Sentencia Civil 605/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 428/2024 de 10 de diciembre del 2024

PRIMERO.-DÑA. Esperanza formula demanda de juicio ordinario contra la entidad WIZINK BANK S.A., en ejercicio de acción individual de condiciones generales de la contratación, interesando:

- Con carácter principal, la declaración de usurario y nulo el interés remuneratorio incluido en el contrato de crédito de 18 de mayo de 2016, con la consecuencia de declarar nulo todo el contrato.

- Subsidiariamente, la nulidad de las cláusulas relativas a intereses remuneratorios y comisión de reclamación de posiciones deudoras.

Con imposición de costas judiciales.

La sentencia dictada en la instancia, desestima la nulidad por usura del contrato por cuanto la TAE fijada en el contrato de 26,70% no supera los 6 puntos al valor medio de referencia.

Analiza seguidamente la nulidad por falta de transparencia de las cláusulas que fijan el interés remuneratorio, y señalando que obra en autos la solicitud del contrato de tarjeta, donde se incorporan las condiciones generales, firmado por la demandante, sin dificultades de lectura en cuanto al tipo de tamaño y letra, pero las mismas en su conjunto no superan el control de transparencia, el tipo aparece recogido en el Anexo al que se remite, sin resaltado específico, en un formato denso, después de multitud de datos, sin el suficiente relieve para que el prestatario pudiese percatarse de la carga económica, y tal como están redactadas no puede tener el consumidor un conocimiento real sobre las consecuencias económicas de la opción de la modalidad de pago aplazado, por lo que no superan el criterio de transparencia, lo que conducen a la declaración de nulidad de la totalidad del contrato por falta de transparencia de las cláusulas relativas al interés remuneratorio, entendiendo que el contrato no puede subsistir sin ellas. Con imposición de costas a la demandada.

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada se invoca error en la valoración de la prueba, e infracción de los arts. 5 y 7 de la ley sobre condiciones generales de la contratación y 80 y 81 de la ley de consumidores y usuarios, por cuanto el Reglamento supera con creces el control de inclusión y es perfectamente comprensible y no reviste gran complejidad.

La estimación del recurso conlleva la imposición de costas. Subsidiariamente, debe aplicarse la excepción al principio del vencimiento y no imponer las costas por existir dudas de hecho y de derecho.

SEGUNDO.-A la vista del recurso interpuesto, se impone el examen de la nulidad de las condiciones y del propio Reglamento del contrato que según la sentencia no superan el control de transparencia. Conclusión con el que discrepa la apelante en su recurso.

Por cuanto la consideración como no usurario del interés remuneratorio, es pronunciamiento firme.

En primer lugar y por lo que afecta al interés remuneratorio, esta Sala ha venido declarando con absoluta reiteración, que la cláusula en la que se fija el tipo de interés remuneratorio, en sede de abusividad, está excluida del control de contenido, pues conforme al art. 4 -2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato, quedan al margen del control de contenido, de modo que éste no puede referirse «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida". Ello es así porque la Directiva no pretende alterar las reglas de la libre competencia en el mercado y por tanto el profesional es libre para establecer el precio por el ofrece sus productos o servicios.

Ello no obstante ese punto de partida no implica que las cláusulas que definen el objeto principal del contrato queden al margen de todo control judicial, antes bien, la Directiva y nuestro derecho interno prevén que las condiciones generales empleadas en la contratación con consumidores deben redactarse de manera clara y comprensible, de modo que podrá declararse la exclusión del contrato de aquellas que, refiriéndose al objeto principal del contrato, sean oscuras o ambiguas, al punto que el consumidor pueda ser inducido a error sobre la carga económica y jurídica que asumirá si se adhiere a las cláusulas predispuestas por el empresario

El Tribunal de Justicia ha destacado a este respecto la importancia fundamental que para el consumidor tiene disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración porque habitualmente el consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 50 y sentencia de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C-452/18, EU:C:2020:536, apartado 47 y jurisprudencia citada).

Asimismo, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución del contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que únicamente se manifieste mientras se ejecuta el contrato ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartado 54). Es decir así, a sensu contrario, debe entenderse que una cláusula contractual cuyo efecto desequilibrante únicamente se manifieste en virtud de circunstancias sobrevenidas durante la ejecución del contrato no podría ser considerada abusiva.

