Sentencia Civil 1605/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 853/2024 de 10 de diciembre del 2024

PRIMERO.-El procedimiento del que trae causa el recurso que se resuelve se inicia mediante demanda de modificación de medidas formulada el 31 de enero de 2023 por don Everardo en el que solicita la extinción de la pensión compensatoria fijada a favor de Doña Dulce siete años antes en la sentencia de divorcio dictada el 9 de octubre de 2015 en la cuantía mensual de 800 €; esta pretensión se fundamenta en dos circunstancias: una es que a partir de la liquidación de los bienes se acordó entre las partes la no aplicación de la pensión compensatoria al haber liquidado el negocio común, y otra es que el demandante está incapacitado desde hace años.

Habiéndose opuesto la demandada, la sentencia de instancia, tras uno exhaustivo examen de la prueba practicada, desestima la demanda al considerar en relación al Acuerdo alegado en la demanda que carece de prueba alguna que lo refrende por cuanto que leída con detenimiento dicha escritura de liquidación de fecha 27 de septiembre de 2019, en el que se adjudica al demandante un local por valor de 90.000 €, ninguna de sus estipulaciones indica nada al respecto, y así fue interpretado en el Auto número 108/2023 de fecha 17 de octubre de 2023 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número uno de Málaga al resolver la oposición a la ejecución en el que se indica que estamos ante una escritura relativa a la liquidación de la sociedad de gananciales no formando parte de dicha institución jurídica, las pensiones compensatorias y que la manifestación plasmada en la escritura de liquidación relativa a la inexistencia de reclamación, tan sólo puede ser referida en el marco de la mentada liquidación de la sociedad de gananciales referida a bienes o deudas que pudieran aparecer y afectar o formar parte del citado régimen económico matrimonial pero en ningún caso a instituciones ajenas a éste, extremos que, como se decía, son compartidos por esta Juzgadora.

En relación a la incapacitación de la parte demandante, en junio de 2020 se declara su incapacidad permanente total ascendiendo la pensión a 572,30 euros al mes para el año 2023. Si bien ello es así, en la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales se hace constar que el ahora demandante es tapicero, frente a la demandada, que figura como desempleada; de la documental aportada por la demandada debe entenderse acreditado que en el año 2020 el actor seguía con el negocio de tapicería en marcha bajo el nombre comercial de Los Troyano puesto que así se publicita, con establecimiento abierto al público, lo que resulta indicativo de que ha seguido trabajando tal y como se advierte del resultado de la averiguación patrimonial que se ha efectuado, en el que aparece dado de alta en el IAE en fecha 3 de mayo de 2021 en el epígrafe "Confección OTROS ART. TEXTILES" siendo de carácter empresarial el tipo de actividad, desempeñada en local sito en calle Guadalmedina nº 5 de Ronda.

