Sentencia Civil 542/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 349/2024 de 12 de noviembre del 2024

PRIMERO.-D. Valentín formula demanda de juicio ordinario contra la entidad CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER EFC S.A. en ejercicio de acción individual de condiciones generales de la contratación, interesando:

- Con carácter principal, la nulidad por falta de transparencia de la cláusula (condición general) que fija el interés remuneratorio.

- Subsidiariamente, la nulidad, por abusividad, de la cláusula que establece la comisión por reclamación por cuota impagada.

La sentencia dictada en la instancia, considera que tratándose de un tipo de contratación revolving, y en la medida que una cuota de pago aplazado baja en relación al crédito podría suponer una prolongación indefinida de la deuda, y las características de la contratación impiden tener por cumplido el requisito de incorporación, por remisión al condicionado general que no se incorpora, por lo que no permiten entender que se haya dado cumplimiento al requisito de información. No ajustándose el condicionado a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, lo que le lleva a la estimación de la demanda, puesto que la declaración de nulidad contractual, por falta de transparencia, conlleva la del interés remuneratorio establecido, sin que el contrato pueda subsistir sin un elemento esencial, el precio. Nulidad que alcanza a la forma establecida para el cálculo del interés. Desestimando la excepción de prescripción opuesta en la contestación. Con imposición de costas.

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada alega que las cláusulas que regulan el interés remuneratorio y la modalidad de pago aplazado no son condiciones generales de la contratación porque su aplicación no las impone Caixabank al demandante, es éste quien elige como operar, disponer y reintegrar el saldo dispuesto. La cláusula que regula los intereses remuneratorios están redactadas de forma destacada, clara y comprensible y un tamaño de letra que supera los mínimos establecidos, superando el control de transparencia material. No siendo la modalidad de pago revolving compleja conteniendo el contrato los elementos necesarios para comprender la carga económica que ello supone. Omitiendo la sentencia el necesario y consecutivo control de contenido de la cláusula que regula el interés remuneratorio.

Destacando en la previa tercera la existencia de una novación modificativa y no extintiva del contrato.

SEGUNDO.-A la vista del recurso interpuesto, se impone en primer lugar, el examen de las cláusulas tildadas en la resolución de instancia de falta de transparencia y específicamente el sistema revolving.

Conclusión con el que discrepa la apelante en su recurso.

Este Tribunal viene declarando reiteradamente que las condiciones generales empleadas en la contratación con consumidores deben redactarse de manera clara y comprensible, de modo que podrá declararse la exclusión del contrato de aquellas que, refiriéndose al objeto principal del contrato, sean oscuras o ambiguas, al punto que el consumidor pueda ser inducido a error sobre la carga económica y jurídica que asumirá si se adhiere a las cláusulas predispuestas por el empresario.

El Tribunal de Justicia ha destacado a este respecto la importancia fundamental que para el consumidor tiene disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración porque habitualmente el consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 50 y sentencia de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C-452/18, EU:C:2020:536, apartado 47 y jurisprudencia citada).

Asimismo, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución del contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que únicamente se manifieste mientras se ejecuta el contrato ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartado 54). Es decir así, a sensu contrario, debe entenderse que una cláusula contractual cuyo efecto desequilibrante únicamente se manifieste en virtud de circunstancias sobrevenidas durante la ejecución del contrato no podría ser considerada abusiva.

La STS de 20 de enero de 2020, con cita de precedentes, hace un resumen del alcance de este control de inclusión y transparencia formal, razonando que mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato, de manera que conforme al art. 5 de la LCGC: a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

Y señala que el primer filtro a aplicar es el negativo del art. 7 de la LCGC y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados como se expuso, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración, concluyendo con cita de su precedente de 9 de mayo de 2013, que para ello es suficiente con que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia reforzada y no con el de inclusión.

En el presente caso consta aportado el contrato de tarjeta de crédito suscrito Media Mark de 25 de noviembre de 2018, con sus datos identificativos.

En la página de inicio se detalla el plan de financiación para cuenta de crédito con la TAE a aplicar y la cuota mensual a definir y el límite de crédito autorizado.

Constan a continuación las condiciones generales de la tarjeta. Y la información normalizada europea donde se describe las características principales del producto de crédito, el límite de crédito y la cuota a abonar fija mensual de 50 euros.

El titular reconoce haber recibido ejemplar del contrato que incluye sus condiciones particulares y generales, y haber recibido con la suficiente antelación la información precontractual.

El contrato está firmado electrónicamente, intervenido por Logalty, tercero de confianza, por lo que, debe entenderse que la demandada ofreció la información precontractual preceptiva.

Con tal bagaje no podemos llegar a la conclusión de que el consumidor no recibió la información contractual, ni una copia de las condiciones generales antes de firmar su adhesión a las mismas, de manera que únicamente nos resta dilucidar si la cláusula correspondiente al interés remuneratorio está redactada con la concisión, claridad y sencillez exigidos por la norma, esto es, si el condicionado cumple el requisito de transparencia exigido por el artículo 80 del texto refundido.

La legibilidad de los contratos con consumidores, en relación con el tamaño de la letra empleado en su redacción, viene regulada actualmente en el art. 80.1 b) TRLCU (en redacción dada por la Ley 4/2022, de 25 de febrero), que impone un tamaño superior a los 2.5 milímetros y un espacio entre líneas superior a los 1.15 milímetros, así como que el contraste con el fondo sea suficiente para no hacer dificultosa la lectura.

Previamente, la reforma del mismo precepto por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, había establecido el tamaño mínimo de la letra en 1,5 milímetros.

Pues bien, la lectura del condicionado original tal como resulta aportado a los autos, permite fácilmente su lectura.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 de la LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato, sin necesidad de un estudio profundo o en detalle, y que además no se vea desvirtuada por otras que alteren las prestaciones que el consumidor pudo y debió racionalmente prever al aceptar dicho condicionado general.

Esta sala ha declarado que la multiplicación de las opciones de disposición y reembolso da lugar a una regulación extensa y por tanto más difícil de captar en una primera lectura, cuanto más de sintetizarlas, de manera que la elección de aquella que mejor se ajuste a los deseos del consumidor exige cierta reflexión, pero no por ello puede reputarse que las fórmulas de pago sean oscuras o entren en contradicción con las demás condiciones económicas incrementando sorpresivamente el coste para el consumidor, máxime, cuando este dispone de un amplio margen de libertad para modificar su elección inicial.

Igualmente, sostenemos que la recuperación del límite de crédito disponible a medida que va amortizando la cantidad efectivamente dispuesta configura el contrato como una línea de crédito permanente, pero importa destacar ahora que la recuperación de disponible no comporta coste alguno, ni obliga de cualquier otra forma al consumidor.

En opinión de este Tribunal la cláusula de pago aplazado no plantea problemas de transparencia, ni menos aún de abusividad porque si el cliente decide hacer uso del nuevo disponible o por el contrario se limita a la amortización de la cantidad ya dispuesta es algo que queda al exclusivo arbitrio del consumidor, lo que, por sí mismo, es incompatible con el concepto de las cláusulas abusivas indicado en el artículo 83 del texto refundido.

A la vista de ello, concluirse que esa condición esencial del préstamo, referida a su coste económico es de fácil lectura y comprensión para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (concepto empleado reiteradamente en su jurisprudencia por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas), de modo que permite formarse una idea precisa de su contenido y efectos para valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

Finalmente, la concurrencia de este requisito de transparencia material no puede reputarse desvirtuada por una supuesta complejidad del contrato, que a estos efectos no puede estimarse la tenga, en cuanto conocido el TAE y la fórmula de cálculo del mismo, es comprensible deducir sin mayor dificultad la carga económica que el mismo representa para el consumidor, con independencia de su resultado indudablemente gravoso, derivado de la peculiaridad de este sistema de crédito, que no es otra que su periódica renovación mensual, que disminuye con los abonos que se hacen a través de las cuotas pactadas pero a su vez aumenta mediante el nuevo uso de la tarjeta para efectuar pagos, así como con los intereses derivados de las disposiciones anteriores. El pago a medio de cuotas mensuales bajas, tiene indudables consecuencias, en cuanto ello supone una amortización del principal dispuesto durante un plazo muy extenso que alarga igualmente en forma exponencial el devengo de los intereses remuneratorios pactados.