La STS de 20 de enero de 2020, con cita de precedentes, hace un resumen del alcance de este control de inclusión y transparencia formal, razonando que mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato, de manera que conforme al art. 5 de la LCGC: a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

Y señala que el primer filtro a aplicar es el negativo del art. 7 de la LCGC y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados como se expuso, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración, concluyendo con cita de su precedente de 9 de mayo de 2013, que para ello es suficiente con que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia reforzada y no con el de inclusión.

En el presente caso consta aportado como doc. nº 1 de la demanda el contrato de tarjeta de crédito suscrito con la entidad Barclaycard, con sus datos identificativos. Y firmado.

Figurando a continuación el Reglamento de la tarjeta como Condiciones Generales, donde se detallan en la cláusula 9 las posibles modalidades de pago: pago total o pago aplazado de tarjeta. Con la fórmula de pago y forma de calcularlo.

Consta a continuación el Anexo con las condiciones económicas donde se detalla el tipo de interés y resto de comisiones a aplicar.

Se adjunta a continuación la Información normalizada europea.

Por lo que debe entenderse que la demandada ofreció la información precontractual preceptiva.

Con tal bagaje no podemos llegar a la conclusión de que el consumidor no recibió la información contractual, ni una copia de las condiciones generales antes de firmar su adhesión a las mismas, de manera que únicamente nos resta dilucidar si la cláusula correspondiente al interés remuneratorio está redactada con la concisión, claridad y sencillez exigidos por la norma, esto es, si el condicionado cumple el requisito de transparencia exigido por el artículo 80 del texto refundido.

Dado que el segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 de la LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato, sin necesidad de un estudio profundo o en detalle, y que además no se vea desvirtuada por otras que alteren las prestaciones que el consumidor pudo y debió racionalmente prever al aceptar dicho condicionado general.

Como también ha señalado el TJUE ( SSTJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11; 9 de julio de 2015, asunto C-348/2014; y 20 de septiembre de 2017, asunto c-186/16), para juzgar la transparencia de la cláusula hay que tener en cuenta, no lo que debía saber ese concreto consumidor que celebra el contrato, sino lo que razonablemente debería saber un consumidor medio ( SSTJUE de 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18, ap. 51; 9 de julio de 2020, asunto C-452/2018, ap. 46 y 55; AATJUE de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19, ap. 54 y 65; y 1 de junio de 2021, asunto C-268/19, ap. 50; SSTS, 1.ª 478/2022, de 14 de junio; 776/2021, de 10 noviembre; 42/2022, de 27 de enero; 589/2020, de 11 de noviembre; 58/2023, de 18 de enero; 55/2023, de 18 de enero y 63/2021, de 9 de febrero). No se trata de si el consumidor contratante ha entendido la cláusula sino si el consumidor ha dispuesto de la información necesaria para asegurar que un consumidor medio la hubiera entendido ( STJUE de 3 de marzo de 2020, C 125/18, asunto Gómez del Moral, FJ 51).

De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales a la que se refieren los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 no puede reducirse exclusivamente al carácter comprensible en un plano formal y gramatical de la cláusula de que se trate. Toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, apartado 50).

Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, apartado 45).

En la cláusula 9 de detallan las modalidades de pago por las que puede optar. Pago total o pago aplazado. Y lo que supone esta última, el aplazamiento del pago del crédito dispuesto. Podrá elegir entre pagar mensualmente una cantidad o un porcentaje del crédito dispuesto.

Y los intereses que se calcularán conforme a un año natural de 365 días, 366 si el año fuere bisiesto.

Cabe señalar, en primer término, que las cláusulas relativas al modo del cálculo del tipo de interés y de la tasa anual equivalente se trata de información compleja por razón de la materia, de manera que puede resultar de difícil inteligencia para quienes tienen un conocimiento matemático-financiero básico o rudimentario, como sucede al común de los ciudadanos, pero no por ello puede tachárselas de oscuras o ininteligibles; ello es así porque el control de transparencia vela por que el condicionado controvertido no añada una complicación adicional innecesaria a lo que de por sí ya resulta complejo, y sirve para sancionar aquellas cláusulas que desvirtúen, oscurezcan o difuminen de cualquier otro modo la información relevante sobre el coste total del crédito, pero no puede trascender de esos límites.

Esta sala ha declarado que la multiplicación de las opciones de disposición yreembolso da lugar a una regulación extensa y por tanto más difícil de captar en una primera lectura, cuanto más de sintetizarlas, de manera que la elección de aquella que mejor se ajuste a los deseos del consumidor exige cierta reflexión, pero no por ello puede reputarse que las fórmulas de pago sean oscuras o entren en contradicción con las demás condiciones económicas incrementando sorpresivamente el coste para el consumidor, máxime, cuando este dispone de un amplio margen de libertad para modificar su elección inicial.

