Sentencia Civil 184/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 782/2024 de 11 de febrero del 2025

PRIMERO.-Dictada sentencia definitiva número 82/2023, de 13 de marzo, en juicio verbal especial número 1058/2021, por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis (Familia) de Málaga, se interpone contra la misma recurso de apelación por la representación procesal de la demandada, doña Leonor, planteando: 1º) Nulidad radical del procedimiento y necesidad de retroacción de las actuaciones hasta el momento procesal anterior al acto de la vista de medidas coetáneas, siendo necesario en consecuencia la celebración de nuevo del procedimiento, pues tras el examen detenido de las actuaciones de las que ha tenido conocimiento después de la celebración tanto de la vista de medidas como del juicio principal, se constata que la vista de medidas carece de acta pues no ha sido grabada en soporte digital, y solo existe una grabación de los primeros once segundos de lo que entiende fue la vista de medidas, sin que se haya podido estudiar la misma y sin que, en consecuencia, se pueda por la Sala examinar las pruebas que en ella se llevaron a cabo para dirimir si las medidas en su día adoptadas por auto eran o no conformes a derecho, teniendo en cuenta además la circunstancia de que tal como marca la legislación vigente, el auto de medidas no es recurrible; 2º) Error en la valoración de la prueba e infracción del articulo 91 y siguientes del Código Civil sobre los presupuestos necesarios para la modificación de medidas, tal como establecen numerosas sentencias, entre ellas sentencias de la Audiencia Provincial de Málaga Sección Sexta de 15 de marzo y 25 de septiembre de 2006, conformes a las cuales "las medidas que conforme al artículo 91 establece del CC , acompañaran a las sentencias de nulidad, separación o divorcio, sean adoptadas por acuerdo de las partes sancionado por el juez o en su defecto directamente por este, atendiendo a las circunstancias entonces concurrentes, sólo se podrán modificar si se alteran sustancialmente dichas circunstancias. Constituyen, por tanto, cosa juzgada y, pese a la posibilidad de su modificación no puede cuestionarse su pertinencia con posterioridad, si no se dan esos hechos posteriores que alteren sustancialmente, no de modo transitorio accidental, las circunstancias entonces concurrentes"así, por tanto, los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que se pueda adoptar una modificación de medidas son (i) que haya existido y así se acredite debidamente una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges o por el juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las circunstancias concurrentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas, sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción, (ii) que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia, que haga suponer, que de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o divorcio se habrían adoptado medidas distintas al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas, (iii) que tales alteraciones de circunstancias, no sea esporádica o transitoria, si no que se presenten con caracteres de estabilidad o permanencia en el tiempo, y (iv) que la referida modificación o alteración de las circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras más beneficiosas al solicitante, siendo lo cierto, dice, que examinando las circunstancias que se dan en el presente procedimiento, la demandada tenía una vida laboral consolidada de más de 18 años a la fecha de juicio (septiembre de 2022), haciendo igualmente especial hincapié, en que mantenía la custodia de la menor desde que se produjo el divorcio, cuando la misma contaba tan solo con dos años de edad, habiendo planteando la modificación de medidas el progenitor paterno basándose, solo y exclusivamente, en un servicio puntual que la demandada prestó como maestra en la Comunidad de Madrid, durante el curso 2021/2022, siendo lo cierto igualmente, que tal trabajo fue esporádico y casi anecdótico provocado por las circunstancias del Covid-19, de hecho, cuando se produce la celebración de la vista principal vuelve a estar trabajando para " DIRECCION000.", empresa con la que lo venia haciendo desde el año 2005, con lo que su estabilidad laboral esta más que consolidada, y el requisito de la modificación sustancial de las circunstancias y el hecho de que estas sean mantenidas en el tiempo no se da, y abundando igualmente en el dato objetivo de que la Sra. Leonor teletrabaja, lo que le permitía, según quedo debidamente acreditado en la vista, no solo recoger a la menor del colegio, sino además pasar con ella todo el tiempo, y asistirla en cuántas circunstancias demandara la misma, por lo que por una tesitura concreta transitoria se han modificado unas medidas que tenían una solución de continuidad, alterando de esta forma la estabilidad emocional de la menor que había venido conviviendo de manera pacifica e ininterrumpida con la progenitora materna, desde su nacimiento hasta los 9 años; además de ello se solicitó la pericial del equipo técnico desde la contestación a la demanda, por entender de manera acertada que por mor de su profesión desarrolla, que hubiese sido la prueba mas concluyente y mas acertada tras el estudio de ambos entornos para determinar cual era el régimen de custodia adecuado, no olvidando tampoco que en su contestación a la demanda, la madre planteó que en caso de que tuviese que volver a trabajar en Madrid, se arbitrasen dos posibilidades, o bien, un traslado de la menor a Madrid con su madre, o bien una custodia compartida de lunes a jueves con su padre en Málaga, y de jueves a domingo con su madre también en Málaga, propuesta a la que no se dio respuesta en la sentencia a pesar de haber sido planteada de manera correcta en la contestación a la demanda, llamando igualmente la atención a el hecho de que no solo se confirme las medidas previas en el sentido de dar la custodia de la menor al progenitor paterno, sino que además se limitan las visitas a la progenitora materna, a una tarde a la semana con pernocta y a fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes hasta las ocho de la tarde del domingo y ello a pesar de dos circunstancias, (i) la primera, que en el acta del juicio consta como la juzgadora en el interrogatorio al progenitor paterno le plantea la posibilidad de que en caso que se le otorgue la custodia de manera definitiva, si tendría inconveniente en que se fijasen fines de semana alternos con recogida los viernes y entrega los lunes en el centro escolar, circunstancia a la que el progenitor paterno no se negó, pero a pesar de eso, se fija como entrega de la menor los domingos a las 20Ž00 horas, perjudicando claramente con esta decisión a la menor que pasa una noche menos con su madre, además sin explicación alguna pues como ha manifestado la contraparte aceptaba esta medida, y (ii) la segunda, que se establece una sola tarde a la semana para la progenitora materna, cuando el convenio original cuya modificación se pretende, contemplaba dos tardes intersemanales (martes y jueves) con el progenitor paterno, circunstancia esta que de nuevo perjudica a la menor que pasa a tener una relación muy reducida con su madre, con la que hasta el 2021 recordemos, venia de una custodia monoparental materna; por estas medidas y el cambio de custodia, se ha perjudicado gravemente los intereses de la menor, a la que nadie ha escuchado ni siquiera, a través del equipo técnico para tener en cuenta como afectarían a su vida tales cambios, vulnerando dicho sea de nuevo en el ejercicio del derecho de defensa que nos asiste, el "favor filli"principio rector del derecho de familia, en definitiva se ha olvidado a Estefanía verdadera protagonista de este procedimiento, que ha visto como su vida ha cambiado de manera radical, pues ha pasado de convivir con su madre durante sus primeros nueve años de vida, a verla una tarde en semana y fines de semana alternos de viernes a domingo tarde, y también es necesario poner de manifiesto que la vista de medidas se celebró en enero cuando la madre aun trabajaba en Madrid, y el pleito principal se celebró en septiembre, cuando la madre volvía a tener como centro de trabajo el que había mantenido desde 2005, es decir, Málaga, en su misma categoría profesional de teleoperadora, y seis meses después cuando ha salido la sentencia, la madre sigue trabajando en Málaga, por lo que se han fijado unas medidas basadas en unas circunstancias esporádicas y en unas expectativas futuribles inciertas, reiterando de nuevo que, por tanto, no se dan los requisitos de los artículos 91 y siguientes del Código Civil, y de la jurisprudencia de desarrollo; 3º) Error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 90, párrafo penúltimo, y siguientes, del Código Civil, en relación con el 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto a la fijación de la pensión de alimentos, pues lo cierto es que por mor de la profesión que desarrolla, que el órgano enjuiciador se equivoca al establecer la pensión de alimentos en 250 euros pues tal como se acreditó en el acto de la vista, la Sra. Leonor, percibía en el momento de la misma circunstancia que se mantiene en la actualidad, una nómina inferior a mil euros, y tampoco se ha beneficiado como manifiesta la juzgadora, de la venta del inmueble común pues tal como consta en la prueba documental los beneficios de tal venta en mayo de 2022, ascendieron a 2.046,56 euros para cada uno, circunstancia que evidentemente no la beneficia económicamente como para la fijación de la pensión en 250 euros mensuales, que se recoge en la sentencia, recordando que esa fue la pensión que se fijó para el progenitor paterno, cuyos ingresos rondan los 1.700 euros mensuales, existiendo varias sentencias del Tribunal Supremo que establecen los criterios para fijar la cuantía de la pensión de alimentos, siendo algunas de las más relevantes, (a) sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2018 al establecer que la fijación de la pensión de alimentos debe hacerse en atención a las necesidades del alimentista y a las posibilidades económicas del obligado al pago, además, señala que el juez debe tener en cuenta las circunstancias concretas de cada caso, tales como la situación laboral del obligado al pago, el número de hijos que tiene a su cargo, etc., (b) sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2018, que señala que la cuantía de la pensión de alimentos debe ser proporcional a las necesidades del alimentista y a las posibilidades económicas del obligado al pago, pero que también debe tenerse en cuenta el nivel de vida de la familia antes de la separación o el divorcio, (c) sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2017, la cual establece que la fijación de la pensión de alimentos debe hacerse en atención a las necesidades del alimentista y a las posibilidades económicas del obligado al pago, pero que también debe tenerse en cuenta la edad del alimentista y las circunstancias personales y familiares de ambas partes; y (d) sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2015, en la que se establece que la pensión de alimentos debe fijarse en función de las necesidades del alimentista y de las posibilidades económicas del obligado al pago, pero que también debe tenerse en cuenta la contribución de ambos progenitores al sostenimiento de los hijos, así como la situación laboral y económica de ambos; 4º) Que, entiende igualmente, que en caso de desestimación del presente recurso, y en consecuencia confirmación de la sentencia de primera instancia, no procedería condena en costas por aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habida cuenta la documental aportada que es mas que suficiente para fundamentar el derecho a la tutela judicial efectiva, así como la falta de temeridad y mala fe de la parte a la hora de contestar a la demanda y litigar en el procedimiento de modificación en el Juzgado de Familia que ha dado lugar a la sentencia combatida, habida cuenta además que se están solicitando medidas de carácter personal, de manera principal, e igualmente se señala por el Tribunal Supremo desde antiguo que litigaba temerariamente "no sólo quien litiga maliciosamente sino quien lo hace sin razón derecha"( STS 21 abril 1950); asimismo en sentencia de 21 de diciembre de 1985 recoge que "habrá por lo tanto lugar a la declaración de temeridad cuando se litiga de forma maliciosa, a sabiendas de la injusticia de la pretensión, y cuando de modo negligente se continúa el procedimiento pese a conocer lo improcedente de la pretensión",otra de las notas características de la conducta temeraria es la que lleva a entender que la temeridad contemplada ha de venir referida a un comportamiento activo, manteniendo en el proceso posiciones absolutamente faltas de sentido o razón, lo que no puede ser predicado de quien por su incomparecencia omite toda actuación en juicio tendente a su defensa, por ejemplo cuando se mantiene en rebeldía (aunque esta última cuestión es debatida por algunos Tribunales que opinan que puede ser condenada la parte por temeridad a las costas aún en el supuesto de mantenerse en rebeldía, Audiencia Provincial Alicante, Sección 9ª, sentencia 26 de marzo de 2012); profundizando todavía más en las diferencias, destaca la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería (Sección 1ª) de 22 julio de 2014 (JUR 2014\275442): "la mala fe es un concepto claramente diferenciado de la temeridad por pertenecer esta última al ámbito de la actuación procesal y la primera al campo de las relaciones sustantivas que precisamente son las que dan lugar a la litis de tal modo que se actúa con temeridad cuando se sostiene una pretensión o una oposición en juicio sin mínima base, argumento o expectativa razonable, en tanto que ha de apreciarse mala fe cuando el demandado ha venido eludiendo de modo claro, mantenido y consciente el cumplimiento de las obligaciones o cuando el demandante ha venido buscando materialmente sin razón alguna el cumplimiento de un débito de contrario, posturas que terminan llevando a la iniciación de un pleito con las consiguientes molestias, gastos y costas cuya asunción por la parte perjudicada es lógica en estos supuestos y, concretamente, los supuestos de mala fe por parte del obligado quedan de ordinario patentes a través de los previos requerimientos infructuosos que se le hayan podido dirigir o mediante otros datos que evidencien su posición remisa y obstaculizadora al normal cumplimiento",resolución ésta que nos ofrece una segunda diferencia, la temeridad ha de tener lugar necesariamente dentro del proceso, mientras que la mala fe puede -y suele- apreciarse en la conducta pre-procesal de las partes, por lo que aplicando lo anterior a la conducta extrajudicial y judicial del actor, está claro que en su proceder no ha mediado ni mala fe ni temeridad, por lo que no es ajustado en modo alguno a derecho su condena en costas, motivos en base a los cuales interesa del tribunal de alzada el dictado de sentencia por la que se declare la nulidad tanto del auto de medidas como de la sentencia dictada en primera instancia, dejando sin efecto ambas resoluciones, retrotrayéndose las actuaciones al momento anterior a la celebración la vista de medidas debiéndose repetir el procedimiento por un órgano enjuiciador distinto al que dictó el auto y la sentencia ahora combatidos o, subsidiariamente, en el caso de que no se acuerde la nulidad, se dicte sentencia por la que estimando el recurso interpuesto, se revoque la de primera instancia, y en su lugar se dicte otra que acoja las medidas solicitadas en el escrito de contestación a la demanda que obra en autos, otorgándose de nuevo la custodia de la menor a la progenitora materna, y declarando no haber lugar a la modificación instada de contrario, manteniéndose las medidas en su día fijadas, íntegramente, y en caso de que se confirmase la sentencia de instancia en cuanto a mantener la custodia paterna, se establezca un régimen de visitas para la progenitora materna consistente en dos tardes a la semana, las de los lunes desde la salida del colegio hasta las 20Ž30, y los miércoles desde la salida del colegio hasta el día siguiente, en que será reintegrada a centro escolar y fines de semanas alternos desde la salida del colegio el viernes, hasta el lunes en que será reintegrada al centro escolar.

SEGUNDO.-Planteado el debate en los términos indicados, con carácter preliminar debemos pronunciarnos acerca de la pretendida nulidad de actuaciones solicitada a tenor de las alegaciones anteriormente expresadas, pareciendo oportuno traer a colación al respecto que a la luz de los artículos 225 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, tal y como señala el Tribunal Constitucional en sus sentencias de 4 de marzo de 1986 y 12 de mayo de 1987, la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria connotación procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, de ahí que para ser procedente un pronunciamiento judicial en tales términos es precisa la concurrencia de un triple requisito, como son (a) la existencia de un infracción procesal sustancial, esto es, una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que, a sensu contrario, no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales, (b) en segundo término, que como consecuencia directa de tal infracción procesal se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella -T.C. S. 48/1986, de 23 de abril-, siendo dicha indefensión algo distinto de la indefensión meramente procesal, debiendo alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española - T.C. SS. 18/10983, de 13 de diciembre y 102/1987, de 17 de junio-, requiriéndose además que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido - T.C. SS. 68/1986, de 27 de mayo, 54/1987, de 13 de mayo y 34/1988, de 1 de marzo-, y (c) finalmente, que, la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley, concretamente de los de reposición y apelación, si hubiere existido posibilidad de ello, o de los demás medios establecidos en la ley, teniendo declarado el Tribunal Constitucional en sentencia 211/2001, de 29 de octubre que "la indefensión se origina tanto si se sitúa a una parte en el proceso en una situación de desigualdad como si se le impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado debate procesal sobre sus pretensiones, menoscabando indebidamente las posibilidades de dicha parte de defender sus derechos e intereses legítimos",por ello, dice la sentencia 48/1984, de 4 de abril "si se produce en virtud de concretos actos de los órganos jurisdiccionales entraña mengua del derecho en intervenir en el proceso en el que se ventilan intereses concernientes al sujeto, respecto de los cuales la sentencia debe suponer modificación de una situación jurídica individualiza, así como del derecho de realizar los alegatos que se estimen pertinentes para sostener ante el juez la situación que se cree preferible y de utilizar los medios de prueba para demostrar los hechos alegados y, en su caso y modo, utilizar los recursos contra las resoluciones judiciales",en definitiva, solo es admisible aquella indefensión que coarta, obstaculiza o hace imposible la defensa de sus derechos e intereses legítimos en el ámbito del proceso, porque como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2003 "la indefensión, no puede equipararse a cualquier infracción o vulneración de normas procesales, que aquél, por otra parte, no se ha producido, sino solamente con aquella situación en la que el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección jurisdiccional - sentencias del mismo Tribunal Constitucional 70/1984, de 11 de junio , 155/1988, de 22 de julio , 41/1989, de 16 de febrero , 205/1994, de 11 de julio - (...)",consideraciones las expuestas que una vez proyectadas sobre el caso que nos ocupa ofrecen respuesta adversa a los intereses defendidos por la demandada recurrente, por cuanto que el denunciado hecho de no haber sido completamente grabada la comparecencia audiovisual de la pieza separada de medidas provisionales, carece de relevancia en el curso del procedimiento principal, en el que las partes tras efectuar sus correlativas alegaciones en los escritos rectores, de demanda y contestación, han tenido oportunidad de hacer propuesta de cuántos elementos probatorios han tenido por convenientes, con el resultado que consta en las actuaciones y, en su consecuencia, no cabe ahora, en esta segunda instancia, pretender retrotraer todo lo actuado al momento en el que se celebrara aquélla inicial comparecencia en la que, sabido es, cuántas medidas de naturaleza personal y económica, tienen rango de provisionalidad hasta el momento en el que se acuerdan las definitivas en el procedimiento principal, ámbito procesal éste en el que no se advierte haberse ocasionado indefensión de naturaleza material alguna a la recurrente y, en su consecuencia, el primero de los motivos denunciados debe decaer.

TERCERO.-Rechazada la pretensión anulatoria de actuaciones, por lo que concierne a la cuestión de fondo planteada, procede traer a colación las dos siguientes consideraciones preliminares: 1ª) Que, conforme a lo dispuesto en el artículo 90 del Código Civil, las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio o de menores, podrán ser modificadas judicialmente o por un nuevo convenio aprobado por el juez, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado las circunstancias, señalando en el mismo sentido, con carácter general, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges/progenitores, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas por ellos convenidas o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, de lo que cabe colegir que para que proceda la modificación de tales medidas, ya vengan convenidas por los cónyuges/progenitores, ya adaptadas en previa resolución judicial, es preciso, (i) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges/progenitores, o por el juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquéllas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; (ii) que dicha modificación o alteración de las circunstancias, decía el legislador, fuera "sustancial",es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; (iii) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo y (iv) por último, ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante, proceso judicial que exige para el acogimiento de la pretensión modificativa la realización de un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda rectora del procedimiento instando la modificación, quedando fuera de su objeto lo relativo a la nueva valoración de la posible sujeción a derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquél primer momento, cual recoge la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011, siendo relevante resaltar que el término "sustancial"que utilizaba la normativa sustantiva y procesal expresada era el elemento básico y su interpretación procedía realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros (i) entendiendo por "alteración sustancial"aquélla de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, (ii) que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia, (iii) que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales, que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad, (iv) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmado en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido "variaciones o modificaciones sustanciales"que hagan necesario un replanteamiento de las medidas, (v) que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien pretende su modificación, no puede producirse su cambio o modificación, so pena de fraude de ley, abuso de derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe, (vi) que en dichos cambios no pueda perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad, caso de haberlo, debe estar inspirada en el superior principio de "bonus filii",y así lo consagra en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico el artículo 39 de la Constitución Española, lo que, a nivel de la legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1996, en cuanto proclaman el "interés superior de los menores"sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos y con carácter más concreto los artículo 91 y 92 del Código Civil y (vii) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que éstas han sido sustanciales, a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, doctrina la expuesta que, en cierta medida, queda alterada tras la redacción vigente de nueva normativa desde 23 de julio de 2015 al eliminar la exigencia legal anterior consistente en "(...) cuando se alteren sustancialmente las circunstancias",disponiendo el precitado artículo 90.3 "(...) cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges",manteniendo la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 27 de septiembre de 2017 que la nueva redacción del articulo viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial",pero sí cierto, ahora bien, el hecho de que no se requiera un cambio de tal naturaleza, sustancial, no significa que cualquier mínimo cambio en las condiciones de los cónyuges/progenitores pueda sustentar una alteración de las medidas, requiriendo que ese cambio sea de cierta entidad, y 2ª) Que, en términos generales, frente a lo que se califica como errónea valoración de las pruebas practicas por la juzgadora de instancia, decir que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano" ad quem"conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo",bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y en desarrollando de esos expuestos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "(...) concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración"y en la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "(...) inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia",por lo que de la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error"de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria",es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"),sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas, o, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus",acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error - T.S. 1ª S. 161/2018 de 21 de marzo-, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia, así las cosas: 1º) La parte demandante, formalizaba en demanda las siguientes alegaciones, (i) que, el Sr. Oscar y la Sra. Leonor se encuentran divorciados en virtud de sentencia número 121/2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis (Familia) de Málaga de fecha de 11 de febrero de 2015, en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo número 1701/2014; (ii) que, de dicho matrimonio, nació y vive Estefanía, nacida el NUM000 de 2012, actualmente de 9 años de edad, (iii) que, en el convenio regulador aprobado judicialmente se atribuye la guarda y custodia de la hija menor a favor de la madre fijando un régimen de visitas entre progenitor paterno y la menor consistente en fines de semanas alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo, reintegrándola en el domicilio materno a las 20Ž00 horas, así como todos los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 21Ž30 horas, régimen que actualmente se sigue cumpliendo con un reparto equitativo de tiempos; (iv) que, desde que ambos progenitores suscribieran el convenio regulador, las circunstancias han cambiado notablemente, no solo por los hechos que a continuación relata, sino por el progresivo cambio legislativo que ha ido fomentando el sistema de custodia compartida como normal y deseable ya desde edades muy tempranas; así en este caso, cuando se firmó el convenio regulador la menor contaba con tan solo 2 años de edad, siendo en ese momento impensable la custodia compartida en niños de tan corta edad, y mucho menos que la madre aceptara, motivo por el cual el demandante tuvo que aceptar, pese a su voluntad, la guarda materna, para obtener un régimen amplio de visitas y así poder participar activamente en la vida y crianza de su hija, no exento de dificultades por la actitud de la madre que no asume y parece que le molesta la buena relación que mantiene la menor con su padre; (v) que, actualmente la menor Estefanía, tiene una fuerte vinculación afectiva con su padre y le demanda una relación diferente, sobre todo, a raíz de que durante todo el año pasado ha sido el padre quien "de facto"ha venido ostentando la custodia en exclusiva de la menor, ya que la madre por motivos laborales estuvo viviendo en Madrid durante el curso escolar, sin embargo, fue la actitud de la madre, la que motivó que tuviera que acudir a instancias judiciales, ya que pese a no convivir con la niña, y tener mayores ingresos que el actor en su plaza como profesora de primaria, la Sra. Leonor, comenzó a solicitar insistentemente la pensión de alimentos al demandante, por lo que no le quedó más remedio que acudir a instancias judiciales e interponer judicialmente expediente de jurisdicción voluntaria que se tramitó bajo número 1184/2020 en virtud del cual se solicitó que de manera temporal, se le atribuyera la patria potestad y custodia exclusiva de la menor durante el tiempo que la madre se encontrara fuera de Málaga, sin embargo, el mencionado expediente finalizó con el dictado de auto número 262 de fecha 7 de julio, en virtud del cual se desestimaba la mencionada petición por carencia sobrevenida del objeto, debido a la dilación en la tramitación del mismo, ya que, en el momento de la celebración de la vista, habían desaparecido las causas que motivaron la interposición del mismo y la madre se encontraba nuevamente en Málaga, (vi) que, a raíz de iniciarse el mencionado expediente, la madre comenzó a decir a la niña que su padre la había denunciado, provocando una gran ansiedad a la menor, que le influyó en su actitud hacia ambos progenitores por lo que ante esta situación, el actor propuso a la madre acudir a intervención familiar con una psicóloga consensuada por ambos, doña Filomena, donde han estado acudiendo toda la unidad familiar desde febrero hasta el pasado mes, y durante 6 sesiones que han acudido todos, con el objeto de solucionar los desencuentros entre los progenitores generados por la situación de custodia, y dotar a la menor de herramientas para afrontar las situaciones de conflicto; (vii) que, desde el pasado mes de julio 2021 en que la madre volvió a Málaga, el actor esta cumpliendo el convenio íntegramente, no exento de dificultades ya que la demandada trata por todos los medios de obstaculizar las relaciones paterno filiales, ya que ha estado solicitándole días de su periodo vacacional para que la niña estuviera con la familia materna, que después no ha podido recuperar, pese a su insistencia, al negarse la madre a ello, quien antepone a su familia de origen frente al cuidado de su hija, no pudiendo dejar de poner en conocimiento del Juzgado que el año pasado, a pesar de ostentar la custodia de su hija, la Sra. Leonor no solo no ha abonado ni un solo euro al padre en concepto de gastos para la menor, y ello pese a tener mayores ingresos que él como profesora de educación primaria, sino que le exigía el abono de la pensión de alimentos para su hija, y que él lógicamente dejo de abonar al tener que iniciar el proceso de jurisdicción voluntaria, (vii) que, así este año, ni tan siquiera ha planteado compensar las cantidades que abonó el actor el cual, en cumplimiento del convenio, y para no entrar en polémicas, ha comenzado a abonar la pensión de alimentos para su hija desde el pasado verano, sin que la Sra. Leonor haya consentido compensar las cantidades que ha abonado, pese a su obligación de contribuir y dar alimentos a su hija y tener un salario mas elevado que el que percibe el demandante como vigilante de seguridad; (viii) que, así, pese al deseo de la niña de seguir en la misma situación de reparto de tiempo compartido con ambos progenitores, como viene manifestando a ambos e incluso a la psicóloga, la madre no solo se niega en rotundo, sino que ha venido adelantado a la niña que si la avisan para irse a Madrid se la llevará con ella, suponiendo que respetando la corresponsabilidad parental y el ejercicio compartido de la misma, lo que ha estado provocando una gran ansiedad a la menor, ya que la niña se niega en rotundo, al tener que salir de su ambiente, siendo que esto le causa mucha angustia llegando incluso a manifestarle a su tutora con preocupación e inquietud esta situación que es motivo de estrés para ella y se esta reflejando en su rendimiento escolar, al suspender varios exámenes desde que ha empezado el presente curso, cuando durante el curso escolar sus calificaciones han sido excelentes, (ix) que, el actor ha contraído matrimonio y reside con su mujer, la Sra. Diana, en una vivienda de 3 dormitorios muy cerca del colegio de Estefanía donde ella tiene su habitación y residen los hijos de la Sra. Diana uno de 5 y otro de 13 años de edad, con quienes la menor está encantada, siendo que se muestra muy orgullosa en el colegio de tener "hermanastros"y lo ha comentado hasta a su profesora, ya que el hijo mayor de la Sra. Diana está escolarizado en el mismo centro, cosa por la que la Sra Leonor también la reprende, diciéndole "que ella no tiene hermanos (...)",(x) que, el Sr. Oscar tiene capacidad sobrada y acreditada y disponibilidad horaria para cuidar de su hija, pues trabaja como vigilante de seguridad muy pocos días al mes, con una jornada intensiva de 12 horas (de 07Ž00 h a 19Ž00 h), lo que le deja muchos días libres, por lo que perfectamente el Sr. Oscar se puede seguir organizando para atender a su hija, tal y como ya se vino haciendo el año pasado, (xi) que, además de todo lo anterior, a mayor abundamiento, recibió comunicación de la madre de su hija, en la que le comunica que le han asignado, tal y como ella ya venia anunciando a la hija, para este curso una plaza en el CEIP DIRECCION001 DIRECCION002 DIRECCION003, Madrid, donde al parecer se incorporaba el 29 de noviembre según la carta que ha recibido, sin embargo ha tenido conocimiento por la propia hija de que la Sra. Leonor se ha incorporado hoy al centro de Madrid, cosa que conocía desde el pasado viernes y que ha ocultado al padre, y pretende escolarizar a la menor allí para el presente curso, como ya había adelantado siendo el actor ya ha comunicado que se niega y no autoriza el cambio de domicilio y centro escolar de la menor, por el propio bienestar de la niña, situación que ha puesto en conocimiento a los directores de ambos centros escolares, siendo evidente el cambio de circunstancia que se ha producido motivado por el traslado de esta señora a Madrid, siendo el actor el que tiene que quedarse al cuidado de su hija, y no la familia de origen de la demandada como ella pretende, siendo que se produjo una situación muy desagradable ya que se presentó toda la familia de la demandada en casa del padre para llevarse a la niña, ya que la madre pretende que el padre solo la tenga los días que por convenio le corresponde la visita intersemanal, martes, jueves y fines de semana, cosa ilógica al ser el padre el que en ausencia de la madre, ostenta la guarda de hecho de su hija menor con quien además ella quiere estar; (xii) que, toda esta situación esta perjudicando enormemente a la menor ya que la ha situado en el centro del conflicto generándole una situación muy desagradable, ya que ella quiere estar con su padre pero no tiene permiso psicológico de la madre que la presiona para que haga lo que ella dice; y así, desde el pasado fin de semana están surgiendo tensiones en presencia de ella entre la familia materna y el padre, orquestadas todas por la demandada, viéndose ella en medio de todo esto, y que en el día de ayer se recrudecieron ya que la pretensión de la madre es que sea su familia quien se quede al cargo de la menor para que no haya ningún cambio en la custodia ya que ella perdería los beneficios aparejados a la misma, y el control sobre su hija; (xiii) que, ante esta actitud inamovible de la Sra. Leonor no queda más opción que interponer demanda en solicitud de un cambio de guarda y custodia, solicitando que sea el padre quien ostente en exclusiva la custodia de su hija menor Estefanía mientras que la madre se encuentre trabajando en Madrid, y que subsidiariamente,se fije un sistema de custodia compartida, y ello por entender que existen motivos fundados para la prosperidad de la acción, no existiendo ninguna causa objetiva, mas que la negativa de la madre que no prioriza el interés y deseo de su hija por no verse privada de los beneficios que conlleva la custodia exclusiva en relación al uso de la vivienda y pensión de alimentos, circunstancias que subyacen bajo esta pertinaz actitud obstaculizadora de la demandada, pues mientras que la Sra. Leonor este trabajando en Madrid se solicita la custodia exclusiva a favor del Sr. Oscar, fijándose un régimen de visitas en favor de la madre consistente en fines de semanas alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo por la noche y vacaciones escolares al 50%, y en caso de que la Sra. Leonor trabaje y resida en Málaga, se solicita una guarda y custodia compartida con un reparto de tiempos de semanas alternas de lunes a lunes, con recogida en el colegio por el progenitor al que corresponda iniciar la semana hasta el lunes siguiente, siendo en este punto que debe insistir en que la menor demanda más tiempo con su padre por lo que sus deseos deben tenerse en consideración, conforme disponen los artículos 770.4ª y 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, citando en apoyo de sus alegaciones la sentencia número 369 de 19 de junio de 2007, dictada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga en autos de recurso de apelación número 241/2007 (Ponente: Inmaculada Suárez-Bárcena Florencio) a cuyo tenor "dicho menor ha expresado su deseo de vivir con su padre, incluso en la exploración judicial del mismo, que tuvo lugar cuando el menor contaba con doce años de edad y por tanto con capacidad suficiente para saber lo que le gusta y lo que no le gusta, lo que quiere y lo que no quiere. El menor, tanto en la exploración judicial, como en el centro de educación especial al que asiste en Sevilla de Lunes a Viernes, según resulta del informe que ha emitido el psicólogo de dicho centro, que si bien lo fue a petición del padre, su contenido, en cuanto a tal extremo, lo ratifico el propio menor en la exploración judicial, al manifestar su deseo decidido de vivir con su padre. Este deseo del menor constituye, desde luego una alteración sustancial (...)"y en este sentido fundamenta la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, 283/2016, de de 3 de mayo, (recurso 1099/2015, Ponente: Eduardo Baena Ruiz) "(...) Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, Rc. 1889/2014 , que declara partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) La menor tenía dos años cuando se pacto el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo

el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, Rc. 469/2014 , que valora que en el tiempo en que aquel se firmo era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad. Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida (...)";(xiv) para fijar la medidas económicas en concepto de alimentos hay que tener en cuenta que ambos progenitores trabajan, el demandante como vigilante de seguridad con unos ingresos mensuales de media de unos 1450 euros y la Sra. Leonor, como profesora en Madrid, con unos ingresos lógicamente superiores que pueden oscilar entre los 1700 y los 2000 euros mensuales, no presentando la menor necesidades especiales más allá de los niños de su edad, por lo que propone que desde que el padre ostente la custodia exclusiva, la Sra. Leonor abone en concepto de alimentos para su hija la misma cantidad que él ha venido abonando, 250 euros, entre los días 1 y 5 de cada mes, y cuando la madre resida y trabaje en Málaga se fije la custodia compartida, cada progenitor atienda directamente los alimentos y vestuario cuando tenga consigo a la hija, a excepción de los gastos escolares (libros, material escolar, matriculas etc.), que deberán de abonarse por mitad al inicio del curso escolar, y por su parte los gastos extraordinarios que generen la menor deberán ser abonados al 50% por ambos progenitores, previa comunicación fehaciente con anterioridad a la realización del gasto, siendo necesario la aceptación expresa del gasto para exigir el abono, y respecto al uso de la vivienda familiar, como quiera que la custodia la va a ostentar el padre en exclusiva durante el tiempo en que la madre viva en Madrid y, por tanto, no precisa del domicilio familiar y cuando vuelva a Málaga, la menor pasará a vivir semanalmente con cada uno de los progenitores, solicita que cese la atribución de uso de la vivienda familiar a la Sra. Leonor de manera inmediata, quedando abierta la vía para proceder a la liquidación de la sociedad de gananciales o, en su defecto, su venta a un tercero ya que es el único bien que tienen ambos gravado con una hipoteca que vienen abonando al 50%, así lo ampara la reciente y novedosa sentencia de nuestro Tribunal Supremo, en un supuesto similar con número de resolución 656/2021, de fecha 4 octubre 2021 (Ponente Fco. Javier Arroyo Fiestas), en virtud de la cual se establece una custodia compartida y por ende se entiende que al haberse dispuesto la atribución de los menores con idénticos tiempos con los progenitores, no se puede hacer adscripción de la vivienda familiar con carácter indefinido a la madre, por lo que establece un plazo transición máximo de 2 años ("A la vista de la doctrina jurisprudencial procede fijar la atribución temporal de la vivienda familiar a los hijos y madre por un plazo de transición máximo de dos años desde la fecha de la presente sentencia, salvo que antes se procediera a la liquidación de la sociedad de gananciales, medida que se toma en interés de los menores, en aras a un ordenado cambio del sistema de custodia y residencia ( art. 96 del C. Civil )",por lo que dado que se solicita el cambio de la guarda y custodia, la reciente doctrina del Tribunal Supremo establece respecto a la vivienda lo siguiente: "A la vista del régimen establecido, transcrito en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, debemos convenir que la paridad temporal que establece el juzgado es en base a las mutuas aptitudes de los progenitores y de sus circunstancias personales, por lo que no se encuentra razón para eludir el nomen del sistema de custodia compartida, que de facto se ha establecido ( art. 92 del C. Civil ). En este sentido las sentencias 52/2015, de 16 de febrero y 490/2019, de 24 de septiembre , entre otras." "Infracción del art. 92 del Código Civil , en relación con el art. 3.1. de la Convención de la Naciones Unidas, el artículo 2 de la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor y art. 39 de la CE , que consagran el interés del menor como principio informador del derecho de familia y jurisprudencia que lo desarrolla, así como lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, por cuanto que el pronunciamiento de la sentencia recurrida atenta contra el interés de los menores, conteniendo conclusiones erróneas y arbitrarias; habiendo determinado un modelo de guarda que no se compadece con el efectivo reparto del tiempo de convivencia de los menores con sus progenitores, al punto de ser exactamente igual, todo ello en contra, todo ello, de la doctrina jurisprudencial, invocando: STS 1638/2016, de 13 de abril , STS 257/2013, de 29 de abril , STS 135/2017, de 28 de febrero , STS 630/2018, de 13 de noviembre de 2018 , STS 490/2019, de 24 de septiembre de 2019 ",por lo que en base a lo anterior el fallo de dicha sentencia acuerda "mantener el régimen de estancia y visitas, si bien declarando que constituye un sistema de custodia compartida";y (xv) para concluir, no hay en este caso circunstancias objetivas que impidan al demandante optar por el ejercicio de una custodia exclusiva mientras que la Sra. Leonor resida en Madrid, ni ostentar la custodia compartida en el momento en que vuelva a residir en Málaga, ya que está capacitado y con habilidades suficientes para el cuidado de su hija, extremo este que no puede discutirse, ya que lo ha venido demostrando durante estos años de ejercicio de las visitas y vacaciones, y más todavía en el último año que la madre ha estado viviendo fuera y la menor se ha quedado al cuidado de su padre, por lo que la menor ya está habituado a pernoctar con él en periodos extensos, la niña que era muy pequeña al momento del divorcio, (2 años de edad) y actualmente tiene ya casi 10 años, con lo que sus necesidades son muy diferentes, siendo además que al momento del divorcio hace 7 años era impensable la custodia compartida, siendo que el demandante en ese momento no tuvo la opción de solicitarla y ahora si, tiene disponibilidad horaria, y además cuenta con el apoyo de sus padres y esposa, la niña está plenamente integrada con su padre, contenta de estar con él y deseoso de permanecer más tiempo y hacer actividades con su nueva familia; 2º) En contestación a demanda se muestra conformidad con que las partes contrajeron matrimonio el 20 de septiembre de 2008, produciéndose el divorcio en virtud de sentencia número 121/15 de fecha 11 de febrero de 2015, en el que se establecieron las medidas, entre otras, de la guarda y custodia de la menor a la progenitora materna, con el establecimiento de un pensión de alimentos a cargo del hoy actor, así como un régimen de visitas a favor de éste, de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo, reintegrándola en el domicilio materno a las 20Ž00 horas, así como todos los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 21Ž30 horas, régimen que actualmente no se cumple, estando disconforme en relación a la guarda y custodia compartida de la menor interesada por la parte actora y ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 y siguientes del Código Civil en relación a la doctrina más reciente de nuestro Alto Tribunal en la que se indica que la guarda y custodia compartida es la medida más deseable, pudiéndose incluso adoptar la misma aún tras la realización de un convenio regulador de mutuo acuerdo, pero ello siempre y cuando sea el interés del menor el que salga beneficiado, aspecto éste que no se produce en atención la mala relación existente entre demandada y el actor, y todo ello desde el momento en el que la demandada aprobó las oposiciones y ha sido llamada para cubrir plaza como interina en varios colegios en Madrid, situación que ha aprovechado el actor para pedir una custodia compartida, y/o custodia en exclusiva, siendo su intención solicitar, y así se hará por medio del correspondiente otrosí digo, el informe pericial del equipo técnico especializado del Juzgado a los efectos de acreditar lo más beneficioso para la menor, indicando que si bien aporta como documento número 1 copia de pantallazos de whatssap de fecha julio de 2020 donde la menor le manifiesta a su madre "me quiero ir contigo", "yo quiero estar contigo", "no me gusta estar aquí",la menor ha aceptado una situación impuesta unilateralmente por el padre, otorgándose en exclusiva la custodia de la misma, resultando que la demandada tras el divorcio estuvo trabajando en la empresa DIRECCION000, realizando la función de tele-operadora, percibiendo unos ingresos mensuales aproximados de unos 800 euros, pero siendo su profesión la de maestra de educación infantil, la cual tras haber aprobado las oposiciones ha entrado en la lista de interinos y ha sido llamada para cubrir puesto vacante en la Comunidad de Madrid en el año 2020, en fecha 8 de septiembre -documento números 2 y 3-, pues ese año y dada la situación que se estaba viviendo con la pandemia, se pensó que se volverían a celebrar las clases de forma "online",aunque al final se mantuvieron de forma presencial, siendo por lo que ante esa situación decidió que de forma temporal fuera el padre el que podría quedarse con la menor durante la semana, ya que la madre baja desde Madrid a Málaga todos los fines de semana, pues todo ocurrió de forma muy repentina y ante tanta incertidumbre se optó por esa decisión, consensuada, extremo se acredita con copia del pantallazo de whatssap del día 30 de agosto y que se aporta como documento número 4 donde se recoge "que a lo mejor me tengo que ir a Madrid a trabajar el día 8 de septiembre, no es seguro, porque no se cuanta gente van a llamar pero por lo del covid han dicho que llamarían 1200 maestros de infantil y entonces me tocaría" "pues hay que hablarlo porque la niña no puede venirse conmigo para ponernos de acuerdo como lo hacemos";respondiendo el Sr. Oscar "si te vas la niña se quedará aquí, me la quedo yo. Y las veces que vengas de descanso pues te la quedas tú",siendo que el padre aún sabiendo que ella fue avisada de un día para otro para cubrir dicha vacante y habiendo aceptado quedarse con la menor hasta saber cómo se iría desarrollando el curso, en el transcurso de unos días en concreto el día 9 de octubre el demandante inició un expediente de jurisdicción voluntaria, sobre adopción de medidas de protección necesarias de la menor, solicitando el exclusivo ejercicio de la patria potestad, así como su guarda y custodia exclusiva, dejando de abonar la pensión de alimentos desde el mismo mes de septiembre, y presentando la demanda justo al mes siguiente de que se marchara la demandada para Madrid, constando, como la parte demandante manifiesta en su demanda, que motivó al actor a acudir a instancias judiciales no fue otro que el tema económico, pues como bien se observa desde el mes de septiembre deja de abonar la pensión de alimentos, aprovechando la situación laboral de la madre y su traslado a Madrid, pero nunca movido por los intereses de la menor y lo más beneficioso para la misma, pues como ha manifestado es el que ostenta la guarda y custodia de la menor desde que la demandada se tuvo que marchar de nuevo a Madrid, sin acudir a la vía judicial, determinándolo de forma unilateral, y sin contar con el interés superior de la menor, el cual entiende es primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan; estando también disconforme en cuanto que ambos acudieron a una psicóloga consensuada por ambos para tratar el tema de la ansiedad provocada a la menor por parte de la demandada, ya que el motivo de la consulta fue porque la menor mentía a ambos progenitores y se decidió pedir asesoramiento psicológico, pero nada tenía que ver con lo que la parte actora ha manifestado en su demanda, para ello aporta como documento número 5º copia de varios pantallazos de whatssap donde se observa como en fecha 15 de diciembre ya deciden ir al psicólogo porque la menor manifiesta a uno una cosa y al otro otra totalmente diferente, y en una de las conversaciones el padre manifiesta a la madre "claro que te echa de menos"y la madre le manifiesta al padre "yo eso ya lo he hablado con ella, a mí me dice que se quiere venir conmigo"y el padre escribe "pues a mi me dice que no, que no quiere irse para allí",aportando como documento número 6º varios pantallazos de whatssap donde el demandante en el mes de febrero le dice el nombre de la psicóloga donde van a llevar a la menor y a lo que la demandada desconfía

el padre manifiesta " Filomena" y la demandada manifiesta "he mirado lo de la psicóloga, y he visto que ha estado trabajando y llevando casos en el Juzgado, no me voy a andar con rodeos, al igual que tú desconfiaste de mi cuando te dí el nombre de una psicóloga yo ahora también podría hacerlo y más viendo esto (...)",recibiendo la demandada en el mes de octubre un whatssap por parte de doña Filomena, psicóloga, y que aporta como documento número 7 manifestándole "si va a seguir con la intervención familiar que hemos tenido durante meses, para ver si vas a seguir o no en la misma, (...) si no es así házmelo saber porque tendría que hacer informe sobre las sesiones que hemos tenido (...)", Leonor manifiesta "(...) un informe? Yo no he pedido ningún informe ni el objetivo de las sesiones era emitir un informe. Se fue a las sesiones porque la niña estaba mintiendo más de lo normal según lo que decía el padre (....)"la responde "si una de las partes lo pide una vez que se finaliza el proceso",todo esto no hace más que dilucidar la mala fe con la que ha venido actuando el progenitor no custodio desde el mes de septiembre de 2020 cuando tuvo que marcharse la demandada a Madrid, pues al mes siguiente inicia un procedimiento de jurisdicción voluntaria, habiéndose consensuado por ambos como se llevaría a cabo la nueva situación, pidiendo la exclusividad de la patria potestad y de la custodia, y desde luego con un trasfondo económico que ha quedado claro y demostrado pues desde ese mismo mes deja de abonar la pensión de alimentos, siendo eso el tema que le preocupa y le lleva a promover todo, así como esperó para ver si de nuevo era llamada para cubrir alguna plaza como maestra en Madrid, eso es lo que le llevó a concluir las sesiones con la psicóloga, doña Filomena, para pedir un informe como así ha manifestado la misma y sintiéndose engañada pues en ningún momento acudió a la psicóloga para beneficiarlo ante un posible procedimiento que ya venía preparando y que quedó presentado a principios de noviembre, justo unos días después de que fuera nuevamente llamada para cubrir plaza vacante, a lo que añade, que si bien la madre siempre ha facilitado las relaciones entre la menor y la familia paterna, así como ha facilitado cuantos cambios ha pedido el progenitor no custodio, para acreditar este extremo se aportan dos conversaciones y que aporta como documento número 8 donde don Oscar le dice " Leonor el día 7 déjame a la peque por la mañana que se pasa mi tío Severiano, como es el día del juicio pues si no te importa que se la quede mis padres" respondiendo "pero tendrían que venir a por la niña a casa de mi madre porque el martes dormimos allí",sin embargo el demandante no ha facilitado durante el curso 2020/2021 que la madre pueda ver a la menor ni un solo fin de semana que no fuera el que le correspondiera, incluso bajando todos los fines de semana de Madrid a Málaga, como así se acredita con copia de pantallazos de wahatssap que aporta como documento número 9 donde don Oscar le dice "quiero el ritmo este, este que viene tuyo el otro mio y así si quieres cambiar alguno pues se cambia",respondiendo "los fines que son tuyos para que voy a bajar sino puedo estar con la niña (....) si me dejaras algún finde tuyo para mi pues te lo agradecería porque la verdad se pasa muy mal porque yo si que estoy viendo a la niña 4 días al mes",respondiendo Oscar "puedes bajar antes del viernes, no verdad hombre Leonor tampoco me voy a quedar yo sin findes" y en cuanto a la pensión de alimentos, no es cierto que Oscar haya venido cumpliendo el convenio regulador, pues únicamente abonó hasta el mes de septiembre de 2020, y no volviendo a realizar ningún ingreso más por este concepto durante el año 2021 salvo los meses de agosto y septiembre, siendo la demandada quien ha seguido comprando todo aquello que la menor ha necesitado (ropa, material escolar...) pues su traslado por motivos laborales no ha hecho que la misma se despreocupara de sus obligaciones y deberes para con su hija -documento número 10- y como documento número 11 aporta pantallazo de la conversación que ambos progenitores mantuvieron el día 7 de septiembre y donde el padre le dice "que los meses que me quede yo con la niña que pasa con la manutención" " tendría que ser al revés no?",es decir, desde el primer momento se ve que su intención era dejar de abonar la pensión de alimentos como así viene haciendo desde entonces, y a lo que la demandada responde "(....) si no quieres pagar tu mismo, tú sabrás lo que haces",y en cuanto que la madre ha desatendido las necesidades económicas de su hija, y que el padre es quién ha asumido toda la carga económica de la hija común desde principios de septiembre, para acreditar este extremo aporta algunos recibos de compras de ropa que ha venido haciendo durante el mes de septiembre para la menor -documento número 12-, por otro lado, dice, que como el mismo Sr. Oscar reconoce en sus mensajes de wathssap esto es algo temporal, y la demandada aunque esté en Madrid sigue ocupándose de las tareas escolares, y de todo aquello que guarde relación con su hija, pero en ningún momento boicotea la relación padre e hija como de contrario se ha manifestado, pues la misma sigue ocupándose de todo lo que concierne a su hija como así ha venido haciéndolo desde que nació -documento número 13 los mensajes de wathssap donde se ve como la madre se preocupa de las tareas del colegio que la menor tiene que hacer, así como le pide al padre foto de la agenda del colegio de la menor, y se preocupa de los estudios de la misma- y en cuanto al tema de los abuelos, es el padre quién viene contando con la ayuda de los abuelos tanto maternos como paternos pues su horario laboral le impide poder atender a su hija, llevarla al colegio, recogerla, pues como el propio demandante manifiesta en su demanda hace jornada intensiva de 12 horas (de 07Ž00 horas a 19Ž00 horas o de 19Ž00 horas a 07Ž00 de la mañana), y la menor está acostumbrada a estar con ellos, teniendo un vínculo muy afectivo con su abuela materna, pues el mismo Sr. Oscar reconoce en sus mensajes que la menor se quede con la abuela materna, así como el abuelo paterno la lleva al colegio y, por último, señala que si bien es cierto que este nuevo curso escolar 2021-2022 la demandada de nuevo ha tenido que incorporarse en fecha 29 de octubre a cubrir un puesto de maestra como interina de educación infantil en la Comunidad de Madrid, siéndole notificada dicha plaza con fecha 28 de octubre del presente, teniendo dicha sustitución la duración de unos días, aunque de inmediato de nuevo fue llamada para cubrir un puesto vacante de nuevo en otro colegio en la Comunidad de Madrid, cuya incorporación se realizó el día 12 de noviembre del presente, se le notifica al Sr. Oscar mediante burofax la nueva situación de traslado a Madrid, el cual se aporta como documento número 14 y como documento 15 copia de la contestación que Oscar hace al burofax enviado, donde se recoge "te informo que a partir de hoy cesa el régimen actual de visitas, ante el evidente cambio de circunstancias, por lo que seré yo quién me quede con nuestra hija, y no tus padres (...)",como documento número 16 se aporta credencial del centro DIRECCION001 donde se le asigna un puesto como interina, así como la credencial con la designación del puesto en el Colegio DIRECCION004, por lo que tras esta situación de conflicto donde el padre en su escrito de contestación manifiesta que no autoriza el cambio de colegio ni de traslado y donde recoge que desde este momento cesan las visitas siendo él quien se nombra progenitor custodio de la menor, llevándosela a su domicilio e incluso recogiéndola antes de la hora de salida del colegio para que los familiares maternos no pudiesen recogerla y creando situaciones de conflicto y de tensión que en nada benefician a la menor, aporta copia de pantallazo de whatssap como documento número 17 donde el demandado (sic) manifiesta "como han cambiado las circunstancias por tu traslado a Madrid, en tu ausencia quién tiene la patria potestad de nuestra hija y el progenitor custodio soy yo, quieras o no entenderlo (...)",todo esto ha llevado a crear un ambiente de tensión y de denuncias por incumplimiento de convenio, pues la demandada no ha sabido hasta el día 28 de octubre que se tenía que marchar de nuevo para Madrid, de ahí que no haya podido pedir autorización judicial hasta esa fecha, pues al ocupar un puesto de interina no sabe en qué momento pueden llamarla, aportando como documento número 18 copia de denuncias interpuestas y como documento número 19 copia de la solicitud de autorización judicial, a lo que añade que la menor ya ha estado varias veces en Madrid e incluso ha visitado el colegio donde su madre ha estado trabajando conociendo al profesorado y contando además allí con familiares de la menor igualmente -documento número 20-, por tanto, se opone al cambio de guarda y custodia para el padre mientras la madre permanezca en Madrid y subsidiariamente se fije un sistema de custodia compartida cuando la madre trabaje en Málaga, como así solicitan de contrario y que para nada tiene que ver con los beneficios que alegan, en relación a la pensión de alimentos pues hasta ahora la demandada no ha iniciado ninguna ejecución de sentencia reclamando las cantidades debidas, pues su intención no es la económica, ni se opone a que se inicie un procedimiento de liquidación de gananciales, para proceder a la venta de la vivienda familiar, siendo disconforme con que viene percibiendo unos ingresos de unos 1600/1700 euros mensuales, al igual que los del demandante han aumentado desde que se acordaron las medidas aprobadas en convenio regulador, y para ello aporta copia de nóminas -documento número 21-, y respecto al uso de la vivienda familiar se procedería a poner a la venta el domicilio familiar, o a tramitar la correspondiente liquidación de la sociedad de gananciales; finalizando resaltando el oportunismo en la presentación de la demanda pues si bien se observa la mala fe por parte del demandante que durante esos siete años nunca se ha cuestionado ni planteado un cambio de custodia y justo solicita el cambio a una custodia compartida, o el uso exclusivo de la custodia de la menor cuando la demandada ha tenido que marcharse a Madrid por motivos laborales, y 3º) Así suscitada la controversia, la juzgadora de instancia en el dictado de su sentencia definitiva pasa a resolver tras citar la doctrina jurisprudencial de aplicación al caso, que examinados los hechos en que se basa la demanda, debe concluirse que procede acordar la modificación de medidas en los mismos términos dispuestos en auto de medidas provisionales de fecha 10 de enero de 2021, dada la modificación sustancial ya expuesta en dicho auto sobre las circunstancias de la madre, auto al que se hace remisión expresa, ya que en el acto de la vista quedó acreditado que la situación de la madre es esencialmente la misma que llevó a acordar la modificación provisional de medidas, es decir, que permanece a la expectativa de ser llamada para cubrir plaza de profesora en la Comunidad de Madrid, donde viene desempeñando su trabajo como profesora en los últimos años, corroborando la madre en vista su intención de permanecer en la lista de interinos de la Comunidad de Madrid y estar a la espera de ser llamada y tener que acudir a cubrir plaza a la localidad que le designen y en momento en que le designen, procediendo, por tanto, elevar a definitivas las medidas provisionales sobre guarda y custodia, al estimarlas ajustadas a las necesidades de la hija, pues la situación laboral de la madre es incompatible con el mantenimiento de la menor bajo su guarda, ya que como viene ocurriendo estos años atrás la demandada espera marchar a Madrid a trabajar durante el curso escolar en los periodos que le corresponda, debiendo permanecer, por tanto, la menor bajo la guarda del padre que sí puede mantenerla conviviendo con él, bajo su cuidado diario, dada la estabilidad integral de su situación en lo laboral, residencial y familiar y para el caso de permanecer la madre en Málaga a la espera de obtener plaza podrán las partes convenir otras estancias, y a falta de acuerdo serán fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20Ž00 horas del domingo, así como todos los miércoles desde la salida del colegio con pernocta hasta la entrada del colegio al día siguiente jueves; y en lo relativo a la contribución económica de la demandada a favor de su hija estima procedente mantenerla misma medida, dado que salvo algunos meses, los ingresos de la demandada son los correspondientes a su puesto de profesora, debiendo tenerse en cuenta igualmente que recientemente la demandada ha obtenido liquidez y ha asentado su capacidad económica con la venta de la vivienda que tenían ambas partes en común.

CUARTO.-Llegados a este punto, es controvertida como medida principal, la guarda y custodia de la menor hija matrimonial de los ex cónyuges litigantes en el sentido de habiendo pasado de ser monoparental materna a exclusiva paterna, se plantea por la demandada recurrente su retorno nuevamente a su favor o, en su caso, se establezca en forma compartida, cuestión sobre la que procede traer a colación que la posibilidad de instaurar una custodia compartida no se configura como una forma de protección de los menores cuando sus progenitores no convivan, o como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda y custodia, sino como sistema que en caso concreto se adapta mejor al menor y su interés, no al interés los progenitores, ya que, las medidas sobre custodio de los hijos se inspiran en el principio constitucional del "favor filii",es decir, prevaleciendo sobre los intereses de los progenitores el beneficio y favorecimiento del hijo menor que ha de ser protegido íntegramente, pues de lo que se trata es de ponderar que todos esos factores que han de tenerse en cuenta a fin de adoptar uno u otro régimen de custodia, incluido el de tener presente la propia opinión de los hijos menores, tengan por verdadero objetivo adoptar la medida que mejor proteja el interés superior del menor, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2001 señala que es principio elemental, necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos, como así se consagra en distintos preceptos del Código Civil (artículo 92, 93, 94, 103.1, 150 y 170) y, en general cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, que sea el interés de aquéllos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, y su beneficio, la razón de ser o el fundamento de las prescripciones legales, lo que supone que al decidir sobre la custodia de los menores, los tribunales no han de premiar ni castigar a los progenitores sino instaurar aquel sistema que ofrezca más ventajas a los menores - T.S. 1ª S. 346/2016, de 24 de mayo-, siendo de importancia recordar el ser evidente entender que el cambio jurisprudencial operado desde la sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 2012, ha supuesto un cambio sobrevenido y extraordinario de circunstancias al instaurar como régimen normal el de custodia compartida, que a raíz de la citada sentencia, la Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, y ulteriores que la siguen, a venido perfilando, hasta el punto de considerar dicho régimen como deseable. así, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015 determina que "la interpretación del artículo 92.5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran algunos de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea";doctrina que se reitera en las sentencias de 25 abril, 30 de octubre y 18 de noviembre de 2014, 15 de julio de 2015, y 17 de enero y 10 de octubre de 2018, entre otras, y aunque también, es verdad, tiene sus dificultades, en cuanto implica normalmente la necesidad de cambio de domicilio en periodos cortos de tiempo, lo que, sin embargo, queda compensado con la posibilidad de convivencia estable con ambos progenitores - T.S. 1ª S. 370/2017, de 9 de junio-; por tanto, en principio, salvo que concurran circunstancias excepcionales, el régimen normal y deseable es el de la custodia compartida, tal y como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2015, en línea con la de 25 de noviembre de 2013, afirmando que "con el sistema de custodia compartida: a) se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; b) se evita el sentimiento de pérdida; c) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores y d) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia";es decir, insistimos, la guarda compartida siempre y en todo momento debe quedar establecida en interés del menor, no de los progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el artículo 39.2 de la Constitución Española, cuyo párrafo 3º, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor, de tal manera que el régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cual será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo la Sala Primera del Tribunal Supremo -T.S. 1ª S. de 27 de septiembre de 2011-, por lo que como precisa la sentencia 19 de julio de 2013 "se prima al interés del menor y este interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelva en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel", pretendiendo conseguir aproximar con este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos- T.S. 1ª S. de 2 de julio de 2014-, y tal decisión judicial a adoptar se han de valorar diversos factores, tales como (i) la relación entre los progenitores, (ii) el cuidado de los hijos constante el matrimonio o período de convivencia, (iii) la disponibilidad horaria, (iv) la cercanía de los domicilios, (v) la edad y (vi) los deseos manifestados por los menores, sin que el mero transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida - T.S. 1ª S. 124/2019, de 26 de febrero-, disponiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014, como bases a seguir las siguientes (i) se procurará que la convivencia con cada progenitor sea lo menos distorsionadora posible en relación a la escolarización de los niños, (ii) el progenitor que no tenga consigo a los hijos y durante el período de convivencia con el otro progenitor, gozará de un amplio derecho de visitas, (iii) no se podrá separar a los dos hermanos, (iv) se establecerá la contribución de cada progenitor a los alimentos de los menores, en el que deberá computarse la atribución del uso del domicilio que fue conyugal y la dedicación personal de cada progenitor a la atención y cuidado de los hijos, y (v) estas medidas se tomarán previa audiencia de los progenitores y del Ministerio Fiscal; por lo que, en definitiva, fijadas las anteriores consideraciones, como venimos diciendo, en materia de guarda y custodia compartida, el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de la pareja y que resulta muy difícil concretar en qué consista este interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos, que sí los especifican, pudiéndose apreciar que en los sistemas de guarda compartida vigentes en derecho comparado adoptan métodos diferentes para interpretar si concurre o no interés del menor en cada caso en que se considere conveniente acordar esta modalidad de ejercicio de la guarda y custodia, ya que no existe un modelo general que obligue a repartir la convivencia en periodos iguales con cada uno de los progenitores, y así algunos sistemas jurídicos reservan la guarda y custodia compartida únicamente en los casos en que exista acuerdo entre los cónyuges (Alemania o Noruega), mientras que otros permiten al juez otorgar dicha guarda en los casos de falta de acuerdo, siempre que se cumpla la regla del interés del menor (Bélgica, Francia, Inglaterra, Gales y Escocia, así como los Arts. 76.1,b y 139 del Códi de Familia de Catalunya). A diferencia de lo que ocurre en el derecho francés (Art.373-2-11 Code civil, modificado por la ley 2002-305, de 4 marzo 2002) o en la Children Act 1989 inglesa, el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. Otros sistemas, como los American Law Institute Principles of the Law of Family Dissolution ha fundado en la dedicación de cada uno de los progenitores a la atención y cuidado del menor antes de la ruptura, teniendo en cuenta el ligamen emocional entre cada uno de los progenitores y el menor o las aptitudes de cada uno de ellos en relación con dicho cuidado, llegándose del estudio del derecho comparado a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven -T.S. 1ª S. 8 de octubre de 2009-; pues bien, una vez fijadas las coordenadas a seguir a los efectos resolutorios de la cuestión controvertida en el presente caso, entendemos que la exploración de la menor, de 12 años cumplidos, es clarificadora y relevante a tal efecto, en el sentido de que deja categóricamente claro cuáles son sus deseos y preferencias, en el sentido de no descartar en su convivencia a ninguno de sus progenitores, deseando continuar compartiendo su vida con ambos, pero sí indicando que lo sea en forma compartida, pues en el régimen de guarda exclusiva paterna que ha venido aplicándose hasta ahora, consecuencia del traslado de la madre por razones laborales a Madrid, le vino a suponer un apartamiento y distanciamiento de la misma que no quiere se vuelva a producir, por ello, entendemos, que en razón al prevalente interés de la menor, lo correcto en este estado de cosas, es que se instaure una guarda y custodia compartida con alternancia semanal, de lunes a lunes, con entrega/recogida de la menor en el centro escolar por parte de sus progenitores o, en su caso, por persona de plena confianza de los mismos, ya que quedó apuntada la intervención activa de abuela materna y pareja del progenitor paterno, régimen que en los períodos vacacionales habrá de llevarse a cabo en los respectivos domicilios de padre/madre, estableciendo, asimismo, una visita intersemanales en favor del progenitor a quien no le corresponda la custodia, en los miércoles, desde la salida del centro escolar hasta el día siguiente con entrega de la menro en el centro escolar, en el bien entendido sentido de que esta guarda y custodia compartida se establece solamente para el caso de que ambos progenitores continúen residiendo en Málaga, pues de no darse tal presupuesto, se estaría produciendo un cambio relevante de circunstancias, con las consecuencias que de ello pudieran derivar; todo ello con un régimen de estancias vacacionales que se repartirán por mitad en la forma que se detallará en la parte dispositiva de la presente resolución, sin que se haga especial pronunciamiento en materia de alimentos, debiendo cada uno de los progenitores correr con el gastos de la menor en los períodos que les corresponda, siendo los de naturaleza extraordinaria abonados por mitad entre ellos.

QUINTO.-Dada la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa y, a su vez, la estimación parcial del recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procederá hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,