Sentencia Civil 207/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1344/2023 de 12 de febrero del 2025

PRIMERO.-La Sentencia de instancia desestimó la petición plasmada en demanda en cuanto a la pretensión indemnizatoria derivada de incumplimiento de contrato de agencia de fecha de 01/11/2009 por razón de incumplimiento de la parte demandante de la cláusula de exclusividad pactada en la estipulación 15ª del contrato.

La parte demandante presento recurso de apelación, sosteniendo, en esencia (1) la nulidad o falta de eficacia del contrato de 01/11/2009 por estar firmado por uno de los administradores mancomunados, cuando el contrato debió estar firmado, al menos, por dos de los tres administradores, dada la condición de administración mancomunada; (2) error en la valoración de la prueba e infracción de la teoría de actos propios con respecto a la pretensión de resolución del contrato por la demandada en cuanto a la supuesta infracción de la estipulación 15ª del contrato sumado a que la parte demandada había incumplido parte de sus obligaciones en cuanto a la limitación de la comisión en contradicción de lo pactado en la estipulación 7ª del contrato; (3) error valoración en los conceptos indemnizatorios fijados por las periciales.

SEGUNDO.- Eficacia del contrato de agencia.

La parte demandante aportó con la demanda el contrato de 01/11/2009 que amparaba la pretensión indemnizara que interesó en demanda. La demandante sostuvo en demanda que, pese a la titulación del contrato de "comisión mercantil", en realidad, el mismo era un contrato de agencia. Este interés de la parte demandante no fue refutado de contrario, pues la propia parte demandada, en su escrito de contestación y en el acto de la audiencia previa, mostró la conformidad en la naturaleza jurídica del contrato, por lo que tal cuestión no fue una que suscitó controversia ni en instancia ni, ahora, tampoco, en esta alzada.

Tal y como se recoge en el escrito del recurso de apelación, uno de los motivos de impugnación de la St fue admitir la validez y eficacia del contrato. La parte recurrente sostuvo que el contrato carecía de eficacia atendiendo que no se había formalizado correctamente al ser firmado exclusivamente por uno de los administradores, cuando el órgano de administración de naturaleza mancomunada, estaba formado por tres administradores, debiendo concurrir, al menos, la firma de dos de ellos. En este punto, esta Sala muestra la conformidad con lo alegado por la demandada que esta pretensión no fue introducida en demanda. En el acto de la audiencia previa, la defensa de la parte demandada puso énfasis que no se fijara tal hecho como controvertido al no pedirse en demanda la nulidad o ineficacia del contrato. Por parte de la Juzgadora a quo se limitó en exponer que cada una de las partes expresarían los hechos controvertidos que consideraran oportunos y luego en ST se daría respuesta. Pese a ello, la fijación de los hechos controvertidos le corresponde al Tribunal, no a las partes, de conformidad con el Art 428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y ello atendiendo a los escritos rectores (demanda y contestación) y peticiones que se realizan en los mismos, pues tal fijación, condiciona el acto posterior de proposición de prueba. En la demanda se parte de la validez del contrato pues no puede ser de otra forma cuando sostiene un incumplimiento del mismo y una pretensión indemnizatoria derivada de tal incumplimiento. El contrato que se puede incumplir es aquel que despliega su eficacia entre las partes y una de ellas no cumple con el compromiso contractual al que viene obligado. Como indica la sentencia del Pleno de la Sala núm. 23/2016, de 3 de febrero, conforme al art. 412 LEC, una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Prohibición de la mutación de la pretensión (mutatio libelli) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión ( sentencias de esta Sala de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008). A su vez ( STS 718/2014, de 18 de diciembre), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC. Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta. Esta argumentación es válida no solo para las pretensiones del demandante, sino también para los argumentos de oposición del demandado impidiendo que éste aduzca razones de defensa diferentes a las que expresa o implícitamente estuvieran recogidas en su contestación pues de lo contrario el demandante se habría visto privado de atacar tales argumentaciones y articular prueba en su defensa. Por ello que, no siendo controvertida la validez y eficacia del contrato en demanda, sin que conste pretensión alguna de nulidad (ni en sus fundamentos ni en el suplico) no cabe ahora sostener error en la St por partir de la validez no discutida por la recurrente en demanda.

TERCERO.- Exclusividad.

