Sentencia Civil 269/2024 ...o del 2024

Última revisión
05/12/2024

Sentencia Civil 269/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 6, Rec. 1030/2022 de 10 de julio del 2024

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Orden: Civil

Fecha: 10 de Julio de 2024

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 6

Ponente: JOSE BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ

Nº de sentencia: 269/2024

Núm. Cendoj: 03014370062024100211

Núm. Ecli: ES:APA:2024:1545

Núm. Roj: SAP A 1545:2024


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN SEXTA ALICANTE

NIG: 03014-42-1-2022-0000498

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 001030/2022-

-

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000315/2022

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 BIS DE ALICANTE

Apelante/s:CAIXABANK SA Procurador/es: VICENTE MIRALLES MORERA Letrado/s: LUIS FERRER VICENT

Apelado/s: Paula

Procurador/es : AMANDA TORMO MORATALLA Letrado/s: MARIOLA QUESADA VIVES

SENTENCIA Nº269/24

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

Dª Mª DOLORES LOPEZ GARRE

Magistrados/as

Dª ENCARNACION CATURLA JUAN

D. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ

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En ALICANTE, a 10 de julio de dos mil veinticuatro.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 001030/2022 los autos de Juicio Ordinario - 000315/2022 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 BIS DE

ALICANTE en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada CAIXABANK SA que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrente,representado por el Procurador VICENTE MIRALLES MORERA y defendido por el Letrado LUIS FERRER VICENT y siendo apeladala parte demandante Paula representada por la Procuradora AMANDA TORMO MORATALLA y defendida por la Letrada MARIOLA QUESADA VIVES.

Antecedentes

Primero.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 BIS

DE ALICANTE y en los autos de Juicio Juicio Ordinario - 000315/2022 en fecha 28/09/22 se dictó la sentencia nº 4250/22 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"Que por medio de la presente sentencia debo ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por DOÑA Paula, contra

CAIXABANK,S.A., representado por el Procurador de los Tribunales SR.MIRALLES MORERA y: DEBO DECLARAR Y DECLARO

NULA las cláusulas recogidas en la escritura de préstamo hipotecario de 29/06/2011 otorgada ante el Notario de Santa Pola, Sr.Fernández Ciudad, protocolo num.1007.- CUARTA, comisión por reclamación de posiciones deudoras y apertura.- QUINTA, relativa a la atribución de gastos.- SEXTA, interés moratorio.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada al pago a la parte actora de la cantidad de DOS MIL TRES EUROS CON DOS CENTIMOS DE EURO, interés legal

desde la fecha de cada uno de los pagos, incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a las costas de este juicio."

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº001030/2022.

Tercero.-En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 4/07/24 y siendo ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ.

Fundamentos

Primero.-La sentencia dictada en primera instancia estima íntegramente la demanda y declara la nulidad de las cláusulas de la escritura de 29 de junio de 2011 (número de protocolo 1.007) que establecieron comisión de apertura y por reclamación de posiciones deudoras, atribución de gastos a cargo del prestatario e interés de demora; y condenó a la demandada al pago de determinada cantidad en su consecuencia. Más adelante se hará referencia a la cláusula tercera (sobre sistema de cálculo del interés remuneratorio conforme a años de 360 días) cuya nulidad fue solicitada en la demanda, pero respecto de la que no se

incluye pronunciamiento alguno en el fallo.

El recurso de la parte demandada se articula sobre los siguientes motivos: (i) prescripción de los gastos y comisión reclamados, infracción del artículo 1.303 CC; (ii) error en la valoración de la prueba e incorrecta nulidad de la comisión de apertura, relacionada también con falta de acreditación de su pago; (iii) errónea aplicación de la prueba sobre la satisfacción extraprocesal alegada; (iv) omisión de pronunciamiento sobre la validez o legalidad de la estipulación de utilización del año comercial de 360 días, y (v) improcedencia de la condena en costas.

En la escritura antes citada aparecen las siguientes menciones. En su página 12 (cláusula tercera sobre intereses) se contiene la siguiente fórmula: "IA=Cit/36.000, siendo IA= importe absoluto de los intereses devengados en cada liquidación al tipo de interés nominal contractual; c= capital pendiente al inicio del periodo de liquidación; i= interés nominal anual expresado en tanto por ciento; t= número de días del periodo de liquidación, considerando meses de 30 días"

Y en la página 19:

4ª.- Comisiones.