Igualmente, sostenemos que la recuperación del límite de crédito disponible a medida que va amortizando la cantidad efectivamente dispuesta configura el contrato como una línea de crédito permanente, pero importa destacar ahora que la recuperación de disponible no comporta coste alguno, ni obliga de cualquier otra forma al consumidor.

En opinión de este Tribunal la cláusula de pago aplazado no plantea problemas de transparencia, ni menos aún de abusividad porque si el cliente decide hacer uso del nuevo disponible o por el contrario se limita a la amortización de la cantidad ya dispuesta es algo que queda al exclusivo arbitrio del consumidor, lo que, por sí mismo, es incompatible con el concepto de las cláusulas abusivas indicado en el artículo 83 del texto refundido.

Debe por ello concluirse que esa condición esencial del préstamo, referida a su coste económico es de fácil lectura y comprensión para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (concepto empleado reiteradamente en su jurisprudencia por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas), de modo que permite formarse una idea precisa de su contenido y efectos para valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

Finalmente, la concurrencia de este requisito de transparencia material no puede reputarse desvirtuada por una supuesta complejidad del contrato, que a estos efectos no puede estimarse la tenga, en cuanto conocido el TAE y la fórmula de cálculo del mismo, es comprensible deducir sin mayor dificultad la carga económica que el mismo representa para el consumidor, con independencia de su resultado indudablemente gravoso, derivado de la peculiaridad de este sistema de crédito, que no es otra que su periódica renovación mensual, que disminuye con los abonos que se hacen a través de las cuotas pactadas pero a su vez aumenta mediante el nuevo uso de la tarjeta para efectuar pagos, así como con los intereses derivados de las disposiciones anteriores. El pago a medio de cuotas mensuales bajas, tiene indudables consecuencias, en cuanto ello supone una amortización del principal dispuesto durante un plazo muy extenso que alarga igualmente en forma exponencial el devengo de los intereses remuneratorios pactados.

Pues bien, en este caso ha de estimarse que la cláusula que fija los intereses remuneratorios supera ese control de inclusión y también el de transparencia formal, el primero porque el TAE aplicable aparece en el contrato referida a la modalidad de pago aplazado, con un tamaño de letra que resulta perfectamente legible y con suficiente separación, es que por ello en este caso el adherente tuvo posibilidad de conocerlo al aparecer ese conocimiento refrendado con su firma. Todo ello teniendo en cuenta que como recuerda la precitada STS, con cita de precedentes "...la exigencia de claridad y comprensibilidad de una condición general, a los efectos de realizar el control de incorporación, no es uniforme, sino que depende de la propia complejidad de la materia sobre la que versa el contrato, y, más en concreto, de la cláusula controvertida.... lo exigible es que la redacción de la condición general no añada innecesariamente complicación a la propia complejidad que pueda tener la relación contractual", complejidad que en este caso no puede estimarse concurrente teniendo en cuenta que el precio o importe del interés remuneratorio, representado por el TAE es el elemento esencial de este contrato de tarjeta de crédito o revolving.

Lo que determina la validez del contrato.

TERCERO-Procede examinar a continuación la segunda de las acciones ejercitadas con el carácter de subsidiarias, que no fue examinada en la instancia dada la estimación de la primera de ellas.

Lo cual no exime de hacerlo en el recurso con base en la doctrina establecida por el Pleno del TS de 19 de septiembre de 2013 y reiterada en la de 19 de mayo de 2016 en donde se expone que: "es doctrina de esta Sala que la sentencia del tribunal de apelación que estime fundado el recurso del demandante debe entrar a enjuiciar la pretensión no resuelta en la sentencia de primera instancia, sin necesidad de que la parte que la formuló, el demandante, apele o impugne la sentencia de primera instancia para sostenerla de forma expresa en la segunda instancia y sin necesidad de plantear la cuestión en la oposición al recurso, pues está implícita en el ámbito de la apelación y se avoca su conocimiento al tribunal de segunda instancia. Solo así se evita incurrir en incongruencia omisiva. Al no haber sido examinada y resuelta la pretensión por la sentencia de primera instancia, no hay un pronunciamiento desestimatorio desfavorable que legitimara al demandado para impugnar y que quede fuera del debate de la segunda instancia ante la falta de impugnación".

En el Anexo de las condiciones económicas del contrato se establecía una Comisión por reclamación de deuda impagada: 35 euros.

