Sentencia Civil 310/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1052/2024 de 12 de marzo del 2025

PRIMERO.-La Sentencia dictada en la anterior instancia desestima la demanda de modificación de medidas deducida por la representación procesal de doña Ángela, frente a don Imanol, con imposición de costas al demandante, y adopción de una medida de seguimiento por los Servicios Sociales de DIRECCION000 para que realicen un seguimiento de la unidad familiar, en la que se integra el hijo mayor conviviente, con el fin de que ambos progenitores cumplan sus funciones asistenciales respecto a los menores, con lo cual, en virtud de dicha desestimación mantiene la custodia compartida con alternancia trimestral de los menores hijos comunes de ambos litigantes, Esther (nacida el día NUM000 de 2012), y Porfirio (nacido el día NUM001 de 2014), establecida en la Sentencia recaída el día 9 de octubre de 2018 en el seno de los autos de Divorcio contencioso reconvertido a mutuo acuerdo, que con el N.º 816/2018, se siguieron en el Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Málaga, y con ello se mantienen también el resto de las medidas establecidas en la expresada Sentencia fruto del acuerdo al efecto alcanzado por ambos litigantes, entre ellas que el progenitor a quien correspondiese detentar en el trimestre la custodia de los menores menores habitase con ellos la planta superior de la vivienda que había sido domicilio familiar, y el otro en la parte adaptada en la parte de abajo de nueva creación, y régimen de visitas.

La Juez a quo desestima el cambio de custodia pretendido por la madre, esto es pasar de la custodia compartida a custodia materna exclusiva, y con ello el resto de modificaciones interesadas en la demanda, luego de exponer de forma resumida las pretensiones de las partes, así como una serie de consideraciones sobre los requisitos jurisprudenciales de necesaria concurrencia para que proceda modificar medidas que vengan definitivamente establecidas en anterior resolución matrimonial o de menores, razonando lo siguiente en el Fundamento de Derecho Tercero: << Aplicando los anteriores criterios jurisprudenciales procede desestimar la demanda. Y así las alegaciones recogidas en el escrito de demanda relativas a la falta de capacidad del padre para el correcto ejercicio de la guarda y custodia han quedado desvirtuadas por las conclusiones del equipo técnico: " Se recomienda continuar con un modelo de tiempo compartido de estancia de los menores con el padre y la madre, pero en viviendas independientes, no con modelo casa nido, pues mas allá de proporcionarle bienestar a los menores, está generando alta conflictividad entre los progenitores que repercute de forma negativa en la estabilidad emocional de los hijos comunes, que se están privando de vivir siempre en condiciones saludables. Debiendo ambos progenitores actuar en pro del correcto desarrollo del mismo y en un marco de coparentalidad y compromiso en el ejercicio de sus funciones." Respecto a la capacidad de los progenitores se recoge: "Ambos progenitores presentan capacidades y habilidades afectivas, educativas y asistenciales para llevar a cabo el ejercicio parental. Son padres comprometidos con deseo y predisposición a permanecer implicados en la vida de los hijos comunes. Se perciben como buenos padres, conocen las necesidades de los hijos menores, participan en la función educativa de los mismos. Ambos progenitores carecen de apoyos familiares efectivos en DIRECCION000, debiendo contar con el apoyo de personas contratadas en el caso del padre para el cuidado de los menores y en el caso de la madre de amistades cercanas, o delegar en el otro/a progenitor/a, en situaciones de necesidad. Existe un conflicto adulto abierto que pretenden resolver mediante denuncias cruzadas entre los progenitores, dicho conflicto les está haciendo menos hábiles de lo que son. Lo que genera dificultades para el ejercicio coparental, el diálogo constructivo, el establecimiento de pautas educativas consensuadas, que limita el ejercer funciones parentales de manera coordinada en aras al beneficio de los hijos comunes. Ello no beneficia un desarrollo psicoevolutivo e integración social equilibrado y saludable, y por ende que sea positivo para la estabilidad emocional de los hijos comunes. Los menores Esther. y Porfirio., ofrecen una integración positiva de ambas figuras parentales, sentido de lealtad hacia los dos progenitores, detectándose la existencia de lazos afectivos hacia los mismos. Ambos menores, se sienten integrados con sentido de pertenencia y arraigo en el domicilio familiar. Siendo el modelo casa nido el que se ha establecido desde la separación de los progenitores y en el que desean permanecer."

