PRIMERO.-La sentencia definitiva de 12 de febrero de 2024, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Marbella (Málaga) en curso del procedimiento de modificación de medidas número 1255/2021, se recurre en apelación por la representación procesal de la parte demandante, planteando en su contra: 1º) Que, la sentencia número 25/2019, de 25 de enero, dictada en el procedimiento de medidas definitivas, fijó una pensión de alimentos a cargo del padre por importe de 350 euros mensuales en atención a la valoración de la prueba practicada, estableciendo el apartado C del Fundamento de Derecho Tercero, bajo la rúbrica "reclamación de pensión de alimentos"(página 5) que "este punto queda reducido a la pensión por alimentos, pues a la atribución al Sr. Luciano del 50 por ciento de los gastos extraordinarios del menor este ha dado su conformidad. La prueba de naturaleza económica practicada y obrante en autos no permite atribuir al demandado unos ingresos económicos más allá de los fijados por su letrado en el acto del juicio (60.000 euros brutos anuales). Junto a este dato hay que tener presentes otros más, La madre del menor goza de unos ingresos económicos anuales semejantes. El demandado tiene una posición económica desahogada, fruto de su trabajo durante toda una vida (cuenta actualmente con 66 años de edad). La pensión por alimentos no se puede fijar solo en atención al patrimonio alcanzado tras una vida laboral prolongada, sino tomando en consideración los ingresos actuales. No se ha puesto de manifiesto necesidad especial alguna de Claudio para precisar 2.000 euros al mes (1.000 euros que se le piden al demandado, e igual cantidad que habría de aportar la madre). No podemos olvidar en este punto que los gastos extraordinarios van a ser asumidos al 50 por ciento. (...)"; 2º) Que, el procedimiento de modificación de medidas encuentra su fundamento en el artículo 91 del Código Civil y en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud se podrán solicitar la modificación de medidas definitivas siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, y en cuanto a los requisitos que deben cumplirse para que prospere una modificación de medidas, establece la Audiencia Provincial de Madrid en la sentencia número 211/2015, de 3 de marzo, "y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar. 2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios. 3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo. (...)",por tanto, el punto de partida para iniciar el procedimiento de modificación de medidas es que se haya producido un cambio sustancial en las circunstancias respecto al momento de aprobarlas, y en el caso que nos ocupa, se instó por el demandante, ahora recurrente, una modificación de medidas sobre el régimen de visitas, comunicaciones y estancias y sobre la pensión de alimentos que se fijó en su día en beneficio de su hijo, respecto de la primera, el hijo común, Claudio, alcanzó la mayoría de edad el NUM000 de 2020, por lo que desde ese momento quedó extinguida la obligación de realizar un régimen de visitas, así como también se extinguió la patria potestad de los padres (vid. arts. 169 y 239 CC) , tal y como manifiesta la sentencia apelada, por lo que ya tiene que haber, al menos, una estimación parcial de la demanda y, por ende, no puede condenarse al demandante en costas, ahora bien, habiéndose solicitado también la modificación de la pensión de alimentos, es necesario que las condiciones económicas de alguno de los progenitores hayan variado sustancialmente y que sean permanentes o duraderas en el tiempo, sin embargo, la desestimación por parte del Juzgado a la demanda de modificación de medidas definitivas planteada, en concreto respecto al pronunciamiento concerniente a la pensión de alimentos, no se ajusta a Derecho, y ello por las razones que a continuación se expondrán; 3º) El presente recurso se centra en impugnar el fundamento de derecho tercero de la sentencia número 38/2024, de 12 de febrero, y en consecuencia, el fallo de la misma en lo que se refiere a la desestimación de la demanda interpuesta, tal y como se argumentará siguiendo el correlativo de dicho fundamento jurídico, ya que (i) tal y como manifestó en su escrito rector, la situación económica del demandante ha empeorado sustancialmente respecto a la que tenía el 25 de enero de 2019 cuando se adoptaron las medidas cuya modificación ahora se interesa, habiéndose acreditado dicho extremo mediante los documentos aportados con el escrito de demanda y mediante escrito de 29 de noviembre de 2023, ya que a fecha de la sentencia de medidas definitivas, el actor percibía unos ingresos brutos de aproximadamente 60.000 euros anuales, al igual que la madre del hijo, tal y como se recoge la página 5 de dicha resolución, sin embargo, a fecha de interposición de la demanda origen del presente procedimiento y a fecha actual, su situación es la de jubilado, con una pensión de unos 904,46 euros mensuales, es decir, unos 12.600 euros anuales, siendo esta su única fuente de ingresos, hallándose acreditada la reducción de ingresos anuales, además de con el propio certificado de la Tesorería General de la Seguridad Social, con la documental aportada a petición de la demandada, mediante escrito de 29 de noviembre de 2023, en concreto, de la declaración de I.R.P.F. de 2019, respecto del ejercicio 2018 (anterior a su jubilación), se observa que el actor tuvo que pagar a la A.E.A.T. 17.270,12 euros y, en cambio, en el año 2022, sobre el ejercicio 2021 (una vez jubilado), la A.E.A.T. le devolvió 368,37 euros, sucediendo que contra esta evidencia documental, S.Sª, en la sentencia ahora recurrida, opone ser una afirmación sin sustento probatorio alguno que el demandante debe tener algún ingreso más puesto que paga un préstamo de 3.500 euros mensuales (préstamo que tiene su origen en la crisis del Covid-19, sin olvidar que "es un reputado empresario de hostelería"como así viene reconociendo expresamente la contraparte y que en el año 2020 sí podía acceder a un préstamo de semejante importe, pero ahora lo sufraga con sus ahorros; contra dicha afirmación, además del certificado de la Tesorería General de la Seguridad Social y de las diferencias de los I.R.P.F. de 2018 y 2019 con el de 2021, debe recordar que de los movimientos bancarios aportados como documento número 3 con dicho escrito de fecha 29 de noviembre de 2023, se constata que el saldo ha ido disminuyendo paulatinamente, (a) respecto de la cuenta de BBVA, el único ingreso recurrente que consta en la misma es la pensión de jubilación por importe de 904,46 euros, o (b) o de la cuenta de Banco Santander, se observa que en enero de 2023 el saldo era de 135.202,03 euros y meses más tarde, tras el abono de varias cuotas del préstamo por importes de 3.506,25 euros, el saldo se sitúa en 104.154,15 euros, tras realizar dos traspasos de dos cuentas canceladas por el demandante, el saldó aumentó a 146.336,40 euros, pero tras al abono de las cuotas periódicas del préstamo, volvió a disminuir considerablemente a 129.415,23 euros, en tanto que en la misma no hay otros ingresos, únicamente gastos; por lo que es evidente que el demandante está afrontando el pago de dicho préstamo con sus ahorros y no con un ingreso extraordinario recurrente como afirma S.Sª y así las cosas, llama poderosamente la atención que todo ello no haya sido tenido en cuenta por el juez "a quo"a los efectos de valorar el cambio de circunstancias que se han producido con posterioridad al dictado de la sentencia de medidas definitivas el 25 de enero de 2019, máxime cuando en dicha resolución se expresa literalmente que "la pensión por alimentos no se puede fijar solo en atención al patrimonio alcanzado tras una vida laboral prolongada, sino tomando en consideración los ingresos actuales";2º) Hay una afirmación errónea y contraria a la evidencia documental, que el 25 de enero de 2019, cuando se dictó la sentencia cuya modificación ahora se pretende, se preveía que el demandante, dada su edad, estaba próximo a la jubilación al ser esto una cosa normal, propia del devenir de la vida, dice literalmente, sin embargo, el motivo por el que se jubiló no fue porque este fuera su propósito llegada la edad ordinaria, sino que fue como consecuencia del impacto económico en el año 2020 del Covid en la hostelería y las consecuentes medidas de restricción y la situación de insolvencia en la que se situó al demandante con ocasión de la intransigencia de las arrendadoras de los inmuebles de los que aquel era arrendatario, todas familiares de Claudio; añadiendo que el demandante sabía en enero de 2019 que iba a existir dicha crisis sanitaria un año después, además de no tener sustento probatorio alguno es, cuando menos, aventurado; y dice intransigencia de las arrendadoras de los locales por cuanto que siendo intención del demandante continuar con los arrendamientos pese a tener que mantenerlos cerrados por la crisis sanitaria e incluso teniendo que endeudarse con la solicitud de un préstamo de 3.500 euros al mes para poder salvar los negocios, y habiendo solicitado una reducción de la renta a las propietarias, estas jamás se avinieron a reducir ni un solo euro, habiéndose visto obligado a continuar abonando la renta inicial que, como veremos a continuación, eran importes de una cuantía significativa, sobre todo, para las circunstancias que en ese momento atravesaba todo el mundo; mediante la más documental que se aportó en el acto de la vista se corrobora que el demandante no tenía intención alguna de poner fin a su actividad empresarial mientras que económica y físicamente pudiera continuar con ella; tanto es así que (i) respecto al " DIRECCION000", del que era propietaria y arrendadora la madre de Claudio, ahora demandada, y a la que se abonaba una renta de 1.900 euros, el actor tuvo que ser desocupado del mismo a través de la ejecución provisional de una sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (que se seguía ante el Juzgado de Primera Instancia número Siete de Marbella) habiendo ejercitado su derecho a la tutela judicial efectiva hasta el Tribunal Supremo con la defensa de que no debe ser desahuciado de dicho establecimiento, tal y como se acredita mediante auto de 22 de febrero de 2023 de dicho órgano superior, que se aportó en el acto de la vista, por el que acuerda admitir a trámite el recurso interpuesto por su representación procesal; por tanto, si en el año 2024 aún se están defendiendo los intereses del demandante por mantener un negocio, se pregunta cómo puede manifestar el juez "a quo"que en el año 2019 era evidente la jubilación del demandante, y en este sentido lo afirma la misma demandada en su escrito de contestación (página 3) cuando manifiesta que "el actor no ha entregado el local sencillamente porque no ha querido hacerlo, y se ha opuesto a ello con uñas y dientes..." (...) "sigue a día de hoy negándose a abandonarlo",asimismo, en relación a la "Pizzería Horno de Plata",cuya arrendadora era la abuela materna de Claudio, y a la que se abonaba una renta de 2.100 euros, se hizo entrega de la posesión del inmueble en diciembre de 2020 por ser inviable económicamente con motivo de la crisis sanitaria que se estaba viviendo y sus consiguientes restricciones, sin que dicho acto fuera plato de buen gusto para el demandante, y por último, del " DIRECCION001", cuyas propietarias y arrendadoras eran las tías maternas de Claudio y a quienes se abonaba una renta de 9.000 euros, también tuvo que entregarse la posesión en diciembre de 2020, tal y como se acredita mediante el documento 4 aportado con el escrito rector, y ello por cuanto que en todo momento se negaron a rebajar ni un solo euro la renta, pese a la crisis económica que la hostelería estaba sufriendo derivada de la pandemia, habiéndose visto forzado el recurrente a acudir a los tribunales con el fin de que se le reconociese el derecho a la reducción del 50% de la renta arrendaticia; acreditando dicho extremo mediante la sentencia número 14/2022, de 26 de enero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Marbella, que fue aportada como más documental en el acto de la vista, y mediante la que consiguió el reconocimiento de dicho derecho, por lo que de lo anterior se infiere que nunca fue intención del actor tener que poner fin a los negocios que regentaba para jubilarse, máxime cuando tuvo que sacar un préstamo de 160.000 euros con el propósito de intentar mantener a flote los negocios, pero ni aun así fue posible dada la situación de endeudamiento que estaba alcanzando y sin previsiones de mejoría de la hostelería dada la situación de incertidumbre constante en la que nos tenía la pandemia; pero dicha conclusión no solo se extrae de lo anteriormente expuesto, sino que, además, si atendemos al fundamento de derecho primero (página 2) de dicha sentencia, se expone literalmente "(...) Igualmente, con fecha 1 de junio de 2019 , las Sras. Carolina y el Sr. Luciano, negociaron una nueva prórroga del contrato de arrendamiento de local de negocio hasta el 31 de diciembre de 2030. (...)", por tanto, el demandante, en junio de 2019, es decir, 6 meses más tarde del dictado de la sentencia número 25/2019, de 25 de enero, de medidas definitivas y cuya modificación ahora se interesa, mantenía la intención de continuar con su labor profesional hasta mínimo, el año 2030, sin que en ningún momento contemplara la jubilación como un hecho cercano, pero del que no le ha quedado más remedio por razones sobrevenidas y ajenas a su voluntad; actualmente, con la pensión de jubilación y los ahorros que posee, fruto de su larga trayectoria empresarial, mensualmente hace frente a más de 3.000 euros de cuota del préstamo al que ha hecho referencia anteriormente y del que actualmente se encuentran pendientes de amortización unos 60.000 euros, y ello tal y como se ha acreditado mediante los movimientos bancarios aportados como documento número 3 con el escrito de 29 de noviembre de 2023, en cuanto al patrimonio del demandante y la postulación de doña Carolina (madre de Claudio) no sale de su asombro que a lo largo de todo el procedimiento se postula ésta como alguien con escasos recursos; sin embargo, su hija, doña Carolina, manifestó como testigo en el acto de la vista a preguntas del juez (minuto 27:23 de la grabación) que su madre percibe 4.000 euros mensuales del arrendamiento de 6 apartamentos de su propiedad en pleno centro de DIRECCION002; y a lo anterior se añade que la demandada desalojó al demandante del local del que era propietaria ( DIRECCION000), renunciando a una renta estable de 1.900 euros mensuales, pero, sin embargo, doña Carolina, manifestó como testigo en el acto de la vista (minuto 26:46 de la grabación) que desde que se estableció la pensión de alimentos, la situación de su madre había empeorado por completo; lo que no resulta lógico que una persona que, supuestamente y según manifiesta, dispone de escasos recursos, renuncie a un ingreso seguro de 22.800 euros (1.200 * 12 meses); no obstante, de resultar ser cierto que sus recursos son escasos, no entiende que tenga que "castigarse"al demandante por tener un patrimonio desahogado, cuando lo ha adquirido teniendo, precisamente, los mismos ingresos que doña Carolina, pero que esta, sin embargo, ha invertido en otros menesteres; debiendo insistir que, de la propia declaración de su hija, se concluye que: de los apartamentos cobra 48.000 euros anuales y del " DIRECCION000", hasta el desalojo del apelante, cobraba 22.800 euros anuales, lo que suponen unos ingresos de 70.000 euros anuales brutos durante muchos años para alguien que, además, afirma que no tiene patrimonio alguno ni vivienda donde residir (por lo que no paga impuestos ni tasas) dado que ha vivido siempre con su madre (abuela de Claudio), cabiendo aquí traer a colación nuevamente lo manifestado por el juez en la sentencia número 25/2019, de 25 de enero, de medidas definitivas: "la pensión por alimentos no se puede fijar solo en atención al patrimonio alcanzado tras una vida laboral prolongada, sino tomando en consideración los ingresos actuales",errando con tal afirmación, yerra el juez de instancia (el mismo que en el año 2019 hizo tal manifestación) al fundar la desestimación de la extinción de la pensión de alimentos, en el patrimonio que posee el demandante y no en los ingresos reales que percibe, entendiendo que el patrimonio será objeto de la correspondiente herencia en su momento, pero el pago de la pensión de alimentos no tiene que realizarse a costa de despatrimonializarse, sobre todo, cuando no se dan las circunstancias o requisitos para seguir abonándola; se manifiesta en la sentencia objeto de recurso que "la prueba documental obrante en autos permite concluir que el hijo tuvo una pequeña aventura empresarial que solo le ha dejado deudas y que terminó muy rápido",sin embargo, del informe de vida laboral de don Claudio, que consta en autos tras haber sido obtenido a través del Punto Neutro Judicial en fecha 9 de enero de 2024, no se infiere lo mismo, ya que según aquel, don Claudio estuvo de alta en la Seguridad Social como autónomo durante el período 15 de junio de 2021 a 31 de diciembre de 2022, es decir, un año y medio, extremo éste que no coincide con lo manifestado por su hermana, doña Carolina, quien sostuvo que fue durante tres meses, por lo que la declaración de esta adolece de veracidad e imparcialidad (de hecho fue tachada por su consanguineidad con doña Carolina y don Claudio), debiendo primar el informe de vida laboral antedicho; por otro lado, resulta cuanto menos llamativo que desde los 16 años que don Claudio abandonó de forma voluntaria sus estudios de educación secundaria y no ha desempeñado ningún otro trabajo, pero es que, tal y como manifestó en el plenario (a partir del minuto 35:57 de la grabación), nunca se ha interesado en buscarlo (minuto 39 y 42:05 de la grabación); ni ha estudiado ni ha trabajado; casualmente, no ha sido hasta dos meses antes del acto de la vista de este procedimiento cuando ha empezado a cursar un Curso de Técnico de Sonido, pero al que no dedica todos los días de la semana; además, su aprovechamiento no consta; tampoco su intención de compaginarlo con un trabajo; debiendo recordar que el artículo 152 del Código Civil establece que la pensión de alimentos cesará "cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria"(3º) y, asimismo, el apartado 5º de dicho precepto dispone que también cesará la obligación de alimentos "cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa",y en este caso, pese a que don Claudio está matriculado en el curso mencionado, se encuentra en edad laboral (21 años), pero ni trabaja ni consta que estudie con dedicación, ya que solo se acredita la matriculación en fechas inmediatas a la celebración de la vista de modificación de medidas; entiende que la no culminación de estudios por parte de don Claudio es por causa imputable a su propia actitud, dado que a los 16 años abonó los estudios de forma voluntaria, sin haberse preocupado hasta hace escasos meses (con motivo de la celebración de la vista de este procedimiento) en formarse o buscar un oficio, aun teniendo la oportunidad de obtener unos ingresos trabajando con su tío, quien explota en la DIRECCION003 de DIRECCION002 un establecimiento de hostelería desde hace más de 15 años, tal y como manifestaron doña Carolina en el acto de la vista (minuto 35:45 de la grabación) y don Claudio (minuto 42:38 de la grabación); negocio donde puede desempeñar cualquier puesto que no requiera especial cualificación: office, ayudante de cocina, limpieza, etc.; de lo actuado se deduce que don Claudio reúne capacidades suficientes para haber completado su formación académica con anterioridad, debiéndose la prolongación en el tiempo a su escasa disposición para el estudio; tampoco consta intento de inserción laboral y así lo afirma él mismo; el hecho de que el límite para seguir abonando la pensión de alimentos sea la independencia económica no quiere decir que se amparen comportamientos que evidencien una mala fe o abuso de derecho, como pueden ser aquellos casos en que los hijos no estudian, pero tampoco trabajan ( STS 298/2018, de 24 de mayo); sentado lo anterior, y atendiendo a las circunstancias expuestas, entiende que en aplicación del artículo 152 del Código Civil, procede la extinción de la pensión de alimentos establecida en sentencia de 25 de enero de 2019 a favor de don Claudio; 4º) Subsidiariamente, de entenderse que no se dan las circunstancias para que dicha pensión pueda extinguirse, interesa: (a) la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos a la cantidad de 83 euros, según cálculo realizado en el portal del Poder Judicial teniendo en cuenta los ingresos de ambos progenitores; (b) dicha pensión deberá mantenerse únicamente hasta noviembre de 2025, coincidente con la finalización del Curso de Técnico de Sonido que inició en noviembre de 2023, con duración de dos años (según manifestó Claudio en el acto de la vista, concretamente en el minuto 40:05 de la grabación); siendo también noviembre de 2025 una fecha prudente habida cuenta de que ya habrán transcurrido dos años desde que obtuvo el permiso de conducir para poder acceder a ser conductor de Uber tal y como expuesto en el plenario que era su intención futura (minuto 39:17 de la grabación); si bien esta posibilidad no fue objeto del suplido de la demanda inicial, tiene cabida por lo acontecido durante el procedimiento en el seno de una estimación parcial de la misma, siendo potestad de S.Sª aceptar un pronunciamiento intermedio al solicitado inicialmente, y 5º) Para el eventual e improbable supuesto de que el presente recurso fuera desestimado sobre el fondo, no procede la condena en costas del demandante en primera instancia por cuanto (i) la demanda ha sido estimada parcialmente, al acceder el juez al hecho de que la obligación de régimen de visitas ha quedado extinguida por la mayoría de edad de Claudio, (ii) que no puede apreciarse mala fe en el mismo y ello dado que a fecha de interposición de demanda, 15 de octubre de 2021, don Claudio se encontraba de alta como autónomo, siendo independiente económicamente, desde varios meses antes, tal y como consta en el certificado de vida laboral obtenido a través del Punto Neutro Judicial en fecha 9 de enero de 2024; por tanto, se cumplía el requisito de la independencia económica del hijo para que la extinción de la pensión de alimentos prosperase; por tanto, en atención a las alegaciones expuestas procede a interesar del tribunal de alzada el dictado de sentencia por la que se estime íntegramente el recurso de apelación interpuesto, acordando revocar la recurrida con acogimiento de los motivos expuestos en el cuerpo del presente escrito y, en consecuencia, se acuerde, (i) extinguir la pensión de alimentos fijada en la sentencia número 25/2019, de 25 de enero, (ii) subsidiariamente, reducirla a la cantidad de 83 euros y mantener la misma únicamente hasta noviembre de 2025, coincidente con la finalización del Curso de Técnico de Sonido que inició en noviembre de 2023, con duración de dos años, fecha coincidente además con el trascurso de dos años desde que obtuvo el permiso de conducir para poder acceder a ser conductor de Uber, (iii) subsidiariamente a ambos, en caso de no extinguir o modificar la pensión de alimentos, revoque el pronunciamiento sobre la condena en costas, procediendo la no imposición de costas de la primera instancia para el caso de que el presente recurso no fuera estimado al haberse estimado parcialmente la demanda (respecto al régimen de visitas) y además no apreciarse mala fe en el demandante por la situación de alta laboral del demandado en el momento de presentación de la demanda.
SEGUNDO.-Fijados los motivos de disconformidad con el fallo judicial de primer grado, el marco de actuación sobre la que debe quedar pronunciada la resolución de este tribunal colegiado de alzada, se asienta en dos consideraciones preliminares: 1ª) Que, como bien se dice por la recurrente, siendo incontrovertido en las actuaciones que, conforme a lo dispuesto en el artículo 90 del Código Civil, las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio o de menores, podrán ser modificadas judicialmente o por un nuevo convenio, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias, señalando en el mismo sentido, con carácter general, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, de lo que cabe colegir que para que proceda la modificación de tales medidas, ya convenidas por los cónyuges, ya adaptadas en previa resolución judicial es preciso (i) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquéllas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; (ii) que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; (iii) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo y (iv) por último, ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante, proceso judicial que exige para el acogimiento de la pretensión modificativa la realización de un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda rectora del procedimiento instando la modificación, quedando fuera de su objeto lo relativo a la nueva valoración de la posible sujeción a derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquel primer momento, cual recoge la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011, siendo relevante resaltar que el término "sustancial"que utiliza la normativa sustantiva y procesal expresada es el elemento básico y su interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros (a) entendiendo por alteración sustancial aquélla de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa, (b) que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia, (c) que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente en los ingresos o fortuna de los cónyuges, que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad, (d) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmado en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las medidas, (e) que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, pues no se pueden abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente y alegar después alteración sustancial en su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso de derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe, (f) que en dichos cambios no pueda perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio de "bonus filii",y así lo consagra en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico el artículo 39 de la Constitución Española, lo que, a nivel de la legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1996, en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos y con carácter más concreto los artículo 91 y 92 del Código Civil y (g) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que éstas han sido sustanciales, a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y 2ª) Que, en términos generales, a lo que se califica como errónea valoración de las pruebas practicada por el juzgador de instancia, preciso es advertir que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano" ad quem"conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo",bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba.
TERCERO.-Expuestas las anteriores consideraciones básicas sobre las que ha de quedar asentada la resolución a emitir en esta segunda instancia, por lo que concierne a la pensión alimenticia que se estableciera en favor del hijo común de los litigantes, indicar no caber poner en duda que la ruptura de la pareja que formaban los progenitores litigantes, en modo alguno hace perder la relación de filiación, que a tenor de lo normado en los artículos 143, 144 y 145, todos ellos del Código Civil, da derecho al/os hijo/s a recibir alimentos de los padres y crea obligación a éstos de prestarlos, en los casos en que así proceda, recordando en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001, seguida por las posteriores de 8 de noviembre de 2013 y 12 de febrero de 2015, que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39.1 CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia"y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la parte potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes (artículos 142 y ss.), que prescinde para su regulación de toda la noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, de ahí que la norma constitucional, ex artículo 39.2 de la Constitución Española, distingue entre la asistencia debida a los hijos "durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda",por lo que aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro Primero del Código Civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad (artículo 154.1º), lo cierto es que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al/os hijo/s menor/es de edad presenta una marcada preferencia -así, artículo 145.3º- y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paterno-filial (artículo 110), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados, disponiendo sobre este particular la sentencia la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto los artículos 146 y 147 CC sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( art 154.1 CC ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se toman en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad",siendo de evidencia incuestionable que el simple hecho de que el hijo alcanzara la mayoría de edad no implica, automáticamente, sin más, que deje de ser perceptor de los alimentos a que venía obligado para con él su progenitor paterno no custodio, sino que se precisa algo más, se exige, como hemos dicho, que se haya producido un cambio sustancial de circunstancias que evidencie la procedencia del cambio pretendido por la parte demandante, por el alimentante, teniendo siempre presente en esa diferenciación expuesta, que cuando la prestación alimenticia se establece en favor de menores, se configura como un deber incondicional con independencia de la mayor o menor dificultad económica que presenta el obligado, teniendo declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia número 558/2016, de 21 de septiembre, que "(...) los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que éstos alcanzan "suficiencia" económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS de 5 de noviembre de 2008 ), afirmando la sentencia de 12 de julio de 2015 Rc. 79/2013 con cita de la de 8 de noviembre de 2012 , que «por lo que se refiere a la concurrencia de titulación profesional en la hija no podemos aceptar que ello impida percibir alimentos del padre, dado que no se acredita la percepción de ingresos por parte de la misma ni que carezca de la necesaria diligencia en el desarrollo de su carrera profesional». El derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado «principio de solidaridad familiar» que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C .); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores. Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del código civil ( STS de 19 de enero de 2015, Rc. 1972/2013 ), pues como recoge la STS de 12 de febrero de 2015 , se ha de predicar un tratamiento diferente «según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención».Tal distinción es tenida en cuenta en la sentencia 603/2015, de 28 de octubre. 2 .- La ley no establece ningún límite de edad y, de ahí, que el casuismo a la hora de ofrecer respuestas sea amplio en nuestros tribunales, en atención a las circunstancias del caso y a las socioeconómicas del momento temporal en que se postulan los alimentos. Partiendo de que el periodo de formación se encuentra finalizado, se ha negado alimentos por tener el hijo trabajo, aunque fuese precario, y en otras ocasiones por ser, aún sin tener trabajo, demasiado selectivo en las características del empleo pretendido. Esta Sala, acudiendo a las circunstancias mencionadas del caso concreto, ha decidido, bien por negar los alimentos para no favorecer una situación de pasividad de dos hermanos de 26 y 29 años, bien por concederlos ( STS 700/2014, de 21 de noviembre ) a una hija de 27 años por entender que no es previsible su próxima entrada en el mercado laboral, cuando la realidad social ( artículo 3.1 CC ) evidencia la situación de desempleo generalizado de los jóvenes, incluso con mayor formación que la hija de la que se trata. Esta sentencia pone el acento en la diligencia de la hija en su formación para poder acceder a un empleo, y, sin embargo, la sentencia 603/2015, de 28 de octubre , niega alimentos al hijo de 25 años por haberse conducido con pasividad que no puede repercutir negativamente en su padre (...)",doctrina jurisprudencial ésta que en su directa proyección sobre el caso que nos ocupa debe dar consistencia bastante al pronunciamiento judicial de la sentencia combatida en el sentido de que se ha de partir de la sentencia definitiva dictada a fecha 25 de enero de 2019 en autos 1230/2017 de los tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Marbella (Málaga) en donde, entre otras medidas, vino a acordarse una pensión alimenticia de 350 euros mensuales a cargo del demandante, ahora recurrente en apelación, en favor de su hijo Claudio, de modo que desde esa fecha hasta la de interposición de la demanda rectora del procedimiento que ahora nos ocupa, procede analizar si las circunstancias han cambiado de forma tan sustancial como para provocar la extinción de esa pensión alimenticia o, en su caso, su reducción y/o temporalidad, para lo cual importa resaltar en este momento procesal en que nos encontramos que el marco fáctico en que procede movernos es el planteado en la demanda, no cabiendo posibilidad de introducir hechos nuevos no alegados en su momento procesal oportuno, habida cuenta que en segunda instancia se ha de estar a la regla general "pendente apellatione hihil innovetur",es decir, el tribunal "ad quem"se debe atener en sus valoraciones a los fundamentos de hecho y de derecho alegados por las partes durante la sustanciación del procedimiento en primera instancia, ya que de no ser así se provocaría una verdadera indefensión a la contraparte, queriendo con esta consideración destacar que en el escrito por el que se formaliza el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, se introducen varios elementos fácticos que no pueden ser tenidos en consideración, ya que los mismos no se contenían en el escrito iniciador del procedimiento, el cual, en esencia, fundamentaba su pretensión modificativa en la disminución en la capacidad económica del alimentante, consecuencia de su jubilación acaecida a fecha 31 de julio de 2021 y, por otro lado, en la independencia económica alcanzada por Claudio, nacido el NUM000 de 2002, aspectos que procedemos a analizar separadamente: 1º) Por un lado, concurre un dato objetivo incontrovertido en las actuaciones procesales, cual es que el demandante a partir del 31 de julio de 2021 fue declarado jubilado, siendo perceptor de una pensión de 904,46 euros/mes que con sus actualizaciones ronda algo más de los 1.000 euros/mes, quedando sobrada constancia de tal extremo en la documental pública aportada a los autos, sin que esto signifique, en absoluto, que por ello deba ser declarada extinguida la pensión alimenticia que se fijara a su cargo en el año 2019, pues la jubilación si bien implica, en la mayoría de los casos, una minoración de ingresos económicos en el afectado, no supone, sin más, automáticamente, que la obligación alimenticia que se le impusiera judicialmente deba desaparecer, ya que puede ser perceptor de otros ingresos de otra naturaleza o tener patrimonio con el que poder afrontar el pago de alimentos en favor de su hijo, siendo el caso que esa reducción que dice haber padecido pasando de 60.000 a 10.000 euros anuales, se contrarresta con el hecho de ostentar la titularidad de varios inmuebles y de cuentas bancarias con saldos de cierta entidad como para poder continuar con el cumplimiento de la obligación contraída en favor de su hijo, pues si bien alude a tener que hacerse cargo de un préstamo por el que abona una cuota mensual de más de 3.000 euros, evidentemente, debe obedecer a contar con medios económicos suficientes como para su concesión bancaria y correlativo abono, por tanto, en este apartado cabe indicar que, efectivamente, se ha producido un cambio en la capacidad económica del demandante-apelante a consecuencia de ver minorados sus ingresos por jubilación, a lo que cabe agregar la perdida de explotación de los locales que regentaba en la localidad de DIRECCION002, sin que quepa entrar sobre ello en valoraciones ajenas al procedimiento que nos ocupa, y 2º) Por otro lado, el alimentista, Claudio, hijo de los litigantes, es mayor de edad, lo que no le excluye de la posibilidad de percibir la pensión alimenticia, siempre y cuando concurran dos notas esenciales, una, que continúe su convivencia con la progenitora materna que fuera la declarada custodia por sentencia de 25 de enero de 2019, y otra, que no goce de independencia económica, aspectos sobre los que procede efectuar las dos aclaraciones correspondientes, (i) una, que, efectivamente, no consta que Claudio durante este tiempo transcurrido haya dejado de convivir con su madre, y (ii) otra que si bien consta que actualmente está matriculado en curso de formación de dos años de duración, sin embargo, a pesar de que la demandada niega que la incursión en el mundo laboral de aquél fuera definitiva, al fracasar en un negocio que promoviera, de escasa duración, es lo cierto que del informe de vida laboral segundo que se uniera a los autos aparece como "autónomo"(actividad 5610 de restaurantes y puestos de comida) como afiliado NUM001, con alta de 565 días, desde el 15 de junio de 2021 hasta el 31 de diciembre de 2022, es decir, 1 año, 6 meses y 19 días, por lo que debe entenderse que en el mismo no concurre el segundo de los requisitos exigibles para la continuación de seguir siendo perceptor de pensión alimenticia, procediendo llevar a cabo dos consideraciones, (a) una, que en la hipótesis de que el hijo comenzara a desarrollar un actividad laboral y fracasara, tesis sostenida por la demandada, en ese corto intervalo temporal, que respondería al informe de vida laboral en el que se constata por 169 días (5 meses y 18 días), ya con ello se hubiera dado el tránsito de no ser independiente económicamente a serlo, estado en el que, en todo caso, de precisar alimentos nuevamente, le quedará abierta la puerta de exigirlo en el procedimiento declarativo correspondiente, es decir, aquí no cabe situaciones intermitentes en las que queda pasar de no ser perceptor de alimentos a no serlo, y viceversa, en un mismo curso procedimental, en el sentido de que se ostenta o no la condición de alimentista, por lo que una vez perdida esa cualidad que ostentara, como venimos diciendo, la única posibilidad que cabe es exigirlos en el procedimiento de alimentos legalmente previsto, y (b) por otro lado, que ante la constancia de estar desarrollando una actividad profesional como autónomo, en el ramo de restauración por un ya dilatado tiempo, no se puede pretender con la continuación de unos alimentos que no proceden, aún a pesar de que el progenitor paterno, pese a su minoración de ingresos, mantenga capacidad económica para afrontar esa carga, ya que han desaparecido la exigencias impuestas y, por tanto, estamos ante un claro supuesto extinción conforme a lo previsto en el artículo 152.3 del Código Civil, lo que conlleva el acogimiento del recurso de apelación y, por tanto, al revocación de la sentencia dictada en la primera instancia, sin que proceda llevar a cabo pronunciamiento alguno acerca de la pretendida extinción del régimen de visitas, estancias y comunicaciones padre-hijo, ya que la mayoría de edad de éste, produce como efecto, ex lege,el solicitado efecto, situación que, además, como la propia parte demandante admite en su relato de hechos 2º y 4º de demanda ya se había producido desde el inicio del procedimiento judicial.
CUARTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dados los términos del pronunciamiento judicial emitido, no procederá hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales en esta alzada, debiendo ser impuestas las de primera instancia a la parte demandada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