En definitiva no puede estimarse que el sistema de crédito revolving, revista una complejidad que afecte a este requisito de transparencia material, pues abundando en cuanto se lleva razonado, igualmente esta Sala, ya ha declarado al respecto que ha de excluirse que la peculiaridad de que los reembolsos hechos por el consumidor comporten simultáneamente la amortización de una parte del capital dispuesto y la restitución del crédito disponible, represente un obstáculo para comprender el fundamento del producto, y más concretamente que, a menor cuota mensual, menor será también la parte del capital amortizado, pues a nadie debería sorprender que será necesario más tiempo para la devolución y mayores también los intereses remuneratorios que habrá de satisfacer el cliente, al igual que ocurre con cualquier otra operación a largo plazo.

Por lo que en este extremo disentimos de la conclusión alcanzada por la magistrada de instancia.

TERCERO.-En lo que sí mostramos conformidad es con la declaración de nulidad de la cláusula quinta sobre la forma de cálculo de intereses.

Intereses que se liquidarán mensualmente por el importe total obtenido a partir de la siguiente fórmula:

I= CPxTIN

36000

Destacando al respecto que, si bien el crédito se acogió a la modalidad especial que afecta al tipo de interés, no sucede lo mismo con la fórmula prevista para la liquidación del interés pues la misma contempla como divisor 360 días, pero sin aplicar el mismo criterio para el computo de los días naturales del periodo liquidatorio; esa ficción de cálculo tiene influencia en el coste real del préstamo, carente de toda justificación técnica en estos momentos y hace que no supere la misma el filtro de transparencia reforzada pues lleva aparejado un aumento artificial de la cuota para el prestatario, y con ello un desequilibrio injustificado en los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor, que justifica por ello en este caso la declaración de abusividad, como sugería la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 y, en el ámbito nacional o interno tiene dicho el TS en su sentencia de 25 de mayo de 2021, reiterada en la de 29 de marzo de 2022.

Por lo que este tribunal reiteradamente ha venido declarado la nulidad de las cláusulas que para el cálculo del interés devengado incurren en disparidad de criterio en el cómputo de los días transcurridos en el periodo de liquidación y el global del año atendiendo a los naturales transcurridos desde la última liquidación en el dividendo mientras que en el divisor se contempla el denominado año comercial de 360 días como ocurre en el presente caso. Acogiendo el criterio sentado por la STS de 25 de mayo de 2021.

Es cierto que la fórmula de pago ha sido modificada en la novación de mayo de 2021 por aplicación de la facultad prevista en la cláusula decimoprimera del contrato, tal como consta en el doc. nº 3 contestación, introduciendo entre otras una nueva clausula tercera, que bajo la rúbrica "Intereses" en éste caso sí se acomodada a la doctrina antes citada, es decir con una fórmula de cálculo de intereses con idéntico dígito -365 días- tanto en el numerador como en el denominador

Esta modificación, que si bien está amparada por el contenido contractual aceptado entre las partes, y cierto también que la parte apelada aceptó tácitamente tales modificaciones ante la falta de rechazo en el plazo concedido por la entidad al envío de las nuevas condiciones de la tarjeta, no es menos cierto que nos encontramos, como así reconoce la apelante y titula este apartado de su recurso, ante novaciones modificativas que no extintivas del contrato inicial.