1. Comisión de apertura.-El préstamo devengará por una sola vez , a favor de Bankia , una comisión de apertura de MIL CIENTO CINCUENTA EUROS (1.150 EUROS),cuya liquidación y pago se realiza el día de hoy , adeudándose en la cuenta en que se abona el capital prestado.

Segundo.-En desarrollo del motivo de recurso que se refiere a la excepción de prescripción de la acción de restitución de los gastos de constitución propone la parte apelante que se tomen como fecha inicial del plazo o bien el momento en el que se efectuaron prestaciones a favor del empresario o bien, conforme la doctrina de la "actio nata", desde que se pudo ejercer tras la sentencia del Tribunal Supremo 705/2019.

En el fundamento jurídico noveno de la sentencia se exponen criterios del TJUE y de la Audiencia Provincial de Alicante. Se afirma que el dies a quose hace coincidir con el dictado de la sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, por entender que es cuando la jurisprudencia nacional declara el carácter abusivo de la cláusula de gastos hipotecarios con un contenido similar al que nos ocupa (cita la sentencia de la sección octava de esta audiencia número 1300/2021, de 5 de noviembre). Se afirma seguidamente que la circunstancia de que se haya planteado cuestión prejudicial por el Tribunal Supremo por auto de 22 de julio de 2021, determina que sea desestimada la excepción en aras de la protección

de los derechos de los consumidores.

Se hace referencia a la cuestión prejudicial planteada en el recurso de casación nº 1.799/2020. Debe tenerse en cuenta además que en relación con la misma cuestión se habían planteado otras por el Juzgado de primera instancia número 20 de Barcelona y por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona. Esto dio lugar a la tramitación de las cuestiones prejudiciales C-810/2021 respecto al último órgano judicial citado y, respectivamente, a las cuestiones C-561/2021 y C-484/2021, para los otros dos.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolvió la primera cuestión mediante su sentencia de 25 de enero de 2024, y las otras dos lo fueron por sentencias de 25 de abril de 2024. De estas resoluciones se desprende que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 no permiten que se considere que el plazo de prescripción de la acción restitutoria se inicie : (i) cuando se produce el último pago; (ii) con la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares, y (iii) con la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que en principio los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el derecho de la Unión siempre que respeten los principios de equivalencia y efectividad. Además, el mismo tribunal sostiene que el principio de seguridad jurídica debe interpretarse en el sentido de que no se le opone que el plazo de prescripción de una acción de restitución de los gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial dictada con posterioridad a su desembolso comience a correr en la fecha de su firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

Tras la resolución de la cuestión prejudicial C-810/2021 el tribunal que la había planteado (sección 15ª de la Audiencia de Barcelona) se pronunció, -por ejemplo, en auto de 15 de marzo de 2024, rollo 874/2021-, en los siguientes términos: "Como afirma el recurrente, el dies a quo no debe fijarse en el momento en el que se produjo la jurisprudencia , si no en aquel otro momento posterior en el que la misma se hizo notoria no solo entre los sectores profesionales sino entre los consumidores. Ese momento de la notoriedad para los consumidores creemos que hay que fijarlo entre finales de 2016 y principios de 2017, momento en el que diversas asociaciones de consumidores y despachos de abogados habían lanzado una intensísima campaña de publicidad dirigida a la captación de clientes para reclamar los gastos de sus hipotecas".Más adelante, afirma

que se trata de hechos notorios, sin perjuicio de que han sido alegados y acreditados por las entidades de crédito.

Por su parte, la sección 8ª de esta Audiencia Provincial ha indicado, por ejemplo, en sentencia de 16 de febrero de 2024, recurso 976/2022: "en nuestro caso , con descarte de los dies a quo propuestos por el Banco , al no ajustarse a esos parámetros del TJUE debemos concluir que el tiempo de presentación de la demanda no estaba prescrita la acción , al no constar cuando tuvo conocimiento el consumidor no solo de los hechos determinantes del carácter abusivo de la cláusula contractual con arreglo a la cual se efectuaron estos pagos , sino también de los derechos que le confiere la directiva 93/13 ".

