Sentencia Civil 1591/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 102/2024 de 12 de diciembre del 2024

PRIMERO.-La Sentencia de instancia acordó una guarda y custodia compartida de semana alternas (de lunes a lunes) y vacaciones por mitad. A su vez, impuso una obligación de alimentos al padre en la suma de 100 euros por hijo, en total, 200 euros.

La parte demandada presentó recurso de apelación, sosteniendo: (1) la vulneración del derecho a la tutela judicial atendiendo al requerimiento recibido por providencia de 03/07/2023 sin traslado y sin respuesta al trámite planteado así como por razón de la ausencia de traslado de alegaciones en el auto de medias inaudita parte y no atender su oposición posterior; también sostuvo tal indefensión porque el citado auto y la St no fue dictada por la misma Juez; (2) falta de motivación de la St al no analizar la Juez a quo cual es el mejor régimen de guarda para los menores, limitándose a aceptar las valoraciones del MF; (3) la infracción del principio favor filii y error en la valoración de la prueba al no ser el régimen de guarda compartida el mejor para los menores; interesando que se fijara un régimen de guarda a favor de la madre con un régimen de visitas para el padre; (4) insuficiencia en el pensión de alimentos fijada, interesando una pensión de alimentos de 300 euros por hijo, en total, 600 euros.

La parte demandante, además de oponerse al recurso de contrario, presentó escrito de impugnación a la St por razón de la pensión de alimentos, interesando que se suprimiera la misma atendiendo el régimen de guarda acordado en instancia.

SEGUNDO.- Vulneración de la tutela judicial efectiva. Motivación.

Tal y como se ha expuesto, el primer motivo de impugnación fue la relativa a la infracción de tutela judicial efectiva y, por otro lado, ausencia de motivación de la Sentencia de instancia. Por lo que hace al deber de motivar las sentencias, este actúa como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad. Ahora bien, ello no implica que resulte exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que el Juzgado exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión. Por lo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión. No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación. Su finalidad puede cumplirse de forma suficiente cualquiera que sea su brevedad y concisión ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2010).

Tal y como se recoge en la STS nº 257/2023, de 15 de febrero de 2023, Recurso 1022/2019, señala que "Las sentencias deben expresar las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, esto es, el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, pero la parquedad o la brevedad del razonamiento no implica falta de motivación ( sentencias 10 de abril de 1984 , 7 de junio de 1989 , 27 de juliode 1994 , 1280/2006, de 19 de diciembre , entre otras), pues basta el expresado para exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada en este punto ( sentencias de 7 de junio de 1989 , 7 de marzo de 1992 , 20 de febrero de 1993 ).

Como hemos declarado en otras ocasiones, "deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla" ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo , 95/2014, de 11 de marzo , 759/2015, de 30 de diciembre , y 26/2017, de 18 de enero )".

En la sentencia, a fin de justificar su decisión en el FD Quinto de la St que señala, En consecuencia, siguiendo el criterio del Ministerio fiscal se acuerda la custodia compartida. El informe de asuntos sociales es importante en cuanto a la situación de los menores que se entiende que están haciendo un seguimiento de los menores desde que lo elaboraron hace un año. Que los progenitores ambos se han involucrado con los menores aunque la madre, al no estar trabajando, ha estado mas tiempo con los menores y los ha atendido cuando el padre no estaba. El padre cuando los tiene con el, les dedica tiempo y hace actividades con ellos. Que cocina y tiene habitación para ellos, además el domicilio se encuentra a 10 minutos en el colegio de los menores. Tiene un horario que se compagina con el horario del colegio, comiendo los niños en el comedor. Que además, ha ido al colegio para interesarse por los menores. Que se han reanudado el régimen de visitas y se está cumpliendo desde hace un año. Y que se ha reanudado porque el padre las instó ante la falta de cumplimiento por parte de la madre de las visitas de los menores. En la actualidad existe comunicación entre los padres. Este régimen de custodia compartida también favorece a que la madre que es joven pueda incorporarse al mercado laboral. La situación del menor con DIRECCION000% y diagnosticado de DIRECCION001, documento 3 a 5 de la contestación, ha sido supervisada por la madre desde el principio y el padre no lo acepta pero en el colegio recibe la educación adecuada para ello. Es por ello que padre debe de cumplir con las terapias externas que estén recibiendo el menor, y sobre las futuras debes consensuarlas sino logran dicho acuerdo acudir a la via judicial para establecer dicha medida posterior como obligatoria si fuese necesaria para el menor. Si bien se denuncia por malos tratos al demandante, la cual se archivó finalmente en el Juzgado de Violencia a la Mujer, como Documento Nº 2, dicha Denuncia". De lo plasmado en St se desprende que el criterio de la Juez a quo es compartido con el expuesto en Sala por el MF, siendo que ha tenido en cuenta a la hora de fijar como régimen custodia como más adecuado, el informe de los servicios sociales; que el régimen de visitas se viene cumpliendo, que hay comunicación ente los progenitores, que es una medida para favorecer a la madre a incorporarse al mercado laboral; que deben involucrarse los progenitores en las terapias de sus hijos, entre otros extremos. Esta argumentación se plasma en ST, por lo que no cabe apreciar falta de motivación, cuestión distinta es que el recurrente no la comparta.

Con respecto a la infracción de la tutela judicial efectiva no se produce la misma una vez que siendo cierto que no se dio respuesta al recurso de providencia en trámite y que se cita en el recurso, una vez dictada la St, tal impugnación ha venido carente de objeto al ser la St el marco que debe cumplirse por las partes. Y con relación a la falta de traslado para alegaciones en el auto dictado con carácter provisional fue motivado porque se adoptó inaudita parte, siendo que providencia de 01/09/2023 se alegó que no cabía oposición, sin que tal providencia fuera recurrida por la parte demandante. Tampoco concurre infracción alguna por el hecho que el Auto de medidas provisionales y la ST no se dictara por la misma Juez, una vez que, con relación al Auto, se dictó por la Juez que estaba al frente del Juzgado en el momento de la solicitud, en sustitución interna reglamentaria por razón de la vacaciones de la titular y, con relación de la St, fue dictada por la Juez que estaba al frente del Juzgado y quien celebró la vista de juicio.

TERCERO.- Régimen de guarda compartida. Favor filii. Valoración de la prueba.

Tal y como se ha dicho, la Juez de instancia se ha decidido por un régimen de guarda compartida. La parte recurrente rechazó este régimen al sostener que no representaba el favor filii.

Con relación al régimen de guarda compartido acogido en instancia, el TS en St nº 433/2016, Recurso de 3698/2015, de fecha 27 de junio de 2016, señaló,

CUARTO.- Consideraciones sobre la guarda y custodia compartida .

1.- Según citábamos en la sentencia de 3 de mayo de 2016, Rc. 1099/2015, la Sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 4 de febrero de 2016 ; 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016 , entre las recientes) ya que con dicho sistema ( SSTS 25 de noviembre de 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre 2015 y 17 de marzo de 2016 , entre otras):

(i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

(ii) Se evita el sentimiento de pérdida.

(iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

(iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Por tanto, no tiene sentido, con la jurisprudencia de la Sala sobre la materia, cuestionar la bondad objetiva del sistema.

2.- En sintonía con lo anterior se ha de partir ( SSTS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013 ) de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser lo normal y deseable, señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 de abril de 2014 , 22 de octubre de 2014, Rc. 164/2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de la que la Sala se hace eco en las sentencias citadas, ha supuesto un cambio de visión extraordinario hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal

Complementario de todo ello es la reforma del C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida , bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor.

3.- Partiendo de ello ( STS de 9 de marzo de 2016 ) la cuestión a dilucidar en cada caso concreto será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia. Este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013 ; 2 de julio de 2014 ; 9 de septiembre de 2015 ).

4.- Como relevante para el supuesto que se enjuicia se han de traer a colación dos circunstancias que han merecido la atención de la Sala: (i) Como recoge la sentencia de 17 de marzo de 2016, Rc. 2129/2014 , cabe decir, en palabras de la sentencia de 28 de enero de 2016, Rc. 2205/2014 , que «la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida .» (ii) Es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, Rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, Rc. 1712/2014 , afirma que «Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad». Pero ello no empecé a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se esté régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

En la línea expuesta se ha vuelto a pronunciar el TS, entre otras, en la STS nº 15/2020, de fecha 16 de enero de 2020, Recurso 826/2019.

Por otro lado, esta Sala, por ejemplo en ST 1 de marzo de 2024, Recurso 767/2023, dijo,

...la Jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que lo que se pretende con el sistema de guarda y custodia compartida es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura de los progenitores y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 y 28 de Enero de 2016 , entre otras). En la última de las citadas, el TS declara contrario al interés del menor que se petrifique su situación, lo que significa, según la misma Sentencia, impedir la normalización de relaciones con ambos progenitores y avanzar en las relaciones con el progenitor no custodio. Se añade en esta STS que va en interés del menor que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos.