Por tanto acreditada la adecuada capacidad parental del padre no procede el cambio de custodia solicitado. Por lo que respecta a la convivencia con el hijo mayor del demandado el equipo técnico, no obstante considerar procedente el mantenimiento de la custodia compartida propone un seguimiento de los servicios sociales que va a ser acordada en esta resolución.

Manteniéndose el sistema de custodia compartida no es posible atribuir a la actora el uso exclusivo de la parte superior de la vivienda solicitado, habiendo informado el equipo técnico sobre la inadecuación del sistema de casa nido inicialmente establecido, por lo que siendo los progenitores los propietarios de ambas viviendas deberán adoptar las medidas necesarias para que ambas tengan unas condiciones adecuadas de habitabilidad.

Por todo ello procede desestimar la demanda>>.

La representación procesal de la demandante, doña Ángela, se alza en apelación frente a la expresada Resolución, suplica su revocación y que en su lugar sea estimada la demanda, procediéndose a la modificación de las medidas en ella instada dado ser la mejor forma de amparar el interés de los menores, y la mejor respuesta que se puede ofrecer al incumplimiento reiterado por el demandado del convenio regulador y de la Sentencia que lo aprobó, todo ello con expresa imposición de costas al demando; recurso al que se oponen el demandado, ahora parte apelada, y el Ministerio Fiscal, interesando ambos la confirmación íntegra de dicha Resolución.

SEGUNDO.-En el hilo argumentativo que se expone en el recurso, se viene a argumentar en esencia y no obstante la extensión de la exposición, que la Sentencia de instancia no ha amparado el interés prioritario de los menores toda vez que el padre demandado está incumpliendo de forma reiterada el convenio regulador aprobado en la Sentencia de divorcio en lo relativo al uso de la vivienda familiar, ello en perjuicio de la recurrente y de los menores; que la Sentencia no ha ofrecido una solución eficaz sobre el uso de la vivienda familiar, que tutele el interés de la recurrente y de los menores; y que el Ministerio Fiscal no ha protegido debidamente a los menores, pese a ser su deber velar por el interés de los mismos, pues es incomprensible que para nada se haya referido al incumplimiento por el padre de la medida relativa al uso de la vivienda familiar, permitiendo que los niños se vean obligados a residir durante la mitad del año, esto es durante los periodos de custodia materna en la parte baja del inmueble, que no goza de condiciones de habitabilidad y salubridad, y la otra mitad, ante el incumplimiento paterno, en la parte de arriba, ello además en compañía del hijo mayor del padre (nacido de anterior relación), que no goza de buena salud mental.

Planteados en la forma resumidamente expuesta los términos en los que la apelante basa el debate de esta alzada, hemos de comenzar la resolución de los mismos recordando a dicha parte que el proceso por ella promovido es un proceso de modificación de medidas, y como bien precisa el Ministerio Fiscal, en la demanda lo que se interesa es modificar la custodia compartida de los menores para pasar a una custodia materna exclusiva por inadecuado ejercicio por parte del padre de sus obligaciones parentales, y en razón a ello también se interesaba, entre otras cosas, que la parte superior de la vivienda fuese atribuida como domicilio familiar a favor de los menores y a la madre, siendo su uso exclusivo para éstos, pasando el padre a la parte inferior de la vivienda, quien igualmente tendría su uso exclusivo; por tanto, para que pudiera tener lugar la modificación de la custodia compartida, opción de de custodia que el Tribunal Supremo por demás considera medida de custodia normal y deseable, y con ello el resto de modificaciones suplicadas en la demanda y que serían inherentes a un eventual cambio de custodia, resultaba preciso acreditar, de conformidad con los artículos 90 y 91 del Código Civil, en relación con el artículo 775 de la L.E.C, que se ha producido un cambio de circunstancias desde el divorcio, y ello con las exigencias jurisprudenciales expuestas por la Juez a quo en el Segundo de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, y la actora no ha acreditado tal cambio, no suponiendo alteración alguna de circunstancias el que el demandado pueda venir incumpliendo la Sentencia de divorcio en lo relativo al uso del inmueble que fuera domiclio familiar, incumplimiento que podrá dar lugar en su caso a que por la Señora Ángela se pueda instar el correspondiente procedimiento de ejecución de la Sentencia de divorcio en cuanto a la medida relativa al uso del domiclio familiar, pero en modo alguno a que en esta sede procesal de modificación de medidas se modifique, valga la redundancia, la medida relativa al uso del domicilio familiar, modificación que como se desprende de la demanda, y fundamentalmente de lo que se alega en el recurso, es realmente lo que persigue la recurrente al socaire de instar el cambio de custodia, y ello en base a un alegado incumplimiento por parte del demandado de la medida en su día establecida, que reiteramos puede en su caso dar lugar a que sea instado un proceso de ejecución.