La sentencia del pleno de la Sala primera del Tribunal Supremo 857/2024, de 14 de junio, se dicta a raíz de la cuestión prejudicial presentada por el mismo tribunal que fue resuelta por la sentencia TJUE de 25 de abril de 2024. De modo que confirma que, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que en el marco de sus relaciones contractuales el demandante pudo conocer en una fecha anterior que la cláusula de gastos era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.

Como ya indicó la sentencia de esta sala nº 117/2010, de 13 de abril (rollo 117/2010), a propósito de la excepción la que se trata, que se refiere a la acción procesal y no al derecho subjetivo, representa un equilibrio entre la seguridad jurídica y la justicia material, por ello, y según ha reiterado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, debe ser objeto de interpretación restrictiva, y así es de señalar la sentencia de 14 de febrero de 1989: el instituto de la prescripción, por no estar inspirado en los principios de justicia intrínseca, sino en la idea de sanción a las conductas de abandono, negligencia o indiferencia en el ejercicio de los propios derechos, debe ser objeto de una interpretación restrictiva.

Por otra parte, el artículo 1.303 CC ("Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes") es congruente con el criterio expresado por el TJUE en las últimas resoluciones citadas sobre la relevancia del momento en el que se declara la nulidad de una concreta cláusula abusiva. En el caso sometido a revisión en segunda instancia no se planteó la existencia del conocimiento anterior al que se alude en aquellas. Por el contrario, en su recurso postula la demandada la aplicación de un criterio que descartan. Con lo cual debe concluirse que el

motivo de recurso no puede prosperar.

En todo caso, y a mayor abundamiento, la notoriedad de un hecho no afecta la obligación impuesta a las partes de alegar los que fundamenten sus peticiones respectivas ( artículos 399.3 y 405 LEC) . El párrafo segundo del artículo 218.1 del mismo cuerpo legal debe interpretarse en relación con el primero, en el que se establece que las sentencias deben ser congruentes con las pretensiones "deducidas oportunamente". En este sentido, por ejemplo, sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2019, recurso 1.422/2017: Se podría calificar como notorio a un hecho cuando por ser generalmente conocido basta la carga de su alegación para que el Juez lo pueda dar por acreditado en el proceso, sin necesidad para ello de que se articule una actividad probatoria para demostrarlo, la cual, precisamente, en virtud de tal notoriedad, deviene innecesaria e inútil.

Tercero.-I.Siguiendo el orden establecido en el recurso de apelación, se analizará seguidamente la validez de la cláusula que estableció una comisión de apertura. Con carácter previo se rechazará la alegación sobre la falta de acreditación del pago. Se recuerda que en la misma escritura consta: "cuya liquidación y pago se realiza el día de hoy, adeudándose en la cuenta en que se abona el capital prestado". En tales condiciones, carece de sentido achacar a la adversa la falta de prueba sobre tal extremo, cuando se pactó que la entidad financiera cargaría el importe en una de las cuentas que tiene abiertas (no alega que no lo hubiese hecho).

II.De la fundamentación jurídica de la sentencia del Tribunal Supremo nº 816/2023, de 29 de mayo (recurso 919/2019) se extraen las siguientes conclusiones:

1.- Desde la OM de 5 de mayo de 1994, pasando por la Ley 2/2009 hasta llegar a la Ley 5/2019 la comisión de apertura ha tenido un tratamiento específico, distinto al de las demás comisiones; las normas destacan que responde a gastos "inherentes" a la actividad ocasionada por la concesión de un préstamo.

2.- La sentencia del Tribunal Supremo nº 44/2019 concluyó que no podía exigirse a la entidad bancaria, para justificar el cobro de la comisión de apertura, que tuviera que probar, en cada préstamo, la existencia y coste de estas actuaciones, que en su mayoría son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como las que protegen al consumidor contra el sobreendeudamiento; indica la sentencia que se comenta que en no se afirmó entonces que la cláusula que la establece superaba "automáticamente" el control de transparencia.