Entendemos, tal como esta sala ya se pronunció en asunto prácticamente idéntico al actual desde la sentencia de 24 de septiembre de 2024 (rollo 275/2024) que, desde esta perspectiva, se trata de una novación meramente modificativa que no puede subsanar la nulidad inicial.

Y añadíamos a continuación: "En la misma línea, se pronuncia la Audiencia Provincial de Alicante, donde en su reciente sentencia de 18 de mayo del 2023 , vino a indicar que: "Pues bien, el pronunciamiento conforme al cual "cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, en el que se fija un nuevo tipo de interés" parece interpretar que nos encontramos ante una novación extintiva del contrato inicial y su sustitución por un nuevo contrato que mantiene todos los elementos del anterior salvo el tipo de interés, lo que puede resultar contradictorio con doctrina reiterada del Alto Tribunal sobre esta materia. Así, a título de ejemplo, la STS. nº 190/2021, de 31 de marzo , declara:

"5.- La resolución recurrida ha entendido que, en el caso, el contrato de 8 de noviembre de 2011 tiene el carácter de novación propia o extintiva, al afectar el aliquid novi a los dos elementos principales del contrato de arrendamiento: la cosa (bien arrendado) y el precio (renta), que constituyen la esencia del sinalagma contractual.

Esta tesis, sin embargo, no puede ser confirmada, pues ni el efecto extintivo se declara por las partes, ni de los términos del contrato puede deducirse una voluntad concorde en tal sentido, ni hay una absoluta incompatibilidad entre las obligaciones reflejadas en el contrato de 1975 y en su anexo de 2001 ( art. 1.204 CC ).

En el seno de nuestra Audiencia Provincial, la sección séptima en su sentencia de 15 de junio del 2023, vino a indicar que "Este Tribunal sin embargo sigue manteniendo que en estos supuestos en que inicialmente la TAE pactada no se reputaba usuraria, siendo posteriormente modificada al alza unilateralmente por la entidad crediticia en virtud de la estipulado en el contrato (resultando entonces usuraria), que el contrato debía reputarse nulo desde el inicio del mismo así en Sentencia de 1 de febrero de 2023 por citar la más reciente-, en donde señalamos " la entidad financiera, tal como se desprende de los extractos que se acompañan a la contestación, alteró el contrato unilateralmente y fijó nuevas condiciones de suerte que el tipo de interés estipulado para la financiación de compras se equiparó, en febrero de 2009, al de disposiciones de efectivo, aumentándolo al 26,82% TAE, tal como el propio contrato le facultaba, al menos a partir de julio 2007, lo que convierte la operación inequívocamente en usurario incluso aunque se considerase que no lo fuera "ab initio" pues, tal como hemos argumentado en otras ocasiones (por todas, y entre otras, sentencia nº 300/20, de 16 de septiembre de 2020 y la posterior nº 33/2921, de 27 de enero de 2021), pues si a lo elevado del tipo de interés unimos las propias peculiaridades que también se destacan del crédito revolving, como son que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente y las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan considerablemente el tiempo de pago, con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización de capital, hasta el punto de poder convertir al prestatario en un deudor "cautivo", ello permite concluir que aun cuando originariamente pudiera no serlo, merced al incremento experimentado en la vida del contrato por mor de sus propias previsiones, y su propia naturaleza y sistema de amortización permiten llegar a la conclusión del carácter usurario de la operación, con la consiguiente desestimación del recurso en este punto" y añadíamos que "lo que contemplan los arts. 1 y 3 de la Ley de Represión de la Usura es la nulidad total del contrato, y no solo la referida a un periodo de tiempo durante el que desplegó sus efectos. No se está ante una novación, que exigiría una nueva negociación y acuerdo de las partes ( arts. 1203 y concordantes CC ), de las que nada aparece, y menos ante varios contratos a los que pudiera darse un tratamiento diverso, sino ante un incremento unilateral realizado en desarrollo o aplicación de lo ya pactado, que en tanto posibilita tan elevadísimo interés debe merecer la sanción de nulidad por usura. Es decir, que aunque se aceptase como válido el interés inicial....la conclusión final sería la misma acerca de la nulidad del contrato litigioso por causa de usura".-

Sobre el particular, la Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en anteriores resoluciones, citando a modo de ejemplo la reciente sentencia de 22 de mayo de 2024 , donde indicamos que es doctrina consolidada que si la estipulación inicial que aparece en el contrato en cuestión es radicalmente nula, la novación no puede operar su consolidación por prohibirlo así expresamente el artículo 1208 del CCivil, en relación al artículo 6-3 de dicho Cuerpo legal, por lo que cabe, por tanto, decir, con frase jurídicamente aceptada, que en estos casos la novación opera en vacío, al carecer del imprescindible sustento que dicha figura exige, representado por la obligación primitiva que se pretende novar - por todas las sentencias de 26 de octubre de 1959 y 30 de diciembre de 1.987 ".

La STS. nº 190/2021, de 31 de marzo , declara igualmente que, aun cuando la modificación afecte a los elementos esenciales del contrato, no por ello puede deducirse que estemos ante una novación extintiva, si esa consecuencia no es querida y declarada expresa e inequívocamente por los contratantes como ocurre en el presente caso o existe una absoluta incompatibilidad entre las obligaciones reflejadas en el contrato de 1975 y en su anexo de 2001 ( art. 1.204 CC ).

Por tanto, la variación del objeto o condiciones principales, por sí sola, no provoca el efecto extintivo ni es incompatible con la subsistencia del contrato novado ( art. 1203.1º CC ; y sentencias 4 de marzo de 2006 y 261/2020, de 8 de junio )".

Para terminar con este extremo, diremos por último que en modo alguno podemos ni debemos aplicar la consecuencia expuesta en la sentencia del TS de 28 de febrero de 2023 , desde el momento en que es la propia parte apelante la que no reconoce con la novación llevada a cabo en el año 2021 una extinción del primitivo contrato y sí una mera modificación de su articulado, sin olvidar, que en aquella sentencia no se abordaba un supuesto de contrato en el que se hubiera pactado un interés usurario que, tras la modificación unilateral del mismo, dejó de serlo, sino el inverso en que el contrato no adolecía de una nulidad inicial en la que incurrió después, de manera sobrevenida, a partir del instante en que se convino una remuneración que merecía aquel calificativo, lo que no ocurre en el presente supuesto donde la nulidad debemos declararla de inicio".

Incidimos en este punto en el Rollo 367/2024, en el sentido que: "en este caso de contrato de servicios financieros de duración indeterminada, en que la entidad acreedora puede modificar el tipo de interés, sin atenerse a un índice legal, ajustándose a las exigencias del art. 85.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , ha de considerarse, a efectos de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, que cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, en el que se fija un nuevo tipo de interés, y que a partir de ese momento el contrato crediticio puede ser considerado usurario si el nuevo tipo de interés de la operación es notablemente superior al interés normal del dinero en aquel momento y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias concurrentes.".

Es decir, el Alto Tribunal en la única sentencia dictada hasta el momento sobre el particular, considera que cada modificación debe ser calificada de extintiva del contrato inicial, tesis que empieza a ser seguida por algunas Audiencias Provinciales, pudiendo citarse a modo de ejemplo Zaragoza en su reciente sentencia 19 de abril del 2023 .

Pues bien, llegados a este punto, el Tribunal considera prudente atenerse a lo que hasta fechas recientes era doctrina consolidada en espera de que el Tribunal Supremo se pronuncie nuevamente y, en su caso, confirme ese cambio de criterio por lo que rechazará también este último motivo del recurso."

Lo que conduce a la declaración de abusividad de la condición general sobre intereses.

Con las consecuencias de tal pronunciamiento establecidas en la resolución de instancia, siguiendo el criterio reiterado de esta sala.

CUARTO.-La desestimación de recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil, la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente