Sentencia Civil 1145/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 681/2024 de 11 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Se recurre la sentencia 47/2023 de fecha 21/06/2023 dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer 1 de Fuengirola en el curso del procedimiento de divorcio contencioso 16/2023. Dicha resolución acuerda decretar la disolución por causa de divorcio del matrimonio contraído entre las partes en fecha 8 de febrero de 1993 y, no habiendo hijos menores, constituyó la única cuestión litigiosa la atribución del uso del domicilio que había sido conyugal sito en DIRECCION000 de DIRECCION001 (Málaga) que ambas partes reclamaban para sí. Resuelve la cuestión litigiosa la referida sentencia atribuyendo el uso del mismo a don Landelino durante los tres años siguientes a la notificación de la sentencia y concediendo a doña Milagros un plazo de tres meses desde la notificación de la sentencia para dejar libre y expedito el inmueble. Para alcanzar la referida conclusión la sentencia acude al artículo 103 del Código Civil y parte de que, considerando acreditado que el actor padece en la actualidad una enfermedad tumoral en estado IV con afección hepática y pulmonar, tiene declarado una incapacidad permanente absoluta por la que percibe una prestación económica mensual de 966 euros y reside en inmueble alquilado, considera que se trata de argumentos que justifican la atribución a éste del uso del domicilio que ha sido conyugal si bien limitado en el tiempo a los tres años siguientes a la notificación de la sentencia.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación la demandada impugnando el pronunciamiento relativo a la atribución del uso del domicilio conyugal alegando la existencia de error en la valoración de la prueba al no haberse valorado correctamente los medios de prueba obrante en autos para determinar el interés más necesitado de protección. Señala que es la Sra. Milagros el interés más necesitado de protección dado que sus ingresos son inferiores y su situación laboral precaria e incierta. Asimismo, afirma que al ser víctima de violencia de género tal condición le convierte en el interés más necesitado de protección dado que no existen hijos menores y ello por la situación de especial vulnerabilidad de la mujer víctima de violencia de género.

El demandante, apelado en esta alzada, se opone al recurso de apelación y pretensión revocatoria al efecto articulada solicitando la confirmación íntegra de la resolución recurrida en base a los fundamentos en ésta contenidos.

SEGUNDO.-Siendo éste el planteamiento de la cuestión litigiosa y basándose el recurso de apelación objeto de la presente resolución en el error en la valoración de la prueba, cabe destacar sobre el mismo que conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

En el presente procedimiento el recurrente en sus alegaciones no expone una errónea valoración de los medios de prueba por el juzgador, pues además los medios de prueba aportados por ambas partes al procedimiento ciertamente han sido escasos desplegando un insuficiente esfuerzo probatorio. Sus alegaciones van dirigidas a que, partiendo de tales medios de prueba, el Juzgador no ha ponderado adecuadamente la situación de ambas partes para llegando a una conclusión sobre el interés mas necesitado de protección que considera errónea la recurrente que entiende de que es el suyo el interés mas necesitado de protección tanto por su situación laboral como por la condición de víctima de violencia de género. Considerando tales argumentos debemos adelantar que esta sala no considera ilógica o errónea la valoración del juez de instancia que debe ser mantenida en esta alzada.

Para llegar a tal conclusión debe partirse de una serie de circunstancias que han quedado acreditadas en la actuaciones. Así, ha quedado acreditado que los litigantes contrajeron matrimonio en fecha 8 de febrero de 1993 teniendo un hijo en común mayor de edad, siendo la edad de éstos al tiempo del divorcio de 64 años el Sr. Landelino y 55 años la Sra. Milagros. Asimismo, que en fecha 26/08/2021 se dictó sentencia por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer 1 de Fuengirola en los autos de Diligencias Urgentes 309/2021 por el que se condenó al demandante como autor de un delito de malos tratos a la pena, entre otras, de prohibición de aproximación a doña Milagros así como a su hijo mayor y esposa de éste, sus domicilios, lugares de trabajo o cualquier otro que éstos frecuenten a una distancia inferior a 500 metros y de comunicarse con ellos por cualquier medio por tiempo de dos años.

