extensión que en el ámbito de las medidas provisionales, quedando en consecuencia reducido el concepto de cargas del matrimonio a aspectos residuales.

Aclarado lo anterior, la STS de 28 de marzo de 2011, rec. 2177/2007 (RJ 2011, 939) formuló la siguiente doctrina: «el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362 , 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC, y si bien son cargas familiares, son deudas de la sociedad de gananciales en la medida en que, en relación con el préstamo hipotecario, se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá naturaleza de bien ganancial y como bien corresponderá a ambos cónyuges por mitad, constituyendo una deuda de la sociedad de gananciales incluida en el artículo 1.362.2 del Código Civil.

En el mismo sentido la STS de 17 de febrero de 2014, rec. 313/2012 afirma: «La descripción más ajustada de lo que puede considerarse cargas del matrimonio la encontramos en el art. 1362, 1ª del C. Civil , mencionando los gastos relativos al sostenimiento de la familia, alimentación y educación de hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia, que se limita a los esposos y sus hijos», y las anteriores doctrinas que interpreta los artículos 90 d) y 91 sobre las cargas del matrimonio se recogen en la STS 246/2018 de 24 de abril.

Siendo extrapolable esta doctrina a los demás regímenes económicos matrimoniales en los que existan bienes y deudas comunes que deban liquidarse, procede desestimar la pretensión recurrente consistente en que se acuerde en la sentencia de divorcio la contribución de ambos cónyuges al 50% del pago de las mensualidades de todos los prestamos e hipotecas suscritos por ambos progenitores al 50%, de todos los seguros que fueron suscritos como consecuencia de la constitución de dicha hipoteca (seguro del hogar...etccc), del IBI y de la comunidad de propietarios, así como los demás gastos contraídos durante el matrimonio al tratarse de gastos que deberán computarse en la liquidación del régimen económico matrimonial pero no constituyen cargas familiares en el sentido al que se refiere el artículo 91 CC y, por lo tanto, materia sobre la que no debe pronunciarse la sentencia de divorcio.

Procede en cambio mantener la medida adoptada en sede de provisionales consistente en que los gastos derivados del uso de la vivienda, - tales como suministros de luz y agua ...- son por cuenta de quien vive en ella,por cuanto no se tratan de cargas familiares sino de prestaciones propias de la necesidad habitacional que cubre la atribución de uso de la vivienda común a uno de los copropietarios .

OCTAVO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,