3.- La sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 determina que se modifique la jurisprudencia del Tribunal Supremo en

el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente. A estos efectos el TJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional: consecuencias económicas, solapamiento entre los gastos, suministro de información suficiente y atención que el consumidor medio presta a este tipo de cláusulas.

Y facilita los siguientes instrumentos de comprobación: (i)la naturaleza de los servicios, que no tienen que ser precisados en su totalidad, debe ser entendida razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto;

(ii) ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente ; (iii) de dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida, y (iv) también ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato.

4.- Otros elementos relevantes a los que se refiere la sentencia del TJUE es que debe comprobarse que el prestamista, tratando de manera leal y equitativa al consumidor podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual, y que habrá de valorarse si el coste es desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyan no están ya incluidos en otros conceptos cobrados. En definitiva, el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es abusiva por sí misma.

III.-Aplicando la doctrina jurisprudencial al supuesto sometido a revisión en segunda instancia, surgen las siguientes consideraciones:

En primer lugar, la cláusula controvertida, que ha quedado transcrita en el fundamento jurídico primero, se ajusta a lo dispuesto en la OM de 5 de mayo de 1994 porque comprende todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, es única y se devenga de una sola vez en la forma y fecha que en su texto se mencionan.

Al hilo de lo que se acaba de exponer, el concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito".

La segunda consideración se refiere a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura. Se observa que sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto.

La tercera es que no se aprecia solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado. Especialmente, por lo que concierne a los gastos de la operación, no solamente se aprecia diferencia en sus conceptos, sino también en la persona o entidad perceptora del desembolso, en un caso, la entidad prestamista y en otro, personas ajenas al negocio jurídico. En cuarto lugar, respecto de la proporcionalidad del importe, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023 , con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, indica que, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%. De lo expuesto anteriormente se desprende que la comisión a la que se hace referencia no supera estos márgenes (su cuantía el es el 1% del capital de 115.000 euros).

La quinta y última es que en la escritura pública se menciona que el notario autorizante ha hecho las advertencias legales, en especial, las referentes a la información a que se refiere la orden de 5 de mayo de 1994 y asimismo las reservas de la ley 7/98 de 13 de abril sobre condiciones generales de la contratación. Además, junto a la contestación a la demanda se aportó copia de la oferta vinculante suscrita por el cliente el día 24 de junio de 2011 (es decir, con anterioridad al otorgamiento de la escritura pública).

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2022, recurso 1.660/2019, tanto la jurisprudencia comunitaria como la del Tribunal Supremo han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. Y añade que la

información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas o alternativas de financiación.

La Exposición de Motivos del Decreto de 1974 que reformó el Título Preliminar del Código Civil señalaba, en relación con la nueva redacción del artículo primero, que la función de la Jurisprudencia era la de complementar el ordenamiento jurídico, interpretando y aplicando las normas en contacto con las realidades de la vida y los conflictos de intereses, de manera que los criterios del Tribunal Supremo, si bien no entrañan la elaboración de normas en sentido propio, sí "contienen desarrollos singularmente autorizados y dignos, con su reiteración, de adquirir cierta trascendencia normativa".

En consecuencia, será estimado este motivo de recurso, con las consecuencias que quedarán reflejadas en el fallo.

Cuarto.-En cuanto a la alegación de satisfacción extrapocesal señala el recurrente que en la sentencia se da valor probatorio a la reclamación extrajudicial de la actora, pese a que no tiene acuse de recibo, pero no a la contestación de la entidad financiera acompañada a la contestación. Señala también que aquella se apartó del plazo legalmente previsto para la contestación de reclamaciones e inició seguidamente la vía judicial. Añade que se eliminaron dos cláusulas de las solicitadas en la reclamación. En definitiva, discrepa de la desestimación en primera instancia de su alegación.

