Sentencia Civil 37/2025 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 296/2023 de 13 de enero del 2025

PRIMERO.-Planteamiento del debate.

En la demanda que ha dado origen al presente proceso se ejercita por doña Leonor acción en que se insta la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula 3ª bis-e), en el apartado que establece un límite mínimo a la variabilidad del interés pactado, de la escritura pública de préstamo hipotecario formalizada en fecha 3 de julio de 2008, ante el Notario de Pontevedra don Eduardo Méndez Apenela, entre la entidad Caixa de Aforros de Vigo, Ourense e Pontevedra, como prestamista, y doña Leonor y otros, como prestatarios. Se solicita la condena a eliminar dicha cláusula y al reintegro de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la misma.

Se interesa también la condena de la demandada al reintegro de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula 3ª bis-e) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 9 de octubre de 2009, otorgada por los mismos contratantes ante el mismo fedatario público.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando: 1) la inexistencia de pronunciamiento de nulidad de la cláusula 3ª bis-e) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 9 de octubre de 2009; 2) la demandante no intervino como consumidora en ninguno de los préstamos; 3) la existencia de negociación en la contratación de los mismos; 4) la comercialización de otros productos análogos; 5) retraso desleal en la reclamación; 6) caducidad de la acción de restitución de las cantidades y 7) la limitación de los intereses legales a la fecha de la reclamación extrajudicial.

La sentencia de instancia estimó la demanda respecto a la declaración de nulidad de la cláusula 3ª bis-e) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 9 de octubre de 2009, con los efectos derivados de tal pronunciamiento, desestimando la reclamación respecto a la escritura pública de préstamo hipotecario formalizada en fecha 3 de julio de 2008.

La parte demandante recurre la sentencia respecto a la desestimación de la pretensión de nulidad de la cláusula 3ª bis-e) de la escritura pública de préstamo hipotecario formalizada en fecha 3 de julio de 2008, alegando que en la misma intervino en calidad de consumidora.

La parte demandada recurre la sentencia en relación con la estimación de la declaración de nulidad de la cláusula 3ª bis-e) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 9 de octubre de 2009, invocando error en la valoración de la prueba al no tener la demandante la condición de consumidora en el contrato.

SEGUNDO.-Condición de consumidora de doña Leonor en los contratos.

El debate inicial se circunscribe a determinar si cabe atribuir a doña Leonor la condición de consumidora en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria de fechas 3 de julio de 2008 y 9 de octubre de 2009, puesto que la estimación parcial de la demanda obedece a que por el juzgador a quo consideró que sí intervino en tal calidad en la escritura del año 2009, pero no en la del año 2008.

En relación con la carga de la prueba de la condición de consumidor, en la STS 436/2021, de 22 de junio se declara: "Ni la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni el TRLCU, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de esta sala, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato; es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso".

La parte demandada sostiene que en los dos préstamos se estableció que el capital obtenido en el préstamo se destinará a "otras inversiones empresas", tal y como se reseña en el punto II del exponendo de ambas escrituras.

Como documento nº 4 de la demanda y documento nº 5 de la contestación se aporta una comunicación dirigida el 6 de agosto de 2013 por la entidad ABANCA Corporación Bancaria, S.A. a don Gerardo (esposo de doña Leonor) en la que de forma expresa le indican: "Nos ponemos en contacto con usted para informarle acerca de la aplicación por parte de Novagalicia Banco de la sentencia del Tribunal Supremo, emitida el pasado 9 de mayo, en relación a las cláusulas suelo incorporadas en contratos de préstamos hipotecarios a tipo variable formalizados con clientes consumidores, como es el caso de la/s hipoteca/s que más abajo se cita/n, de la/s que usted es titular". Se identifica dicho préstamo como " NUM000". De la propia documentación aportada por la parte demandada se constata que se corresponde con el otorgado en la escritura de fecha 9 de octubre de 2009. Existe por lo tanto un reconocimiento expreso por parte de la entidad bancaria de que en dicho préstamo los prestatarios intervinieron en calidad de consumidores, lo que implica un acto propio de la ahora demandada.

En relación con la doctrina de la prohibición de venir contra los actos propios, en la STS 320/2020, de 18 de junio, cuya doctrina es ratificada en las sentencias 300/2022, de 7 de abril, y 578/2022, de 26 de julio, se declara: "«La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS de 9 de diciembre de 2010 y 547/2012, de 25 de febrero de 2013). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 9 de diciembre de 2010, RC n.º 1433/2006, 7 de diciembre de 2010, RC n.º 258/2007). Como afirmamos en la sentencia de 25 de febrero de 2013, [...], dicha doctrina "significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real»".

Se incide en la STS 1228/2023, de 14 de septiembre, con cita de las de 19 de febrero de 2010 y 7 de mayo de 2013, al señalar: "El principio de los actos propios implica una actuación "con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción..." así se expresan las sentencias de 9 de mayo de 2000 y 21 de mayo de 2001. Y añade la de 22 de octubre de 2002 que "la doctrina que veda ir contra los propios actos se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica"".

La asunción por la entidad Abanca de que doña Leonor y su esposo intervinieron en calidad de consumidores en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 9 de octubre de 2009 nos lleva a considerar que también intervinieron en la misma condición en la anterior escritura de préstamo hipotecario formalizada el 3 de julio de 2008. Alcanzamos dicha conclusión porque en ambas escrituras se hacía constar como destino del préstamo "otras inversiones empresas". En la hoja de análisis de riesgo aportada como documento nº 3 de la contestación se hace referencia a la obtención del préstamo para pago de una deuda con Portos de Galicia, pero esta información guarda relación con el préstamo otorgado en octubre de 2009, pese a lo cual la entidad financiera consideró que actuaban como consumidores en la obtención de dicho préstamo. No se ha aportado ningún dato por parte de la entidad bancaria que permita acreditar que en la escritura de julio de 2008 los prestatarios no intervenían con la misma calidad de consumidores, incumbiendo dicha prueba a la entidad financiera, que es la que debe acreditar que en ese préstamo concreto la expresión "otras inversiones empresas" sí obedecía a una finalidad de destinar el capital obtenido a actividades empresariales o profesionales.

Por lo tanto, toda vez que el contrato de 2008 fue también concertado por los mismos prestatarios en análogas condiciones, pues la finalidad es la misma en ambas escrituras, constituye la comunicación dirigida por el banco a los prestatarios el 6 de agosto de 2013 una actuación "concluyente, indubitada y de carácter inequívoca" conducente a la creación de un derecho o a la producción de una vinculación jurídica, tal y como exige la Jurisprudencia del Alto Tribunal para apreciar la existencia de actos propios. En la STS 529/2011, de 1 de julio, con cita de las SSTS de 16 de febrero de 2005 y 16 de enero de 2006, se concreta: "no ejerce influencia en el área del negocio jurídico... exige que los actos de una persona que pueden tener relevancia en el campo jurídico marcan los realizados en un devenir, lo que significa que en ningún caso pueden contradecir a los anteriores provocando una situación de incertidumbre que desconcierta a terceros afectados por los mismos y que rompe el principio de buena fe determinado en el artículo 7.1 del Código civil".

Lo expresado nos lleva a estimar en este punto el recurso y declarar que doña Leonor intervino en condición de consumidora en la escritura pública de préstamo hipotecario formalizada el 3 de julio de 2008. Esta declaración exige analizar la prosperabilidad de la acción entablada en la demanda en relación con la nulidad de la cláusula 3ª bis-e) de dicha escritura.

Toda vez que la impugnación que se planteaba en el recurso interpuesto por la entidad ABANCA se centra en negar la cualidad de consumidora de la demandante en la escritura de 9 de octubre de 2009, la desestimación de esta alegación conlleva la del recurso interpuesto por dicha apelante.

TERCERO.-Nulidad de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés en la escritura de 3 de julio de 2008.