Como decíamos anteriormente, en la demanda rectora de la litis lo que se interesa por la actora es modificar la custodia compartida de los menores para pasar a una custodia materna exclusiva, ello por inadecuado ejercicio por parte del padre de sus obligaciones parentales, figura parental esta con respecto a la cual se manifestaba por la actora que tenía una edad avanzada con deterioro cognitivo, que tenía mermadas sus capacidades físicas, imposibilidad material de cubrir las necesidades de sus hijos, que amenazaba a su hijo y le causaba miedo, que en el entorno paterno eran frecuentes las situaciones violentas, que no proporcionaba a los menores una adecuada alimentación, y se describían toda otra serie de comportamientos paternos que en su parecer le inhabilitaban para detentar la custodia de sus hijos, ni aun de forma compartida.

Pues bien dicha pretensión de cambio de custodia es contraria a lo que resulta del informe emitido por el Equipo Técnico del IML de Málaga en 27 de noviembre de 2023, instrumento este de indudable valor y eficacia probatoria en orden a resolver sobre la modificación de la custodia, como de hecho así lo viene a considerar la propia apelante, resultando de la pericia en cuestión que lo conveniente para los menores no es el cambio de custodia sino que se mantenga la custodia compartida, no habiendo probado la actora, ahora recurrente, que el padre sea inhábil para ejercer de forma adecuada la custodia compartida de sus hijos, ni por tanto la alegada incapacidad parental del mismo, lo que tampoco resulta de la pericial judicial.

En efecto, en el informe emitido en el seno de esta litis por el Equipo Técnico Psicosocial del IML de Málaga, en el que se expone la metodología que ha sido empleada para su elaboración, en parecer de esta Sala de todo punto correcta y acorde a la Lex artis ad hoc, son datos a destacar, en primer lugar que el resultado que se obtiene del cuestionario PEE aplicado a la madre es que la misma muestra un perfil adecuado, si bien con tendencia a una educación sobre protectora que no incentiva la autonomía emocional de sus hijos. En segundo lugar, que del mismo cuestionario aplicado al padre resulta un perfil educativo paterno con tendencia a una educación asertiva, fijando su atención en los progresos y elementos más positivos de la conducta de los menores, elogiando logros, si bien reprendiendo con firmeza y regularidad conductas inaceptables. En tercer lugar, en la entrevista mantenida con la menor, la niña refiere a la perito que se encuentra contenta en el colegio, así como que se encuentra bien con ambos progenitores, refiriendo que los dos, a los que describe de forma positiva, están implicados en su cuidado y atención, y que le gusta pasar tiempo con ambos, y con relación a su hermano Obdulio, aunque se refiere a la relación como conflictiva, también expresa que lo es a veces cuando se pela con su padre, y con relación a ella y a su hermano lo que comenta es que "no se puede entrar en su habitación, no le gusta interactuar con nosotros", pero no refiere en absoluto episodios de violencia hacia ella o hacia su hermano. Por su parte el menor, en la entrevista mantenida con la perito, verbaliza amén de satisfacción escolar, y la realización de diversas actividades con ambos progenitores, que le gusta estar con "papá" y con "mamá", refiriendo buena imagen de los dos, que afirma se ocupan de él y de su hermana, llevándolos al médico si es necesario, y pudiendo acudir a ellos si tienen algún problema, precisando que le gusta vivir en el domicilio familiar y estar con ambos progenitores. Con relación a su hermano mayor Obdulio, que reside junto a su padre, refiere el menor que no juegan ni hacen nada juntos porque Obdulio prefiere estar solo o sacar al perro, aunque le gusta que Obdulio viva con ellos.

