Sentencia Civil 322/2025 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 6, Rec. 782/2025 de 12 de junio del 2025

PRIMERO.- Relación de antecedentes.

1. La comunidad de propietarios de la urbanización " DIRECCION000" interpuso demanda de juicio verbal de paralización sumaria de una obra nueva frente a VILA BEACH APARTMENTS, S. L. solicitando los siguientes pedimentos:

A) Ordene de forma inmediata, la paralización de las obras que se están ejecutando por parte de VILA BEACH APARTMENTS, S.L., requiriendo a VILA BEACH

APARTMENTS, S.L. para que suspenda las obras relativas a:

1) LA OCUPACIÓN DE RETRANQUEO NORTE Y ESTE CON MATERIAL Y VALLADO PERIMETRAL.

2) LA ZONA DE RETRANQUEO ESTE COMUNITARIO y consistentes en:

2.1. La parcelación de la superficie de retranqueo o espacio libre de parcela en la Zona ESTE

2.2. El aislamiento por parcelación del local comunitario contiguo por esa fachada al local comercial, con la construcción de tabicones.

2.3. La afección a los desagües comunitarios de la cubierta en zona deportiva y esparcimiento que han quedado en el interior de las terrazas proyectadas.

3) ZONA DE RETRANQUEO NORTE COMUNITARIO consistentes en:

Ocupación con la construcción de escaleras y rampa de acceso para la futura recepción de los apartamentos turísticos, así como de 7 plazas de aparcamiento. 4) En la PARED MEDIANERA OESTE (o interior de la urbanización) consistentes en:

La demolición del cerramiento para su posterior remitido en su interior con puertas acristaladas de 4.20 x 2.20 m (anchoxalto) en cada unidad para crear balcones o terrazas.

5) ROTURA DE FORJADOS en techo de garajes comunitarios (bajo local comercial), y conexión mediante tuberías de PVC para red de saneamiento.

6) INSTALACIÓN FOTOVOLTAICA, AEROTERMIA, Y

AIRES

ACONDICIONADOS en la cubierta del local.

7) SOBRECARGA DE LA RED DE SANEAMIENTO Y SUMINISTRO DE AGUA DE LA COMUNIDAD.

8) Y, EN GENERAL, CUALQUIER OTRA ACTUACIÓN QUE PUEDA A AFECTAR A LOS ELEMENTOS COMUNES DE LA COMUNIDAD.

B) Todo ello con los apercibimientos legales oportunos, en especial que se procederá a la demolición de lo que edifique a partir del requerimiento.

C) Convoque a la celebración de la vista, con citación de las partes y, en su día, previa la tramitación que corresponda, con el recibimiento a prueba que desde ahora se solicita, se dicte sentencia estimatoria ratificando la suspensión de la obra, con imposición al demandado de todas las costas procesales causadas.

2. El conocimiento y enjuiciamiento de dicha demanda correspondió al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Villajoyosa que, tras sustanciarla, dictó sentencia el día 8 de enero de 2025 estimando íntegramente la demanda y acordando ratificar la suspensión de la obra decidida en su día, con imposición de las costas a la parte demandante.

3. Disconforme con el fallo, por la representación procesal de VILA BEACH APARTMENTS S. L. se interpone recurso de apelación solicitando su revocación para que, en su lugar, se dicte otra sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda interpuesta o, subsidiariamente, sólo se estime respecto de la partida de obra descrita en la letra B), relativa a la apertura de huecos en la fachada oeste del local, con imposición de las costas a la apelada.

4. La representación procesal de la comunidad de propietarios de la urbanización DIRECCION000 solicita la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto por los propios fundamentos de la resolución recurrida.

5. Por razones sistemáticas se examinará primero la cuestión relativa a la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, que ha planteado la apelada como primer motivo de oposición.

SEGUNDO.- Inadmisibilidad del recurso de apelación interpuesto.

Resumen del motivo.

6. La comunidad de propietarios apelada sostiene que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada no debió ser admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia, ya que dicho órgano carecía de competencia funcional para ello, pues la demanda origen de las actuaciones se interpuso con posterioridad al día 20 de marzo de 2024, fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre. Es por ello que se han vulnerado, a su juicio, los arts. 458.1 y 455.2.2º LEC.

Decisión de la Sala.

7. Del reporte generado por el sistema LexNET e incorporado a las actuaciones en papel se desprende que la demanda fue interpuesta el día 12 de abril de 2024. Siendo así, resulta aplicable el art. 458.1 LEC en su redacción actualmente vigente, que le ha sido dada por el art. 103. 85 del Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia en materia de servicio público de justicia, función pública, régimen local y mecenazgo. El tenor literal del precepto es el siguiente:

1. El recurso de apelación se interpondrá, cumpliendo en su caso con lo dispuesto en el artículo 276, ante el tribunal que sea competente para conocer del mismo, en el plazo de veinte días desde la notificación de la resolución impugnada, debiendo acompañarse copia de dicha resolución

8. Puesto en relación el pasaje transcrito con el art. 455.2.2º LEC, el escrito de interposición del recurso de apelación debió de presentarse ante esta Audiencia Provincial de Alicante, y no ante el Juzgado de Primera Instancia que dictó la sentencia apelada. Este último órgano carecía de competencia funcional para tramitar el recurso ( art. 62.1 LEC) .

9. Ahora bien, con ser cierto lo anterior, la consecuencia que de ello se ha de seguir no puede ser la total desestimación del recurso, como pretende la parte apelada, por los siguientes motivos:

9.1. Si se examina el encabezamiento del recurso de apelación, se observa que el mismo no va dirigido al Juzgado de Primera Instancia, sino a la Audiencia Provincial de Alicante, ofreciéndose la parte apelante a subsanar los defectos procesales en que hubiera podido incurrir (otrosí digo cuarto).

9.2. A pesar de no ir dirigido el escrito de interposición al órgano a quoy de carecer éste de competencia funcional para tramitarlo, la letrada de la Administración de Justicia de dicho tribunal lo admitió a trámite por diligencia de ordenación de 17 de marzo de 2025.

9.3. Solicitada la declaración de nulidad de dicha diligencia de ordenación por la parte apelada, tal petición fue inadmitida a trámite por providencia de 8 de abril de 2025.

9.4. Ese mismo día se dictó otra diligencia de ordenación en la que se tenía por formalizada la oposición al recurso de apelación y se acordaba elevar las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

9.5. En ningún momento se dictó por el Juzgado de Primera Instancia el auto previsto en el art. 62 LEC, precepto que dispone lo siguiente:

1. No serán admitidos a trámite los recursos dirigidos a un tribunal que carezca de competencia funcional para conocer de los mismos. No obstante lo anterior, si admitido un recurso, el tribunal al que se haya dirigido entiende que no tiene competencia funcional para conocer del mismo, dictará auto absteniéndose de conocer previa audiencia de las partes personadas por plazo común de diez días.

2. Notificado el auto a que se refiere el apartado anterior, los litigantes dispondrán de un plazo de cinco días para la correcta interposición o anuncio del recurso, que se añadirán al plazo legalmente previsto para dichos trámites. Si sobrepasaren el tiempo resultante sin recurrir en forma, quedará firme la resolución de que se trate.

9.6. Al no dictarse dicho auto, se privó a la parte apelante de la posibilidad de subsanar la incorrecta interposición del recurso, aun habiéndose ofrecido la misma a corregir los defectos procesales en que pudiera incurrir ( art. 231 LEC) .

9.7. De ello se podría seguir una nulidad de lo actuado por el Juzgado de Primera Instancia ( arts. 225.1º, 458.1, 455.2.2º, 462 y 62 LEC) . Ahora bien, teniendo en cuenta que el recurso de apelación se tramitó en su totalidad por dicho órgano y que la parte apelada formalizó oposición al mismo, acordándose la elevación de los autos, carecería de sentido disponer la retroacción de lo actuado para que se procediera a dictar el auto previsto en el art. 62 LEC y reiniciar la tramitación del recurso ante esta Sala pues, en realidad, el escrito de interposición iba dirigido a la misma y no al Juzgado. Ello iría en contra del principio de economía procesal, que no es sino una manifestación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24 CE) , siendo expresiones concretas de dicho principio, en el proceso civil, el principio de conservación de los actos procesales ( art. 230 LEC) y la posibilidad de subsanar vicios o defectos procesales en la segunda instancia ( art. 465.4.II LEC) .

9.8. Finalmente, señalar que si no se ha concedido el plazo de subsanación de diez días previsto en el art. 465.4.II LEC es porque la propia parte apelante ya presentó su escrito de interposición del recurso de apelación ante esta Sala, siendo registrado como rollo de apelación nº 586/2025, si bien fue inadmitido a trámite al no haber sido presentado dentro del plazo legal, pero dejando a salvo la resolución del presente recurso, tal y como se hizo constar en el auto de fecha 8 de mayo de 2025.

10. Procede, por todo ello, desestimar este motivo de oposición al recurso y entrar a conocer sobre el fondo del mismo. No obstante ello, conviene hacer unas consideraciones previas sobre la acción entablada en el proceso.

TERCERO.- Consideraciones previas sobre la naturaleza y presupuestos de la acción entablada en el proceso.

11. Se ejercita por la comunidad de propietarios demandante una acción de tutela sumaria de la posesión cuyo objeto es la suspensión de una obra nueva que está realizando la parte demandada ( art. 250.1.5º LEC) . Su antecedente histórico es la operis novi nuntiatiodel Digesto, tal y como enseña la STS nº 68/2009, de 9 de febrero (rec. nº 1469/2003), siendo conocido este tipo de acciones, bajo el imperio de la LEC 1881, como interdicto de obra nueva.

12. Los interdictos nacieron con la finalidad de que los conflictos que surgieran en las relaciones jurídicas privadas se ventilaran o resolvieran judicialmente, acudiendo al proceso y no a las vías de hecho. Todo ello, en aras de salvaguardar la paz social. Así lo destaca la STS nº 149/2022, de 28 de febrero (rec. nº 168/2019):

La apariencia de la titularidad de un derecho, que supone la tenencia o posesión de una cosa, determina la necesidad de su protección de jurídica, para que impere la paz social, y evitar, de esta forma, que los ciudadanos, sin acudir a los órganos jurisdiccionales, impongan su unilateral consideración de lo justo, al tiempo que se proclama en el art. 441 del CC que "en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras que exista un poseedor que se oponga a ello".

En consecuencia, la pacífica convivencia, que el Derecho garantiza, requiere un deber general de abstención impuesto a todos los ciudadanos a los efectos de que el hecho posesorio sea respetado, así como la atribución de una serie de acciones con tal finalidad. A ellas, se refiere el art. 446 del CC cuando norma que "[...] todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si fuese inquietado en ella deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes establecen".

13. En esta misma sentencia se añade que, en coherencia con la finalidad perseguida con la tutela interdictal, el objeto de este tipo de acciones no es resolver o ventilar cuestiones relativas a la titularidad de derechos, que quedan reservadas para otro tipo de procesos:

Como es sabido, el objeto de tal clase de acciones se limita a la discusión del hecho posesorio(ius possesionis) y no sobre el mejor derecho a la posesión(ius possidendi), materia ésta última ajena a la sumariedad propia de los procedimientos posesorios. Se ha dicho, con razón, que en ellos se trata de salvaguardar la "paz jurídica", con la finalidad de impedir que los ciudadanos se tomen la justicia por su mano en vez de acudir a los órganos jurisdiccionales; mientras que el juicio declarativo ulterior se encamina a la consecución de la "paz justa", resolviendo, de forma plenaria y definitiva, a quien corresponde el derecho controvertido.

14. En lo que respecta al interdicto de obra nueva (siguiendo con la denominación tradicional), la STS nº 149/2022 señala que es el medio adecuado de tutela de la posesión cuando ésta se ve afectada por la realización de una obra de nueva ejecución:

De esta forma, se pretende dar amparo legal a quien se considera lesionado en su posesión, propiedad u otro derecho real, como consecuencia de la ejecución de una obra nueva, que altera una situación fáctica consolidada, con mutación del estado de cosas anteriormente existente, generador de un daño o perjuicio, ya producido, pero susceptible de incrementarse si prosigue la obra, o de inmediata y más que probable consumación que, por la urgencia de prevenirlo, exige una inmediata actuación judicial, decretando la suspensión de la novedosa obra, hasta que se dirima, en un procedimiento plenario posterior, la bondad de la misma; o dicho de otra forma, su adecuación a Derecho.

En definitiva, por medio de estos juicios especiales, se da traducción jurídica al principio romano reflejado en el Digesto:Melius etenim et, intacta eorum iura servare, quam pos causam vulneratam remedium quarere, es decir, es mejor consejo prevenir el mal, antes que, ocurrido, repararlo.

Esta naturaleza cautelar del procedimiento, que nos ocupa, es destacada por la jurisprudencia de la que es expresión, por ejemplo, la sentencia 724/2007, de 18 de junio , cuando señala:

"No puede obviarse la finalidad preferentemente cautelar y precautoria del interdicto de obra nueva, que, como señala la Sentencia de 26 de mayo de 1995 , "persigue una defensa posesoria consiguiente a un ataque a la posesión causado por una obra nueva, aunque con ello se proteja también la propiedad u otros derechos reales, pero no con base en una reclamación real o reivindicación de los mismos"".

O la sentencia 502/1995, de 27 de mayo , al disponer:

"[...] a) La naturaleza jurídica del interdicto de obra nueva, que aunque se le asigna una finalidad cautelar y precautoria a diferencia de los de recobrar y retener la posesión, no tiene un carácter de juicio petitorio de propiedad, sino como se ha declarado persigue una defensa posesoria consiguiente a un ataque a la posesión causado por una obra nueva, aunque con ello se proteja también la propiedad u otros derechos reales, pero no con base en una reclamación real o reivindicación de los mismos, b) Persigue el interdicto de obra nueva mantener un estado de hecho a favor del demandante de interdicto, no de la contraparte que realiza la obra impugnada; trata de evitar al actor una eventual lesión jurídica que dificulte el ejercicio ulterior del derecho de dominio en juicio declarativo posterior, pretendiendo, a partir de reclamación de posibles daños, la finalidad que la ley prevé de obtener la demolición de la obra".

Nos hallamos ante un proceso sumario, por compartir los elementos configuradores de esta clase de juicios: cognición judicial limitada al perjuicio causado por la obra nueva, sin que dentro de su seno quepa resolver cuestiones concernientes a la propiedad, o pretensiones relativas al derecho de las partes sobre la demolición de la obra o su derecho a continuarla; por ello la sentencia dictada no produce los efectos de cosa juzgada, y deja siempre a salvo el derecho de las partes a promover un juicio declarativo posterior para dirimir, definitivamente, tales cuestiones controvertidas ( art. 447 LEC ). El propio art. 250.1. 5º LEC alude, expresamente, al carácter sumario del procedimiento.

A los requisitos condicionantes del éxito de la acción se refiere la sentencia 68/2009, de 9 de febrero , cuando afirma al respecto:

"Los antiguos interdictos, cuya terminología ha abandonado la nueva LEC, son acciones posesorias que se tramitan en procedimiento de juicio verbal y el que tiene por objeto de suspensión de una obra nueva, cuyo remate procedente se halla en la operis novi nuntiatio del Digesto. Los presupuestos de la misma son la realización de una obra material en la propiedad del demandado o del demandante que no se haya terminado y que provoque daño en la posesión del derecho de propiedad u otro derecho real ya producido o potencial, habiendo relación de causalidad entre el primero y el segundo".

15. La Sala 1ª del Tribunal Supremo ha señalado igualmente que, aun cuando el legislador ha previsto diferentes tipos de tutela sumaria de la posesión (los antiguamente llamados interdictos de retener, de recobrar, de obra nueva y de obra ruinosa), el recurso a los mismos no siempre es libre, en el sentido de que no asiste a los poseedores una suerte de ius electionispara escoger a su antojo la clase de tutela sumaria de la posesión que mejor convenga a sus intereses. En este sentido, la STS nº 149/2022, de 28 de febrero (rec. nº 168/2019) analiza el elemento de la obra nueva como delimitador del ámbito respectivo de los procedimientos de tutela posesoria en los siguientes términos:

Tal cuestión no es baladí o de exclusiva naturaleza teórica, sino de una indiscutible trascendencia práctica, derivada de las distintas consecuencias jurídicas que dimanan de la elección de una u otra acción.

En efecto, en el caso del juicio de la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellos ( art. 250.1.4 LEC ), la ejecución de la sentencia estimatoria determina la inmediata reposición posesoria del actor, dejando para el juicio plenario posterior la discusión, y correlativa decisión judicial, sobre el mejor derecho de las partes a la posesión definitiva de la cosa o derecho controvertido objeto del proceso; mientras que, en el supuesto del juicio sumario de suspensión de obra nueva ( art. 250.1.5º LEC ), el acogimiento de la demanda genera, como única consecuencia jurídica, la ratificación de la suspensión ya acordada, discutiéndose en el declarativo posterior el derecho a la demolición de la obra o a continuarla hasta su conclusión, con plena cognición judicial, así como con las garantías que ofrece todo juicio plenario frente al sumario anterior.

Pues bien, sobre tal cuestión, constituye un consolidado criterio el que viene sosteniendo que, cuando el elemento agresor a la posesión ajena sea una construcción u obra nueva, no queda a disposición del perjudicado la elección de la clase de acción, que debe ser ejercitada, sino que la procedente es la que brinda el art. 250.1 5º LEC , solicitando su suspensión provisional.

La razón que justifica una decisión de tal clase viene determinada por el interés jurídico de impedir las indeseables consecuencias de tolerar la continuación de la obra, en su proyección natural, a la vista, ciencia y paciencia del demandante, para luego promover un juicio sumario, de cognición limitada al simple hecho posesorio, sin eficacia de cosa juzgada ( art. 447 LEC ), para interesar la demolición de lo construido, o el sometimiento a la contraparte a una transacción injusta, mediante el ejercicio de un acción al amparo del art. 250.1 4º de la LEC , cuya prosperabilidad determinaría la reposición de la situación existente, antes del despojo sufrido, mediante la demolición de la nueva obra, con la posibilidad cierta de que, en un ulterior juicio declarativo sobre el mismo objeto, se otorgase la razón al titular de aquella, mediante el reconocimiento definitivo de que lo ejecutado era conforme a Derecho. Se evita, de esta forma, el riesgo de tener que acceder a la destrucción de lo ejecutado, en un procedimiento de naturaleza sumaria, como el de recobrar la posesión.

El valor económico que tiene la obra nueva, así como la naturaleza provisional y sumaria de la tutela posesoria, justifican la doctrina expuesta, siempre, claro está, que nos hallemos ante una obra de cierta entidad, y no de escasa importancia e inmediata realización, en cuyo supuesto, si vedáramos la posibilidad del ejercicio de la acción posesoria de recobrar, dejaríamos al despojado jurídicamente indefenso, con vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva.

Por consiguiente, son dos los elementos a considerar, en la aplicación de tal doctrina: a) la importancia, entidad y envergadura de la obra, y 2º) la rapidez o inmediatez en su ejecución. De esta manera, tendría amparo en el art. 250.1 4º de la LEC , a título de mero ejemplo, el levantamiento de un pequeño muro para impedir un paso, que se viene disfrutando, en cuyo supuesto la viabilidad del ejercicio de la acción del art. 250.1 4º LEC , devendría difícilmente discutible para reponer al actor en la posesión del paso, pues la suspensión de la obra sería, en tales casos, imposible de promover, antes de su ejecución.

En definitiva, no tienen los poseedores unius electionis (derecho a elegir) incondicionado, a los efectos de optar libremente sobre la clase de tutela de la posesión que podrán instar ante los tribunales de justicia, sino que rige al respecto el criterio de especialidad, y si de una obra nueva de entidad se trata, será la acción del art. 250.1 5º de la LEC , la que debe ser interpuesta.

16. Finalmente, cabría plantearse la posibilidad o viabilidad de la tutela interdictal en el contexto de las relaciones jurídicas que se derivan del régimen de la propiedad horizontal, cuestión sobre la que se pronuncia la STS nº 1428/2023, de 17 de octubre (rec. nº 2526/2023):

(...) en la sentencia 16/2023, de 16 de enero , recordamos lo declarado en la 207/2012, de 11 de abril , en la que dijimos, con cita de la 723/2009, de 12 de noviembre , que:

"Dicha doctrina [la que reconoce la posibilidad de ejercitar las acciones posesorias entre propietarios que sean a la vez coposeedores por no haberse pactado entre los copartícipes ningún tipo de uso exclusivo] resulta especialmente aplicable a los supuestos de conflicto surgido entre coposeedores en el régimen de propiedad horizontal y, en absoluto, puede calificarse de contraria a lo dispuesto por los artículos 445 y 446 del Código Civil , como sostiene la parte recurrente, pues precisamente la situación de indivisión a que se refiere el artículo 445 da lugar en el caso de los elementos comunes en régimen de propiedad horizontal a la situación de coposesión de que se trata y, en tal supuesto, la posesión, como hecho, puede ser reconocida en dos personalidades distintas como la propia norma prevé; por otro lado, el artículo 446 únicamente se refiere al derecho de todo poseedor a ser respetado en su posesión, y precisamente tal respeto posesorio es el que reclaman los demandantes.

"[...] No obstante, dada la posibilidad de hecho de que un coposeedor se arrogue en su beneficio y de forma exclusiva el disfrute de la posesión sobre la cosa común, privando de ella a los demás, resulta procedente que, en tales casos, estos últimos puedan acudir no sólo a las acciones declarativas, sino también a las de carácter provisional que, como las posesorias, tienden a lograr una restitución de la posesión de hecho a su estado anterior de forma rápida y provisoria y sin efectos de cosa juzgada material (artículos 250.1.4º y 447.2).".

Dicha sentencia, y también lo recordamos en la 16/2023 :

"Termina [...] reconociendo como doctrina jurisprudencial:

""[...] con carácter general, la posibilidad de ejercicio de acciones posesorias entre coposeedores siempre que alguno de ellos se haya irrogado con carácter exclusivo la posesión de todo o parte del bien sin autorización de los demás partícipes o de cualquier otro modo haya faltado a lo convenido entre ellos sobre tal extremo".".

17. Sentado lo anterior, procede entrar a analizar los distintos motivos que sustentan el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

CUARTO.- Infracción de los arts. 33 y 38 de la Constitución española .

Resumen del motivo.

18. El primer motivo del recurso se basa en la infracción de los derechos a la propiedad privada ( art. 33 CE) y a la libertad de empresa ( art. 38 CE) .

19. Según la apelante, la sentencia recurrida ampara una prohibición de destinar un local de la titularidad de la demandada a apartamentos turísticos y ejecutar cualquier obra dirigida a tal fin, lo que supone una limitación del derecho de propiedad y del libre ejercicio de la actividad económica a que tiene derecho VILA BEACH APARTMENTS S. L., pues dicha actividad ha sido autorizada por el Ayuntamiento de Villajoyosa.

Decisión de la Sala.

20. Este primer motivo se desestima pues, como ya se ha explicado en el fundamento anterior, el objeto de la acción entablada es decidir con carácter sumario sobre una petición de tutela de la posesión y no resolver, de forma plenaria, definitiva y con efectos de cosa juzgada, sobre el mejor derecho a poseer.

21. Siendo así, no es cierto que la sentencia apelada avale la prohibición de destinar un local propiedad de la demandada a la actividad económica libremente escogida por la misma. Lo que decide la sentencia recurrida es ratificar la suspensión cautelar de una obra nueva que ha empezado a ejecutar la ahora apelante por considerar que dicha obra afecta a la posesión que la comunidad demandante venía ostentando respecto de ciertos elementos comunes del edificio o complejo urbanístico sometido a la propiedad horizontal.

22. Ninguna infracción se ha podido producir del derecho a la propiedad privada de la parte demandante ( art. 33 CE) cuando la sentencia recurrida no niega dicho derecho que, dicho sea de paso, no es absoluto o ilimitado y no comprende la facultad de alterar estados posesorios por las vías de hecho ( art. 446 CC) . Y lo mismo cabe decir de la libertad de empresa ( art. 38 CE) , que se encuentra igualmente limitada por el derecho que todo poseedor ostenta a no ser inquietado en su posesión ( art. 446 CC) .

23. Se desestima, por todo ello, este primer motivo del recurso.

QUINTO.- Infracción de los arts. 396 y 392 del Código Civil .

Resumen del motivo.

24. Según la apelante se han infringido los arts. 396 y 392 CC al desconocer que el local de su propiedad es susceptible de un aprovechamiento independiente y tiene salida propia a la vía pública, lo que conlleva la copropiedad de los elementos comunes y la posibilidad de utilizarlos. Siendo así, no se puede prohibir a la demandada emplear la cubierta de la zona comercial para la instalación de aparatos de aire acondicionado y de otro tipo, pues la finalidad para la que fue concebida esta zona no era destinarla a paseo y solárium de los vecinos. En todo caso, el uso que pretende realizar la apelante de la cubierta no impide ni perjudica el del resto de los comuneros.

Decisión de la Sala.

25. Este motivo tampoco puede prosperar porque desconoce cuál es el objeto del proceso emprendido por la comunidad demandante que, insistimos, no consiste en ventilar o dilucidar quién tiene mejor derecho a poseer la cubierta en la que se pretenden colocar los aparatos de aire acondicionado y demás instalaciones que convienen al uso del local comercial de la demandada.

26. El objeto de este litigio consiste en determinar si dicha cubierta venía siendo poseída y utilizada hasta el momento, en toda su amplitud, por los vecinos de la comunidad demandante y si dicho estado posesorio se va a ver afectado con la ejecución de la obra iniciada por la demandada.

27. Dado que resultan pacíficos en el proceso ambos extremos (posesión previa por los vecinos de la comunidad y afectación de dicho estado posesorio como consecuencia de la obra), no podemos apreciar infracción de los arts. 396 y 392 CC pues, como ya se ha dicho, la sentencia apelada no contiene declaración alguna sobre el mejor derecho a poseer al exceder ello del limitado ámbito de cognición de este tipo de procesos. Es decir, la cuestión relativa a si VILA BEACH APARTMENTS S. L. tiene derecho a colocar en la cubierta de litigiosa los aparatos y dispositivos que pretende instalar deberá ser ventilada en otro pleito.

SEXTO.- Existencia de abuso de derecho: infracción del art. 7.2 CC .

Resumen del motivo.

28. En el ordinal tercero del recurso se invoca la doctrina del abuso de derecho.

29. Según la mercantil apelante, la única finalidad que persigue la comunidad accionante, con el inicio de este proceso, es impedir el ejercicio de una actividad económica lícita sin causa justificada.

Decisión de la Sala.

30. La STS nº 535/2025, de 3 de abril (rec. nº 7492/2021) se refiere a los requisitos para aplicar el instituto del abuso de derecho en los siguientes términos:

En la STS 137/2021, de 11 de marzo , señalamos los requisitos para apreciar la concurrencia del abuso de derecho:

«Conforme a la jurisprudencia de esta sala, contenida en la sentencia 567/2012, de 26 de septiembre , que cita las anteriores sentencias 20/2006, de 1 de febrero y 383/2005, de 18 de mayo , "la doctrina del abuso de derecho se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios)".

»La formulación de los presupuestos para la apreciación del abuso de derecho se contiene, entre otras, en la sentencia 690/2012, de 21 de noviembre :

»"para apreciar el abuso del derecho es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés, no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, con animus nocendi), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económicosociales del mismo) [ Sentencias 455/2001, de 16 de mayo , y 722/2010, de 10 de noviembre ], ya que, en otro caso, rige la regla qui iure suo utitur neminem laedit (quien ejercita su derecho no daña a nadie)».

31. En el caso de autos, de los archivos de video visionados en el acto del juicio se desprende que la demandada está llevando a cabo una obra en un local de su propiedad que está comportando, entre otras cosas, la apertura de huecos en fachada que permiten obtener vistas directas sobre la zona de la piscina y jardines comunitarios (minutos 17:25 y ss. del primer archivo de grabación), así como la apertura de huecos

en la fachada Oeste y su parcelación en terrazas en una zona que antes era de libre tránsito. Así se puede apreciar en la fotografía obrante en la pág. 22 del acta notarial de presencia levantada el día 13 de febrero de 2024, en la que se ve el estado de las fachadas Oeste y Norte antes de la obra, y en el vídeo intitulado "lado de la calle 3", que fue visionado en el acto del juicio (min. 18:33 y ss.) En este último se aprecia cómo se han abierto grandes huecos en la fachada y cómo se ha colocado, frente a los mismos, unos muretes de separación para formar las terrazas de los futuros apartamentos turísticos.