La parte demandada dio por resuelto el contrato de agencia de 01/11/2009 por incumplimiento de la demandante alegando el incumplimiento de la cláusula de exclusividad 15ª del contrato. Con respecto a este tipo de contratos, el Art 1 de la Ley 12/1997 lo define como aquel que una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones;son diferente las notas que definen este tipo contractual, y esta Audiencia Provincial ya se ha pronunciado sobre los mismos, así en St de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, de fecha 03/10/2024, Recurso 1423/2022, se plasmó las siguientes:

1. En la definición de la Agencia destaca el carácter de intermediario independiente que tiene el agente. La diferencia fundamental entre el representante de comercio y el agente comercial radica precisamente en esa independencia o autonomía, que falta en el primero.

Se regulan única y exclusivamente los agentes que merecen el calificativo de intermediarios independientes. El artículo 2 determina cuándo esa independencia se presume inexistente. El agente, sea persona natural o jurídica, debe ser independiente respecto de la persona por cuenta de la cual actúa. Por eso, el art. 2.1 de la LCA dice que "No se considerarán agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan".Y, el número dos, que "Se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios".Es posible, por tanto, carecer de estructura empresarial pero ser independiente, al poder organizar libremente su actividad profesional y el tiempo dedicado a la misma, conforme a sus criterios.

2. El agente puede ser un mero negociador -es decir, una persona dedicada a promover actos y operaciones de comercio- o asumir también la función de concluir los promovidos por él.

Lo relevante es que el agente se obliga a promover, o a promover y a concluir, actos u operaciones de comercio que pueden estar dirigidos a la circulación de mercancías o, más genéricamente, a la circulación de bienes muebles y aun de servicios, como es el caso.

3. El agente comercial no actúa por cuenta propia, sino ajena -sea por cuenta de uno o de varios empresarios: no se incluye la exclusiva como rasgo definidor; de hecho, en el contrato de autos se excluye el pacto de exclusividad-, y cuando concluye actos y operaciones de comercio debe hacerlo en nombre del principal. No entra la ley, sin embargo, en la consideración de la fuente del actuar representativo para la conclusión de los actos y operaciones de comercio promovidos por el agente, materia que queda confiada a los principios generales en materia de representación.

4. El Contrato de Agencia exige permanencia o estabilidad: es un contrato de duración, pero, a fin de eliminar equívocos en torno al sentido de la estabilidad, concreta la propia definición al aclarar que la duración del contrato puede ser por tiempo determinado o indefinido. Tan "permanente" es una Agencia por tiempo indeterminado, como una Agencia por un año o por varios.

5. El último elemento de la definición es el carácter retribuido del agente. La ausencia de estipulación expresa en el contrato sobre este punto, no significa que sea gratuito, sino que la remuneración tiene que fijarse conforme a los usos ( art. 11 de la LCA ).

Como se ha dicho, las partes no contravinieron sobre la naturaleza jurídica del contrato ni tampoco que el mismo fuera remunerado, pactándose tal remuneración en los términos que prevé la estipulación 7ª del mismo (lo que se sostuvo fue el incumplimiento de esta remuneración). La parte demandada justificó la pretensión resolutoria del contrato, como se ha dicho, por incumplimiento de la estipulación 15ª. Esta cláusula dispone que DECIMOQUINTA.- En reciprocidad la empresa Congelados El Buque, SL, se obliga expresamente a no comercializar, ni directa ni indirectamente, productos similares a los suministrados por Mariscos Castellar, y que son objeto del presente contrato.

Con respecto a esta cláusula debemos tener en cuenta cuales son los productos que comercializa Mariscos Castellar y que son objeto del presente contrato, pues, según la cláusula indicada, Congelados El Buque no podía comercializar "ni directa ni indirectamente", claro está, salvo consentimiento de la propia Mariscos Castellar. El objeto social de Mariscos Castellar, según sus propios estatutos, Artículo 2, es "la compra-vena, preparación, congelación y comercialización de pescados, mariscos y otros alimentos sólidos o líquidos, natural, refrigerados o congelados".Atendiendo al propio contrato, según la cláusula 1ª, la compañía mercantil Mariscos Castellar (en adelante LA COMITENTE) encarga a la entidad Congelados El Buque,S.L. (en adelante, LA COMISIONISTA) la venta de los productos que son propios de la actividad comercial de la primera destacando el marisco y pescado congelado.