Concluye la sentencia de instancia que del conjunto del acervo probatorio desarrollado no es posible estimar la acción ejercitada relativa a la extinción de la pensión compensatoria puesto que los hechos constitutivos de la pretensión no han quedado acreditados correspondiendo dicha carga al actor conforme determina el artículo 217 LEC dado que no ha quedado acreditada la real y total la capacidad económica del actor pues, por un lado, en septiembre de 2019, figurando como tapicero en la escritura de liquidación de la sociedad ganancial que corresponde a la demandada pues en la propia escritura refiere el cambio de uso de local a vivienda para hacer efectivo en dicho inmueble, la satisfacción de su necesidad habitacional. Pero es más, tampoco ha quedado acreditado la capacidad económica derivada de la actividad empresarial que viene desarrollando el actor pues únicamente ha presentado documentos relativos a deudas como, por ejemplo, con la empresa Linus S.C.A., de fecha 8 de enero de 2024 en el que se indica que existen facturas pendiente de abono por el arrendamiento del local sito en calle Guadalmedina número cinco del polígono industrial de Ronda desde el mes de junio de 2023 a diciembre de 2023 y sin embargo, el actor no ha aportado el contrato de arrendamiento de dicho local del cual se advertiría desde cuando lleva desarrollando en tal ubicación la actividad empresarial en la que se ha dado de alta desde mayo de 2021 por lo que, debe presumirse que, al menos, desde esa fecha, según el epígrafe del IAE, viene percibiendo ingresos que le han permitido desarrollar satisfactoriamente su actividad puesto que la deuda, según el certificado, comienza en junio 2023 frente al inicio de la actividad, en mayo de 2021, siendo la fecha de interposición de la demanda, 1 de febrero de 2023. Igualmente, el certificado que presenta de Lonas y Toldos Fernádez S.L de fecha 8 de enero de 2024 indica que las facturas pendiente de liquidar correspondientes al año 2023 ascendieron a 5.573,85€ pero en absoluto acredita la evolución comercial del actor con dicha entidad ni cuando se produjo el inicio de las relaciones comerciales así como el volumen de las mismas, extremo que se insiste, correspondía acreditar al actor y que en ningún caso ha resultado probado. Además, debe observarse que en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del ejercicio 2022 figuran ingresos de explotación ascendentes a 33.760,11 por lo que no puede compartirse la tesis de la demanda relativa a que el actor no perciba ingresos como consecuencia de su actividad empresarial ni tenga ingresos más allá de la pensión por incapacidad permanente total reconocida en noviembre de 2020 puesto que a los pocos meses, se dio de alta en el IAE, continuando ejerciendo su actividad profesional sin que haya quedado acreditado, pudiendo y debiendo hacerlo conforme al artículo 217.7 LEC, sus ingresos y con ello, su real y efectiva capacidad económica. Por último, es de reseñar que no es posible considerar que la señora Dulce haya superado el desequilibrio económico que llevó a la concesión de la pensión compensatoria puesto que la misma tiene reconocido un grado de discapacidad del 52% desde el 21 de junio de 2019; en la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales de septiembre de 2019 aparece como desempleada; ha sido operada con posterioridad de columna refiriendo el informe médico de 10 de mayo de 2023 que su puesto laboral ha de ser de baja carga; es usuaria de una asociación benéfica cristiana para la recogida de alimentos y a tenor de lo indicado en el Auto número 108/23 de fecha 17 de octubre de 2023 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número uno de Málaga, resolviendo la oposición a la ejecución despachada, en dicho juzgado se sigue ejecución por el impago de las pensiones compensatorias devengadas desde noviembre de 2015 a noviembre de 2022 así como las actualizaciones correspondientes desde octubre de 2016, si bien se ha declarado la caducidad de la acción respecto a las pensiones compensatorias devengadas desde junio de 2016 a noviembre 2017 pero la ejecución por impago sigue adelante respecto del resto de las pensiones compensatorias, debiendo tener en cuenta que la Sentencia que declaró disuelto el matrimonio e impuso la pensión compensatoria es de 9 de octubre de 2015 y pese a que el actor recurrió la misma, en fecha 30 de marzo de 2016 se declaró desierto el recurso de apelación, siendo que ya en mayo de 2016 la parte demandada hubo de interponer demanda de ejecución forzosa, lo que se sigue, como se decía ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer que en Resolución de fecha 19 de diciembre de 2023 acuerda que la ejecución continúe adelante por importe de 56.271,16 euros en concepto de principal, todo lo cual viene a concluir que no ha desaparecido la circunstancia motivadora del desequilibrio pues la pensión compensatoria establecida nunca ha llegado a hacerse efectiva por lo que difícilmente el desequilibrio ha podido desaparecer.

Frente está sentencia interpone recurso de apelación el demandante a fin de que sea estimada la demanda, lo que fundamenta en que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba por las siguientes razones: (i) el demandante tiene concedida la Justicia gratuita, cuando de contrario se litiga sin dicho beneficio, lo que supone que sus ingresos no son superiores al SMI y que no tiene inmuebles en propiedad; (ii) ha quedado acreditado que el demandante tiene reconocida la incapacidad permanente total, por lo que está impedido para realizar su profesión, y el hecho de que el demandante deba seguir dado de alta sólo responde al hecho de que necesita cotizar al menos 15 años para (consta la vida laboral en las actuaciones) tener derecho a una pensión, pues sólo trabaja como comisionista para pagar el recibo de autónomo; (iii) consta en la documental que la demandada tiene muchos más años cotizados que el demandante y por supuesto supera los 15 años; (iv) la Sentencia omite toda la prueba de los ingresos reales y minimiza las deudas pero se basa en que no se ha acreditado la capacidad económica, haciéndose mención simplemente a la declaración de la renta de 2022 señalando que tiene unos ingresos de 33.760,11 euros, omitiendo que existen unos gastos de 45.041,06 euros; aunque nada se dice, tanto los ejercicios de 2020 y 2021, el demandante solo tiene pérdidas y deudas, pues debido a su incapacidad no puede trabajar; en la sentencia ni se mencionan las deudas importantes, como la Seguridad social, casi 24.000 €, el proveedor de Toldos Siplan 11.160 euros, o los Bancos con más de 20.000 euros de deuda, al margen de la deuda que ya reclama la demanda por importe de 56.271 a fecha 2021, incrementada en 11.000 euros anuales de actualización la pensión compensatoria; (v) la Sentencia recurrida menciona la ejecución forzosa instada de contrario que continúa adelante por importe de 56.271,16 €, y de ahí deduce la Sentencia recurrida que no ha desaparecido la circunstancia motivadora del desequilibrio para que estableció la pensión compensatoria, conclusión que resulta errónea porque si no ha desaparecido el equilibrio, no se entiende que haya dejado que caduque la reclamación de dos años, siendo la única explicación que la demandada, o no tendría necesidad o evidentemente porque las partes habían acordado dejar sin efecto la misma. Si tiene un crédito a su favor la demandada por importe de 56.271 euros, más los tres años transcurridos a razón de 920 euros mensuales (actualización de los 800 euros fijado ), y a la vez ello es una deuda de mi mandante, va a suponer que la demanda ha venido a mejor fortuna y mi mandante a peor con lo que las causas que motivaron el establecimiento de la pensión compensatoria han desaparecido, y el que está necesitado actualmente de pensión compensatoria es el demandante, por lo que procede, al menos, dejar sin efecto la pensión compensatoria.