Ciertamente la normativa que rige las comisiones aplicables a las operaciones de las entidades de bancarias con sus clientes reseña que "Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente", añadiendo después que "En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos...".

En el párrafo segundo del art. 3.1 de la citada Orden establece que "sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos".De donde resulta que al igual que sucede con el resto de comisiones, rige respecto a la misma el principio de "realidad del servicio remunerado" para su aplicación, de forma que sino no hay servicio o gasto, no puede haber comisión, debiendo reputarse indebida la girada por falta de causa.

Incide además sobre este particular la Ley reguladora de las Condiciones Generales de la Contratación cuando exige que la cláusula o condición general se haya pactado expresamente por las partes y, además, que la cláusula sea clara y precisa, para garantizar que el adherente conozca o al menos haya tenido oportunidad de conocer las condiciones generales en el momento de celebración del contrato y que éstas resulten lo suficientemente comprensibles, considerando tales cláusulas como incluidas en el contrato sólo cuando el adherente acepte su incorporación al mismo y éste sea firmado por todos los contratantes sin que haya duda sobre la aceptación de tales cláusulas por parte de los contratantes. Se excluyen en consecuencia todas aquellas comisiones de origen exclusivamente unilateral, al exigirse que las comisiones nazcan del previo convenio o acuerdo expreso entre las partes y, además, desde el plano formal, con la exigencia de que el contenido de tal acuerdo ha de reunir los requisitos de claridad, precisión y transparencia para su correcta comprensión por la parte adherente.

De tal acervo normativo se puede extraer que para que una cláusula reguladora de una comisión bancaria, contenida en un contrato bancario, tenga plena validez en derecho es necesario: 1º.)que dicha cláusula haya sido pactada en forma; 2º) que obedezca a un servicio efectivamente prestado o un gasto habido; y 3º.)que dicho servicio haya sido aceptado o solicitado por el cliente.

Y por último, como no, cuando el receptor del préstamo es un consumidor, entra en juego también la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 82 exige que las cláusulas no negociadas individualmente relativas a lo productos o servicios ofertados a los consumidores deberían cumplir, entre otros, el requisito de la "Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.", entendiendo, por tales, entre otras, "cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva.( Art. 87.5 del TRLGDCU)

No es nula la cláusula por fijar un indemnización por gastos de reclamación, sino por fijar su importe de manera fija y sin obligación del empresario de acreditar haber intentado la reclamación, ni justificar el medio empleado para ello, lo que incumple además los criterios establecidos al respecto por el Banco de España en aplicación de su Circular 8/1990, de 7 de septiembre, según los cuales, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que el adeudo de esta comisión solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador) y al coste de las mismas.

Pues bien, este Tribunal ha señalado reiteradamente que la reclamación de posiciones deudoras vencidas no implica ningún servicio para el consumidor, antes bien encubre una auténtica cláusula penal cumulativa a la de descubierto, de modo que vulnera de forma inequívoca lo dispuesto en el artículo 87.4 del texto refundido y su correlativo del texto original; es más, si se entendiera que la comisión pretende remunerar el aviso o advertencia del Banco a su cliente por una involuntaria entrada en mora, la cláusula infringiría lo dispuesto en el segundo de los preceptos antes comentados por tratarse de un servicio no solicitado.

En este mismo sentido se ha pronunciado la STS de 25 de octubre de 2019, fundando concretamente la declaración de abusividad de esta comisión en la indeterminación o indefinición pues ello supondría, sin más". ... sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados)",y además por estimar que ".... contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU".

Así pues reafirmaremos que correspondía a la apelante haber demostrado la efectiva prestación de los servicios que se trataba de remunerar, porque en esta materia rige el "principio de realidad del servicio remunerado", de forma que gravita sobre la entidad financiera la necesidad de probar cuáles son esos gastos habidos, con indicación concreta de su concepto, cuantía y fecha, lo que no ha efectuado.

CUARTO.-En la sentencia de instancia se imponían las costas a la parte apelante por estimación íntegra de la demanda.

En cuanto a la imposición de costas, en caso de estimación de las peticiones subsidiarias como ocurre en el presente supuesto por la decisión adoptada en esta resolución, la Sala mantenía como criterio que el acogimiento de la pretensión subsidiaria equivalía tanto como una estimación parcial de la demanda, dada la menor trascendencia y repercusión que en el contrato tenía la nulidad de la cláusula relativa a la reclamación extrajudicial y penalización por mora, frente a la nulidad por cualquiera de las otras vías ejercitadas por el demandante.