El hecho que la demandante adquiriese productos de pescados y mariscos a otros proveedores no fue negado siquiera por la demandante. La parta actora sostuvo, por un lado, que era un hecho admitido y conocido por la demandada y, por otro lado, que, en todo caso, estaba justificado porque la demandada no tenia capacidad para proporcionar el producto que precisaba la demandante, por ello la necesidad de acudir a otros proveedores. Pese a los esfuerzos de la actora (tanto en la demanda y documental como en el desarrollo de la vista del juicio) sobre la cuestión relativa a la venta de rosada a través de otros proveedores al no disponer de tal producto en cantidad suficiente la demandada, es evidente que la demandante no cumplió con la exclusividad pactada en la citada cláusula. La referida cláusula imponía a la demandante a "no comercializar, ni directa ni indirectamente, productos similares a los suministrados por Mariscos Castellar"y, en la misma cláusula se añadía que "el incumplimiento de lo establecido en esta cláusula tiene la consideración de incumplimiento grave, por lo que de producirse, y además de ser causa explicita de resolución del presente contrato daría lugar a indemnización por los daños y perjuicios que dicho incumplimiento ocasione".La propia demandante reconoce en su demanda que "vende minitoriamente otros productos"y que "vende la rosada preparada",y este producto "no se vende apenas por MARISCOS CASTELLAR, SL",por lo que, a sensu contrario, reconoce que lo vende aunque sea en cantidades exiguas atendiendo al volumen de venta de la demandante. Pero es más, pese a que la parte recurrente sostuvo que la exclusividad pactada en contrato, en su caso, no podría vincular a otras entidades, tal alegación sería compartida siempre y cuando no hubiera una confusión de entidades entre la obligada en contrato y la otra entidad que ejerce la misma actividad. Y ello es claro entre Pescados El Buque, SL (obligada en contrato) y la Congelados Mar de Agadir. Según el Registro Mercantil, tienen el mismo domicilio social en Carretera Azucarera-Intelhorce 48, Polígono Industrial Guadalhorce (Málaga); la actividad de ambas es comercio mayorista de pescados y mariscos y otros productos alimenticios, que tiene asignado el número 4638 de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas; y, sobre todo, su constitución y órgano administración, al menos a fecha de su inicio, fue el mismo, es decir, Congelados Mar de Agadir SL se constituyó por una administración formada por tres administradores mancomunados, con igual participación individual de un tercio, resultando ser Urbano, Apolonio y Florentino, a saber, los mismos socios y administradores de Pescados El Buque SL. Consecuentemente no podemos obviar que esta confusión de identidad conduce a que la prohibición o exclusividad que se imponía a Pescados El Buque SL abarcaba al ejercicio de la actividad a través de otra mercantil cuya identidad y control se confunde y ejerce por la primera, siendo gestionada en la dirección y administración por Pescados El Buque. No fue controvertido que Mar de Agadir SL tenía también la misma actividad de compra de mariscos y producto del mar a otros proveedores, al igual que Pescados El Buque por lo que, a través de ella, tampoco se respetaba la exclusividad del contrato de agencia. En todo caso, en el informe pericial del Sr. Jesus Miguel se examinó las ventas de la demandante derivada de compra a otros proveedores e, insulso, sin tener en cuenta la venta de rosada, la venta de pescados de otros proveedores, en el periodo de 2012-2017, superaba la cifra de los 21 millones de euros, por lo que no hay duda que, en un principio,a tenor de lo pactado, la exclusividad de la estipulación 15ª no se cumplía.

Sí se parte que la demandante incumple la exclusividad, no sólo pactada en contrato sino impuesta en el Art 7 de la Ley 12/1992, conforme el Art 30 de esta Ley, conduce a desestimar la pretensión indemnizatoria reclamada, ya que ello justificaría una conducta desleal, amparando la resolución del contrato por la otra parte contratante sin la obligación de indemnizar por clientela o por los daños y perjuicios derivados de la falta de preaviso. Este fue el pronunciamiento de instancia, siendo impugnado en esta alzada.

Ahora bien, la parte recurrente sostuvo que tal supuesto incumplimiento no ofrecía paraguas para evitar la indemnización reclamada por la sencilla razón que la parte demandada consintió durante años que la actora adquiriese mariscos y otros productos de otros proveedores. Y, en este punto (y, por eso se dijo antes, en un principio)esa Sala no comparte la valoración de la Juez a quo y estima acreditado el consentimiento de la demandada a la actora para adquirir de otros proveedores, impidiendo así la pretensión resolutoria contractual del Art 30 de la Ley 12/1992, todo ello por las siguientes razones. Cuando el pacto de exclusividad existe, como es el caso, el agente no puede realizar la actividad propia del contrato de agencia más que por cuenta del empresario con el que ha celebrado el contrato de agencia y en los términos pactados. En todo caso, existiendo tal pacto, el mismo no es incompatible, que pese a su formalización, se pueda otorgar el consentimiento (expreso o tácito, verbal o escrito) del empresario con el que contrata el agente para ejercer por su propia cuenta o por cuenta de otro empresario una actividad profesional relacionada con bienes o servicios que sean de igual o análoga naturaleza y concurrentes o competitivos con aquéllos cuya contratación se hubiere obligado a promover; la prohibición de competencia durante la vigencia del contrato tiene su fundamento en el deber de lealtad con que el agente debe gestionar los intereses del empresario y la Ley la considera como algo consustancial al contrato (Artículo 7), por lo que el agente sólo quedará liberado de aquélla mediante el consentimiento del empresario, pues tal consentimiento impide que se infrinja el deber de lealtad. La parte demandante sostuvo que existía tal consentimiento, si bien no por escrito, sino por actos concluyentes, siendo conocedora la demandada que la primera adquiría productos a otros proveedores. No siendo el empresario demandado quien debe acreditar el hecho negativo de ausencia de consentimiento o autorización, sino el agente quien debe acreditar el hecho positivo de la autorización previa o el consentimiento tácito o expreso coetáneo o posterior del empresario, esta Sala, tras la valoración de la prueba obrante en autos, estima que se daba tal consentimiento. Resulta indiferente que el consentimiento o autorización sea escrito o verbal o que la demandada conociera o no la mediación por la actora de productos de otras empresas no competidoras con aquélla; lo relevante era determinar sí la demandada conocía la mediación de productos de empresas competidoras y conociéndolo (que no, por sí solo, equivale a consentimiento) aceptó esa otra mediación expresa o tácitamente (actos concluyentes), desembocando en un consentimiento.

Y consideramos que tal conocimiento se dada, no sólo porque así lo declaró el demandante (Sr. Urbano) en el acto de la vista, sino porque también lo depusieron el resto de testigos que declararon en el acto del a vista. El Sr. Urbano incluso declaró que sí le solicitaban algún producto a la demandada y ésta no se lo podía facilitar, la propia demandada le remitía a otro proveedor que tuviera al producto a fin de afianzar el cliente frente a otras posibles compras futuras que se la pudiera facilitar la demandada. El Sr. Rogelio, quien trabajo como agente de Mariscos Castellar, declaró que eran conscientes y sabían que la demandante compraba a otros proveedores; también lo declaró el Sr. Jose Francisco, también ex agente de Castellar, quien declaró que coincidían en la ferias de venta de mariscos con representantes de Pecados el Buque y sabían perfectamente que compraban a otros proveedores, que en las ferias "no iban de tapadillo", sabiendo por Castellar tales compra sin que fuera inconveniente alguno; el Sr. Juan María, ex-trabajador del Pescados el Buque, también lo declaró; y, como se ha dicho, conocimiento no es, por sí sólo, consentimiento, aunque sea evidente que el conocimiento sin oposición de esta práctica durante años conduzca al consentimiento; en todo caso, esta Sala estima que el consentimiento se materializa por actos concluyentes, como fue, por ejemplo, que empleados de Mariscos Castellar acompañaran a empleados de Pescados el Buque a una nave de una empresa que le facilitaba la rodada ya elaborada y preparada a Pescados el Buque, para ver tal actividad (tal y como declaró el testigo, Sr. Rosendo), por lo que es evidente que la compra a otros proveedores por la actora era una actividad conocida y consentida por la demandada. Lo expuesto conduce a no estimar justificada la resolución contractual por razón de la exclusividad, por lo que no sería de aplicación el Art 30 de la Ley 12/1992 para excluir la pretensión indemnizatoria que instó el agente tras la resolución del contrato, por lo que procede estimar este motivo de oposición, debiendo examinar las causas y conceptos indemnizatorios reclamados.