SEGUNDO.-Planteándose la cuestión litigiosa en los anteriores términos, deconformidad con lo establecido en los artículos 100 y 101 CC, una vez fijada la pensión compensatoria, solo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuges y solo podrá extinguirse por el cese de la causa que lo motivó, cuestión sometida al obligado acreditamiento de una modificación de circunstancias en la forma establecida en los referidos artículos 100 y 101 CC, teniendo reiterado el Tribunal Supremo al respecto ( SSTS de 3 de octubre de 2008, 27 de junio y 3 y 27 de Octubre 2011) que cualquiera que sea la duración de la pensión «nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada», lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 CC , siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas, de forma que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de dichos preceptos «si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas -alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores-, y la pensión compensatoria vitalicia no puede verse alterada por el mero transcurso del tiempo en la medida que lo relevante no es el dato objetivo del paso del mismo, sino la superación de la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho, siendo especialmente clarificadora de la cuestión la citada STS de 3 de Octubre de 2011 al afirmar: "Las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente. El simple paso del tiempo no constituye una causa de extinción de la pensión, salvo que se haya pactado a plazo o bien se haya impuesto judicialmente de forma temporal", dictando la siguiente doctrina: "el simple transcurso del tiempo no constituye causa de extinción de la pensión compensatoria, salvo que se haya establecido de forma temporal."

Fundamentándose el recurso en que la sentencia de instancia ha valorado erróneamente la prueba practicada, en primer lugar debe recordarse que en principio, debe primar la realizada al efecto por la juzgadora de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la Ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el Tribunal unipersonal , habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril, expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem" para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium", de lo que cabe deducir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir la valoración de instancia.

De un nuevo examen por esta Sala de las pruebas practicadas, no sólo no se considera que la sentencia incurra en error en la valoración de la prueba, sino que este Tribunal llega a idénticas conclusiones que las contenidas en la misma, sin que las alegaciones recurrentes desvirtúen esta conclusión, ya que, en este caso, la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de violencia sobre la mujer el 9 de octubre de 2015 considera existente la situación de desequilibrio económico entre los esposos tras el divorcio dado durante los 20 años de matrimonio la esposa ha venido desempeñando su actividad laboral en el negocio familiar a la vez que ha estado dedicada en exclusiva al cuidado de las hijas y la familia y tras la ruptura, la esposa hubo de abandonar el trabajo mientras que el esposo sigue explotando el negocio familiar si bien a través de la sociedad Textil Decosandra S.L. constituida a esos efectos en 2014.

La demanda se fundamenta en que el negocio común de donde procedían los ingresos del demandante se cerró tras el divorcio y fue vendido el local que ocupaba el mismo, por lo que evidentemente el demandante ya no recibía ingresos para atender la obligación de abono de la pensión compensatoria, que se fijó a expensas del negocio común, y además fue él quien se ha hecho cargo del pago de deudas del negocio, y tras la prueba practicadas, resulta que este relato no se corresponde con la realidad en cuanto que el demandante continúa explotando el negocio de tapicería, si bien actualmente en un local que tiene arrendado en Ronda, en el que ha tenido empleados . A partir de este hecho acreditado, el demandante modifica su argumentación inicial y fundamenta su recurso en que la sentencia ha incurrido en error en la apreciación de la prueba en relación a los ingresos que obtiene el demandante de la explotación de ese negocio a raíz de que el mismo no puede trabajar como tapicero habiéndosele reconocido por la administración la situación de incapacidad permanente total en noviembre de 2020, por lo que percibe una pensión de 572 € mensuales , cantidad a la que ha de sumarse el importe de unos 300 € que cobra por la baja del Fremap, tal como alegó el demandante en el acto del juicio, en cuya prueba también manifestó que está alternando la situación de baja con la situación de alta según tenga o no trabajo en el local de tapicería .

Ante esta confusa situación económica que aporta el demandante, no cabe considerar acreditado la disminución de ingresos que alega y que coincide temporalmente con el momento en que la esposa ha reclamado a través de un procedimiento de ejecución las pensiones compensatorias que se han devengado desde el dictado de la sentencia de divorcio pues también está acreditado que el demandante nunca cumplió con dicha obligación impuesta en la sentencia de divorcio. Tampoco puede influir en la litis la pensión que pueda percibir el demandante por su situación de baja laboral o de incapacidad cuando la cuantificación de la medida se fijó en función de la capacidad económica del demandante como empresario autónomo, en consecuencia, que la Administración reconozca al demandante una determinada situación laboral y una prestación económica por ella , no influye en los beneficios que perciba el demandante en la explotación del negocio, de ahí que no se trata de que la sentencia de instancia no haya tenido en cuenta la documental aportada sino que la misma resulta irrelevante porque la situación económica que ha de someterse a comparación con la actual es la concurrente cuando se produjo el divorcio, en 2015, y de ello no se ha aportado prueba alguna , sólo se ha acreditado que el demandante continúa siendo el administrador y gestor del negocio, y, en consecuencia, continúa percibiendo los mismos beneficios, y esta nueva situación no constituye el cambio de circunstancias que exige el artículo 100 CC al no haber quedado acreditado que el cambio de ubicación del local de tapicería implique una reducción de los ingresos del demandante que además, después del divorcio, adquirió un inmueble de su exclusiva propiedad en Ronda .

Por otra parte, aunque sin nombrarlo expresamente, el recurrente alude a la doctrina de los actos propios para reiterar que hubo un pacto entre los ex cónyuges en virtud del cual tras la liquidación de los bienes comunes en 2019 se dejo sin efecto la pensión compensatoria , alegación que procede ser desestimada por cuanto el principio de que nadie puede ir contra sus actos propios tiene su fundamento en la buena fe y en la protección que objetivamente requiere la confianza que se puede haber depositado en el comportamiento ajeno, y por ello se exige una declaración de voluntad -tácita o expresa- concluyente e indubitada, de forma que el acto o actos definan de manera inalterable y unilateral la relación jurídica del autor de los mismos, es decir, con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, causando estado, según conocida jurisprudencia (por ejemplo, Sentencias de 15 junio [RJ 1989\4688] y 4 mayo 1989 [RJ 1989\3585] y 10 octubre 1988 [RJ 1988\7399]). Por otro lado, el Tribunal Supremo también ha indicado que el consentimiento puede ser no sólo expreso, sino también tácito y presunto, y que el silencio, si bien en ningún caso es una declaración de voluntad propiamente dicha, en los supuestos en que se considera muy cualificado puede suponer el incumplimiento de un concreto deber de hablar, incompatible con el conjunto de derechos y deberes de la relación jurídica e induciendo a error a la otra parte, que puede equipararse a una manifestación de voluntad o al consentimiento, en aras a la buena fe y la seguridad jurídica ( Sentencias de 19 diciembre 1990 [RJ 1990\10287], 7 julio 1990 [RJ 1990\5782], 6 abril 1989 [RJ 1989\2994], 18 octubre 1982 [RJ 1982\5560] y 14 junio 1963 [RJ 1963\3057]).

En el presente caso, como el esposo no abonó pensión compensatoria alguna tras la sentencia de divorcio dictada en 2015 que así lo establecía, la esposa es acreedora frente al esposo por dicha causa, y hasta 2022 no lo ha reclamado judicialmente, y este transcurso de tiempo sin el ejercicio de acción alguna, o este silencio al que se refiere la Jurisprudencia citada, per seno cabe equipararlo a una renuncia a cobrar esa deuda si no va acompañado de otros hechos que conformen una situación que pueda inducir a error a la otra parte, los que no concurren en este caso donde la actuación de la acreedora simplemente ha sido el no ejercicio de una acción no prescrita, por lo que el recurso procede ser desestimado. El dato de que al esposo se le haya reconocido el derecho a litigar con justicia gratuita y que la esposa litigue sin dicho beneficio desde luego no es determinante en esta litis al regirse la materia de justicia gratuita por criterios propios y distintos a los que resultan de aplicación para su resolución antes expuestos.

TERCERO .-De conformidad con el artículo 398.1 de la L.E.C, que se remite al artículo 394 de la misma Ley, las costas procesales devengadas en esta alzada se imponen al recurrente al haber sido rechazadas sus pretensiones en esta instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,