32. Consta igualmente en el proceso que previamente, el día 29 de diciembre de 2023, la comunidad de propietarios demandante celebró una junta general ordinaria en la que acordó denegar a la demandada el cambio de uso terciario de los locales comerciales para destinarlos a vivienda residencial o usos turísticos, así como para acceder a la piscina, zonas comunes de la urbanización y pista deportiva (doc. nº 12 de la demanda).

33. No procede analizar en esta litis la legalidad o no de tales acuerdos, pues está siendo objeto de otro proceso. Lo relevante, a los efectos que ahora nos ocupa es que el contenido de los mismos no detuvo a la demandada a la hora de iniciar y emprender las obras de reforma de su local de negocio en aras de construir en el mismo distintos apartamentos turísticos, tal y como se infiere del vídeo y acta notarial anteriormente reseñados y de las copias de los proyectos básico y de ejecución incorporados a la demanda (docs. nº 14 y 15).

34. En tales circunstancias, el ejercicio de una acción posesoria tendente a paralizar la ejecución de obras de gran envergadura que afectan a elementos comunes hasta tanto no se dilucide si la demandada tiene derecho a llevarlas a cabo sin contar con la previa autorización de la comunidad, no sólo no constituye un abuso de derecho sino que es, precisamente, la vía interdictal adecuada para tutelar el estado posesorio previo de que gozaba la comunidad, tal y como se colige de la doctrina jurisprudencial emanada de la STS nº 149/2022, de 28 de febrero (rec. nº 168/2019). Con arreglo a esta sentencia, lo que podría haber sido abusivo, por parte de la comunidad, es permanecer impasible ante la ejecución de las obras para, a posteriori,pretender tutelar su posesión por medio de un interdicto de recobrar orientado a procurar la demolición de unos trabajos que podrían haberse suspendido acudiendo a la vía que, certeramente, ha emprendido la actora.

35. Procede, por ello, desestimar este motivo del recurso.

SÉPTIMO.- Infracción del art. 7 de la Ley sobre Propiedad Horizontal .

Resumen del motivo.

36. Según la apelante, en la sentencia de primera instancia se pasa por alto el hecho de que el art. 2 de los Estatutos permite a cada propietario dividir su elemento privativo sin necesidad de contar con autorización de los demás, con el único límite de respetar la seguridad del edificio. Dado que en el presente caso ninguna de las obras afecta a la seguridad del edificio, yerra la juez a quocuando insiste en señalar que la demandada pretende llevar a cabo obras no autorizadas pues, lo cierto, es que sólo cabe exigir la dación de cuenta de las mismas previstas en el art. 7 LPH.

Decisión de la Sala.

37. Este motivo no puede prosperar porque, de nuevo, lo que se plantea es el pretendido derecho de VILA BEACH APARTMENTS S. L. a realizar la obra litigiosa sin necesidad de la previa autorización de la comunidad merced a sus estatutos y al régimen propio de la propiedad horizontal, lo que excede de la tutela interdictal. Así se desprende de la STS nº 1428/2023, de 17 de octubre (rec. nº 2526/2023), que analiza un supuesto similar:

2.2 Es claro, a la vista de lo anterior, que la sentencia recurrida no conculca nuestra doctrina, sino que la aplica y respeta, puesto que lo que el caso plantea es la ejecución de una obra nueva en una cosa común por uno de los coposeedores que altera una situación fáctica consolidada sin contar con la autorización de los demás con mutación del estado de cosas anteriormente existente, ya que la obra litigiosa ha sido emprendida por el recurrente sin la autorización de la comunidad recurrida pese a que afecta a la fachada del edificio, que es un elemento común, y altera su configuración, dado que una ventana se ha transformado en una puerta de considerables dimensiones.

2.3 Además, en un proceso sumario y de cognición limitada al perjuicio causado por la obra nueva, que deja siempre a salvo el derecho de las partes a promover un juicio declarativo posterior para dirimir definitivamente las cuestiones controvertidas, no cabe atribuir virtualidad a la alegación del art. 10 de los estatutos de la comunidad, como título legitimador de la obra realizada, apoyándose en la doctrina de la sala sobre la realización por los titulares de locales comerciales de obras de alteración en la fachada del edificio cuando la aplicación de dicha doctrina carece de nitidez o, aún más, cuando lo nítido es lo contrario, esto es, que no cabe servirse de ella, que es, precisamente, lo que ocurre en el presente caso, ya que la misma no está pensada para que el titular de un local comercial pueda realizar una obra alterando la fachada, sin contar con la autorización de la comunidad, con la única finalidad de destinarlo a un uso privado como garaje, sino, como hemos dicho muy recientemente en la sentencia 861/2023, de 5 de junio , para que la aplicación rigurosa de las exigencias normativas de la LPH en materia de mayorías no impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa o desarrollar su actividad. Circunstancia considerada por la sentencia de primera instancia, y, por lo tanto, por la de apelación, que asume sus argumentos, al declarar que las obras recogidas en el art. 10 de los estatutos "[e]stán referidas a obras necesarias en el ejercicio de una actividad comercial y el demandado, con la obra iniciada, no da un uso comercial al local de su propiedad sino un uso privado como garaje.".

2.4 A todo cuanto se suma la realidad del perjuicio para la comunidad que se produce cuando uno de los comuneros coposeedores decide por sí mismo, sin contar con la voluntad de los demás, y al margen por completo de lo establecido en la LPH, alterar de forma sustancial y por propia autoridad un elemento común como es la fachada del edificio. Lo que conlleva el menoscabo del estado posesorio y de las facultades de aquellos (el resto de los comuneros coposeedores), a los que no resulta legítimo imponer a la fuerza una situación posesoria nueva y no consentida por la actuación unilateral y decisión exclusiva de uno solo de ellos ( arts. 3 , 7 , 14 y 17 LPH y 394 , 397 , 398 y 446 CC ).

OCTAVO.- Vulneración del art. 217 LEC .

Resumen del motivo.

38. En el siguiente motivo del recurso se denuncia una infracción de las normas que rigen la distribución de la carga de la prueba ( art. 217 LEC) por las siguientes circunstancias:

38.1. Las obras que se pretenden realizar no sólo no alteran la seguridad del edificio, sino que son necesarias para un adecuado aprovechamiento de la finca.

38.2. Los arts. 4 y 9 de los Estatutos ya contemplan la posibilidad de abrir huecos en las fachadas sin necesidad de contar con autorización de la comunidad.

38.3. La demandante no acredita el derecho de paso que dice ostentar sobre los límites

Este y Norte del local, siendo que la "zona de paso" que se contiene en la descripción del local consignada en el título constitutivo se refiere, en realidad, a la acera pública.

38.4. Si la parte actora no puede utilizar tales espacios no se entiende de qué manera le puede perjudicar su prohibición de uso.

Decisión de la Sala.

39. No puede existir infracción del art. 217 LEC porque si se atiende a los presupuestos o requisitos de la acción entablada y se criban debidamente los escritos de alegaciones de las partes del material fáctico ajeno a los mismos se observa que, en realidad, ninguno de los hechos constitutivos de la acción fue controvertido en el proceso, stricto sensu:(i) la posesión de los elementos comunes por los propietarios de la parte demandante; (ii) la realización de una obra nueva y de cierta envergadura, aún no finalizada, por parte de la demandada; y (iii) la causación de un daño en la posesión del derecho de propiedad u otro derecho real, ya producido o potencial, como consecuencia de dicha obra.

40. En realidad, si se analizan los argumentos de oposición de la parte demandada se advierte que su línea de defensa no se basaba tanto en negar la certeza de los hechos que acabamos de exponer cuanto de cuestionar su virtualidad jurídica por distintos motivos (abuso de derecho, mala fe, innecesariedad de la autorización previa, etc.).

41. Dado que sólo son objeto de prueba los hechos controvertidos en la litis ( art. 281.3 LEC) , mal se puede considerar infringido el art. 217 LEC cuando ninguno de los hechos constitutivos de la pretensión entablada ha sido objeto de una específica controversia, circunstancia que los dispensa de prueba ( arts. 405.2 y 281.3 LEC) .

42. En todo caso, aun cuando se considerara que no es así, basta con examinar los argumentos de este motivo para advertir que, de nuevo, el mismo huye del hecho posesorio (objeto del proceso) para centrarse en el derecho a poseer (cuestión ajena al mismo). Es decir, lo que se alega no es tanto que los vecinos de la comunidad demandante no estuvieran haciendo uso de las zonas de paso de las que ahora se van a ver privados sino, más bien, que por ser dichas zonas del uso exclusivo de la demandada, no tenían ni tienen derecho a usarlas. Y lo mismo sucede con la apertura de huecos, respecto de los cuales no se niega ni su apertura ni la previsión de abrirlos en un futuro, de continuar progresando la obra, sino que lo que se alega es, más bien, que la demandada tiene derecho a aperturar tales huecos sin la previa autorización de la comunidad. Se trata, de nuevo, de cuestiones que desbordan el objeto del presente proceso.

NOVENO.- Error en la valoración de la prueba.

Resumen del motivo.

43. El motivo sexto del recurso se basa en la existencia de un error en la valoración de la prueba concretado en los siguientes aspectos:

43.1. En la sentencia no se detallan ni concretan las manifestaciones de los distintos testigos y peritos que han declarado en el proceso, habiéndose referencia a medios de prueba que no se han practicado, como el interrogatorio de parte.

43.2. Se confiere el mismo valor probatorio al dictamen pericial presentado por la parte actora, que ha sido confeccionado por un Arquitecto Técnico, frente al presentado por la parte demandada, realizado por un Arquitecto Superior con una mayor cualificación profesional.

43.3. No se tiene en cuenta que los Estatutos ya preveían la posibilidad de llevar a cabo obras como las litigiosas sin autorización de la comunidad, pues ya se era consciente, en su día, que, de establecerse de otra forma, la comunidad no autorizaría ningún tipo de actividad que juzgara "molesta", por mínima que fuera la molestia.

43.4. No es cierto que las obras proyectadas ocasionen un perjuicio a la comunidad, confundiendo la juez de primera instancia el concepto de "perjuicio" con el de "molestia". Quien está sufriendo el perjuicio es la parte demandada con la paralización de las obras que ha ratificado la sentencia apelada.

43.5. Resulta llamativo que la juez a quoaprecie la existencia de perjuicio en todas y cada una de las partidas de obra analizadas cuando, lo cierto, es que no cabe considerarlo así.

43.6. La delimitación de las terrazas en la zona Este no puede estar ocasionando a los vecinos de la comunidad accionante un perjuicio, por el hecho de impedirles el paso por dicho lugar, porque los Estatutos de la comunidad establecen que se trata de una zona cuyo uso exclusivo corresponde a los locales comerciales (art. 14).

43.7. El art. 9 de los Estatutos prevé igualmente la posibilidad de abrir huecos en la fachada Oeste del local, por lo que no se ocasiona perjuicio alguno a los propietarios de las viviendas, ya que: (i) el riesgo de acceso a las zonas comunes puede conjurarse colocando rejas u otros dispositivos que imposibiliten el mismo; (ii) no sólo los usuarios de los locales dispondrán de vista directas sobre la piscina, ya que el resto de los propietarios y de los edificios colindantes también las tienen; y (iii) las modificaciones estéticas que comporta la apertura de huecos ya vienen amparadas por el título constitutivo.

43.8. La ocupación de la superficie en cubierta para colocar instalaciones (aparatos de aire acondicionado y placas solares) tampoco ocasiona perjuicio alguno al estar amparada por los Estatutos y tratarse de un elemento común a cuya utilización igualmente tiene derecho la demandada. Lo más que podría hacer la comunidad es indicar la parte de cubierta que quiere asignar al uso pretendido, mas no prohibir éste.

43.9. El art. 2 de los Estatutos también permite llevar a cabo la instalación de la red de saneamiento y suministro de agua sin permiso de la comunidad con el único límite, que no se va a franquear, de respetar la seguridad del edificio.

Decisión de la Sala.

44. No existe error en la valoración de la prueba por los mismos motivos que venimos señalando a lo largo de toda esta sentencia: la apelante pretende que se ventile en el presente litigio su ius possidendi(derecho a poseer) en lugar del ius possessionis(hecho posesorio en que funda la acción la actora), que es lo que constituye su objeto.

45. Resulta irrelevante analizar si, atendido el contenido de los Estatutos, VILA BEACH APARTMENTS S. L. está legitimada para llevar a cabo las obras litigiosas sin autorización previa de la comunidad de propietarios porque ello resulta ajeno a la tutela interdictal, tal y como señala la ya citada STS nº 1428/2023, de 17 de octubre (rec. nº 2526/2023). Esta misma sentencia permite rechazar el argumento de la apelante de que la juez de primer grado está confundiendo los conceptos de "perjuicio" y "molestia", pues el perjuicio "se produce cuando uno de los comuneros coposeedores decide por sí mismo, sin contar con la voluntad de los demás, y al margen por completo de lo establecido en la LPH, alterar de forma sustancial y por propia autoridad un elemento común como es la fachada del edificio. Lo que conlleva el menoscabo del estado posesorio y de las facultades de aquellos (el resto de los comuneros coposeedores), a los que no resulta legítimo imponer a la fuerza una situación posesoria nueva y no consentida por la actuación unilateral y decisión exclusiva de uno solo de ellos ( arts. 3, 7, 14 y 17 LPH y 394, 397, 398 y 446 CC) ".

46. Esto, justamente, es lo que ha sucedido en el caso de autos, por lo que debemos rechazar también este motivo añadiendo que, dado que los distintos elementos arquitectónicos a los que se refería la acción entablada son de carácter común, todos ellos venían siendo poseídos por la actora y todos ellos se ven afectados por la ejecución de las obras suspendidas, no cabe restringir la estimación de la demanda a la partida de obra descrita con la letra B), como se pretende de forma subsidiaria.

DÉCIMO.- Infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la doctrina de la Audiencia Provincial de Alicante.

Resumen del motivo.

47. Finalmente, los motivos séptimo y octavo del recurso se fundan en la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la doctrina sentada por la Audiencia Provincial de Alicante al enjuiciar casos similares.

48. Alega la apelante, en síntesis, que la Sala 1ª del Tribunal Supremo tiene establecido que cuando en el título constitutivo de un régimen de propiedad horizontal se prevé la posibilidad de segregar un local comercial ello supone una autorización implícita para llevar a cabo un hueco de apertura que permita la salida de la finca matriz. Dado que en este caso la autorización es expresa, incurre la actora en abuso de derecho al tratar de impedir la realización de las obras.

49. También se aduce que la jurisprudencia ha venido permitiendo, a los titulares de locales comerciales, que lleven a cabo obras en los elementos comunes que les permitan obtener los suministros necesarios para llevar a cabo su actividad y explotarlos conforme a su destino potencial. En este sentido, la colocación de una rampa de acceso en la fachada norte no viene sino a constituir una necesidad o exigencia de la normativa sobre accesibilidad a edificios.

50. Por otra parte, la Sala 1ª del Tribunal Supremo también ha matizado la necesidad de unanimidad para llevar a cabo modificaciones estéticas en las fachadas cuando éstas se pretenden llevar a cabo por titulares de locales comerciales.

51. Finalmente, se denuncia la infracción de la doctrina sentada en la SAP de Alicante

(Sección 5ª) de 12 de diciembre de 2001 (rollo nº 150/2021), en la SAP de Alicante

(Sección 6ª) de 19 de enero de 2009 (rollo nº 94/2008), en la SAP de Alicante (Sección

9ª) de 29 de octubre de 2015 (rollo nº 233/2015), en la SAP de Alicante (Sección 6ª) de 16 de junio de 2014 (rollo nº 193/2014) y en la SAP de Alicante (Sección 5ª) de 20 de julio de 2017 (rollo nº 87/2017).

Decisión de la Sala.

52. Basta con leer el pasaje de la STS nº 1428/2023, transcrito en el fundamento de derecho octavo de esta sentencia, para desestimar este motivo. La sentencia recurrida no sólo no se opone a la jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída en casos similares, sino que la aplica correctamente. Lo que ocurre, es que se pretende trasladar al presente supuesto una doctrina recaída al enjuiciar acciones de índole declarativa, ejercitadas en litigios relativos a la propiedad horizontal, que podrá ser de interés para resolver sobre el resto de pleitos que penden entre las partes, pero no para decidir sobre la acción de tutela sumaria de la posesión que nos ocupa.

53. En lo que respecta a los precedentes judiciales de esta Audiencia Provincial de Alicante que se invocan, señalar que no pueden fundamentar infracción de jurisprudencia alguna porque ésta solo la sienta el Tribunal Supremo ( art. 1.6 CC) . En todo caso, los supuestos analizados en tales sentencias previas nada tienen que ver con las peculiaridades del caso presente, por lo que debemos desestimar íntegramente el recurso interpuesto.

UNDÉCIMO.- Costas.

54. El art. 398 LEC, en la redacción posterior al Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre (aplicable ratione temporis)establece lo siguiente:

1. En los casos de un recurso de apelación, en cuanto a las costas del recurso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 394.

2. La desestimación total del recurso de casación llevará aparejada la imposición de costas a la parte recurrente, salvo que la Sala aprecie circunstancias especiales que justifiquen otro pronunciamiento.

3. Si el recurso de casación fuere estimado total o parcialmente, no se impondrán las costas a ninguna de las partes.

55. Dado que en el presente supuesto procede la total desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,