CUARTO.- Indemnización.

La parte demandante sostuvo que la demandada había incumplido el contrato de agencia por razón de la infracción de la estipulación 7ª referida a la remuneración pactada. En la citada estipulación se prevé,

SÉPTIMA.- Se determina la comisión a percibir por LA COMISIONISTA el incremento que esta consiga sobre los precios que puntualmente le serán entregados por LA COMITENTE.

Dicho porcentaje se establece que se abonará los días 15 de cada mes, comprendiendo dichas liquidaciones a las operaciones realizadas por LA COMISIONISTA,y salvo buen fin de dichas operaciones.

Para el cálculo de las cantidades que se contienen en esta Cláusula y en la anterior, se entenderá por precio de venta el importe neto del producto, es decir, sin computar el IVA correspondiente.

Para el pago de las liquidaciones de LA COMISIONISTA entregará factura con los requisitos legalmente a LA COMITENTE.

La parte demandante sostuvo que la demandada había incumplido con la libertad del precio de comisión, sosteniendo que le limitaba el margen de beneficio a 10 cts/kg, tal y como se desprendía de los documento 5 y 6 de la demanda. La parte demandante interesó que, por razón de tal incumplimiento, se le indemnizara como consecuencia del citado incumplimiento contractual consistiendo la indemnización en las remuneraciones (excluido IVA) que debía haber percibido si no se hubiese limitado el margen/beneficio. Lo que ocurre es que la parte demandante no cuantificó tal pretensión sino que lo aplazó a que se fijara por pericial judicial. Elaborado el informe por el perito judicial, por éste se alcanzó la conclusión que el margen de beneficios obtenido por Pescados El Buque, SL no había sido limitado por Mariscos Castellar, SL, mostrando los beneficios un comportamiento homogéneo que entraba dentro de la remuneración que la demandante consideraba normal (20-25 cts/kg por producto), siendo que el margen que se obtenía de 10 cts en algunos productos, en algún mes, se debía a las fluctuaciones del mercado o estrategias comerciales. La parte recurrente mostró su disconformidad con esta conclusión interesando, incluso, la práctica pericial complementaria conforme el Art 460.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es evidente que tal pericial complementaria no procede, una vez que no se da el supuesto que la prueba no se pudiera practicar pues consta en los autos, lo que ocurre es que, practicada, la parte recurrente no comparte sus conclusiones, pese a que confió su pretensión a tal pericial al no acompañar otra con la demanda. Pudo la recurrente aportar prueba pericial con la demanda, fijando la causa e indemnización que sostuvo en demanda, no lo hizo, sino que nos emplazó a la pericial judicial; esta pericial, ratificada por el perito en el acto del juicio, no alcanzó limitación alguna en el beneficio por la sencilla razón que sostuvo que no se dio. A esta pericial judicial, por un lado, se le suma la pericial de la parte demandada, del Sr. Gervasio, quien también reiteró que no se dio limitación alguna en la retribución o margen comercial de la demandante por parte de la demandada y, por otro lado, las propias declaraciones del Sr. Urbano quien dijo que las facturas que pasaban a la demandada estaban todas atendidas, sin estar pendiente el pago de ninguna, por lo que nunca pusieron objeción alguna sobre eventual limitación en el retribución. Por lo tanto, la parte demandante no ha superado el rigor de la carga de la prueba para acreditar tal supuesta limitación del margen de beneficio, pues todas las periciales que consta en los autos, con examen de la documentación y facturación, acreditan lo contrario, por lo que procede rechazar el pretendido incumplimiento y, por lo tanto, indemnizar por tal razón.