La cláusula tercera bis.e) de la escritura de préstamo hipotecario de 3 de julio de 2008 dispone: "No obstante la variación pactada, el tipo de interés nominal aplicable no podrá ser inferior al cuatro con setenta y cinco centésimas por ciento (4,75%), ni superior al quince por ciento (15%)".

Ciertamente las cláusulas suelo no son en sí mismo nulas y así lo ha declarado la STS de Pleno 241/2013, de 9 de mayo, pero en el fundamento jurídico decimoquinto de la citada resolución, concretamente en el epígrafe 256 se afirma que "Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio"; y en el epígrafe 264 se señala al analizar los contratos que "en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como "variable". Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza".

En la STS 240/2018, de 24 de abril, que analiza el control de transparencia de las condiciones generales de la contratación incorporadas en contratos celebrados entre profesionales y consumidores, y, en particular, de la cláusula "suelo", se dispone: "Hemos de tener en cuenta que el control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores ha sido ya analizado en varias sentencias tanto del TJUE como de éste Tribunal Supremo.

En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rabel; 26 de febrero de 2015, asunto C-143/, caso Matei; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove. A tenor de estas resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato".

Se precisa en dicha sentencia:

"... Más específicamente, en relación con las denominadas «cláusulas suelo» en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, la aplicación del control de transparencia se inicia en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y continúa en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre; 138/2015, de 24 de marzo; 139/2015, de 25 de marzo; 222/2015, de 29 de abril; 705/2015, de 23 de diciembre; 367/2016, de 3 de junio: 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 171/2017, de 9 de marzo; 367/2017, de 8 de junio; 593/2017, de 7 de noviembre; y 643/2017, de 24 de noviembre.

En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

5. A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula".

La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda alega que las cláusulas y condiciones del préstamo con garantía hipotecaria fueron negociadas y pactadas entre la entidad bancaria y los actores y que la prestamista facilitó información a través de sus empleados. Aduce también que las cláusulas del contrato son transparentes y que intervino un fedatario público.

La STS 596/2020, de 12 de noviembre de 2020, en relación con la negociación de las cláusulas de un contrato concertado entre un profesional y consumidores, dispone:

"iii) Además, la protección específica prevista para los consumidores se aplica a las "cláusulas no negociadas individualmente" ( arts. 80 y 82 TRLGCU). Añade el art. 80.2 TRLGCU que "el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba". El art. 3.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, establece que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente "cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en los contratos de adhesión".

iv) La doctrina de esta sala ha aclarado que: "a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios" ( sentencia 649/2017, de 29 de noviembre, con cita de otras anteriores, y seguida por las posteriores, 489/2018, de 13 de septiembre, 422/2019, de 16 de julio).

De acuerdo con esta jurisprudencia, para que una cláusula pueda considerarse negociada en un contrato suscrito por un profesional o empresario con un consumidor es necesaria una prueba suficiente de los hitos en que el proceso de negociación se plasmó ( sentencia 24/2018, de 17 de enero)".

En relación con la carga de la prueba de la existencia de la negociación la STS 649/2017, de 29 de noviembre precisa que "La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario".

La STS 597/2020, de 12 de noviembre, declara en el mismo sentido que "es al empresario a quien compete la carga de la prueba de la negociación individual ( sentencias 241/2013, de 9 de mayo y 265/2015, de 22 de abril o STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12, Constructora Principado), y así lo establece tanto el art. 3 de la Directiva 93/13 como el art. 82.2.II del TRLGDCU".

Resulta preciso, entonces, analizar si nos encontramos ante un contrato negociado, ya que la negociación para la obtención de un préstamo por parte del prestatario versa sustancialmente sobre la cantidad objeto del mismo, el tipo de interés y diferencial aplicable (en los casos de aquellos sometidos a interés variable) y los plazos de amortización, siendo en principio las restantes cláusulas ajenas en muchas ocasiones al acuerdo pactado entre las partes al tratarse de cláusulas prerredactadas de forma unilateral por la entidad prestamista.

La parte demandada, a la que compete la carga de la prueba, no ha acreditado que la cláusula suelo fijada en el contrato haya obedecido a un proceso de negociación con la parte prestataria, ya que no ha propuesto declaración testifical de las personas que por parte de la entidad bancaria intervinieron en el proceso de formalización de la escritura a fin de que acreditasen la existencia de acuerdo sobre la incorporación de la cláusula litigiosa.

En modo alguno se ha acreditado la existencia de una negociación respecto de la cláusula cuestionada, con alguna posibilidad de influencia en su contenido por la parte demandante. No debe confundirse la libertad contractual, de prestar consentimiento a la celebración del contrato, con la capacidad real de negociación e influir en el contenido del contrato, y más en concreto, en la denominada cláusula suelo, que era predispuesta en múltiples contratos por la mayoría de las entidades financieras en la época, estando fechada la escritura del préstamo hipotecario que nos ocupa en el año 2008.

Como se declara en la SAP de Pontevedra sección 1ª, de 2 de febrero de 2021, "No están las partes en una situación contractual de igualdad, sino que el cliente se limita a solicitar o pedir, y la prestataria decide según su política comercial o empresarial, siendo el resultado la imposición de la cláusula suelo que, como modelo, venia imponiendo en una generalidad de contratos. Es por ello que no puede hablarse propiamente de negociación para intentar excluir el cumplimiento de los requisitos, obligaciones y efectos que produce la consideración de la cláusula como una condición general de la contratación. El dato de establecer uno u otro porcentaje en función de circunstancias concretas del cliente y de la concreta coyuntura económica del momento, no hace desaparecer el carácter de condición general de la contratación de la cláusula cuestionada, pues ciertamente sigue dependiendo de la exclusiva voluntad de la entidad financiera".

La falta de prueba de la negociación para la inclusión de la citada cláusula nos lleva a concluir que no se considera acreditado que la fijación en la escritura de préstamo de una cláusula suelo del 4,75% haya obedecido a una negociación y acuerdo entre las partes sobre dicha estipulación.

Ni la intervención del fedatario en el otorgamiento de la escritura, ni el texto del documento, desvirtúan esta conclusión, puesto que la escritura se redacta conforme a la minuta que aporta la entidad de crédito prestamista. La información realmente trascendente para que el consumidor pueda valorar las posibles ofertas y adoptar una decisión fundada es la que se ofrece antes de la celebración del contrato, no constando aquí cuál fue la ofrecida.

Lo expresado nos lleva a declarar que la cláusula suelo litigiosa no supera el doble control de transparencia, por lo que procede declarar su nulidad, con el efecto de tenerla por no puesta y condenar a la entidad demandada a abonar a los demandantes las cantidades indebidamente satisfechas como consecuencia de la aplicación de la cláusula nula.

La determinación del importe concreto a abonar por la parte demandada en aplicación de la anterior disposición se efectuará en ejecución de sentencia, mediante el cálculo de la diferencia existente entre el sumatorio de los intereses remuneratorios pagados como consecuencia de la aplicación de la "cláusula suelo" y los que se habrían abonado en caso de no existir aquélla, estos últimos calculados aplicando en su lugar el tipo de interés variable previsto con carácter general en el apartado a) de la cláusula 3ª bis de la escritura, EURIBOR + 1 punto porcentual, incrementado en el interés legal desde las fechas de los respectivos cobros, generándose desde esta sentencia hasta el completo pago los intereses del art. 576 LEC.

CUARTO.-Costas de instancia.

En virtud del principio del vencimiento objetivo, al estimarse íntegramente la demanda procede imponer a la parte demandada las costas procesales causadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 394.1 LEC.

QUINTO.-Costas de apelación.

En materia de costas causadas en esta alzada en relación con el recurso interpuesto por doña Leonor resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC, conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Respecto al recurso planteado por la entidad ABANCA Corporación Bancaria, S.A. resulta de aplicación lo establecido en el artículo 398.1 LEC, en relación con el artículo 394.1 LEC, conforme al cual cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de derecho.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español