Sin embargo, el pasado 22 de enero de 2024, la sección primera del Tribunal Supremo, en el recurso 5898/2021, Ponente Seoane Spiegelberg, José Luis, vino a determinar que la estimación de una pretensión subsidiaria como la que ahora nos ocupa, conlleva la estimación integra de la demanda con costas a la demandada.

Efectivamente, en esa demanda se dedujo, con carácter principal, una acción de nulidad por razón de usura del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes y, con carácter subsidiario, una acción de nulidad, por razón de abusividad, de la comisión por recibo impagado. La sentencia de primera instancia estimó la acción principal e impuso a la demandada el pago de las costas. La Audiencia Provincial desestimó la acción principal y estimó la subsidiaria, pero no hizo mención de las costas ambas instancias. Recurrida la sentencia en casación, la sentencia resaltada mantiene que "las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la Unión Europea, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la acción de nulidad por abusiva de la cláusula sobre comisión por recibo impagado, proceda la imposición de las costas procesales de la primera instancia al banco demandado, de conformidad con la doctrina del TJUE y de la propia Sala primera, que establece que cuando se estiman peticiones alternativas o subsidiarias a una principal, como en el presente caso hizo la sentencia recurrida, se produce un acogimiento íntegro de la demanda, como criterio por el que se han de discernir las costas de primera instancia de conformidad con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19Sentencias relacionadasPTJUE , Sección: 1ª, 16/07/2020 Directiva 93/13/CEE - Artículos 6 y 7 - Contratos celebrados con los consumidores - Préstamos hipotecarios - Cláusulas abusivas - Cláusula que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de la hipoteca - Efectos de la declaración de nulidad de tales cláusulas - Facultades del juez nacional en relación con una cláusula calificada de “abusiva” - Reparto de los gastos. y C- 259/19 ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 34/2021, de 26 de eneroSentencias relacionadasSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 26/01/2021 (rec. 552/2017) Cláusula suelo. Acuerdo posterior que modifica a la baja la cláusula e incluye una renuncia de acciones genérica. Validez del acuerdo novatorio porque supera el control de transparencia. Nulidad de la cláusula de renuncia de acciones., y 48 Sentencias relacionadasSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 04/02/2021 (rec. 232/2017) Cláusula suelo. Acuerdo posterior que modifica a la baja la cláusula e incluye una renuncia de acciones genérica. Validez del acuerdo novatorio porque supera el control de transparencia. Nulidad de la cláusula de renuncia de acciones. y 49/2021, de 4 de febreroSentencias relacionadasSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 04/02/2021 (rec. 454/2017) Cláusula suelo. Acuerdo de transacción posterior por el que se modificó dicha cláusula y se pactó la renuncia al ejercicio de acciones entre las partes. Validez de la modificación pero nulidad de la renuncia.)...indicando que en las sentencias 963/2007, de 14 de septiembre y 977/2011 de 12 de enero de 2012Sentencias relacionadasSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 12/01/2012 (rec. 642/2010) ecurso de Apelación, impugnación del recurso de apelación por quien ha visto estimada su pretensión subsidiaria. No puede entenderse inadmisible., hemos establecido que cuando se estiman peticiones alternativas o subsidiarias a una principal, como en el presente caso hizo la sentencia recurrida, se produce un acogimiento íntegro de la demanda, como criterio por el que se han de discernir las costas de primera instancia".

El citado criterio está siendo seguido, como no podía ser de otra manera, por la mayoría de la jurisprudencia menor, tanto en el seno de nuestra Audiencia Provincial, pudiendo citarse a modo de ejemplo la sección 5 en su sentencia de 3 de abril de 2024, como la sección primera citando a modo de ejemplo la sentencia dictada el pasado 27 de febrero de 2024.

Fuera de nuestro territorio, podemos citar a modo de ejemplo la sentencia de 4 de abril de 2024 dictada por la Audiencia Provincial de Gerona donde se vino a incidir en el hecho de que cuando se acoja en la instancia la acción ejercitada con carácter subsidiario las costas deben imponerse a la parte demandada, en recta aplicación precisamente de la sentencia antes resumida dictada por el Alto Tribunal.

Por tanto, siendo tributaria la Sala, como no podía ser de otro modo, del parecer del Alto Tribunal ya desde el rollo 183/2024 y reiterado en las posteriores, hemos cambiado nuestro criterio y condenamos a la demandada al pago de las costas ocasionadas en la instancia en supuesto de acogimiento de la petición subsidiaria.

QUINTO.-No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, en virtud de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente