Última revisión
11/12/2024
Sentencia Civil 269/2024 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 6, Rec. 5262/2021 de 11 de julio del 2024
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Orden: Civil
Fecha: 11 de Julio de 2024
Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 6
Ponente: SEBASTIAN MOYA SANABRIA
Nº de sentencia: 269/2024
Núm. Cendoj: 41091370062024100093
Núm. Ecli: ES:APSE:2024:1444
Núm. Roj: SAP SE 1444:2024
Encabezamiento
Audiencia Provincial - Sección 6ª - Civil de Sevilla
Avda. de Carlos V, s/n (Prado de San Sebastián), 41004, Sevilla, Tlfno.: 955542268 955542294, Fax: 955005060, Correo electrónico: Audiencia.Secc6.Sevilla.jus@juntadeandalucia.es
Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ
Dª ROSARIO MARCOS MARTIN
D. SEBASTIAN MOYA SANABRIA
En Sevilla, a once de julio de dos mil veinticuatro.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 23/03/2021 recaída en los autos número 1074/19 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 promovidos por doña Encarna representada por el Procurador Sr don IGNACIO NÚÑEZ OLLERO, contra DEUTSCHE BANK, SAE, representado por la Procuradora Sra. doña JULIA CALDERÓN SEGURO, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante, siendo Ponente del recurso el Magistrado Ilmo. Sr. Don
Antecedentes
Fundamentos
Subsidiariamente a la anterior pretensión se solicitó pronunciamiento declarativo de que la entidad demandada cometió incumplimientos graves de sus obligaciones causantes de daños y perjuicios, interesando por ello el pago de indemnización de 100.000 €, con el mismo ofrecimiento de cesión de su posición jurídica a la entidad demandada en el convenio de reestructuración financiera de la entidad emisora. Subsidiariamente, para el caso de que no se estimara la cuantificación de los daños en el importe correspondiente al de la inversión, se interesaba que tal cuantificación se hiciera trastorno al importe total invertido el importe liquidativo de los productos financieros los importes líquidos que se reconocieran en favor de la demandante derivados del convenio de reestructuración financiero de la entidad emisora.
En el escrito de demanda se exponían una serie de circunstancias que pondrían de manifiesto un total desconocimiento de los caracteres del producto adquirido y del riesgo con ello asumido, hecho que ponía en relación con una iniciativa del banco en la comercialización de clientes minoristas que, como ella misma, no reunían el perfil adecuado. Se exponía que la entidad demandada habría cometido un grave incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales, con proceder negligente y doloso en la comercialización de los bonos, así como de sus deberes de información, tanto en periodo precontractual como con posterioridad a la operación, por omisión de comunicaciones sobre una depreciación del valor de la inversión. La demandante afirmaba tener carencia de estudios o formación relativa al ámbito financiero, así como conocimientos sobre tal cuestión, habiendo adoptado siempre un perfil conservador en la gestión de sus ahorros, invertidos en plazos fijos en y cuentas corrientes, en entidades como Caja Rural o Monte de Piedad y Caja de Ahorros San Fernando hasta la fecha de adquisición de los bonos Abengoa. Señalaba, eso sí, que en el año 2012 decidió, en unión de su hermano don Everardo, para intentar mejorar la rentabilidad de sus ahorros, canalizar y confiar la gestión de los mismos en la oficina gestora de patrimonios de Deutsche Bank, confiando en que allí se les ofrecería un servicio exclusivo y personalizado de asesoramiento
En cuanto a la concreta adquisición de los bonos Abengoa, alegaba que fue producto de una relación de confianza que llevó a aceptar un ofrecimiento o inducción a la compra, en el curso del cual se le explicó que se trataba de un producto con alta rentabilidad pero seguro para buenos clientes, con un interés muy bueno, concretamente el 8,5 %, sin riesgo, y que, además, en el supuesto de que necesitase el dinero, podría recuperarlo en cualquier momento antes del vencimiento del producto en mayo de 2018, sin que le fuera aportada información alguna sobre riesgo de impago del capital o de los rendimientos. Indicaba no estar segura de haber firmado algún documento o test con anterioridad, señalando como posible que lo hiciera con posterioridad a la contratación de un producto, en el que no habría invertido de conocer los riesgos tan elevados que comportaba.
Se desarrollaban a continuación alegaciones sobre ausencia de entrega de documentación que contuviera información detallada de todas y cada una de las características de estos bonos en concreto, sin entrega del folleto de emisión ni de resumen de él, ni tampoco de documentación sobre la situación financiera de la entidad emisora. Tampoco se le habría aportado información por la entidad demandada en su comercialización de un producto complejo, calificable como bono "estructuralmente subordinado", tanto en relación con la devolución del capital como respecto del cobro de la remuneración establecida.
Se indica que, aun aceptando argumentalmente una necesidad de registro de folleto informativo relativo a la emisión de bonos Abengoa en la CNMV, en cuanto a la operación en concreto sobre la que versa las pretensiones de parte actora no era exigible una entrega de tal folleto, al tratarse de una orden de compra del producto en el mercado secundario.
En cuanto a la documentación sobre calificación del perfil de la demandante, se destacaba que nunca actuó por propia iniciativa, sino de consuno con su hermano don Everardo, que era el interlocutor del banco en lo relativo a la gestión del patrimonio de su hermana, además de en el suyo propio, contando para ello con un poder amplio otorgado a tal fin por doña Encarna. Haciendo uso de tal poder, el hermano contestó el test de 16 de enero de 2013 que se aportó como documento número 7 de la demanda, resultando de acuerdo a sus respuestas perfil de conveniencia 6, en escala1-8. En fecha 18 de octubre de 2013 se revisó el perfil inversor de la actora mediante el correspondiente test de conveniencia e idoneidad resultando de acuerdo a sus respuestas también perfil de conveniencia 6, esto es, también perfil de idoneidad arriesgado. Con fecha 20 de abril de 2014 se realizó nuevamente test de conveniencia e idoneidad, con resultado perfil de conveniencia. Y que con fecha 11 de mayo de 2016 nuevamente se realizó test de conveniencia e idoneidad resultando perfil de conveniencia 6.
Se argumentaba que la actividad informativa del banco con posterioridad a la contratación del producto debía considerarse cumplimentada con la remisión periódica de extractos integrados en los que se resumían y detallaban los movimientos y posiciones de las inversiones efectuadas, con reflejo de las fluctuaciones que van experimentando los bonos emitidos por Abengoa, a lo que se añadían los extractos fiscales de remisión anual, y las respuestas a las preguntas que se formulaban oralmente. Se indicaba también que la demandante cursó una orden de adquisición de los bonos en un momento en el que nada hacía presagiar lo que sucedería después a la entidad emisora, y que el banco una vez se alcanzó el acuerdo de reestructuración el 24 de septiembre de 2016, remitió comunicación a todos sus clientes titulares de bonos a fin de que, en su condición de acreedores, manifestaran a que términos de la reestructuración querrían adherirse a ella. La actora manifestó mediante la suscripción de comunicación de 21 de octubre de 2016 su deseo de adherirse a la segunda opción del contrato de reestructuración de Abengoa, y así el 4 de abril de 2017 se amortizó el bono Abengoa siéndole reembolsados 35.702,33 € que se destinaron a la suscripción de diferentes productos. Una vez efectuadas dichas inversiones la parte actora ha ido recibiendo rendimientos. En fecha 22 de mayo de 2019 se ha amortizado el bono Abengoa A. Junior, siéndole reembolsada la cantidad total de 33.076 € que se destinó a la suscripción del bono Abengoa ABE 2 Var por valor nominal de 33.076 €.
En función a lo anterior, y reiterando el desacuerdo sobre la existencia de un vicio en el consentimiento por dolo o error inducido por la entidad bancaria, para el supuesto de una sentencia estimatoria debería tenerse en cuenta que la parte actora ha percibido cupones del bono Abengoa objeto de reclamación por importe total de 19.125 € que han de ser descontados de la indemnización de daños y perjuicios, así como el hecho de que el 4 de abril de 2017, tras adherirse al contrato de reestructuración de Abengoa, amortizó parcialmente su bono Abengoa siéndole reembolsados 35.702,33 € que revirtió en la compra de otros productos Abengoa y que continuó percibiendo cupones hasta mayo de 2019 por importe de 699,76 €.
Al analizar la prueba sobre posible concurrencia de vicio invalidante del consentimiento, se destaca especialmente el contenido de la declaración testifical prestada por el señor Salvador, testigo que declaró instancias de parte actora y que era empleado por aquel entonces de la entidad bancaria demandada como gestor de patrimonios, elaborando carteras de productos financieros uno de los cuales eran los bonos. Se señalaba que el citado testigo destacó la función que cumplía el hermano de la demandante en la relación de ésta con el banco, en forma tal que ésta no adoptaba decisiones por sí misma; que ambos hermanos entraron buscando el servicio de banca privada, y que se elaboró una cartera con varios productos y unos de diverso perfil, adoptándose decisiones separadas sobre cada uno; que ellos venían de otra entidad en la que habían tenido otros fondos de inversión y que comentaron una mala experiencia con fondos en Japón; que se les informó de los riesgos que tenía comprar bonos emitidos por una empresa como Abengoa y en concreto el concurso de acreedores; que era Everardo, el hermano de la actora, el que se reunía con él con bastante frecuencia; que Everardo también invirtió en bonos Abengoa; que la demandante contrató hasta 10 bonos diferentes, algunos más complejos que el de Abengoa; que algunos de ellos se vendieron por el riesgo de la corporación, como FCC y se vendió sin pérdidas; que en otros llegaron a vencimiento y se cobraran los cupones; que el resto de su cartera funcionó correctamente hasta que se fueron, en productos estructurados que en algunos han ganado y en otros habrán perdido; que también tuvieron bonos del Banco Popular que vendieron previamente; que Everardo es muy metódico y ordenado y comprende perfectamente el bono y lo que es un riesgo emisor; que cuando estalla la crisis de Abengoa Everardo no le dijo que no comprendiera lo que era, que le explicó lo que había sucedido; que los dos se adhirieron al acuerdo de reestructuración y ahí el banco no gana nada.
Aceptando la recurrente como hecho cierto la contratación de otros bonos más complejos que los emitidos por Abengoa, destaca que cuando se produjo la orden de compra de los bonos Abengoa, según lo declarado por el testigo Sr. Salvador, la demandante y su hermano expresaron un deseo de evitar malas experiencias sufridas anteriormente; es decir, que lo que querría adquirirse sería un bono simple, de renta fija. Se señala que del test de conveniencia previo a la contratación, el de 16 de enero de 2013, no cabe deducir un perfil adecuado a las características del producto litigioso.
Todas las consideraciones anteriores se hacen extensivas al hermano del demandante, cuyo conocimiento y perfil individual tampoco se adecuarían a las características de los bonos Abengoa, por lo que su actuación no supondría elemento exoneratorio de un incumplimiento de las obligaciones que incumbían a la entidad demandada como asesora en la gestión del patrimonio, cuya acreditación corría en el proceso del lado de parte demandada.
Ahora bien, se trata de una presunción que no es
Se señala más adelante en la citada sentencia 58/2024, de 22 de febrero: "Es cierto que los Bonos Abengoa deben calificarse como productos complejos, puesto que en el folleto se constata que el emisor podía amortizarlos anticipadamente, cosa que determina su calificación como tal, desde el punto y hora en que la Guía de la Comisión Nacional del Mercado de Valores para la catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos establece que: "aquellos bonos u otro tipo de deuda que incorporan una opción de amortización anticipada para el emisor, el tenedor o para ambos, no pueden catalogarse como no complejos".
Finalmente se concluye que aunque los suscriptores del producto no cumplan los parámetros necesarios para ser declarados inversores profesionales según la Ley del Mercado de Valores, siendo por tanto clientes minoristas, la prueba practicada en el procedimiento en que se enjuicie su pretensión de declaración de nulidad por vicio-error puede considerarse suficiente para la destrucción de la presunción
En primer lugar, reconociéndose en el propio recurso de apelación que con anterioridad se habían suscrito productos que habían supuesto ya pérdidas del capital invertido y que lo que se quería en el caso era lograr una rentabilidad fija y segura, simplemente algo superior a la retribución que podrían suponer productos no complejos, habría resultado necesaria una explicación sobre el hecho de que una rentabilidad del 8,875% anual pudiera representarse mentalmente a la hora de cursar la orden de compra sin la asunción de un riesgo medio o elevado, similar a la de otros productos que les habían deparado pérdidas previamente, pues es evidente que para una persona con experiencia ya ganada en el campo de la inversión como era el hermano de la demandante, una rentabilidad de ese calibre no era viable sin la asunción de un riesgo no despreciable, traducible por ejemplo en la no asunción de obligación de reintegro íntegro del capital, por ser este mayor riesgo el elemento básico que diferencia la rentabilidad de unos productos y de otros. No puede obviarse este factor, pues no sólo en el caso de don Everardo sino en el de la propia demandante estamos ante algo muy distinto a personas con una escasa capacidad de ahorro y de consiguiente inversión, que puedan resultar desconocedoras de lo anterior, Cuando acudieron en el año 2012 a ser asesorados, dirigiéndose directamente al departamento de gestión de patrimonios de la entidad demandada con la finalidad de obtener mayor rentabilidad que en otras entidades en que habían tenido depositado sus activos mobiliarios, contaban con una capital líquido disponible de alrededor de 900.000 € en el caso de don Everardo y en torno a 600.000 € en el de la demandante, el cual se distribuyó en inversiones diversas en la forma que resulta detallada en las páginas 14 a 17 del escrito de oposición al recurso de apelación.
A la hora de valorar de valorar un error en la valoración de la prueba, determinante de no apreciación de un posible consentimiento viciado por no aportación de la información que requería la suscripción del producto, aun aceptando la catalogación como producto complejo de los bonos Abengoa, y también que en virtud del "Contrato Multiproducto" suscrito el 16 de enero de 2013, a Deutsche Bank le incumbía una obligación de asesoramiento y gestión de cartera, y no de simple "depósito y administración de valores" como se afirma en el escrito de oposición al recurso de apelación, la sala, una vez examinada la prueba del procedimiento, estima que, lejos de lo alegado por parte recurrente, ha de darse por vencida la presunción
Las alegaciones de parte recurrente sobre la representación mental previa a cursar la orden de compra es inasumible, pues la convicción de asunción de un riesgo de pérdida no mayor que el ya sufrido en otros productos, y tan grave como el finalmente soportado, no pasaría de ser consecuente a una mera expectativa en la buena proyección de una empresa como Abengoa que, no obstante ello, podría verse quebrada con la consiguiente repercusión en la recuperación del valor de la inversión, sobre lo cual se contenían concretas alusiones en los apartado ii) párrafo segundo y iii) de las manifestaciones de reconocimiento de información recibida contenidas en la copia de la orden de compra que quedó en poder de la parte suscriptora.
De otro lado, a la hora de dar por cumplimentada la carga probatoria con que corría la entidad bancaria sobre conocimiento de las características esenciales de los bonos Abengoa y de la falta de garantía de reembolso por la empresa emisora del importe de la inversión, ello según perfil de idoneidad "arriesgado" resultante del test de conveniencia completado el 16 de enero de 2013, se aprecia como convincente no sólo lo informado a instancias de parte actora por el citado testigo Sr. Salvador, como se señaló en la sentencia de primera instancia, sino también lo declarado por el empleado de la entidad demandada don Salvador, que indicó que, en el deseo de obtener rentabilidad de sus activos, se habían contratado productos cuya comprensión resulta más ardua que la de los bonos Abengoa, como una cartera de estructurados de bonos de distintos tipos, y que en la labor de asesoramiento se ofrecían distintas opciones tras aportar información sobre cada una, incluido riesgo de impago y riesgo de subordinación en caso de concurso de acreedores, siendo el cliente el que, en función a ello, rechazaba o aceptaba el producto por apreciarlo como conveniente, cual fue el caso de lo sucedido con la compra de bonos Abengoa en el mercado secundario prácticamente a la parde su valor nominal, operación que no ha quedado acreditada por parte actora como inserta en una estrategia comercial de la demandada destinada a la colocación en la clientela de tales bonos en la mayor medida posible. Señaló además que, en definitiva, lo deseado por don Everardo para él y para su hermana era la creación de una cartera de inversiones diversificada con combinación de productos de diferentes niveles de riesgo, cartera que se mantuvo durante un periodo de tiempo de unos cinco años con sucesivas operaciones de desinversión y reinversión, lo cual pone de manifiesto un perfil radicalmente distinto al expuesto en demanda como justificador de la situación personal en función a la cual debería ser ponderado el cumplimiento de sus obligaciones por la entidad demandada.
La pretensión revocatoria no puede quedar estimada, ya que, en relación a lo actuado en un momento previo a que se cursara la orden de compra, debe estarse a lo razonado sobre el desarrollo por parte demandada de actividad probatoria que ha dejado acreditado el cumplimiento de las obligaciones que la parte actora invocaba como incumplidas, incluso dándolas por exigibles antes de que el 15 de enero de 2015 fuera concertado un "contrato de asesoramiento" distinto al "contrato multiproducto" suscrito inicialmente el 16 de enero de 2013, en el marco del cual se cursó la orden de compra de los bonos Abengoa.
En cuanto a lo sucedido con posterioridad, las testificales practicadas en el juicio oral desmienten la ausencia de comunicación sobre hechos relevantes relacionados con la inversión objeto de controversia, pues pone de manifiesto una labor en la que la cartera en su globalidad era objeto de tratamiento, con desinversiones y reinversiones, en función a la información con que se contaba sobre la evolución y las expectativas que afectaban a cada producto. Consecuencia de ello es que en septiembre de 2016 se le informara del acuerdo de reestructuración, para que tomara decisión sobre las opciones que se le ofertaban en condición de acreedora de Abengoa.
De otra parte, debe resaltarse que la relación de causalidad entre incumplimiento de obligación y perjuicio indemnizable en la cuantía de la inversión no recuperada sería inviable, pues se establece por parte recurrente omitiendo un dato que resulta esencial, cual es la imposibilidad de que el deber de información exigible de una entidad comercializadora de los bonos Abengoa, también en el caso de que cumpla funciones de asesoramiento, resulte extensible a aquello que en definitiva podrá dar lugar a una materialización mayor o menor del riesgo de pérdida asumido por el inversor, esto es, la evolución económica de la empresa emisora durante el tiempo restante hasta el momento en que el producto de la inversión habría de ser reintegrado. Por tanto, la pérdida sufrida por la demandante no puede ser puesta en relación con obligación demandable a entidad bancaria que también actúe en el marco del asesoramiento inversor.
En relación a la posibilidad de emisión de pronunciamientos que se aparten del criterio de vencimiento objetivo que rige de manera general en materia de imposición de costas en los juicios declarativos civiles, puede hacerse cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2005, en la que se expone: "Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad ".
Las dudas de hecho no son equivalentes a la mera complejidad, tal y como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2015 ("lo que sería cuestionable en este caso (aunque no pueda ser objeto del recurso de casación, como se ha declarado reiteradamente por esta Sala) es que la razón aducida por la Audiencia Provincial (la "complejidad" del caso) justifique por sí sola la existencia de serias dudas de hecho y de derecho"), siendo claro que deben recibir también una interpretación restrictiva, no bastando la mera incertidumbre (que casi siempre en uno u otro grado existe), de suerte que solo aquellas dudas importantes y graves que recaigan sobre elementos claves del objeto litigioso, y que añadan, por tanto, un plus de aleatoriedad al resultado del proceso, podrán conformar la excepción que analizamos. Y así, no cualquier duda probatoria justifica su apreciación, en la medida en que el ordenamiento arbitra una regla de juicio para resolverlas ( art. 217.1 Ley de Enjuiciamiento Civil) .
Lo que es claro es que podrán ser apreciadas las tan citadas dudas de hecho, por ejemplo, cuando solo a través del proceso se pueden desvelar los hechos que determinan la prosperabilidad de la acción por tratarse de hechos de difícil constatación fuera de la litis, o cuando los hechos son objeto de pruebas de difícil o contradictoria interpretación.
En el presente caso no se aprecia dificultad alguna para descartar la presencia de dudas de hecho o de derecho. Ni siquiera se aprecia cierto grado de incertidumbre en el resultado consustancial a todo proceso. Lo que la parte expone en una confianza en un resultado favorable en función a las alegaciones de hecho tomadas como base de su pretensión, confianza que, en la hipótesis más positiva en su favor, habría sido adquirida por error no excusable al poder quedar contradichas por la prueba recibida en el procedimiento, siendo tal resultado probatorio adverso evidentemente insuficiente para la no aplicación del criterio prioritario de vencimiento objetivo.
Fallo
En atención a lo expuesto, la sala acuerda:
1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Encarna contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 24 de Sevilla en el juicio ordinario 1074/2019.
2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.
3.- Imponer a la parte apelante las costas causadas por su recurso.
Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación por interés casacional, ello en el plazo veinte días a partir del siguiente al de su notificación, al que se acompañara copia del resguardo del depósito de 50 euros efectuado en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección Sexta.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados que constan en el encabezamiento de esta resolución.
Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4050 0000 06 5262 21, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" de casación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15.ª de la LOPJ) .
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