Queda igualmente probado que don Landelino tiene reconocida una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo mediante resolución de 19/05/2021, percibiendo una prestación por importe de 966 euros. Que en dicha resolución se reconoce que padece una enfermedad oncológica en estado avanzado y que desde la separación de ambos éste ha venido residiendo en una vivienda en alquiler por la que paga 453,68 euros mensuales. Queda igualmente acreditado que la vivienda litigiosa es propiedad de ambos y que desde el dictado de la sentencia de 26/08/2021 en las diligencias urgentes seguidas por violencia de género es doña Milagros la que viene residiendo en ella, haciéndolo en la actualidad en compañía de su hijo mayor de edad y la pareja e hijo de éste. En cuanto a las circunstancias que han quedado probadas para valorar la situación de la Sra. Milagros, ha quedado acreditado que la misma trabaja como camarera de pisos percibiendo una remuneración de 837,23 euros mensuales según se desprende de las nóminas de febrero y marzo de 2023 que son las únicas que obran en las actuaciones.

TERCERO.-Considerando lo expuesto en el razonamiento jurídico anterior, de los antecedentes expuestos y de las alegaciones de las partes en sus respectivos escritos de recurso y oposición, se deduce que la cuestión sometida a decisión de la Sala es si alguno de los excónyuges representa un interés más necesitado de protección que le haga merecedor de la atribución del uso de la vivienda que fuera familiar.

Respecto de esta cuestión ha tenido ocasión de pronunciarse esta sala en numerosas ocasiones, pudiendo citarse la sentencia de 10 de abril de 2024 dictada en el rollo de apelación 1230/2023 en la que se indica que "Delimitado así el objeto del presente recurso/impugnación, una adecuada resolución del mismo requiere de algunas consideraciones jurídicas previas sobre la atribución en uso de la vivienda familiar en los procesos de familia cuando no existen hijos menores conforme al artículo 96.2 del C. Civil tras su reforma por la Ley 8/2021 y sobre el interés más necesitado de protección a los efectos de dicho artículo. Tal y como tiene declarado el TS (S. 12-2-2014, 20-6 y 27-9-2014 por todas) y esta Sala (Sentencias de 14-7-2021 y 30-9-2021 por todas) en supuesto de hijos mayores de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de los alimentos que pueda recibir el hijo o los hijos mayores de edad y, por tanto, única y exclusivamente a tenor del mayor interés de uno u otro de los esposos; ha de atenderse al interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación contrastando las circunstancias de cada cónyuge. Dicha doctrina sigue siendo válida tras la reforma del artículo 96 del C. Civil por la Ley 8/2021 debiendo entenderse referida ahora al artículo 96.2 del C. Civil ( SAP Sevilla, Sec. 2ª, 21-4-2023, Oviedo, Sec. 5 ª, 15-5-2023 y Madrid, Sec. 24, 23-6-2023 ). Dicho apartado del artículo 96 establece " No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección." Y a la hora de ponderar los respectivos intereses en juego, además de comparar las situaciones económicas, de salud o vitales de ambas partes, no puede desconocerse también la propia entidad del interés que cada cónyuge alegue, pues no es lo mismo un interés basado en una clara necesidad habitacional que en una mera comodidad o en un interés más indirecto, como pueda ser el que dimana de la deseada extinción del condominio de la vivienda que suele dificultarse por la atribución del uso exclusivo al otro cónyuge.

Igualmente, ha de destacarse que del tenor literal del artículo 96.2 del C. Civil no se deduce que, constatada la concurrencia de un interés más necesitado de protección en cualquiera de los exesposos, ello deba llevar aparejado inexorablemente la atribución temporalizada de la vivienda familiar, pues el referido artículo utiliza el verbo "podrá", lo que indica claramente que es una facultad discrecional realizar o no esa atribución temporal, conclusión que se refuerza por la necesidad de valorar otras circunstancias ( atendidas las circunstancias, lo hicieren aconsejable, dice dicho artículo) para llegar a la decisión de que es procedente tal asignación. Es decir, la constatación de la existencia de un interés más necesitado de protección no es el único requisito a ponderar, sino que habrán de tenerse en cuenta, además de dicho interés, las demás circunstancias concurrentes en el caso de que se trate.

Finalmente, conforme tiene declarado el Tribunal Supremo (S. de 29-5-2015 , 12-2-2016 y 19-1-2017 por todas) superada la menor edad de los hijos y equiparada la situación del uso de la vivienda familiar a aquella en la que no hay hijos a que se refiere el segundo apartado del artículo 96 del C. Civil , la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido a fin de que no parezca "... más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de la que la ley dispensa a cada una de las partes..." En esa línea interpretativa, igualmente, habrá de ponderarse que siendo el destino natural de dicha vivienda su liquidación como bien que puede integrar el activo de la sociedad de gananciales ( artículo 1397 del Código Civil ), o como condominio si es adquirida por ambos cónyuges en régimen de separación de bienes, la atribución en uso exclusivo a cualquiera de los cónyuges, frustraría a buen seguro dicha finalidad, al colocar al usuario en una posición de predominio frente al otro, pues le beneficiarían las posibles dilaciones de unas operaciones particionales que ya de por sí tienen una larga duración en sus trámites procesales. Por el contrario, la calificación de la sociedad postganancial como comunidad ordinaria ( STS Sª 1ª 10 de julio de 2005 ) o naciendo dicha comunidad por la adquisición conjunta si el régimen económico matrimonial es el de separación de bienes, supone que rigen los artículos 392 y siguientes del Código Civil , lo que debe llevar a que el uso del condominio (artículo 394) que haga cada comunero no impida el disfrute del otro, finalidad que se frustra en los supuestos de atribución exclusiva a cualquiera de ellos".

Las anteriores consideraciones llevan a esta sala a concluir que no ha existido error alguno en la valoración de la prueba y que, en efecto, el Sr. Landelino representa en interés más necesitado de protección. Al tiempo del dictado de la sentencia de divorcio la situación económica de las partes que ha quedado probada es similar, percibiendo ambos ingresos mensuales por importe de 966 euros y 837,23 euros respectivamente. La circunstancia alegada por la recurrente relativa la mayor inestabilidad en su situación laboral y la próxima jubilación del demandante no son determinantes de la decisión acerca del interés más necesitado de protección a efectos de atribución del uso de la vivienda pues ninguna prueba se ha aportado de la pretendida inestabilidad laboral, no constando en autos la vida laboral de la ahora apelante siendo que, si bien ha aportado las nóminas de los meses de febrero y marzo de 2023, el contrato de trabajo aportado es de abril de 2022 lo que evidencia, al menos y ante la falta de otros medios probatorios, una cierta continuidad en el desarrollo de su actividad profesional. La circunstancia de la pensión de jubilación que percibirá el demandante ahora apelado es un hecho futuro y como tal no procede tenerlo en cuenta en la presente resolución. Se aludía por la ahora apelante en su escrito de contestación a la demanda a que el Sr. Landelino pasa temporadas en Marruecos y tiene la posibilidad de residir allí, afirmación que carece de prueba alguna, siendo que se ha aportado por éste justificante del abono del arrendamiento de una vivienda en DIRECCION001 y que es ajeno a la valoración del interés que justifique la atribución del uso de la vivienda familiar la posibilidad o no de residir en otro lugar pudiendo los excónyuges decidir el lugar en el que pretender residir. De igual modo carece de base probatoria alguna y resulta irrelevante la afirmación realizada por el apelado de que la demandada dispone de un domicilio de su padre en DIRECCION001 donde podría residir.

Con tales circunstancias, siendo similares los ingresos de amabas partes, su situación vital y la edad de éstos hace que sea el interés de don Landelino el más necesitado de protección, al haber quedado acreditado que éste padece una enfermedad oncológica que ha dado lugar a una incapacidad permanente absoluta. Dicha enfermedad inexorablemente conlleva más gastos para el mismo y una ausencia de capacidad para generar otros ingresos que los derivados de su pensión. Frente a ello la Sra. Milagros se encuentra integrada en el mercado laboral y ,dada la la edad de la misma, tiene capacidad de generar mayores ingresos, todo lo cual hace que deba confirmarse la sentencia de instancia considerando que el Sr. Landelino representa el interés más necesitado de protección procediendo la atribución a éste del uso del domicilio que fuera conyugal.

No obsta a lo anterior la circunstancia de que se hubiese seguido procedimiento de violencia de género pues en el mismo se establecieron las medidas de protección de la víctima que se estimaron necesarias, sin que la circunstancia de haber sido víctima de violencia de género conlleve por sí sola, una vez adoptadas las oportunas medidas de protección en el ámbito penal, y sin consideración a otras circunstancias concurrentes que no se alegan ni prueban, un interés prevalente para la atribución del uso de la vivienda familiar frente a aquél que se ha considerado más necesitado de protección en el momento del dictado de la sentencia de divorcio.

Ninguna de las partes ha cuestionado que la atribución del uso sea temporal por lo que estimamos procede mantener la atribución del uso de la vivienda por tres años desde la notificación de la sentencia, o lógicamente en caso de que no se hubiese aún ejecutado la medida permaneciendo la apelante en la vivienda, desde la notificación de la presente resolución, debiendo, no obstante las partes proceder a la liquidación del régimen económico matrimonial momento en el cual el uso de la vivienda se atribuirá a quien corresponda conforme a la liquidación.

Procede, en consecuencia, la íntegra desestimación del recurso interpuesto y de la impugnación de la sentencia, confirmándose íntegramente la resolución apelada.

CUARTO.-Desestimando el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,