Con relación al preaviso, el contrato data del año 2009 y la resolución por la parte demandada se produjo el 21/09/2017, con efectos inmediatos. La parte demandada no negó que la resolución se realizara sin el preaviso exigido en la Ley 12/1992 y ello al defender el incumplimiento de la recurrente en la exclusividad ya analizada. El contrato era anual, con prórrogas sucesivas por anualidad (estipulación 10ª). Una vez que por esta Sala se ha concluido que no se daba tal incumplimiento, se estima que se ha producido un incumplimiento del preaviso que se prevé en el Art 25 de la Ley 12/1992, por lo que procede la indemnización prevista para tales casos. En este caso, procede citar la STS nº 26/2019, de 17 de enero de 2019, Recurso 3600/2015, que señaló

SEGUNDO.- Contrato de agencia. Resolución del contrato sin preaviso. Alcance de la indemnización de daños y perjuicios, art. 25 de la Ley Contrato de Agencia . Doctrina jurisprudencial aplicable

1. La recurrente, al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , interpone recurso de casación que articula en dos motivos.

En el primer motivo la recurrente denuncia que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de esta sala respecto de la interpretación del art. 25 LCA en relación con el art. 1101 CC . En el desarrollo del motivo destaca lo declarado en la sentencia de esta sala 480/2012, de 18 julio , en la medida que fija como doctrina jurisprudencial que de la resolución unilateral sin preaviso del contrato de agencia no deriva necesariamente un daño y, en su caso, que éste no tiene por qué coincidir con el promedio de remuneraciones percibidas por el agente durante el período de tiempo cubierto por el preaviso.

2. El motivo debe ser desestimado. La recurrente tiene razón, conforme a la doctrina contenida en la sentencia de esta sala que es objeto de cita, y reiterada en la sentencia 569/2013, de 8 de octubre , en que la mera ausencia de preaviso, en sí misma considerada, no comporta la concesión automática de la indemnización al amparo del art. 29 LCA .

Sin embargo, lo expuesto no obsta para que la jurisprudencia de esta sala haya considerado el preaviso como una exigencia derivada del principio de buena fe contractual con que deben ejercitarse los propios derechos y de la lealtad que debe imperar en las relaciones mercantiles, (entre otras, sentencias 480/2012, de 18 de julio , y 317/2017, de 19 de mayo ).

Aunque es, desde luego, innecesario el preaviso para resolver los contratos de duración indefinida, un ejercicio de la facultad resolutoria de una forma sorpresiva o inopinada, sin margen de reacción en forma de un prudente preaviso, puede ser valorado como un ejercicio abusivo de derecho, o constitutiva de una conducta desleal o de mala fe en el ejercicio de los derechos, que si bien no obsta a la extinción del vínculo, sí debe dar lugar a una indemnización cuando ocasione daños y perjuicios( STS 130/2011, de 15 de mayo ).

En nuestro caso, aunque en sí misma la resolución de la relación contractual es razonable en atención a los legítimos intereses del empresario, que por razones de mercado ya no necesitaba de agentes intermediadores, sin embargo la falta de preaviso, que permitiera a los agentes reorientar su actividad comercial, sí supone una infracción de los reseñados deberes de lealtad y buena fe en el desarrollo de una relación contractual como la presente, sin que concurra ninguna circunstancia que justifique su omisión.

3. También cabe señalar, conforme a la jurisprudencia de esta sala contenida en la sentencia núm. 569/2013,de 8 de octubre , que los perjuicios derivados del incumplimiento de este preaviso no quedan reducidos únicamente al daño emergente, como serían las inversiones realizadas por motivo de la distribución y no amortizadas al tiempo de la resolución del contrato, sino que pueden extenderse también al lucro cesante, al amparo de lo previsto en el art. 1106 CC , tal y como es interpretado por la jurisprudencia.

Por lo que, en contra de lo sustentado por la recurrente, toda vez que la sentencia recurrida tiene por acreditada la producción de dichos daños, procede su correspondiente resarcimiento.

4. Con relación al lucro cesante, esto es, con la determinación o cálculo de la ganancia que haya dejado de obtener el agente, o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el agente esperaba obtener y que se han visto frustrados por la resolución unilateral del empresario, sin el debido preaviso, esta sala ha considerado que acudir al beneficio medio mensual obtenido durante los últimos cinco años del contrato de agencia, y proyectarlo sobre los seis meses posteriores al preaviso en que habría continuado el contrato de agencia, puede ser una manera razonable y correcta, aunque no la única, de calcular estimativamente el beneficio dejado de obtener con el incumplimiento del deber de preaviso,conforme a la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en las sentencias 569/2013, de 8 de octubre ; y 317/2017, de 19 de mayo .

5. En el presente caso, una vez acreditada la existencia de los perjuicios derivados de la falta de preaviso, la sentencia de la Audiencia, efectúa el cálculo del lucro cesante de los agentes conforme a la doctrina expuesta de esta sala, por lo que dicho cálculo resulta correcto y ajustado.

6. En el segundo motivo, la recurrente denuncia que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de esta sala sobre la interpretación del art. 28 LCA. Cita en apoyo de sus tesis las sentencias de esta sala de 4 de enero y 15 de noviembre de 2010 y 11 de noviembre de 2011 , en las que se fija como doctrina jurisprudencial que la indemnización por clientela requiere no sólo que el agente hubiera aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente y que la indemnización resulte equitativamente procedente por las comisiones que pierda, sino también que la actividad anterior del agente pueda continuar produciendo ventajas al empresario que, además, habrán de ser sustanciales.

En el desarrollo del motivo, la recurrente argumenta que la sentencia recurrida no ha razonado y justificado, con base en las pruebas realizadas, un pronóstico razonable de que el empresario seguirá aprovechándose sustancialmente de la actividad generada por el agente.

En este punto esta Sala que estima que la resolución de forma inmediata sin causa que lo ampare, supone una conducta desleal que conduce a una indemnización de daños y perjuicios al agente. Además, dado el volumen de compra y venta que facturaban los litigantes, es claro que la puesta final del vínculo contractual supone una afección a la actividad comercial del agente, poniendo fin al proveedor principal que tenía. Con relación a esta indemnización, el TS ha fijado que como criterio orientador la de acudir al beneficio medio mensual obtenido durante los últimos cinco años del contrato de agencia, y proyectarlo sobre los seis meses posteriores al preaviso; en el caso que nos ocupa, el perito judicial no hizo aplicación estricta de tal criterio, pues realizó una media del periodo entre noviembre y abril de los 5 años inmediatos a la resolución y la proyectó sobre los meses de noviembre hasta abril; ahora bien, hay que tener en cuenta, por un lado, que el propio TS señala que la fórmula expuesta "no es la única" y, por otro lado, la propia recurrente alegó que solicitó que fuera de aplicación a partir del mes de noviembre (pese la resolución en septiembre), pues la remuneración de octubre ya se había devengado y fue pagada, teniendo en cuenta, en todo caso, que no hay propuesta indemnizatoria alternativa; con ello esta Sala estima razonable la elaborada por la pericial judicial y procede indemnizar en la suma de 116.141,36 euros

Con relación a la indemnización solicitada por la clientela aportada por el agente, el Art 28 del Laye 12/1922, dispone,

1. Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.

2. El derecho a la indemnización por clientela existe también en el caso de que el contrato se extinga por muerte o declaración de fallecimiento del agente.

3. La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior.

El Sr. Urbano sostuvo que había introducido durante todos estos años una clientela de un número que alcanzaba casi 600. La parte demandante, también en este punto, lejos de aportar un informe pericial para el cálculo previsto en el Artículo 28, también confió tal cálculo a la pericial judicial. El perito judicial sostuvo que los clientes que fueron introducidos por la demandante fueron 250. Lo que ocurre es que, tal y como alegó la defensa de la parte demandada, en el informe pericial no se filtra todos los clientes por fechas, pues hay algunos que carecen y, otros, que son incluso anteriores a la fecha del contrato, por lo que se evidencia que difícilmente puede ser aportado por la demandante. Por lo tanto, es claro que algunos de clientes que se incluyen como tales, con seguridad, fueron facilitados por la propia demandada o, en su caso, colaboraron para fijarlo como cliente, tal y como el propio Sr. Urbano reconoció y ello cuando dijo que sí Mariscos Castellar no tenia el producto, ésta misma le facilitaba otro proveedor para afianzar el cliente a futuro para otra compra. En este contexto, sin la filtración indicada en la pericial judicial, esta Sala, ante ausencia propuesta indemnizatoria alternativa, estima prudente moderar el quantum indemnizatorio del perito judicial en un 50%, siendo indemnizable la suma de 143.617,53 euros.

En virtud de lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso con condena de la demanda en la suma 259.758,89 euros.

QUINTO.-Estimado en parte el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada, no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes. La estimación parcial del recurso, conduce a estimar parcialmente la demanda y, por lo tanto, de conformidad con el Art 394 de la LEC, la no condena en costas en instancia

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,