Es cierto que la contestación a la reclamación es posterior a la demanda (y que en el documento 3 de la demanda figura como fecha de la reclamación el mes de octubre de 2021), pero con independencia de cualquier otra consideración sobre la recepción de los respectivos escritos o de la premura en la presentación de la demanda, se considera que debe primar el aspecto sustancial que se refiere a los términos de la aludida satisfacción. Como señala la sentencia de la sección quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza 29 de noviembre de 2023, rollo de apelación 303/2023, "cuando la aceptación de la nulidad no viene acompañada de la consecuencia económica correspondiente, se infiere un comportamiento renuente de la entidad a la devolución interesada". Y la de la sección segunda de la misma audiencia de 8 de noviembre de 2023, rollo 741/2022: "la contestación de la recurrente efectuada el 5 de noviembre de 2021 a la reclamación de la actora, se ciñó a señalar haber suprimido dicha cláusula, eliminándola del contrato, pero tal declaración no entraña propiamente una declaración de nulidad, con las consecuencias restitutorias derivadas de la misma, por más que se trate de acciones diferentes, teniendo derecho el consumidor a obtener un pronunciamiento de nulidad, con reclamación de lo

indebidamente abonado en virtud de la cláusula que se declara nula".

Aplicando lo expuesto al caso sometido a revisión, debe llamarse la atención acerca de que la consecuencia del reconocimiento que se refiere a la cláusula de gastos se supedita a que el cliente presente en el plazo de diez días los justificantes, con advertencia de que en caso contrario se procedería al archivo sin más trámite de la reclamación; además, se añade que la reclamación pudiera estar prescrita. Sobre la comisión de apertura, la entidad financiera sostiene que es válida. Y, en cuanto a la comisión por reclamación de impagados, se aviene a la retrocesión, "en caso de que se hayan cobrado dichas comisiones" durante los seis años inmediatamente anteriores. Sobre los intereses de demora se limita a indicar al particular que tras la entrada en vigor de la ley 1/2013 se adaptaron los contratos al contenido legal "por lo que la cláusula solo se aplicará respetando los límites fijados en la misma". Expone asimismo que, para los contratos celebrados con anterioridad, renuncia a su aplicación en los términos pactados y que en el caso de impago se aplicará un interés de demora equivalente al interés remuneratorio pactado.

En términos generales, no solamente se establecen limitaciones relevantes por lo que atañe a la cláusula de atribución de gastos (plazo para acreditar los pagos y prescripción), sino que se pretende fijar unilateralmente un plazo de seis años para impedir que el cliente pueda pedir la devolución de las comisiones por reclamación de impagados. Y, finalmente, aunque reconoce la nulidad del interés de demora (seis puntos sobre el interés nominal), se añade una frase de cierta oscuridad: " sin perjuicio de lo anterior y con respecto a la institución jurídica legal del interés de demora, esta parte aplica lo que establezca al efecto la norma reguladora de los contratos de crédito inmobiliario".

A mayor abundamiento, en la contestación a la demanda, no obstante el contenido del documento 2 de la contestación, se sostiene la validez de cláusula de reclamación de posiciones deudoras.

Quinto.-En el párrafo último del fundamento jurídico octavo de la sentencia se argumenta que no procede la declaración de abusividad de la cláusula que establece un sistema de cálculo del interés remuneratorio con arreglo a años de 360 días. Pese a ello, se menciona en el fallo que se estima íntegramente la demanda y no se alude a la desestimación de tal pedimento, contenido en el apartado a de su suplico. La parte demandada interesó la aclaración de la sentencia, que fue desestimada por auto de 4 de octubre de 2022 con arreglo a la siguiente fundamentación: «Se

alega que se "ha omitido" un pronunciamiento en el fallo de la sentencia, en concreto, una absolución sobre la nulidad de una determinada cláusula.- En ese caso, lo que hubiera procedido es el complemento de la sentencia, art.215 de la LECivil , y no su aclaración.-

Pero incluso, no hubiera procedido.- Considera esta juzgadora que el fallo de la sentencia debe resolver las pretensiones de la parte actora consignadas en su suplico, es decir, declarar la nulidad de determinadas cláusulas, que es lo que se determina en el fallo, recogiendo en el mismo las cláusulas declaradas nulas»

En cualquier caso, no se explica que se hubiese hecho constar que la estimación de la demanda había sido íntegra cuando en el fundamento jurídico decimoprimero se había afirmado que había sido sustancial "pues solo se rechaza la abusividad de una de las cláusulas". Por ello y puesto que la parte demandada ha cumplimentado el requisito al que se alude en sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2021 (recurso 4.224/2018) y ha intentado la aclaración o complemento de la sentencia, se considera que el motivo de apelación del que se trata debe ser estimado para que conste en el fallo que uno de los pedimentos de la demanda fue desestimado en primera instancia. Todo ello, sin perjuicio de la estimación de la validez de la comisión de apertura y del pronunciamiento sobre costas al que se referirá el siguiente fundamento jurídico.

Sexto.-En materia de costas aduce la demandada que ha existido una estimación parcial de la demanda porque la cláusula sobre la fórmula de cálculo de los intereses remuneratorios no había sido declarada nula, y sobre la comisión de apertura sostiene su validez (dando lugar a la estimación de uno de los motivos de su recurso). Sin embargo, no se comparte lo expuesto acerca de que no se otorgó la restitución de lo cobrado por intereses de demora. Por el contrario, en el último párrafo del fundamento jurídico cuarto, se indicó: " La propia parte actora reconoció que dicha cláusula no ha sido aplicada, por lo que nada reclama". Ha de recordarse que en el suplico de la demanda no se pedía cantidad concreta por ese concepto.

Por lo demás, la estimación parcial del recurso no da lugar a la desestimación de la demanda, pues se hacía referencia a otras cláusulas que no se han visto afectadas por el planteamiento del recurso (también se ha confirmado el pronunciamiento sobre la cláusula de gastos). La sentencia del Tribunal Constitucional nº 91/2023, de 11 de septiembre, se refiere a la jurisprudencia del TJUE sobre la Directiva 93/13/CEE y concluye que en estas sentencias se dice que es incompatible con el principio de efectividad

de la citada directiva un régimen que permita que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales de un procedimiento en el que se haya estimado la pretensión principal sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la citada directiva, a un control efectivo del carácter potencialmente abusivo de las cláusulas. En este caso se considera que debe prevalecer una visión conjunta de las pretensiones ejercitadas, de tal manera que sea la depuración de la escritura de préstamo hipotecario de las cláusulas abusivas el elemento fundamental, por encima de si alguna de ellas, por virtud de la evolución de la jurisprudencia nacional y del TJUE, finalmente no es declarada nula.

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2024, rollo 3.742/2021, indica que los principios de no vinculación y de efectividad del derecho de la UE conducen a que, estimada la demanda respecto de la pretensión de nulidad por abusivas de varias cláusulas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al Banco demandado, sin que impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas las cláusulas impugnadas o de las pretensiones restitutorias.

Séptimo.-La estimación parcial del recurso determina que no se haga especial pronunciamiento sobre las costas en esta Instancia( art 394 y 398 LEC) .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador señor Miralles Morera, en nombre y representación de CAIXABANK SA contra la sentencia de 28 de septiembre de 2022 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de Alicante en los autos de juicio ordinario 315/2022 de los que deriva el presente rollo de apelación 1030/2022,DEBEMOS REVOCAR dicha resolución, en los siguientes particulares: 1º, el que concierne a la declaración de nulidad de la cláusula que establece una comisión de apertura, el cual se deja sin efecto acordándose en su lugar la desestimación de la pretensión de la demanda que la había solicitado (incluida

la condena al pago de la cantidad de 1.150 euros, de modo que quede limitada la condena a la restitución de ochocientos ochenta y tres euros con veinte céntimos) y 2º, para hacer constar que la solicitud de la demanda de declaración de nulidad de la cláusula tercera sobre base de cálculo 360 días/año contenida en el préstamo se desestima, por todo lo cual la estimación de la demanda no es íntegra.

Todo ello, manteniendo el resto de sus pronunciamientos y sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto

04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Conforme a lo dispuesto en el nº 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, si se estimare total o parcialmente el recurso en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito, por lo que al ser la presente resolución estimatoria del recurso deberá procederse a la devolución del depósito efectuado en su día por el recurrente para la interposición del recurso de apelación.

Hágase igualmente saber a las partes que, de conformidad con lo previsto en el artículo 236 quinquies de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, el tratamiento de los datos personales de carácter personal que les hayan sido revelados durante la sustanciación del proceso, así como el de los contenidos en la presente sentencia está sujeto a la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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