En definitiva, en esta evolución jurisprudencial, el Tribunal Supremo establece que la custodia compartida no es un sistema excepcional que exige una acreditación especial porque la doctrina jurisprudencial lo viene considerando como el sistema deseable cuando ello sea posible, estableciendo al respecto la STS 28 de enero de 2016 que no cabe petrificar la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar "el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre", con lo cual, desestimar el establecimiento de la guarda y custodia compartida impide la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura de la convivencia de sus padres.

La aplicación de esta doctrina hace, en orden a la prueba, que no se trata tanto de la necesidad de acreditar que la guarda y custodia compartida solicitada por el padre y acordada en la sentencia de instancia sea la medida mas beneficiosa para los menores que, también, sino más bien, el foco debe centrarse, para su denegación por vía de esta alzada, sí consta acreditado circunstancias por la que la guarda exclusiva de la madre beneficia más a los menores que la compartida entre ambos progenitores. Y, de la prueba obrante en autos, la respuesta es negativa, por lo que procede confirmar el pronunciamiento de instancia.

En el recurso se reprocha a la St de instancia que se haya adoptado tal régimen sin fundamentarse en informe pericial alguno que justifique la idoneidad del régimen. Siendo cierto que no constaba informe alguno al dictado de la St de instancia, llegado los autos a esta Sala, se acordó la practica del informe que reclamaba la parte recurrente, siendo que ya consta unido a los autos. Del examen del citado informe, tal y como la perito expone, se evidencia la necesidad que los menores, junto a sus progenitores, acudan a terapia de tratamiento familiar, toda vez que se aprecian conductas en los menores que deben ser corregidas y tratadas por profesionales. La perito, quien evidentemente informa teniendo en cuenta el interés de los menores, aconseja que se mantenga el régimen de guarda conjunta adoptada en instancia. Una vez que ya consta el informe pericial, pese a reclamarlo la recurrente en su recurso y dado el traslado para que se pronunciara sobre el citado informe, la recurrente guardó silencio, no presentó alegación alguna y, consecuentemente, sin alegar nada contradictorio a lo aconsejado en el mismo.

Del propio informe se obtiene, por un lado, apoyo familiar del padre que pueda suplir, en su caso, las limitaciones de disponibilidad y, por otro lado, que el régimen de guarda semanal que se acogió en instancia y que se ha cumplido en verano, al parecer, es un régimen que los menores parecen adaptarse de forma correcta.

Con respecto a las viviendas, reconociendo el demandante que vive con sus padres por las dificultades económicas, se aportó el contrato de arrendamiento en el que se indicaba que la vivienda tenía 3 habitaciones, por lo que el actor tenía habitación para sus hijos en la vivienda. Apuntó el demandante que la distancia con la vivienda de la madre eran 10 minutos en coche. Por lo que no puede presentar un problema para adoptar la medida aconsejada de guarda conjunta.

El demandante también dijo en sala que las comunicaciones entre los litigantes se mantenían entre ellos, al menos, para temas médicos de los menores. En este caso, tal y como dijo la última STS 27 de junio de 2016,

QUINTO.- Decisión de la Sala.

Si se aplica la doctrina mencionada y citada al supuesto enjuiciado el motivo debe estimarse.

1.- Si la mera constatación de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida , se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que éste exige es un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración, a fin de que los efectos de la crisis matrimonial afecten lo menos posible a los hijos y la situación familiar se resuelva en un marco de normalidad.La mala relación entre las partes se circunscribe, por lo atinente a la menor, a las múltiples denuncias interpuestas por la recurrida por incumplimientos horarios relacionados con el régimen de visitas. Con independencia de que en derecho penal rija el principio de intervención mínima, por lo que el encaje adecuado de las diferencias entre las partes deban dilucidarse en el procedimiento civil, lo que es indudable es que la conflictividad no está en función del régimen que se elija, pues sea uno u otro, la recogida y entrega de la menor existe, y sólo el compromiso y seriedad de los progenitores la pueden evitar.

2.- Por tanto, la existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican per se que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio.Sin embargo en la sentencia recurrida no se motiva tal prejuicio.

Si se atiende al informe psicosocial se aprecia que la menor afirma estar bien con su padre, que le ofrece un cuidado adecuado. Asimismo afirma estar bien con su madre. Cuando mejor expresa la necesidad que tiene de ambos es cuando expresa su deseo de «que ambos progenitores vivan juntos». Como ello no es posible el régimen que más se asimila es el de guarda y custodia compartida .

El informe no detecta en ningún progenitor incapacidad para el ejercicio de las funciones inherentes a la guarda y custodia, sin que ofrezca respuesta motivada sobre qué perjuicio habría para la menor si fuese compartida.

Consecuentemente, atendiendo al informe pericial y el resto de prueba que obra en autos y a la propia valoración de la juez a quo a fin de justificar la adopción del régimen de guarda conjunta, no consta acreditada circunstancia que aconsejen revocar el régimen que se acordó en instancia, sin que tampoco puede tener tal virtualidad la denuncia presentada con el recurso cuando con la oposición al mismo se acompañó auto de archivo. Por lo tanto, procede mantener el régimen de guarda compartido, desestimando el recurso, si bien las entregas se fijará en el día que se aconseja en el informe pericial, añadiendo las vacaciones escolares por mitad con la salvedad de los periodos vacacionales estivales, tal y como también se aconseja en el informe. De igual forma, esta Sala apela al buen hacer de los padres y su colaboración y cooperación para que se puedan llevar a cabo las recomendaciones que se plasman en el informe que consta en las actuaciones y que puedan poner en comunicación y conocimiento al Juzgado de instancia del resultado de la terapias y actuaciones que se aconsejan a fin de poder hacer un seguimiento por el Juzgado de la marcha de la guarda conjunta acordada.

CUARTO.- Alimentos.

El hecho que se acoja una guarda compartida no impide que se fije una pensión de alimentos, ahora bien, es una situación de cierta normalidad que cuando se acoge una guarda compartida por igual, como es el caso, no suele fijarse régimen de alimentos, pues no debe olvidarse que la pensión de alimentos está destinada a satisfacer las necesidades de los menores, no del cónyuge contrario, debiendo cada progenitor salvaguardar las necesidades de los menores cuando estén bajo su guarda. Lo que ocurre es que tal paridad en custodia puede no ser en cuanto los ingresos de cada uno de los progenitores no es tal, por ello que pese a la custodia compartida, en los supuestos, que los ingresos sean sustancialmente diferentes, se puede fijar una pensión de alimentos para que los hijos mantengan el mismo nivel de satisfacción y cuidado desde el punto de vista de los alimentos en sentido amplio bajo la guardad de ambos progenitores. Así la STS nº 607/2022, de 16 de septiembre de 2022, Recurso 6133/2021, señaló que el deber de alimentar a los hijos menores es un contenido natural y esencial derivado de la filiación. El régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que habrá de estarse en cada caso a las circunstancias personales de ambos progenitores. No procede eximir del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno. En particular, la sala ha declarado que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 CC ), ya que la cuantía de los alimentos es proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da ( sentencias 564/2017, de 17 de octubre , y 55/2016, de 11de febrero ). De ahí que, como observa el Ministerio fiscal en su informe, los pronunciamientos de esta sala no sean uniformes, aunque el régimen establecido sea el de custodia compartida ( sentencias 390/2015, del 26junio , 658/2015, de 17 noviembre , y 33/2016, de 4 febrero ).En la St de instancia se recogió una pensión de alimentos a cargo del demandante de 100 euros por hijo. Este pronunciamiento fue recurrido por la demandada, reclamando una pensión de 300 euros por hijo, en total, 600 euros y, por otro lado, también fue impugnado por el demandante sosteniendo que procedía la extinción de alimentos, sin fijar pensión alguna por razón de la guarda conjunta.

De la prueba aportada en autos queda constancia que el demandante tiene unos ingresos en torno a 1150 euros, tal y como consta en las nóminas y declaró en el acto de la vista. La demandada reconoció en Sala que ingresaba el mínimo vital por un importe de 700 euros. La parte demandante declaró que sus gastos era los pagos que hacía a sus padres por la habitación y préstamos personales que tenía. La demandada también declaró tener que abonar el pago del alquiler de la vivienda. Con este contexto económico esta Sala estima prudente mantener la pensión de alimentos acogida en instancia de 100 euros por hijos a fin de mantener una situación de paridad de los progenitores en el cuidado y atenciones alimenticias en general de los menores. Por lo que procede desestimar las impugnaciones de las dos partes con respecto a los alimentos.

QUINTO.- Omisión de pronunciamientos.

La parte recurrente sostuvo que en la St de instancia se había omitido pronunciamientos sobre la entrega de los menores en las semanas que no hubiese colegio así como fijar un régimen de comunicaciones. Pese a que la parte recurrente no interesó el complemento de la St por omisión de pronunciamiento, de conformidad con el Artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo ello motivo para desestimar tal pretensión ( STS nº 1063/2024, de 22 de julio de 2024, Recurso: 6147/2022), al ser una cuestión que afecta a menores y puede acogerse de oficio, procede completar la ST con respecto a tales puntos a fin de evitar confusiones y mal entendido entre los litigantes.

SEXTO.-Desestimado el recurso de apelación así como la impugnación de la St, de conformidad con el artículo 394 y 398 de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada se imponen al apelante y parte que impugnó la St, respectivamente.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,