Sentencia Civil 271/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 6, Rec. 504/2024 de 11 de julio del 2024

Primero.-La sentencia de instancia estima en su integridad la demanda planteada por el progenitor no custodio y acuerda modificar las medidas en su día acordadas en relación a la hija menor nacida el NUM000 de 2014 ( Encarnacion) en el sentido de declarar extinguida la obligación alimenticia que sobre el mismo pesaba para contribuir al sostenimiento de los gastos ordinarios y extraordinarios que genere la citada menor, atendida la situación laboral y económica del demandante que sufre desde enero de 2022. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la progenitora custodia, interesando la revocación de dicha sentencia y la desestimación de la demanda planteada, manteniendo las medidas definitivas en su día acordadas relativas a la pensión de alimentos y gastos extraordinarios de la menor; y subsidiaria y alternativamente se estimen las pretensiones del Ministerio Fiscal en su día planteadas, de forma que se reduzca el importe de la pensión a la suma de 100 € mensuales.

Recurso que funda en: 1º error en la valoración de la prueba al respecto de la situación económica de ambos progenitores, no existiendo una variación sustancial de las mismas determinantes de la extinción de la obligación de prestar alimentos. 2º debe prevalecer el favor filii. 3º incongruencia extrapetita en cuanto que el actor no solicitaba la extinción de dicha obligación de prestar alimentos, sino la suspensión del pago de la pensión.

Por parte del Ministerio Fiscal se interesó la estimación del recurso interpuesto por la demandada, indicando que la situación económica de ambas partes no es buena, si bien entiende que no se apreció situación de indigencia o pobreza extrema que justificase la extinción absoluta de prestar alimentos, sin perjuicio de la reducción de su importe.

Recurso al que se opone la parte demandante quien interesa, en definitiva, la confirmación de la resolución dictada.

Segundo.-En el presente caso, la sentencia cuya modificación se interesa ( Sentencia nº 19/2019 de 1 de abril dictada al procedimiento nº 49/2018 del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 2 de Alicante, por la que se aprueba la propuesta de convenio regulador de fecha 4 de

diciembre de 2018 que regulaba las medidas de guarda, custodia y alimentos de la menor Encarnacion), fijaba una pensión de alimentos a favor de la menor y con cargo al padre por importe de 200 € mensuales y gastos extraordinarios por mitad.

De la consulta patrimonial de Dña. Ramona obrante al presente procedimiento resulta que Dña. Ramona, nacida el NUM001 de 1980, al tiempo de ser suscrito el convenio regulador aprobado por la sentencia antes citada, ejercicio 2018, percibió retribuciones por importe de 214,25 € en concepto de prestaciones o subsidio por desempleo, y en sus cuentas bancarias consta un saldo medio en el último trimestre de 78 €. En el ejercicio 2022, percibió en concepto de prestaciones o subsidios por desempleo la suma de 2.949,08 € y en concepto de rentas derivadas del trabajo la suma de 2.660 €. Percibiendo en concepto de rentas exentas o dietas la suma de 928,15 €. Disponiendo de un saldo medio bancario de 268 €.

En prueba de interrogatorio Dña. Ramona manifestó que cobra actualmente el ingreso mínimo vital de unos 6.200

€ anuales. No ha percibido pensión de alimentos desde noviembre de 2020.

La demandada apelante figura como demandante de empleo en la Xunta de Galicia al menos desde marzo de 2023. Según certificado de mayo de 2023 no es perceptora de pensión de la seguridad social, pero si es perceptora de una prestación de ingreso mínimo vital desde el 1 de enero de 2023 por importe mensual de 283,13 €, incrementado en 2024 a unos 500 € mensuales.

Consta acreditado que abona una renta de 390 € mensuales por alquiler de la vivienda donde reside con la menor, manifestando en interrogatorio que a partir de abril ascendería a 415 €; precisando de ayuda económica por parte de su familia.

Del informe de vida laboral del demandante resulta que D. Esperanza nacido el NUM002 de 1980, se encontraba en situación de desempleo en el periodo del 21 de julio de 2021 al 20 de enero de 2022, percibiendo subsidio por desempleo. Teniendo la misma situación en el periodo de 19 de marzo del 2020 al 20 de junio de 2021. Durante el año 2020 consta que estuvo de alta en el régimen general de la seguridad social durante 53 días. En el año 2019 trabajó en diversas empresas percibiendo durante algunos periodos prestaciones por desempleo. Y lo mismo resulta durante el año 2018.

Obra como doc. nº 7 de la contestación de la demanda que el actor solicitó en fecha 27 de agosto de 2018 subsidio por desempleo. Figurando como demandante de empleo desde el 13 de marzo de 2020, según certificado de Labora (Servef de Petrer) de 26 de diciembre de 2022 (doc. nº 5 de la demanda).

Según informe de consulta del Hospital de DIRECCION000 de fecha 31 de enero de 2023 se recoge que el actor está diagnosticado de DIRECCION001 sin complicaciones crónicas conocidas. En este mismo informe se indica que tiene diagnosticado de DIRECCION002 en seguimiento por salud mental (doc. nº 6 de la demanda).

En prueba de interrogatorio declaró que ha trabajado en diferentes en empresas siempre como encofrador en la construcción, aunque alega que también en la hostelería y en el sector inmobiliario. Que tras dejar de trabajar solo le dieron el paro, pero no pide ayudas porque dice no sentirse capaz para solicitarlas y no sabe cómo solicitarlas. Que tiene cierto apoyo familiar. Que se ha interesado por una invalidez, pero que no le dieron solución rápida. Alega que no puede abonar pensión alguna

desde noviembre de 2020. Dice que hoy en día no puede abonar nada a su hija. Dice que a nivel laboral se siente muy inseguro. Que vive en una habitación de un piso y que no le cobran porque es amigo.

Tercero.-Para determinar si una sentencia es incongruente, dice la STS de 10 de diciembre de 2012 se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras, añadiendo la de 10 de septiembre de 2012 que debe apreciarse la debida congruencia allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada. A su vez, esta relación no debe apreciarse exigiendo una conformidad literal y rígida, sino racional y flexible, por ser la finalidad, antes del artículo 359 LEC 1881, y hoy del 218 LEC 2000, asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución poniendo fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión.

Lo dicho supone que para determinar si una sentencia es incongruente debe acudirse al examen comparativo de lo postulado por las partes y de los términos en que se expresa el fallo combatido, y que el órgano jurisdiccional está autorizado para hacer un ajuste razonable y sustancial de dicho fallo con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, como tampoco cabe sustituir unas cuestiones por otras.

La STS Sala 1ª, de 21 de enero de 2010 afirma con carácter general que "la incongruencia es clara en su aspecto de incongruencia extra petita, entendida, como dice la sentencia del Tribunal Constitucional 194/2005, 18 de julio , cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones".

En el caso que nos ocupa,debemos de partir de que, en la demanda rectora del presente procedimiento, el demandante interesaba no la extinción de la obligación de prestar alimentos, sino la suspensión al indicar que "nos encontramos ante la necesidad de solicitar la suspensión del pago de la pensión de alimentos como del pago del 50% de la contribución para los gastos extraordinarios de la menor mientras mejoran sus circunstancias personales de salud, económicas y encuentre un trabajo."Mientras que la sentencia acuerda la extinción de la obligación, por tanto, el fallo de la sentencia se aleja o supone una concesión superior a la instada en la demanda, incurriendo en incongruencia. Debiendo por tanto la Sala limitar la solicitud a la pretendida suspensión, de entender que no concurre el error en la valoración de la prueba denunciado por la apelante.

Cuarto.-Como ha reiterado la jurisprudencia la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad

-dimanante de los artículos 393 de la Constitución Española y 110 y 154.1 del Código Civil -, presenta una marcada preferencia, como se desprende del art. 145.3 del Código Civil, por incardinarse en la patria potestad; de tal forma

que la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquéllos ( STS 5.10.1993 y 16.7.2002), la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad. Así lo ha entendido esta Sala en numerosas resoluciones (Rollo apelación 441/12 y 229/15, entre otras).

Igualmente es de señalar que los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral ( arts. 142 y 145 del CC) así como que la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores ( arts. 110, 143, 144 y 154 del Código Civil) , pero no es menos cierto que cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos (art.

145 del CC) ( STS 28.11.2003); lo que significa que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y circunstancias de la familia ( arts. 93, 145, 146, 1319, 1362 y 1438 del CC) ; habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9.10.1981 y 1.2.1982).

Cuestión distinta es la apreciación de proporcionalidad, que viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero

1955, 8 marzo 1961, 20 abril 1967, 2 diciembre 1970, 9

junio 1971, 16 noviembre 1978, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989).Relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal ( SAP de Alicante de 17.3.2000).De igual manera se ha establecido que hay necesidad de fijar las pensiones alimenticias para los hijos aún cuando no consten los ingresos del obligado a prestarla ( SSAAPP Alicante 18- 12-1995, Cáceres 15-4-1996); debiendo procederse a señalar una cuantía concreta y fija pese a la aleatoriedad de los ingresos del obligado a prestar alimentos e incluso en situación de desempleo ( SSAP Alicante 6-10-1998 y 23-3- 2000) y asimismo aun cuando no conste que el obligado tenga ingresos ( SAP Alicante 12-4-1995). Sin perjuicio de que ocasionalmente pueda ser suspendida durante un concreto periodo de tiempo( STS de 24.10.08).

Como ya se ha reiterado por esta Sala en diversas resoluciones, el hecho de que se pueda suspender eventualmente la pensión de alimentos no es óbice para que la misma pueda y deba ser fijada, evitando así al progenitor custodio tenga que acudir a otro procedimiento para que la misma sea fijada, bastando en su caso con solicitar su reanudación.

Por lo que en ningún caso procedía tampoco la exención de las pensiones de alimentos que se acordó en la sentencia dictada.

Señala la STS de 2 de marzo de 2015, "Dice la sentencia de

12 de febrero de 2015 lo siguiente: "De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico (SSTS de

5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención".

Por tanto, añade, "ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante".

Ocurre así en este caso -carácter muy excepcional- en atención a los datos que valora la sentencia recurrida. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas,

en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo "en todo caso", conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme

a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa "Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia", que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres."

Por lo que respecta a la solicitud de suspensión de la obligación de prestar alimentos, se alegó por el demandante que carecía de medios económicos para cumplir dicha obligación, carecer de ingresos, vivir de favor en una habitación de una vivienda de un amigo y recibir ayuda de familiares.

Sin embargo, su situación muy similar a la de la parte demandada, que si bien percibe una ayuda o prestación de ingresos mínimos, que con la ayuda familiar la permite subsistir a ella y a su hija; ayuda que no percibe el demandante pues ni siquiera la ha solicitado.

Igualmente alega el demandante que no puede trabajar por razón de enfermedad, sin embargo no solo no acredita la realidad de tales manifestaciones, por cuanto que no consta que haya realizado gestión alguna dirigida a obtener una pensión de invalidez, siendo totalmente insuficiente la documental medica aportada para concluir que sus dolencias le impiden trabajar y obtener cualquier tipo de ingresos, cuando su experiencia laboral tal y como manifestó en acto de juicio y resulta de su vida laboral ha sido muy amplia en diversos sectores económicos.

Del resultado de todo lo actuado entendemos que en el presente caso no queda acreditada la situación de pobreza extrema o de indigencia que permita siquiera suspender el abono de los alimentos, mas cuando la madre demandada y ahora apelante se encuentra en una situación económica similar a la del demandante, quien por el contrario no consta que haya realizado todo lo que está en su mano para obtener unos mínimos ingresos con los que subsistir y atender a las necesidades de su hija menor, por lo que no puede ampararse en esa situación para evitar el abono de unos alimentos aunque sean mínimos. Por tanto, debe ser revocada la sentencia de instancia.

Si bien, dado que lo que sí ha quedado acreditado es que ambas partes se encuentran en una precaria situación económica, procede estimar atendiendo al principio favor filii, la pretensión subsidiaria planteada en el recurso de apelación y por el Ministerio Fiscal, y reducir el importe de la pensión de alimentos con cargo al progenitor no custodio a la suma de 100 € mensuales, por ser proporcional a las circunstancias económicas actuales en que se encuentran los progenitores.

Lo expuesto conlleva la estimación en parte del recurso y de la demanda, sin hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias de conformidad con lo dispuesto en el art. 394.2 y 398.2 de la LEC.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.