Sentencia Civil 1143/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 631/2024 de 11 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Se recurre la sentencia 118/2021 de fecha 06/03/2024 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Málaga en el curso del procedimiento de modificación de medidas contencioso número 438/2022. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta y modifica las medidas establecidas en la sentencia de fecha 18/07/2019 en cuanto al sistema de guarda y custodia del hijo menor común de ambas partes que pasa a ser un sistema de guarda y custodia compartida. La forma de desarrollo del régimen de guarda y custodia compartida que establece la sentencia es semanal, permaneciendo el menor en el domicilio familiar cuyo uso se atribuye al mismo debiendo abandonar el progenitor que le corresponda el domingo a las 20:00 horas. Seguidamente, precisa el régimen de visitas y estancia del menor con los progenitores y, como contribución a los alimentos del menor mantiene la pensión establecida en la anterior resolución que se incrementará en 100 euros si la madre cesara en el uso de la vivienda familiar. Expone de forma prolija la resolución la jurisprudencia del Tribunal Supremo así como la doctrina emanada de anteriores resoluciones de esta Sala en aplicación de la anterior en cuanto a los parámetros a tener en cuenta para la atribución de la guarda y custodia y en concreto el régimen de guarda y custodia compartida. Concluye que procede acoger el régimen de guarda y custodia compartida semanal en atención a la propuesta del equipo técnico. Considera que no es impedimento los argumentos expuestos por la madre demandada en cuanto a que el establecimiento de un sistema de casa nido determinaría que tendría que salir de la vivienda semanalmente, lo que implicaría separar al menor de su hermano de 19 años no disponiendo de otra vivienda. Considera la sentencia que el establecimiento de una casa nido no implica una separación de los hermanos que continuarán conviviendo las semanas que correspondan a la madre y que ésta cuenta con el domicilio de sus padres siendo una situación transitoria dada la intención manifestada por ésta en el acto de la vista de adquirir otra vivienda. Asimismo, la sentencia acuerda mantener la pensión de alimentos al considerar existe una situación de desequilibrio económico entre las partes percibiendo el actor, no obstante percibir el subsidio de desempleo, trabajos no declarados por importe de 1400 o 1500 euros por dos semanas de trabajo al mes estando pendiente de varias propuestas de trabajo, situándose los ingresos de la demandada en 900 euros mensuales, considerando que si la demandada tuviese que adquirir o alquilar otra vivienda, en cuyo caso se modificaría el sistema de casa nido, la pensión deberá elevarse en 100 euros para cubrir las necesidades habitacionales del menor.

La demandada, apelante en esta alzada, recurre el pronunciamiento relativo a la atribución de la guarda y custodia compartida así como la forma semanal de ejercicio de la misma interesando se mantenga el régimen establecido en la sentencia de 18/07/2019 por el que se atribuía a la madre la custodia del menor así como la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a ésta. De forma subsidiaria solicita que, para el caso de mantenerse la guarda y custodia compartida, se fije un plazo de uso temporal a la madre de la que fuera vivienda familiar hasta que el menor alcance la edad de 16 años. Si bien de forma poco clara y carente de la necesaria separación e individualización, del escrito de interposición del recurso consideramos que el recurrente impugna en primer lugar la fijación de un régimen de guarda y custodia compartida aludiendo a numerosas resoluciones que se han pronunciado sobre el particular pero con escasa referencia al caso de autos y a los motivos que sustentan su impugnación, aludiendo al respecto únicamente en la página 8 del recurso a que en última instancia y atendiendo a lo reflejado en el informe psicosocial, la voluntad del menor y su deseo es continuar residiendo junto a su madre sin perjuicio de mantener una relación estrecha con su padre a través del régimen de visitas existente. Impugna asimismo el sistema de casa nido establecido para el desarrollo de la guarda y custodia compartida considerando que el mismo es inviable en el caso de autos desde el punto de vista económico al no tener los progenitores capacidad económica para mantener tres viviendas, siendo además un sistema que presenta gran conflictividad sin que la resolución recurrida haya establecido criterios sobre el reparto de las cargas y el modo de hacer frente a los gastos comunes de la vivienda o tareas domésticas y sin fijación de un plazo transitorio para que la madre pueda encontrar una vivienda adecuada en la que residir con sus hijos. Finalmente expone que la decisión adoptada implica una separación del menor de su hermano, no distinguiendo al efecto la jurisprudencia entre hermanos de doble vínculo o de vínculo sencillo.

El apelado impugna el recurso de apelación considerando que el mismo no debió ser admitido dado que se exponen los mismos argumentos que se expusieron en primer instancia sin indicación concreta de los pronunciamientos que se impugnan. Cabe adelantar que rechazamos este motivo de oposición del apelado por cuanto el recurso de apelación se ha interpuesto cumpliendo los presupuestos procesales para ello y, si bien de forma poco clara y sin la suficiente separación y concreción, son fácilmente deducibles los pronunciamientos que se impugnan y los argumentos expuestos como se han precisado en el párrafo anterior. Por lo demás el apelado impugna el recurso de apelación considerando ajustados los razonamientos y argumentos de la sentencia de instancia cuya confirmación interesa.

El Ministerio Fiscal en su informe impugna el recurso considerando que la resolución recurrida es ajustada a derecho y que consta en el informe del Equipo técnico que el punto de desacuerdo de la recurrente son las consecuencias de la custodia compartida en cuanto a la vivienda, lo que no puede ser un obstáculo para el establecimiento de dicha custodia. Que la madre dispone del domicilio de los abuelos maternos y se encuentra en búsqueda de otra vivienda, sin que la existencia de un hermano mayor de otra relación que convive en el domicilio impida la custodia compartida dada la diferencia de edad y que convivirían juntos 15 días al mes.

SEGUNDO.-Siendo éste el planteamiento del recurso formulado por la madre demandada, procede abordar en primer lugar la fijación de un régimen de guarda y custodia compartida al que ésta se opone. Al respecto, son numerosas las resoluciones dictadas por esta Sala al respecto y que acertadamente se recogen en la sentencia de instancia, dándose aquí los mismos por reproducidos en aras a evitar reiteraciones innecesarias.

Asimismo, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que lo que se pretende con el sistema de guarda y custodia compartida es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura de los progenitores y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015 y 28 de Enero de 2016, entre otras). En la última de las citadas, el TS declara contrario al interés del menor que se petrifique su situación, lo que significa, según la misma Sentencia, impedir la normalización de relaciones con ambos progenitores y avanzar en las relaciones con el progenitor no custodio. Se añade en esta STS que va en interés del menor que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos.

En definitiva, en esta evolución jurisprudencial, el Tribunal Supremo establece que la custodia compartida no es un sistema excepcional que exige una acreditación especial porque la doctrina jurisprudencial lo viene considerando como el sistema deseable cuando ello sea posible, estableciendo al respecto la STS 28 de enero de 2016 que no cabe petrificar la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar "el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre", con lo cual, desestimar el establecimiento de la guarda y custodia compartida impide la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura de la convivencia de sus padres. La aplicación de esta doctrina hace, en orden a la prueba, que no se trata de la necesidad de acreditar que la guarda y custodia compartida solicitada por el padre y acordada en la sentencia de instancia sea la medida mas beneficiosa para la menor, sino de que, por el contrario, para su denegación se hace necesario acreditar alguna circunstancia por la que la guarda exclusiva de la madre beneficia mas a la menor que la compartida entre ambos progenitores.

Al respecto y descendiendo al supuesto aquí enjuiciado, la sentencia de instancia sustenta su decisión en torno a la fijación de un régimen de guarda y custodia compartida en los datos fácticos y razonamientos contenidos en el informe del equipo técnico obrante en autos. Como único motivo en contra de la guarda y custodia compartida la apelante alude, realizando una interpretación parcial y sesgada de dicho informe, a que la voluntad del menor reflejada en éste es la de permanecer bajo la guarda y custodia de la madre manteniendo un régimen de visitas amplio con el padre. Una revisión de las actuaciones lleva a esta sala a desestimar los motivos expuestos por el recurrente y considerar acertados los razonamientos del juez de instancia pues el informe pericial considera idóneo el establecimiento de un régimen de custodia compartida por semanas alternas tras una valoración completa y adecuada de las vicisitudes tanto del menor como de los progenitores y sin que la ahora recurrente haya probado circunstancia alguna por la cual sea más beneficioso para el menor el mantenimiento de un régimen de custodia exclusiva para la madre. Se refleja en dicho informe del equipo técnico que ambos progenitores tienen capacidades y habilidades afectivas, desprendiéndose de ésta una relación adecuada del menor con ambos progenitores que hace que sean los dos los que deban participar activamente en el cuidado y atención del mismo. Se refleja en el informe que incluso la Sra. Leticia se mostró favorable al régimen de guarda y custodia compartida, siendo el principal impedimento el problema de la vivienda. No cabe concluir, como de forma parcial y sesgada realiza la recurrente en su escrito, que conste en autos una voluntad firme y clara del menor de continuar con el régimen de custodia materna exclusiva, siendo que se refleja una adecuada relación del mismo con ambos progenitores y una idoneidad de ambos para el ejercicio de la guarda y custodia que, en unión a la edad del menor que actualmente tiene 12 años, hace que sea el régimen de guarda y custodia compartida el más adecuado para la tutela del interés superior del menor y ello sin perjuicio de la forma en la que éste se desarrolle, aspecto que parece constituir el principal motivo de discrepancia de la ahora apelante con la sentencia apelada. Conforme a ello, estimándose el régimen de guarda y custodia compartida por períodos semanales como el más idóneo para la tutela del interés superior del menor y sin perjuicio de abordar a continuación el modo en el que éste habrá de desarrollarse, confirmamos en este aspecto la sentencia de instancia por la que se modifica el régimen de custodia establecido en la sentencia de 18/07/2019 para en su lugar acordar un régimen de guarda y custodia compartida.

TERCERO.-Se impugna a través del recurso de apelación formulado por la demandada el pronunciamiento relativo al sistema establecido en la sentencia para el ejercicio de la guarda y custodia compartida, fijándose en aquella una alternancia semanal que se realizará permaneciendo el menor en el domicilio familiar cuyo uso se le atribuye, siendo los progenitores los que irán alternando en el uso del domicilio según la semana que le corresponda estar con el menor. Los argumentos que llevan a la recurrente a considerar erróneo tal pronunciamiento son que dicho sistema no es beneficioso, no teniendo las partes capacidad económica suficiente para sostener tres viviendas, siendo además un sistema generador de conflictos y de difícil gestión en la práctica y conllevando su adopción la separación del menor de su hermano mayor.

Este último argumento relativo a la separación de hermanos debe ser rechazado por cuanto la demandante alude a la separación del hijo menor común de ambas partes que cuenta con 12 años de edad respecto de otro hijo de ésta que, al tiempo del dictado de la sentencia recurrida, tenía 19 años. Sin perjuicio de la lógica necesidad de promover y facilitar la relación entre hermanos, tal argumento no puede erigirse como un elemento decisivo para el modo en el que se desarrollará la guarda y custodia, siendo que dada la edad de ambos la relación entre éstos no debe verse afectada necesariamente por el modo en el que se desarrolle la custodia que dada su forma semanal no supone impedimento alguno para que el menor esté con su hermano mayor en aquellos períodos en que le corresponde estar con su madre y ello con independencia de que la forma de disfrutar de tal custodia semanal sea en un domicilio en el que saldrán los progenitores semanalmente u otra forma distinta. Por tal motivo rechazamos tal alegación debiendo entrar a valorar el resto de alegaciones expuestas para impugnar el régimen de custodia semanal mediante la denominada "casa nido".

Respecto de la atribución del uso del domicilio en supuestos de guarda y custodia compartida y del denominado sistema de "casa nido o vivienda nido" ha tenido ocasión de pronunciarse esta sala en anteriores resoluciones, entre ellas la sentencia 339/2024 de 1 de marzo de 2024 que al respecto señala que "Respecto de esta cuestión, la STS de 23 de enero de 2017 recoge la doctrina de la Sala 1 ª del Alto Tribunal sobre la materia referida a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar en casos de ruptura de la convivencia entre los progenitores en los que se establezca la guarda y custodia compartida de los hijos (con remisión a la sentencia 215/2016, de 6 de abril , que, a su vez, recoge la contenida en sentencias anteriores), afirmándose que, ante la ausencia de una regulación específica sobre el uso del domicilio familiar ( STS de 24 de octubre de 2014 ) para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí ha llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia y recientemente País Vasco), se afirma: "La sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC (LEG 1889, 27) , que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( STS de 24 de octubre de 2014 ). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente ( STS de 15 de marzo de 2013 ) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC , se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar esta sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con él conviva, pues ya la residencia no es única (...).

De esta doctrina cabe extraer que concurren razones suficientes para admitir el recurso de casación, al haberse atribuido, en apelación, indefinidamente la que fue vivienda familiar a la esposa e hija dado que, al alternarse la custodia entre padre y madre, la vivienda familiar no puede quedar adscrita a uno de ellos con exclusividad ( STS 513/2017, de 22 de septiembre )". En el mismo sentido, se han pronunciado las STS 294/2017, de 12 de mayo 7/2018, de 10 enero y 13 noviembre de 2018. No obstante, continúa la ausencia de norma legal en relación a esta situación al no haber introducido el legislador al respecto en el artículo 96 CC regla que la contemplara, a pesar de la profunda reforma llevada a cabo en dicho precepto por la ley 8/2021 de 2 de junio .

Respecto del sistema de casa nido, afirma la STS 870/2021 de 20 de diciembre , que constituye una fórmula viable que, sin embargo, contiene importantes dificultades para su adopción, en tanto en cuanto requiere un intenso nivel de entendimiento y comunicación entre los progenitores para coordinar los requerimientos de intendencia y cuidado de la vivienda familiar, con la necesidad igualmente de las correlativas interferencias positivas, en su caso, con las respectivas parejas con las que los padres hayan podido reconstruir sus vidas, que deberán adoptarse también a este concreto modelo de convivencia. En definitiva, implica una fórmula de economía colaborativa, que deberá contar con la adhesión de los progenitores, que quieran y puedan atender a las exigencias que implica su puesta en marcha, lo que requiere la existencia de un buen "coparenting" -relaciones de los padres entre sí-. Todo ello, además, con el requisito de contar con una capacidad económica suficiente para sufragar los mayores gastos, que exige la adopción de este concreto patrón de decisión. El fracaso de una medida de tal clase lesionaría el interés y beneficio de los menores, en cuanto a su estabilidad y satisfacción de sus necesidades. Es por ello que, dadas las dificultades expuestas, la jurisprudencia se muestra reticente a la adopción de una solución de tal clase, toda vez que implica contar con tres viviendas, la propia de cada padre y la común preservada para el uso rotatorio prefijado, solución que resulta antieconómica, y que requiere un intenso nivel de colaboración de los progenitores, que conlleva a que se descarte su adopción en los casos enjuiciados en las sentencias 343/2018, de 7 de junio (RJ 2018 , 2857 ) ; 215/2019, de 5 de abril (RJ 2019 , 1791 ) ; 15/2020, de 16 de enero (RJ 2020 , 666 ) y 396/2020, de 6 de julio (RJ 2020, 2220) , todas ellas citadas en la más reciente sentencia 438/2021, de 22 de junio . (RJ 2021, 2988)"

Aplicando lo anterior al caso enjuiciado, concluimos que el sistema de alternancia semanal en el uso de la vivienda por los progenitores no es idóneo atendiendo a las particularidades concurrentes en este procedimiento, no concurriendo las circunstancias que permitan considerarlo como el más adecuado. Si bien compartimos la conclusión alcanzada en el informe del equipo técnico relativa a que el sistema de casa nido permite al menor permanecer en el domicilio que constituye su zona de confort disponiendo siempre de su misma habitación y minimizando los cambios de rutina, deben valorarse otros aspectos esenciales que inciden en la posibilidad de llevarlo a cabo de forma satisfactoria para todos y organizada de forma que suponga un beneficio real para el menor.

En el caso de autos estimamos que no concurren tales presupuestos dado que no existe entre los progenitores un nivel de entendimiento tal que haga factible el desarrollo de tal régimen cuyas particularidades no han sido establecidas en la resolución recurrida, siendo que el buen funcionamiento del requiere unas normas mínimas y claras en cuanto a la forma de atender al cuidado y organización del domicilio. No existiendo un nivel suficiente de entendimiento y comunicación entre los progenitores, acogemos además el argumento expuesto por la apelante en cuanto a que el mismo resulta antieconómico y de difícil práctica en el caso de autos pues implica contar con tres viviendas. Analizada la prueba obrante en las actuaciones, la vivienda que fue familiar y en la que permanecería el menor es privativa del padre, residiendo éste en casa de su madre, abuela paterna del menor, situación en la que, en su caso, podría permanecer las semanas que no le corresponda estar con el menor. En cuanto a la demandada, ésta reside además con otro hijo mayor siendo sustancialmente menor su capacidad económica, lo que dificulta la búsqueda de una vivienda en la que residir en las semanas en las que no esté con el menor sin que le sea exigible residir en la vivienda de sus padres cuya disponibilidad y circunstancias personales, económicas y vitales se desconocen. Por ello concluimos que en el caso de autos el sistema de casa nido no se presenta como una medida idónea no disponiendo de suficiente capacidad económica la madre para disponer de otra vivienda para residir cuando no ostente la guarda y custodia del menor circunstancia que le implicaría tener que atender los gastos de mantenimiento de dos viviendas. Los anteriores argumentos llevan a estimar parcialmente el recurso dejando sin efecto la alternancia en el uso de la vivienda por los progenitores para el desarrollo de la guarda y custodia.

CUARTO.-.Manteniéndose el régimen de guarda y custodia compartida semanal y revocándose, no obstante la alternancia en el uso del domicilio que fuera familiar, ha de resolverse la atribución del uso del citado domicilio que de forma subsidiaria interesa la demandada ahora apelante le sea atribuido de forma temporal hasta que el menor cumpla 16 años.

Establecidos en el fundamento jurídico anterior los criterios fijados por el Tribunal Supremo para la atribución del uso del domicilio en los casos de guarda y custodia compartida, al atribuirse a ambos la guarda y custodia el domicilio no podrá atribuirse de forma indefinida y con exclusividad a uno de los progenitores pues ya no hay un solo domicilio familiar, sino que son los domicilios de ambos progenitores los que constituirán vivienda familiar del menor. Lo anterior lleva a la necesidad de ponderar las circunstancias concurrentes para decidir cuál es el interés más necesitado de protección y la mejor forma de atender a las necesidades del menor para disponer de una vivienda digna y adecuada en los períodos en los que se encuentre con cada progenitor, debiendo tenerse presente además que ha quedado documentalmente acreditado que la vivienda que fuera familiar es propiedad del Sr. Arturo.

Una valoración de la prueba aportada en la instancia nos lleva a considerar que el uso de la vivienda debe atribuirse de forma temporal a la Sra. Leticia, debiendo ésta restituirla a su propietario en el plazo que se fije y se estime como suficiente para que la misma pueda buscar otra vivienda en la que residir con su hijo mayor y el menor común de ambas partes en las semanas que se encuentra con ésta. Se considera necesario mantener temporalmente a la Sra. Leticia en el uso de la vivienda por cuanto su capacidad económica es menor a la del Sr. Arturo el cual, si bien consta estar percibiendo un subsidio por desempleo, consta tanto del informe del equipo técnico como de sus manifestaciones en la vista a las que alude la sentencia recurrida que realiza trabajos en el sector de la construcción no declarados por los que llega a cobrar 1400 o 1500 euros por dos semanas de trabajo al mes, estando pendiente de algunas ofertas de trabajo, lo que evidencia unos ingresos superiores a los de la Sra. Leticia que percibe unos 1000 euros mensuales por su trabajo. No obstante lo anterior,la propiedad de la vivienda del Sr. Arturo y la asunción por ambos de la guarda y custodia del menor conlleva que la vivienda deba ser devuelta a su legítimo propietario en un plazo que se estime prudencial para facilitar la búsqueda de una vivienda digna y adecuada para atender a las necesidades del menor por parte de la Sra. Leticia y que se fija en el plazo de seis meses desde la notificación de la presente resolución.

Lo anterior conlleva que deba estimarse parcialmente el recurso de apelación formulado manteniéndose la modificación de medidas de la sentencia de 18/07/2019 en cuanto a la atribución de la guarda y custodia compartida por períodos semanales que habrán de comenzar el domingo a las 20 horas, manteniéndose el resto de medidas establecidas en la sentencia apelada salvo la alternancia de los progenitores en el uso del domicilio familiar. En consecuencia, se atribuye a la madre el uso del domicilio que fuera familiar por un período de seis meses desde la notificación de la presente resolución asumiendo ésta los gastos de suministros de la vivienda y el padre los derivados de la propiedad, debiendo restituir la misma la vivienda pasado dicho período a su legítimo propietario.

QUINTO.-Estimando parcialmente el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC, no se hace expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,