Como valoración psicosocial, reseñan las peritos lo siguiente: << Ambos progenitores presentan capacidades y habilidades afectivas, educativas y asistenciales para llevar a cabo el ejercicio parental. Son padres comprometidos con deseo y predisposición a permanecer implicados en la vida de los hijos comunes. Se perciben como buenos padres, conocen las necesidades de los hijos menores, participan en la función educativa de los mismos.

Ambos progenitores carecen de apoyos familiares efectivos en DIRECCION000, debiendo contar con el apoyo de personas contratadas en el caso del padre para el cuidado de los menores y en el caso de la madre de amistades cercanas, o delegar en el otro/a progenitor/a, en situaciones de necesidad.

Existe un conflicto adulto abierto que pretenden resolver mediante denuncias cruzadas entre los progenitores, dicho conflicto les está haciendo menos hábiles de lo que son. Lo que genera dificultades para el ejercicio coparental, el diálogo constructivo, el establecimiento de pautas educativas consensuadas, que limita el ejercer funciones parentales de manera coordinada en aras al beneficio de los hijos comunes. Ello no beneficia un desarrollo psicoevolutivo e integración social equilibrado y saludable, y por ende que sea positivo para la estabilidad emocional de los hijos comunes.

Los menores Esther. y Porfirio, ofrecen una integración positiva de ambas figuras parentales, sentido de lealtad hacia los dos progenitores, detectándose la existencia de lazos afectivos hacia los mismos.

Ambos menores, se sienten integrados con sentido de pertenencia y arraigo en el domicilio familiar. Siendo el modelo casa nido el que se ha establecido desde la separación de los progenitores y en el que desean permanecer.

Ambas figuras parentales son importantes para los menores, y teniendo en cuenta el periodo evolutivo en que se encuentran los mismos, deben permanecer en sus vidas de forma habitual, activa y permanente.

La diferencia de condiciones en el reparto de la vivienda hace que los menores vivan en condiciones precarias durante las estancias con la madre y durante las estancias con el padre, a pesar de disponer de mayor espacio y condiciones de habitabilidad, no reúnen las condiciones de higiene necesarias.

La presumible enfermedad mental que pueda padecer el hermano paterno biológico de los menores (D. Obdulio) supone un factor de riesgo tanto para los menores como para el progenitor y la progenitora, de no prestarle la atención que merece y administrarse el tratamiento recomendado como corresponda >>.

Y se concluye en la pericia lo siguiente en interés de ambos menores: << Se recomienda continuar con un modelo de tiempo compartido de estancia de los menores con el padre y la madre, pero en viviendas independientes, no con modelo casa nido, pues mas allá de proporcionarle bienestar a los menores, está generando alta conflictividad entre los progenitores que repercute de forma negativa en la estabilidad emocional de los hijos comunes, que se están privando de vivir siempre en condiciones saludables. Debiendo ambos progenitores actuar en pro del correcto desarrollo del mismo y en un marco de coparentalidad y compromiso en el ejercicio de sus funciones. Se considera conveniente un seguimiento e intervención familiar, por parte de los Servicios Sociales Comunitarios, a fin de garantizar que ambos progenitores cumplen con sus funciones asistenciales de forma adecuada y se haga un seguimiento de la salud mental del hermano mayor Obdulio, a fin de prevenir de riesgos innecesarios a los menores >>.

Pues bien, de esta prueba, recordemos de especial relevancia probatoria, podemos concluir en primer lugar que tanto el padre padre como la madre tienen aptitud y actitud para cuidar de sus hijos, y así han venido haciéndolo desde la ruptura, siendo los dos progenitores hábiles para su educación y cuidados, y por tanto nos encontramos ante dos progenitores capaces para detentar la custodia, de donde resulta que las afirmaciones de la actora relativas a la inidoneidad paterna para el ejercicio de la custodia, no obedecen a la realidad. En segundo lugar concluimos que ambos menores, con el reŽgimen de custodia que viene desarrollándose desde el divorcio, han logrado ser niños felices y estables, no expresando ninguno de los dos deso alguno de introducir cambios en sus vidas. En tercer lugar concluimos que el sistema de custodia compartida de los menores que en su día convinieron los progenitores es opción de custodia que ha sido y sigue siendo idónea para los mismos, hasta el punto que los niños, como se ha expresado, refieren encontrarse a gusto como están, siendo lo cierto que tienen indudables vínculos de afectividad y apego con ambos progenitores, y de hecho se recomienda por las peritos, sin duda en beneficio de los menores, que se continúe con el modelo compartido de estancias de los menores con el padre y con la madre. Lo que unido al resto de las pruebas obrantes en los autos valoradas en conjunto, permite rechazar la modificación de la custodia pretendida por la madre, como con acierto resuelve la Juez a quo, y no sólo por no haber sido acreditado cambio alguno de circunstancias que permita la modificación, sino porque, y esto es más importante, el interés de los menores lo desaconseja, no existiendo en los autos prueba alguna de los beneficios que podría reportar el cambio a la custodia materna exclusiva, desaconsejado claramente por la prueba pericial judicial practicada en la litis, a la que nos hemos referido.

Es verdad que se recomienda por las peritos que se haga un seguimiento por parte de los Servicios Sociales Comunitarios, a fin de garantizar que ambos progenitores cumplen sus funciones asistenciales de forma adecuada, y se haga un seguimiento de la salud mental del hermano mayor, y esta recomendación, es acogida por la Juez a quo en la Sentencia, con clara finalidad protectora de los menores y aún no estando acreditado en los autos que el hermano mayor, Obdulio que convive con el padre de los menores, padezca algún tipo de problema de salud mental, medida de seguimiento que sin duda permite que si llegara a detectarse por los Servicios Sociales cualquier tipo de incidencia en el devenir de los menores, no solo relacionada con su hermano Obdulio, sino también respecto de falta de higiene de la vivienda, y que supongan un riesgo o perjuicio para los menores, comunicada al Juzgado, puedan adoptarse judicialmente las correspondientes medidas de protección de los mismos que pudieren resultar procedentes, como así lo autoriza el artículo 158 del Código Civil. Por tanto no es acogible, porque no es admisible la alegación que realiza la recurrente a que no se han adoptado medidas de protección de los menores, porque no es cierta la afirmación.

Resta por señalar que aunque de todo lo actuado resulta la existencia de un conflicto entre las partes, motivada fundamentalmente por la medida de uso en su día convenida por los mismos, y refrendada judicialmente, la solución de ese conflicto obviamente no pasa por solicitar una modificación de la custodia, que en nada favorece a los menores según resulta del informe pericial, y es lo cierto que está en manos de ellos poner remedio al conflicto existente, pues nada impide que puedan alcanzar acuerdos que lo eviten y a la postre redunden en beneficio de sus hijos.

Como se expresaba anteriormente, si el Señor Imanol está incumpliendo la Sentencia de Divorcio en lo relativo a la alternancia trimestral en el uso y disfrute de la parte de arriba del inmueble en función de que detente o no la custodia, ello a lo que podrá dar lugar es a que se inste el correspondiente proceso de ejecución de la Sentencia de divorcio frente al mismo; y si la Señora Ángela considera que existen circunstancias nuevas con relación a la concurrentes al tiempo del divorcio, que en su parecer puedan dar lugar a una modificación de la medida relativa al uso del inmueble que fuera vivienda familiar, podrá si así le conviniere, instar el correspondiente proceso de modificación de la medida, más no como en el presente, de forma subordinada y supedita a un cambio de custodia contrario al interés de sus hijos, sino de forma independiente, y fundado en otras circunstancias que en su parecer pudieran dar lugar a una modificación de la medida en cuestión; pero entre tanto la Sentencia de Divorcio se ha de cumplir por ambos litigantes, por tanto también indudablemente por el demandado ahora apelado, en sus propios términos.

Como no se ha dado lugar al cambio de custodia pretendido, el resto de modificaciones pretendidas de subordinada y supeditada al cambio en es sistema de custodia, no pueden tener favorable acogida en esta litis.

Y en ausencia de razón justificada alguna que imponga el cambio de custodia en interés de los menores, precisamente la tutela de este interés prioritario de los menores impone mantener el régimen de custodia compartida en su día establecido, como resuelve la Juez a quo, y conforme a ello no caben el resto de modificaciones suplicadas, por lo cual confirmamos decisión desestimatoria de la demanda, como por otra parte interesó el Ministerio Fiscal (y ello se mantiene en la alzada al oponerse al recurso), cuya intervención en la litis lo ha sido como garante de los derechos de los hijos menores, en la función que le es propia conforme al Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Desestimado el recuso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso,