PRIMERO.-Dictada sentencia definitiva 184/2024, de 25 de abril, por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Torremolinos (Málaga) en curso de procedimiento de modifiacón de medidas número 53/2023, desestimatoria íntegra de demanda, se interpone recurso de apelación contra ella por la representación procesal de la parte demandante, argumentando frente a ella: 1º) Que ha existido infracción de los artículos 90 y 91 del Código Civil, al haber quedado acreditado haberse producido una alteración sustancial de las circunstancias no conocidas ni tenidas en cuenta en el momento de acordarlas en la sentencia número 193/2018 de fecha 22 de octubre de 2018, dictada por este tribunal en el procedimiento de guarda y custodia y alimentos de menor no matrimonial no consensual 1455/2017, que aprobaba en su integridad el convenio regulador suscrito por ambas partes en fecha 6 de junio de 2018, en el que se atribuía la guardia y custodia de la menor hija a la madre y se fijaba en su estipulación 3ª, 4ª y 5ª del mismo lo relativo al régimen de visita, la pensión alimenticia y contribución a los gastos de la vivienda y gastos extraordinarios, resultando incongruente que en la sentencia se diga: "[d]e la prueba practicada se extrae que no ha habido un cambio en las circunstancias que se tuvieron en cuenta para conceder a la progenitora la guarda y custodia de la menor. Absolutamente ningún cambio ha habido, ni en el desempeño laboral del padre, ni en la disponibilidad de la madre, ni en el lugar donde habitan ambos que permita entender a esta juzgadora que sería más conveniente para la menor modificar el régimen de guarda y custodia",pues no solo ha sido suficientemente probado el cambio sustancial de las circunstancias con toda la documental aportada con la demanda y en el acto de la vista oral, sino que ambas partes intervinientes han reconocido la modificación de la jornada laboral del demandante a finales de julio de 2019 - ya que en el año 2018 tenía "solo una semana de continuo de mañana y 4 días de libranzas al mes, y desde entonces dos semanas de continuo de mañana 2 seguidas y solo un dia de libranza al mes"-,y que a raíz de esa modificación doña Gracia también modificó la suya, ya comenzó a trabajar todos los jueves, no como a la fecha de la firma del convenio que los tenia libres, de ahí que en el convenio y en la sentencia número 193/2018 de fecha 22 de octubre de 2018 se fijara que "la semana que el padre tuviera programado el turno de continuo de mañana, la menor estaría con él esa semana",- solo una semana al mes-, a excepción del jueves (porque la madre no trabajaba), y los fines de semana alternos, por lo que con esta modificación de jornada laboral al Sr. Julián le introducen "dos semanas seguidas de continuos de mañana, desde las 9,00 horas hasta las 16,00 horas, y solo un día de libranza al mes",lo que ha supuesto que ambos progenitores de forma paulatina han ido aumentando el régimen de estancias y visitas de la menor con el padre, hasta el punto que actualmente la menor pasa prácticamente quince días al mes con cada uno, como así ellos mismos reconocen ante el equipo psicosocial y en la vista oral; régimen éste de visitas que ha conllevado igualmente que la progenitora trabaje ahora los fines de semana que esta la menor con el padre, con el consiguiente aumento de sus ingresos, por lo que se pregunta cómo puede decir la juzgadora en la sentencia que "absolutamente ningún cambio ha habido"cuando es hecho indubitado que las estancias y el régimen de visitas de la menor con el padre y con la madre no tienen nada que ver con el régimen que se fijó en el convenio, al haber cambiado la jornada laboral del padre y de la madre, y si esto es así, y ha sido reconocido por todas las partes, y por el equipo psicosocial del juzgado, cómo entiende la juzgadora que sería más conveniente para la menor no modificar el régimen de guarda y custodia, cuando desde hace cuatro años es el sistema que "de facto"se sigue por ambos progenitores; 2º) Infracción del artículo 92, 5º, 6º y 7º del Código Civil, y de la doctrina jurisprudencial respecto a la guardia y custodia compartida solicitada al haberse producido el cambio sustancial de las circunstancias, sobre la que ni tan siquiera se pronuncia la juzgadora de instancia; a pesar de que, no solo ha sido pretensión de la demandante-recurrente, sino también del Ministerio Fiscal, -a la vista de las pruebas practicadas y fundamentalmente de la pericial del equipo psicosocial del Juzgado-, e incluso solicitada por la demandada de forma subsidiaria en el acto de la vista oral, aunque con un régimen de visitas y estancias distinto al propuesto por esta representación y por el Ministerio Fiscal; y asi, en los fundamentos jurídicos de la demanda reseñaba la sentencia número 257/2013 de fecha 29 de abril de 2013 (RJ 2013/3269): "Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los arts. 92,5 , 6 y 7 del CC debe estar fundada en el interese de los menores, que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos (..)"señalando en definitiva que la redacción del artículo 92 del Código Civil no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores por igual; 3º) Afirma que, en el caso presente se cumplen todos los criterios fijados como doctrina jurisprudencial para que pueda ser acordada la guardia y custodia compartida, máxime cuando la práctica de los progenitores desde hace unos cuatro años implica un reparto paritario de los cuidados de ambos hacia la menor, habiendo quedado más que acreditadas las aptitudes personales del demandante en la educación y cuidados de la menor hija desde que nació, una evidente capacidad de ser buen padre, como así lo viene haciendo, como lo reconoce la progenitora y lo constata el equipo psicosocial, por lo que ambos progenitores están perfectamente capacitados para ejercer la custodia de forma compartida, y como se ha manifestado anteriormente, la línea marcada por nuestro más Alto Tribunal, es que el sistema de guardia y custodia compartida es el sistema "normal e incluso deseable",siendo así que nuestro Tribunal Supremo nunca se había mostrado tan rotundo como lo hizo en la sentencia número 194/2016, de la Sala de lo Civil, de 29 de marzo de 2016 (RJ 2016/995) en la que hace una contundente llamada de atención a la Audiencia Provincial de Madrid por no conceder la guardia y custodia compartida en el supuesto analizado, casa y anula la sentencia de fecha 24 de febrero de 2015, que niega al actor la guardia y custodia compartida de su hijo menor, recordando a este órgano judicial que debe seguir la doctrina marcada por el Alto Tribunal "TERCERO.- En dos motivos denuncia la infracción del art, 92.5 , 6 , 7 y 8 CC por oponerse a la doctrina jurisprudencial que establece que probada la capacidad suficiente de ambos progenitores para atender al menor y resulta beneficioso para el mismo, como acredita el amplio régimen de visitas acordado, sin embargo se deniega el régimen solicitado. La sentencia, señala, aplica de manera incorrecta el interés del menor con vulneración de la doctrina de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, relativa a que siempre que se den los requisitos necesarios para la adopción de tal sistema, hay que acordarlo por cuanto es la mejor manera de proteger al mismo. Y así es, en efecto. Es cierto que algunas resoluciones de esta Sala han denegado este régimen de custodia pese al establecimiento en la instancia de un sistema amplio de comunicaciones de uno de los progenitores con los hijos. Se trata de resoluciones concretas en las que no era posible el tránsito de una guarda exclusiva a otra compartida con base a las circunstancias debidamente valoradas en la sentencia recurrida y siempre en interés del menor (lo que impide formular una doctrina concreta), a partir de una doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia. No es el caso. La sentencia no solo desconoce la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, sino que más allá de lo que recoge la normativa nacional e internacional sobre el interés del menor, resuelve el caso sin una referencia concreta a este, de siete años de edad, manteniendo la guarda exclusiva de la madre y dejando vacío de contenido el artículo 92 CC en tanto en cuanto de los hechos probados se desprende la ausencia de circunstancias negativas que lo impidan, pues ninguna se dice salvo que funciona el sistema de convivencia instaurado en la sentencia de divorcio. Antes al contrario. Al régimen amplio de comunicaciones establecido en la sentencia, se añade un buen nivel de relaciones entre los progenitores (nada en contra dice la sentencia), una comunicación entre padre e hijo extensa, intensa y abundante que actualmente se asemeja a la custodia compartida y unas concretas circunstancias laborales y materiales concurrentes en el recurrente que le permiten afrontar las obligaciones que derivan de dicha convivencia. La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ). Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 ). El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten (...)" y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara" ( STS 19 de febrero de 2016 )",por lo que la custodia compartida implica que ambos progenitores comparten la responsabilidad de criar y cuidar a sus hijos de manera equitativa, los padres comparten el tiempo y las responsabilidades parentales por igual, promueve la participación activa de ambos padres en la vida de los niños y busca mantener una relación equilibrada y saludable entre ellos; por lo general, esto implica que los hijos pasen períodos de tiempo similares con cada uno de sus padres, lo que puede variar según los acuerdos y las necesidades particulares de la familia; sin embargo, la custodia completa, también conocida como custodia exclusiva, implica que uno de los progenitores asume la responsabilidad principal de criar a los hijos, y en este caso, el padre o la madre con custodia completa tienen el derecho y la responsabilidad de tomar decisiones importantes sobre la educación, la salud y el bienestar general de los hijos, sin consultar necesariamente al otro progenitor; el padre o madre con custodia completa es quien vive con los hijos de manera permanente, mientras que el otro progenitor puede tener un régimen de visitas establecido, por lo que la no declaración del derecho de la guardia compartida en el caso presente provoca una evidente inseguridad para el demandante, siempre a merced de las decisiones que tome la madre, cuando ha quedado patente que el Sr. Julián está absolutamente implicado en la educación y cuidado de su hija; y, al mismo tiempo supone el aprovechamiento de la progenitora custodia de esta situación; la custodia compartida no es cuestión baladí, promueve la distribución de las responsabilidades, la coparentalidad, y deberá acordarse cuando ésta sea la forma más conveniente para el cuidado y el bienestar del menor, y cuando sea posible de aplicar, como es el caso. Lo que se busca es que los menores pasen la mayor parte de tiempo con los dos entornos parentales, siempre que esto les beneficie y sea posible, no siendo realmente la cantidad de tiempo lo que importa, sino lo que ocurre en ese tiempo, es decir, lo que se valora es la calidad del mismo, lo que hacen los padres mientras conviven con sus hijos: cuidados en la alimentación, médicos, actividades escolares y extraescolares, relaciones familiares y sociales, etc; no entiende, en definitiva, como la juzgadora considera que "no existe ninguna razón ninguna para modificar el régimen tal y como se está desarrollando hasta ahora, habiendo llegado al convencimiento de que es el más adecuado para la menor";4º) Vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dado que la sentencia dictada no es clara, congruente ni precisa con las pretensiones de las partes, -actora, demandada/reconviniente y Ministerio Fiscal-, se ha apartado de la causa de pedir de ambos litigantes y del Ministerio Fiscal, no es motivada ni en el relato factico ni jurídico, y considera que no se ha pronunciado de forma clara con los distintos puntos de litigio del pleito; ya que en el hecho 3º, únicamente se dice que "(...) las partes y el Ministerio Fiscal se ratificaron en sus pretensiones"y que "propuesta y admitida la prueba, se practicó con el resultado que obre en el acta del juicio y que, en aras de la brevedad, se da por reproducida. Evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos para resolver",sin recoger ni las pretensiones de las partes, ni el resultado de las pruebas, que solo da por reproducidas, cuando (a) el Sr. Julián solicita con la demanda, que, habida cuenta del cambio sustancial de las circunstancias, principalmente de los calendarios laborales de ambos progenitores, se atribuya la guardia y custodia de la hija menor de edad de de forma compartida a ambos progenitores, por periodos alternos de dos semanas naturales: "la menor estará con el padre las dos semanas seguidas que tiene de jornada laboral de continuo de mañana, (CM-V8Q) respetando los fines de semana alternos para ambos progenitores, marcando el primer fin de semana que estará con el padre la primera libranza laboral en sábado del año"con las estancias en periodos vacacionales que se especifican; y, por otro lado, se acuerde la supresiñon de los alimentos a cargo del padre, que cada uno de los padres se haga cargo de los gastos ordinarios de alimentación y vestido durante el tiempo que la tengan en su compañía, abonándose al 50% el resto de los gastos extraordinarios de la menor, no solo por el régimen de guardia y custodia compartida que se solicita y que "de facto"se lleva a cabo, sino también por el cambio y mejor situación económica de la progenitora, respecto a la del demadnante, (b) la demandada formula oposición a la demanda, ya que, como dice textualmente "no está en absoluto conforme con el actual sistema de visitas que rige la convivencia de la menor con su padre"ya que según expone "el sistema establecido en el convenio regulador firmado con fecha 24/05/2018 no se configuró para que la menor estuviera la mitad del tiempo con el padre, sino que la semana que libraba el padre (sólo una al mes) en su trabajo pudiera disfrutar de la menor";alegando además que "el sistema que rige en la actualidad no favorece de ninguna manera a la menor",como expone en su escrito de oposición, es decir, reconoce que el actual sistema de visitas es distinto al que se acordó en el convenio y en la sentencia que se pretende modificar, y asimismo formula reconvención, solicitando también la modificación de las medidas acordadas en la sentencia número 193/2018 de fecha 22 de octubre de 2018 suplicando se mantenga la guarda y custodia exclusiva para la madre, pero con un sistema de régimen de visitas distinto al que siguen hasta ahora, inexplicablemente restrictivo, que detalla en su demanda reconvencional: "-Fijación de un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos con permnocta, desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes. - Fijación de un día fijo entresemana, con pernocta, que esta parte propone que sean los miércoles" - Con respecto a las vacaciones escolares que se mantengan a las establecidas en el convenio regulador" - Con respecto a la pensión de alimentos, teniendo en cuenta la situación económica de ambos progenitores, interesaba se fije en trescientos cincuenta euros (350,00€)",petición claramente perjudicial para la menor y para el padre, y absolutamente inviable, como expuso en escrito de oposición y quedó patente en la vista oral, y (c) el Ministerio Fiscal se opuso en su escrito de contestación a ambas peticiones hasta tanto no fueren objeto de prueba; si bien, tras las conversaciones previas con las partes para llegar a acuerdo el día 14 de marzo de 2024, y la práctica de las pruebas en la vista oral celebrada el día 18 de abril de 2024, atendiendo especialmente a la pericial del equipo psicosocial, en aras del interés de la menor, solicitó, el dictado de una sentencia por la que se atribuyera la guardia y custodia compartida para ambos progenitores, con el régimen de visitas solicitado por la parte demandante, esto es, dos semanas seguidas coincidentes con las que tiene de jornada laboral de continuo de mañana el padre, y respetando los fines de semana alternos para ambos progenitores, por tanto, en los antecedentes de hecho (primero y segundo) de la sentencia no se precisa de forma clara las pretensiones de las partes y del Ministerio Fiscal, ni se fijan de forma clara los distintos puntos del litigio, omitiendo fundamentalmente: en primer lugar, que el Ministerio Fiscal, tras las pruebas practicadas en el trámite de conclusiones solicitó la guardia y custodia para ambos progenitores, con el régimen de visitas propuesto por esta parte, en segundo lugar, que la parte demandada/reconviniente, solicito al inicio de la vista oral "con carácter subsidiario la petición de guardia y custodia compartida, pero con el régimen de visitas de semanas alternas, y la supresión de los alimentos con cargo al Sr. Julián" (minuto 2,41 de la grabación); e igualmente lo hizo en sus conclusiones (minuto 25), pero con un régimen de estancias distinto al solicitado por esta parte y por el Ministerio Fiscal, y recomendado por el equipo psicosocial, tampoco se menciona en la sentencia que a requerimiento del juzgador ambas partes se se sometieron a una sesión informativa de mediación, en la que si bien hubo un punto de acuerdo en la guardia y custodia compartida, el punto de fricción era el sistema de régimen de visitas y estancias defendidas por ambas partes; el principio dispositivo en el proceso civil, es que el órgano judicial estará vinculado a la petición formulada por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con la misma y no otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido, siendo un reflejo de esta manifestación los constituye el apartado primero del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que cree se ha vulnerado; 5º) Infracción de los artículos 142 y 146 del Código Civil al mantener de nuevo la pensión alimenticia para la hija menor habida en el matrimonio, fijada en la estipulación 4ª del convenio regulador en el año 2018, sin tener en cuenta las circunstancias actuales, ni los criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante, la progenitora custodio y las necesidades del alimentista, pues en el fundamento de derecho 3º, únicamente se dice que "del examen de los documentos no se aprecia una modificación sustancial de la situación económica de los progenitores, por lo que dada la edad de la menor, estimo que las cantidades pactadas en el convenio de 6 de junio de 2018, aprobadas por sentencia de 22 de octubre de 2018 son suficientes para subvenir, de momento, a las necesidades de la menor",y con independencia de la errónea valoración de la prueba, entiende sí se ha probado dicha modificación, y si bien el Tribunal Supremo ha declarado que la guarda y custodia compartida no exime de la pensión de los alimentos si existe desproporción entre los ingresos de los progenitores ( sentencia número 55/2016, de la Sala de lo Civil, de 11 de febrero de 2016), lo cierto es que en el supuesto de autos la demandada trabaja con reducción de jornada del 80%, y percibe unos ingresos superiores a los del demandante, y la juzgadora de instancia ni tan siquiera somete a consideración sus ingresos y los medios con que cuenta el alimentante ,y el hecho de que la menor permanece con el padre actualmente de 13 a 15 días al mes, haciéndose cargo de su alimentación y de todas sus necesidades, y que al mismo tiempo sigue abonando a la madre la pensión alimenticia fijada entonces cuando las estancias eran inferiores; 6º) Ha existido una incorrecta valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, pese a en el acto de la vista en reiteradas ocasiones que estaba suficientemente ilustrada, estando dentro de los supuestos en los que está autorizada la revisión por el tribunal "ad quem":(i) cuando se incurra en error patente, ostensible o notorio. - T.S. 1ª SS 8 y 10 de noviembre de 1994, 13 de julio de 2000, y 8 de febrero de 2002, (ii) cuando en la apreciación realizada se presente contraria en sus conclusiones a la racionalidad media y se incumplan las más elementales directrices de la lógica - TS 1ª SS. de 13 de febrero de 1990, 29 enero y 25 de noviembre de 1991, 30 de julio de 1999 y 30 de noviembre de 2004, entre otras muchas, (iii) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias - T.S. 1ª S de 3 de marzo de 2004- contrarias a las reglas de la común experiencia - TS 1ª SS de 28 de enero y 20 de junio de 1988, 4 de junio y 18 de diciembre de 2001, entre otras-., siendo que en el caso presente, a quedado debidamente acreditado con todas las pruebas practicadas (documental, interrogatorios de partes, prueba pericial, exploración de la menor (...)) que no solo se han modificado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta para el dictado de la sentencia referida, sino que conforme se han ido modificando, ambos progenitores han ido regulando de manera hasta la fecha actual "una guardia y custodia compartida de la menor",que "de facto"rige actualmente, con el régimen de visitas solicitado por la parte demandante, sino que a la fecha de la interposición de la demanda, (cuando la menor contaba con seis años y medio de edad) y actualmente, tras cuatro años desde la firma del convenio regulador está más que consolidada la favorable actuación del demandante con respecto al cuidado y educación de la menor hija, razón por la que se solicita el derecho del Sr. Julián a una guardia y custodia compartida, (a) en primer lugar, ha quedado probada que la situación laboral, los horarios y los turnos del demandante han cambiado sustancialmente, dado que tras mucha lucha por el Sr. Julián en su lugar de trabajo para poder estar más tiempo con su hija, a finales de julio de 2019, tras mucha insistencia y a petición del actor, DIRECCION000 le comunica modificaciones en su horario laboral a comenzar en el mes de septiembre, lo que le facilita la conciliación familiar, ya que le introducen dos semanas seguidas de jornadas de continuos de mañana, desde las 9,00 horas hasta las 16,00 horas, y solo un día de libranza al mes, en lugar al existente a la firma del convenio regulador y el dictado de la sentencia, que tenía solo una semana de continuo de mañana y 4 días de libranzas al mes, modificación que le fue notificado a la madre el siguiente día 9 de agosto, solicitándole poder estar también con la hija los nuevos días concedidos por la empresa de turno de continuos de mañana, con una proposición de reparto de días de la forma más beneficiosa para ambos y para la menor, y si bien la madre no estuvo receptiva en un primer momento, y aunque el demandante le propuso otra opción de reparto fue también rechazada, no obstante, a mediados de 2020 tras el confinamiento, por fin, se llegó a acuerdo entre ambos progenitores se repartieron los días en función del "nuevo horario"del padre, como sigue hasta ahora; hechos que han sido probados con la documental aportada (documentos 8 a 12 de la demanda), documento número 9: calendarios de trabajo del Sr. Julián del año 2018, 2019, 2020, 2021 y 2022, donde se aprecian los cambios de la jornada laboral, y donde consta la fecha de entrega de los mismos con la firma del trabajador y la empresa, documentos número 10, consistentes en certificado del DIRECCION000 de fecha 15 de febrero de 2018, con la jornada laboral al momento de la firma de convenio, documentos 11 a 12 consistentes en la comunicaciones a la demandada del cambio de jornada laboral con calendario laboral 2020 y reparto de días, y comunicaciones en octubre de 2022 para acuerdo reparto de los días y fines de semana; asimismo acredita con el interrogatorio de la partes, significando especialmente que la propia demandada lo reconoce en su escrito de oposición: "el sistema establecido en el convenio regulador firmado con fecha 24/05/2018 no se configuró para que la menor estuviera la mitad del tiempo con el padre, si no que la semana que libraba el padre (sólo una al mes) en su trabajo pudiera disfrutar de la menor";y la propia progenitora en el acto de la vista (minuto 44 de la grabación) afirma que "se acordó así en función de su calendario laboral, y el jueves era para ella porque no trabajaba, así no estaba tantos días sin verla (...) eso fue lo que se firmó en un primer momento, pero luego eso cambió",incluso la demandada en sus conclusiones (minuto 21 de la grabación) manifiesta que "en el Convenio Regulador se atribuyó la estancia de la menor con el padre la semana de libranza (1 al mes), y después al cambiar la jornada laboral del padre, se ha ido aumentando y ella lo acató",por tanto, al producirse el cambio de la jornada laboral del progenitor, el régimen de permanencia y visitas de la menor se ha ido ampliando de forma pactada por ambos progenitores, hasta el punto que "actualmente"la hija esta con el padre una media de 14/15 días al mes, (coincidiendo con sus dos semanas de continuos de mañana, a excepción de los jueves que estaban atribuidos a la madre en el convenio, dado que no trabajaba), y con la madre las otras dos semanas, con fines de semana alternos para cada uno de ellos, todo ello en función de los horarios de trabajo y ocupaciones de ambos progenitores, tal y como se explica y detalla en el hecho cuarto de la demanda, (b) en segundo lugar, ha quedado probado que el calendario laboral de la madre también ha cambiado ya que en el año 2018 solo trabajaba lunes, martes, miércoles y viernes de 5:20 a 16:25 horas, y libraba todos los jueves del mes, -que fue el motivo por el que se fijó en el convenio regulador que la menor estuviera con la madre todos los jueves-, y a raíz del cambio de la jornada laboral del Sr. Julián, comenzó a trabajar todos los jueves y los fines de semana que la menor esta con el padre, lo que la propia Sra. Gracia reconoce en su interrogatorio (minuto 47): "lo cambie cuando Julián en el año 2019 cambio su jornada laboral", incluso queda acreditado con la documental aportada de contrario con su escrito de oposición (documento número 10 consistente en cuadrante de horario de los meses de marzo 2022 al mes de marzo de 2023); así como en sus calendarios y turnos reales de los últimos años que fueron aportados a solicitud de esta parte, como prueba anticipada, actualmente, aunque sigue con jornada reducida del 80%, trabaja 20 días al mes en lugar de 16 días, de lunes a jueves (incluido), así como dos fines de semana al mes, pues como ella manifiesta "siempre que esta con el padre aprovecha para trabajar",lo que además le ha conllevado el aumento de sus ingresos, motivo éste por el solicita que las semanas que esté con el padre, sean de viernes a viernes y de lunes a lunes, (incluidos los jueves) con los fines de semana alternos, ya que la madre necesitaría la ayuda de una tercera persona (abuela materna) para ocuparse de la menor debido a sus horarios, y el padre puede y quiere hacerse cargo de la hija al tener jornada de continuo de mañana; en definitiva, al producirse el cambio de jornada laboral de ambos, los días de permanencia de la menor es de una quincena con cada uno de los progenitores y se viene haciendo de manera consensuada en los cuatro últimos años; por lo que con la declaración de la guardia y custodia compartida solicitada no hay necesidad de efectuar grandes cambios en el régimen de estancias que puedan modificar ó alterar los hábitos/tiempos de la menor hija, dado que como ha quedado acreditado y así informan los peritos, la menor está contenta, feliz y totalmente habituada, y asimismo, la juzgadora hace una valoración errónea del informe psicosocial, pese a reiterar en el acto del juicio durante la práctica de la prueba pericial que era perfectamente conocedora del mismo, (minutos 55 y ss de la grabación), ya que cree que confunde el "sistema de estancias y visitas"actual al que se refiere el equipo (de quince días con cada uno de los progenitores y fines de semana alternos) tal y como los progenitores les reconocen, con el concepto de guardia y custodia compartida que solicita, y así se dice en la sentencia que "tanto los progenitores como la psicóloga y la trabajadora social coinciden en que la menor Delfina está contenta con el "sistema" que se sigue hasta ahora, por lo que debiendo primar el interés superior de la menor, no considero adecuado modificarlo", cuando el informe psicosocial es claro Apartado 9. Valoración psicosocial: consideraciones forenses (Pg. 27 del informe): Capacidad parental de ambos progenitores, que la menor se encuentra adaptada y feliz, que ambos progenitores acreditan que desde el 2019 se hacen cargo de la menor una media de 15 días cada uno, que ambos cuentan con los recursos suficientes para garantizar la cobertura de las necesidades básicas para la vida diaria de la menor, cumpliendo la vivienda de ambos con los requisitos de habitabilidad necesarios para la menor (...) Y el Apartado 10.- Recomendaciones, (Pg.28), basado en el interés superior de la menor: "1.- Se recomienda la Guardia y Custodia Compartida de su hija menor Delfina. Se recomienda que continúan con el régimen de visitas que mantienen actualmente"; la práctica de la prueba pericial (minutos 55" hasta fine primer video; y minuto 00 a 10,00 del segundo video) es concluyente, tanto la psicóloga como la asistenta social ratificaron su informe y aconsejaron con rotundidad que la guardia y custodia compartida, con el régimen de estancias que se lleva hasta ahora. La asistenta social, Sra. Lidia, reconoció incluso que estudió pormenorizadamente todos los calendarios laborales que le facilito el Sr. Julián y los horarios de la madre, que contó todos los días que esta la menor con el padre, (unos meses 13 días y otros 15), y que el sistema de estancias de dos semanas seguidas propuestos por el padre (en lugar del que pretende la madre) no solo es el que quiere la menor, sino que es el único que permite a ambos la conciliación familiar y laboral; ya que de otro modo se le privaría al padre estar con su hija y a la hija con el padre, y la madre no podría llevarlo por sus horarios; lo que recomiendan es que la guardia y custodia sea compartida, y que el régimen de estancias que rija la guardia y custodia compartida, sea el propuesto por el padre y que se lleva hasta ahora de dos semanas continuas coincidiendo con sus turnos de mañana, con fines de semana alternos: de viernes a la salida del colegio a viernes por la mañana, fin de semana para el otro progenitor, y de lunes a lunes, que la reintegra al colegio; y la segunda quincena para el otro progenitor con los fines de semana alterno igualmente, suprimiendo la estancia del jueves con la madre, de modo que el tiempo con cada uno de los progenitores sea el mismo. De este modo es además "menos mareante"como dice doña Gracia (minuto 44,25 grabación), y más aconsejable como afirma con rotundidad el equipo psicosocial, y así lo solicita el Ministerio Fiscal en sus conclusiones; actualmente, un informe pericial psicológico-social sobre custodia (evaluación de la capacidad parental) o infantil (evaluación sobre el menor) actúa como elemento casi determinante a la hora de que un tribunal tome una decisión u otra; la valoración del informe psicosocial del Juzgado, especialistas en custodia, es fundamental en los procesos judiciales sobre derecho de familia, ya que evalúa las capacidades y aptitudes como padre o madre, la forma que tienen de criar a los hijos, los valores que le inculcas a los menores; pone en contexto la situación socio-económica y familiar (amigos, relaciones, vivienda, ingresos por trabajo) así como el entorno y cómo afectarán a los menores: los horarios de trabajo (...) La valoración positiva de estos factores es algo crucial a la hora de determinar el tipo de régimen de guarda y custodia a aplicar, resultando que en el presente caso, si bien el Ministerio Fiscal ha seguido sus recomendaciones y a la vista de la prueba pericial cambio sus conclusiones solicitando la guardia y custodia compartida con régimen de estancias de quince días para cada uno (...), la juzgadora no lo ha tenido en cuenta lo mas mínimo; error de la juzgadora en la valoración de la prueba en cuanto a los domicilios de los progenitores ya que consta probado que en el año 2020 la madre cambio de domicilio y ahora están ambos domicilios más cercanos del colegio de la menor, y a no más de distancia de 15 minutos del uno del otro, 7º) Igualmente considera que ha existido un error en la valoración de la prueba por la juzgadora, ya que ha quedado probado que en la situación económica de ambos progenitores también se ha producido un cambio sustancial de las circunstancias, pues mientras que la del Sr. Julián no ha cambiado, la situación económica y patrimonial de la doña Gracia si ha mejorado significativamente; por la documental aportada, principalmente las nóminas de ambas partes las declaraciones de I.R.P.F. de ambos y las cuentas bancarias, ha quedado probado que: (i) la situación económica y laboral del Sr. Julián no ha cambiado desde el año 2017: continua prestando sus servicios por cuenta ajena en DIRECCION000. desde el año 2005, y a 12 partir del año 2016 como coordinador de área de librería, a jornada completa a razón de 26 días al mes, excepto únicamente los domingos, con una antigüedad de 16 años, percibiendo el mismo sueldo neto mensual que en el año 2018, con las correspondientes variaciones del I.P.C., que actualmente asciende a unos 1.500 euros (cuando se firmó el convenio era de 1.464,34, euros), que con el prorrateo de la cuatro pagas extras anuales de 900 euros, supone un salario de unos 1580 euros. (documentos 8 a 14 de la demanda), y de dichos ingresos netos, como ha probado con toda la documental aportada, ha de descontar la suma de 339 euros concepto de alimentos, sustento y habitación de su hija, que mensualmente ingresa a la madre, pese a que la hija viene permaneciendo con él en su casa unos quince días al mes en los todos sus gastos de alimentos, sustento y habitación son sufragados por él, e igualmente paga el 50% de los gastos extraordinarios de la menor hija que ascienden a unos 155 euros al mes: aula matinal 36 euros, comedor 17,51 euros, actividad nueva de baloncesto 10,84 euros (20€ por mitad), ingles 48 euros (81,84 euros por mitad), por lo que obviamente, tiene que hacer frente a sus gastos habituales de consumo de la vivienda: cuotas de amortización del préstamo hipotecario (429,62 euros de hipoteca que le ha subido este año), comunidad, suministros, etc. que ascienden aproximadamente a la suma de 760 euros al mes (documentos 10 a 11 oposiciones demanda reconvencional), por lo que los gastos fijos son unos 1.230,02 euros al mes, sin incluir la alimentación de él y su hija de aproximadamente unos 400 euros al mes; en definitiva, sigue en la misma situación económica, pasando verdaderas dificultades para llegar a final de mes, y teniendo que ser ayudado por su familia, lo cual no le no le ha permitido mejorar su situación patrimonial, viviendo en el mismo domicilio que fuera el familiar durante la convivencia de la pareja; (ii) por el contrario la Sra. Gracia tiene al día de hoy mejor y más desahogada situación económica que en el año 2017, tal y como se explicó detalladamente en el hecho 4º punto 2.2º de la demanda, que reproduce íntegramente y que ha sido probado con los documentos aportados con la demanda y con la mas documental aportada por la demandada a requerimiento de su parte en el procedimiento y en el juicio oral: del examen de las nóminas correspondientes al año 2023 aportadas en la vista oral, resulta que el líquido mensual aproximado que percibe doña Gracia, una vez prorrateadas las 3 pagas extras que percibe, es de unos 1.770 euros al mes, siendo la base cotización unos entre 1.730 euros a 2.320 euros al mes; y ello teniendo en cuenta que tiene la jornada reducida al 80%, y que trabaja tan solo unos 18/20 días al mes - de la declaración de la renta del año 2022 queda probado que tiene rendimientos netos de 21.034,00 euros, lo que supone 1.759,00 meses, hace la renta conjunta y se beneficia de todas las deducciones como familia monoparental al tener la guardia y custodia de la menor hija, por lo que se deduce de la renta unos 8.000 euros, tiene declarados un inmueble en propiedad como vivienda habitual, y como segunda vivienda la sita en DIRECCION001 de la que tiene el 50% en copropiedad junto a su hermano, siendo lo cierto que la tienen alquilada a su tío Luis, constando los ingresos en la cuenta bancaria de la demandada de 450 euros mensuales por tal concepto, percibe de don Julián mensualmente los alimentos los 315 euros en concepto de alimentos y cargas, aunque la menor no está con ella 15 días al mes, fuera de su horario laboral, obtiene ingresos mensuales como presentadora comercial de Thermomix, y por sesiones de Maderoterapia tiene mejor situación patrimonial que en el año 2017, tal y como ha detallado en el hecho 4º, apartado 2-2º 2 y probado con la documental aportada (documentos 8 a 14), siendo evidente que la Sra. Gracia se está aprovechando de esta situación, y que su único afán es seguir percibiendo la pension alimenticia y contribución a las cargas acordadas, a costa del esfuerzo y de las dificultades que tiene para llegar a fin de mes el demandante, en lugar de subir su jornada laboral al 100%, tal y como manifiesta en su interrogatorio (minuto 51de la grabación): "si se cambia la petición que hace Julián tendría que subir la jornada al 100%, para tener un sueldo que le permita hacer frente a todos los gastos", de hecho recordar que subsidiariamente solicito la guardia y custodia compartida con la supresión de alimentos, a sabiendas de que era lo más justo; todo ello ha sido acreditado documentalmente (documentos 13 a 18 de la demanda), así como en la mas documental solicitada con oposición a la reconvención , consistente en las declaraciones del I.R.P.F. de los últimos tres años 2020, 2021 y 2022 de la Sra. Gracia; sus calendarios laborales de los años 2020, 2021 y 2022, y certificación de su jornada laboral, de el año 2019 hasta el presente año, porcentajes de reducción y horas mensuales, especificando horas de entrada y salida de su jornada; la juzgadora debía haber entrado a valorar de forma pormenorizada todos estos extremos, así como que la permanencia de la menor con el padre ha ido aumentando en estos últimos años con los gastos y cargas que ello conlleva, dado que, como dice de forma genérica "todo ello será el punto de partida respecto de la eliminación, mantenimiento o rebaja de la pensión alimenticia",entendiendo que existe un error patente, ostensible o notorio, por lo que solicita se revisen todas las pruebas; en virtud de lo expuesto, interesa del tribunal de alzada el dictado de sentencia por la que revocando la apelada acuerde estimar la demanda con expresa imposición de costas a la parte apelada.
SEGUNDO.-Así las cosas, en primer término, por razones de orden, procede analizar la denunciada infracción del artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en cuanto a la carencia de motivación de la resolución judicial definitiva dictada en la primera instancia, alegación defensiva que debe perecer al carecer su argumentación de consistencia suficiente como para proceder a producir efecto alguno, entre otras razones porque ni siquiera se peticiona se decrete la nulidad de la resolución definitiva dictada en la anterior instancia, pues si bien no cabe la menor duda de que a virtud de lo previsto en la indicada norma procesal, en consonancia con lo que dispone el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, efectivamente, se previene que el órgano judicial tiene la ineludible obligación de resolver motivadamente todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, obligación que deriva del mandato constitucional del artículo 120.3 de la Constitución Española, que ordena que las sentencias (y autos) sean siempre motivadas, así como del artículo 24 de la misma Ley Suprema, que impone a los Jueces y Tribunales la obligación ineludible de dictar, tras el correspondiente debate, una resolución fundada en derecho, obligación que no puede entenderse cumplida con la mera decisión del órgano judicial, carente en ese punto de la litis de toda motivación, por cuanto que lo importante y esencial es que a través de los razonamientos jurídicos de toda resolución puedan las partes conocer el motivo de la decisión judicial a efectos de su posible impugnación y así, al mismo tiempo, permitir a los órganos judiciales superiores ejercer la función revisora que les corresponda, sin que esto signifique, en absoluto, que se produzca incongruencia omisiva por falta de motivación cuando concurra una concisa y breve motivación, ya que el requisito exigido no supone una exhaustiva descripción del proceso intelectivo seguido para llegar a resolver en un determinado sentido, ni es opuesto a la parquedad del razonamiento, con tal de que el mismo, ponga de manifiesto que la decisión adoptada responde al interesado y a los órganos el control de la legalidad, las indicaciones suficientes para determinar la corrección del fallo y la constatación, sobre todo, de que este no constituye una pura arbitrariedad, de ahí que el Tribunal Constitucional haya señalado que la obligación de motivar o, lo que es lo mismo, lisa y llanamente, de explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos científicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas, dado que la Ley de Enjuiciamiento Civil pide al respecto "claridad"y "precisión",no implicando tampoco ello un paralelismo servil respecto de los alegatos y la argumentación de los litigantes, por lo que, en definitiva, el razonamiento jurídico de una resolución judicial, sobrio y escueto, afortunado o desafortunado, es, sin embargo, suficiente porque cumple su función y da a conocer el criterio del órgano judicial de modo inequívoco - T.C. 1ª S. 159/1992, de 26 de octubre-, no existiendo precepto alguno que exija una detalladísima labor de investigación de las pruebas, bastando que de los términos en que aparece plasmado el debate y examen conjunto de las probanzas se alcance, en línea de racionalidad jurídica suficientes, una o varias conclusiones que conforman el fallo o decisión - T.S. 1ª SS. de 20 de febrero de 1993, 7 de enero de 1994, 1 de junio de 1995, 13 de abril de 1996 y 9 de junio de 1998 y T.C. S. de 28 de octubre de 1991-, doctrina la expuesta que proyectada sobre el caso que nos ocupa ofrece como resultado el rechazo de la tesis defendida por la demandante recurrente, por cuanto que la juzgadora "a quo"da puntual contestación a los diversos temas objeto de controversia sobre la guarda y custodia de la menor hija común de los litigantes, habiendo dispuesto la parte interesada de la oportunidad de poder alegar cuántos argumentos ha tenido por convenientes en defensa de su derecho para que este tribunal de alzada se encuentre perfectamente informado del porqué de la resolución judicial adoptada y de los motivos que contra ella son alegados por la parte demandante-apelante, dando con ello fiel cumplimiento a la determinación que establece la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación con esta cuestión al señalar en sentencia de 8 de octubre de 2009, con cita de las anteriores de 5 noviembre 1992, 20 febrero 1993, 26 julio 2002 y 18 noviembre 2003, que se da cumplimiento al requisito de la motivación cuando "(...), sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos (...)",pareciendo enfocar la recurrente sus discrepancias con la resolución definitiva dictada en la primera instancia más con la valoración probatoria practicada, cuestión por completo diferente y que debe analizarse desde óptica dispar a la llevada a cabo, ya que, en concreto, en términos generales, frente a lo que se califica como errónea valoración de las pruebas practicas por la juzgadora de instancia, decir que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano" ad quem"conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo",bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y en desarrollando de esos expuestos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "(...) concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración"y en la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "(...) inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia",por lo que de la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error"de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria",es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"),sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas, o, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus",acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error - T.S. 1ª S. 161/2018 de 21 de marzo-, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.
TERCERO.-Expuestas las anteriores consideraciones doctrinales, legales y jurisprudenciales, procede situarnos en el punto de salida de la cuestión controvertida, que no es otra que el discutido, por denegación judicial, cambio de guarda y custodia monoparental a compartida entre los progenitores sobre su menor hija, procediendo traer a colación las siguientes consideraciones al respecto: 1ª) Recordar que el régimen de guarda y custodia compartida queda concebida no como un sistema de premio o castigo en favor o en contra de los progenitores, sino como sistema que en caso concreto se adapta mejor al menor y su interés, no al interés de aquéllos otros, ya que, las medidas sobre custodio de los hijos se inspiran en el principio constitucional del "favor filii",es decir, prevaleciendo sobre los intereses de los progenitores el beneficio y favorecimiento del hijo menor que ha de ser protegido íntegramente, pues de lo que se trata es de ponderar que todos esos factores que han de tenerse en cuenta a fin de adoptar uno u otro régimen de custodia, incluido el de tener presente la propia opinión de los hijos menores, tengan por verdadero objetivo adoptar la medida que mejor proteja el interés superior del menor, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2001 señala que es principio elemental, necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos, como así se consagra en distintos preceptos del Código Civil (artículo 92, 93, 94, 103.1, 150 y 170) y, en general cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, que sea el interés de aquéllos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, y su beneficio, la razón de ser o el fundamento de las prescripciones legales, lo que supone que al decidir sobre la custodia de los menores, los tribunales no han de premiar ni castigar a los progenitores sino instaurar aquel sistema que ofrezca más ventajas a los menores - T.S. 1ª S. 346/2016, de 24 de mayo-, siendo de importancia recordar el ser evidente entender que el cambio jurisprudencial operado desde la sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 2012, ha supuesto un cambio sobrevenido y extraordinario de circunstancias al instaurar como régimen normal el de custodia compartida, que a raíz de la citada sentencia, la Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, y ulteriores que la siguen, a venido perfilando, hasta el punto de considerar dicho régimen como deseable. así, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015 determina que "la interpretación del artículo 92.5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran algunos de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea";doctrina que se reitera en las sentencias de 25 abril, 30 de octubre y 18 de noviembre de 2014, 15 de julio de 2015, y 17 de enero y 10 de octubre de 2018, entre otras, y aunque también, es verdad, tiene sus dificultades, en cuanto implica normalmente la necesidad de cambio de domicilio en periodos cortos de tiempo, lo que, sin embargo, queda compensado con la posibilidad de convivencia estable con ambos progenitores - T.S. 1ª S. 370/2017, de 9 de junio-; por tanto, salvo que concurran circunstancias excepcionales, el régimen normal y deseable es el de la custodia compartida, tal y como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2015, en línea con la de 25 de noviembre de 2013, afirmando que "con el sistema de custodia compartida: a) se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; b) se evita el sentimiento de pérdida; c) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores y d) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia";2ª) Que, la guarda compartida siempre y en todo momento debe quedar establecida en interés del menor, no de los progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el artículo 39.2 de la Constitución Española, cuyo párrafo 3º, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor, de tal manera que el régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cual será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo la Sala Primera del Tribunal Supremo -T.S. 1ª S. de 27 de septiembre de 2011-, por lo que como precisa la sentencia 19 de julio de 2013 "se prima al interés del menor y este interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelva en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel", pretendiendo conseguir aproximar con este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos- T.S. 1ª S. de 2 de julio de 2014-, y tal decisión judicial a adoptar se han de valorar diversos factores, tales como (i) la relación entre los progenitores, (ii) el cuidado de los hijos constante el matrimonio o período de convivencia, (iii) la disponibilidad horaria, (iv) la cercanía de los domicilios, (v) la edad y (vi) los deseos manifestados por los menores, sin que el mero transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida - T.S. 1ª S. 124/2019, de 26 de febrero-, disponiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014, como bases a seguir las siguientes, (a) se procurará que la convivencia con cada progenitor sea lo menos distorsionadora posible en relación a la escolarización de los niños, (b) el progenitor que no tenga consigo a los hijos y durante el período de convivencia con el otro progenitor, gozará de un amplio derecho de visitas, (c) no se podrá separar a los dos hermanos, (d) se establecerá la contribución de cada progenitor a los alimentos de los menores, en el que deberá computarse la atribución del uso del domicilio que fue conyugal y la dedicación personal de cada progenitor a la atención y cuidado de los hijos, y (e) estas medidas se tomarán previa audiencia de los progenitores y del Ministerio Fiscal, 3ª) Que, como venimos diciendo, en materia de guarda y custodia compartida, el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de la pareja y que resulta muy difícil concretar en qué consista este interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos, que sí los especifican, pudiéndose apreciar que en los sistemas de guarda compartida vigentes en derecho comparado adoptan métodos diferentes para interpretar si concurre o no interés del menor en cada caso en que se considere conveniente acordar esta modalidad de ejercicio de la guarda y custodia, ya que no existe un modelo general que obligue a repartir la convivencia en periodos iguales con cada uno de los progenitores, y así algunos sistemas jurídicos reservan la guarda y custodia compartida únicamente en los casos en que exista acuerdo entre los cónyuges (Alemania o Noruega), mientras que otros permiten al juez otorgar dicha guarda en los casos de falta de acuerdo, siempre que se cumpla la regla del interés del menor (Bélgica, Francia, Inglaterra, Gales y Escocia, así como los Arts. 76.1,b y 139 del Código de Familia de Catalunya), y a diferencia de lo que ocurre en el derecho francés (Art.373-2-11 Code civil, modificado por la ley 2002-305, de 4 marzo 2002) o en la Children Act 1989 inglesa, el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta, en tanto que otros sistemas, como los American Law Institute Principles of the Law of Family Dissolution ha fundado en la dedicación de cada uno de los progenitores a la atención y cuidado del menor antes de la ruptura, teniendo en cuenta el ligamen emocional entre cada uno de los progenitores y el menor o las aptitudes de cada uno de ellos en relación con dicho cuidado, y del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven - T.S. 1ª S. 8 de octubre de 2009-; y 4ª) Que, insistimos, la decisión judicial en todas las cuestiones de familia en las que haya menores, debe partir del principio de protección o salvaguardia del interés del menor o "favor filii",principio éste que ha sido recogido tanto por la legislación supranacional, como la Declaración de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1959 (principio VII) o la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (artículos 5 b) y 16.), o por numerosas normas jurídicas internacionales o nacionales, mientras que en nuestro derecho interno, ha sido tratado en innumerables ocasiones por la jurisprudencia española en distintas resoluciones como la sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 581/2009 o la 565/2009, ambas de 31 de julio, y así, según consta en el Fundamento de Derecho Sexto de la última citada, esta orientación de nuestra legislación responde a la consagración en el plano constitucional e internacional del "favor minoris"o interés del menor como principio superior que debe presidir cualquier resolución en materia de protección de menores ( artículo 39 CE) , siendo que en la observación general número 14 del Comité de los Derechos del Niño elaborada en el marco de las Naciones Unidas y aprobada en 2013, se analiza el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por Resolución de la ONU 44/25 de 20 de noviembre de 1989), de tal forma que debe ser tenido en cuenta tanto en la esfera pública como en la privada; interés, que debe relacionarse con otros derechos como el derecho a la vida, a la supervivencia y el desarrollo del menor, constituyendo uno de los cuatro principios generales de la Convención en lo que respecta a la interpretación y aplicación de todos los derechos del niño, y lo aplica como un concepto dinámico que debe evaluarse adecuadamente en cada contexto, subrayando el Comité que el interés superior del niño es un concepto triple (i) un derecho sustantivo, el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, (ii) un principio jurídico interpretativo fundamental, en el sentido de que si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño, y (iii) una norma de procedimiento, siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño interesado, siendo que esa evaluación y determinación del interés superior requiere garantías procesales y, además, debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho, siendo de tener en consideración que, en relación con los tribunales, la citada observación, señala que, en la vía civil, el niño puede verse afectado por el juicio, por ejemplo, en los procedimientos de adopción o divorcio, las decisiones relativas a la custodia, la residencia, las visitas u otras cuestiones con repercusiones importantes en su vida y desarrollo, debiendo los tribunales velar por que el interés superior del niño se tenga en cuenta, para lo cual, debe ajustarse y definirse de forma individual, con arreglo a su situación concreta y teniendo en cuenta el contexto, la situación y sus necesidades personales y específicas, y en este sentido, siguiendo esta estela doctrinal, la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, realiza una amplia reforma en materia de protección de los menores y concreta, por primera vez, el alcance del concepto rector del "interés superior del menor",dotándole de un triple contenido: como derecho sustantivo; como principio general de carácter interpretativo y como norma de procedimiento respetando las garantías procesales, en particular: los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, la intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos o la adopción de una decisión que incluya en su motivación los criterios utilizados, debiendo tenerse en cuenta a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, la satisfacción de sus necesidades básicas, la consideración de sus deseos, sentimientos y opiniones, o la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia, criterios éstos que habrán de ponderarse teniendo en cuenta edad y madurez del menor, necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, o la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten; implicando este interés que, la protección integral de los menores, debe regir la aplicación de la ley en esta materia puesto que supone un criterio teleológico de interpretación normativa reconocido en nuestro derecho, de tal manera que el principio del "favor filii",obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos y de la sociedad y está en íntima armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española - T.S. 1ª SS. de 9 de marzo de 1989, 5 de octubre de 1987 y 11 de octubre de 1991, entre otras-; principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida referida a los hijos, el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, que ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( artículos 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 CC) y, en general, en cuántas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a este tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( artículo 39.2 de la Constitución Española) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( artículo 154.2 del Código Civil) .
CUARTO.-Llegados a este apartado, debe quedar aclarado que en el procedimiento que nos ocupa no se trata de obtener por primera vez un pronunciamiento por el que se establezcan las medidas (definitivas) reguladoras de las relaciones paternofiliales de ambos progenitores litigantes para con su menor hija común, ya que, como se advierte en el desarrollo cronológico de los hechos no controvertidos, dichas medidas ya fueron instauradas por sentencia judicial en el año 2018 por la que se homologaba el convenio regulador que suscribieran ambos litigantes y ratificaran a presencia judicial, medidas que, en esencia, venían a atribuir la guarda y custodia de la menor hija a la madre fijaba un régimen de visitas en favor del progenitor paterno y establecía a cargo de éste el abono de una pensión alimenticia mensual, siendo ahora en este nuevo proceso judicial iniciado en el año 2023 que lo debatido es si, en interés del menor, cabe entender que las circunstancias desde aquélla fecha han cambiado de forma tan sustancial como para provocar el cambio de guarda y custodia monoparental pasando a forma compartida, con las consecuencias que de ello han de derivar o si, por el contrario, debe mantenerse todo tal cual se resolviera con la aquiescencia de las partes, cuestión central sobre la que procede traer a colación las que, conforme a lo dispuesto en el artículo 90 del Código Civil, las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio o de menores, podrán ser modificadas judicialmente o por un nuevo convenio aprobado por el juez, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado las circunstancias, señalando en el mismo sentido, con carácter general, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges/progenitores, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas por ellos convenidas o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, de lo que cabe colegir que para que proceda la modificación de tales medidas, ya vengan convenidas por los cónyuges/progenitores, ya adaptadas en previa resolución judicial, es preciso, (i) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges/progenitores, o por el juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquéllas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; (ii) que dicha modificación o alteración de las circunstancias, decía el legislador, fuera "sustancial",es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; (iii) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo y (iv) por último, ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante, proceso judicial que exige para el acogimiento de la pretensión modificativa la realización de un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda rectora del procedimiento instando la modificación, quedando fuera de su objeto lo relativo a la nueva valoración de la posible sujeción a derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquél primer momento, cual recoge la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011, siendo relevante resaltar que el término "sustancial"que utilizaba la normativa sustantiva y procesal expresada era el elemento básico y su interpretación procedía realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros (i) entendiendo por "alteración sustancial"aquélla de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, (ii) que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia, (iii) que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales, que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad, (iv) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmado en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido "variaciones o modificaciones sustanciales"que hagan necesario un replanteamiento de las medidas, (v) que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien pretende su modificación, no puede producirse su cambio o modificación, so pena de fraude de ley, abuso de derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe, y (vi) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que éstas han sido sustanciales, a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, doctrina la expuesta que, en cierta medida, queda alterada tras la redacción vigente de nueva normativa desde 23 de julio de 2015 al eliminar la exigencia legal anterior consistente en "(...) cuando se alteren sustancialmente las circunstancias",disponiendo el precitado artículo 90.3 "(...) cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges";por tanto, la importante medida a adoptar exige no perder de vista que lo pretendido por el tribunal es adoptar una forma de guarda y custodia lo más equilibrada posible que garantice el más adecuado desarrollo psíquico y social de la menor, sobre todo cuando empiece a tomar conciencia de la ruptura de la vida familiar, siendo tarea que deben perseguir los tribunales, pues los padres, en muchas ocasiones, parecen olvidar que, tanto desde el punto de vista ético, como legal, las medidas que se adopten en los casos de que éstos vivan separados con respecto al cuidado y educación de los hijos han de ser en beneficio de ellos; lo esencial, como venimos exponiendo y reiterando nuevamente, no son los intereses de los padres, sino los de los hijos, y así, por ello, conviene recordar que los principios rectores de protección familiar, que define el artículo 39 de la Constitución Española, permiten al juzgador una mayor intervención en aras a la búsqueda de la solución que sea más idónea y menos perjudicial en orden a los derechos de los menores, y con este fin, el juez debe ponderar no sólo las circunstancias que concurran en los progenitores, sino también las que atañen a la unidad familiar y fundamentalmente a los propios menores, valorando, por principio de "favor filii"cuál sea el ambiente más propicio para el desarrollo de sus facultades intelectuales y afectivas y la voluntad del menor, atención que pueden prestarles los padres tanto en el ámbito material como también en el afectivo, su situación económica así como el hecho de que los menores puedan convivir juntos, consideraciones todas éstas que las hacemos para poner de relieve que es el interés de la menor y no la conveniencia de los padres lo que ha de primar al resolver los temas relacionados con su guarda, visitas y alimentos, parámetros conforme a los cuales cabe entender que en el caso que nos ocupa sí se ha producido un cambio sustancial de circunstancias, ya que si bien en el convenio regulador de 6 de junio de 2018, concertado entre las partes cuando la menor contaba con escasos dos años de edad (nacida el NUM000 de 2016), se acordó atribuir la guarda y custodia de Delfina a la progenitora materna (estipulación 1ª) y, a su vez, en favor del paterno, un régimen por el que podría mantener con su hija visitas y comunicaciones lo más amplio y flexible posible, facilitándose especialmente las visitas teniendo en cuenta los turnos de trabajo de éste, y estableciéndose, para el caso de discrepancia entre los comparecientes, (i) poder estar con su hija un día entre semana, coincidiendo con el de su libranza, pernoctando con ella, siendo la recogerá en el centro escolar el día de su libranza dejándola al día siguiente en el mismo centro, y (ii) los fines de semana alternos, mediante la recogerá el viernes en el centro escolar, dejándola el lunes en el mismo, repartiéndose los fines de semana de modo que coincida con el fin de semana que descansa el padre, sábado, domingo y lunes, recogiéndola en estos casos el viernes en el centro escolar y dejándola el martes en el mismo, añadiendo que tanto para el fin de semana como para el día de visita semanal se usará la programación anual del padre, comprometiéndose el mismo a facilitarle a la madre en las 24 horas siguientes de serle notificado por su empresa, dinámica ésta que se vino desarrollando desde entonces hasta la actualidad sin disfunción o problema alguno, si bien como las propias partes reconocieron en el curso del procedimiento que nos ocupa, alteraron "de facto"de común acuerdo, adaptando el régimen de visitas, estancias y comunicaciones padre-hija, a las necesidades laborales de ambos progenitores, sin oposición de ninguna de las partes, lo que significa, en contra del criterio de la juzgadora de instancia, que desde el año 2018, comos e ha dicho, sí se ha producido un cambio sustancial de circunstancias, en el que no se comprende bien cómo la parte demandada por conducto de demanda reconvencional en la anterior instancia, vino a oponerse a las pretensiones de contrario interesando un régimen más restrictivo que el pactado por convenio, cuando, al menos, en los cuatro últimos años, la menor ha pasado de tener 2 a 8 años y los padres han asentido a un cambio de hecho en la guarda y custodia por la que el demandante viene disfrutando de la compañía de la menor prácticamente la mitad de cada mes, entre 13/15 días, tan es así que es la propia dirección demandada de la demandada quien al inicio del juicio, a interesar la juzgadora el planteamiento inicial de las partes al respecto, señalara con carácter subsidiario el establecimiento de una "guarda y custodia compartida"con alternancia "semanal",y sin fijación de pensión alimenticia a cargo del progenitor paterno, por lo que como es de ver, las diferencias entre las partes no son tan relevantes como en un principio podrían parecer, pareciendo que ante la situación creada la prueba pericial pudiera arrojar luz a la solución de la cuestión, ya que, tiene declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos - T.S. 1ª SS. de 18 de enero de 2011, 9 de septiembre de 2015, 28 de febrero de 2017 y 6 de abril de 2018, entre otras-, habida cuenta la necesidad de un informe psicosocial que auxilie al tribunal en su decisión, no puede obviarse sin una motivación rigurosa, sobre todo si se aprecia una metodología tan precisa como en la obrante en autos, conviniendo destacar que el equipo psicosocial ha llevado a cabo una entrevista individual con la menor, lo que se compadece con lo que afirmara en la sentencia 18/2018, de 15 de enero, pues por la edad de los menores no es aconsejable la exploración judicial de ellos, pero si estar a la llevada a cabo por un experto, que es el caso -T.C. S. 163/2009, de 29 de junio-, siendo de observar que en el informe pericial de autos, ratificado en el acto del juicio, emitido conjuntamente por la psicóloga doña Amanda, y por la trabajadora social, doña Ángeles, se nos dice: (a) que la capacidad parental de la progenitora materna es correcta para el cuidado de la menor, (b) que la capacidad parerantal del progenitor paterno es suficiente para el cuidado de la menor, (c) que la menor se encuentra adaptada y feliz en su desarrollo a todos los niveles, (d) que la menor muestra un apego correcto con ambos progenitores y preferencia hacia la madre, (e) que ambos progenitores se hacen cargo de la menor una media de 15 días al mes cada uno, (f) que ambos cuenta con recursos suficientes para garantizar la cobertura de las necesidades básicas para la vida diaria de la menor, y (g) que la vivienda de ambos progenitores cumple con los requisitos de habitabilidad necesaria para la menor, por lo que la recomendaciones que practican, teniendo en cuenta el interés de la menor, son (a) una guarda y custodia compartida sobre la menor, con el régimen de visitas que han venido manteniendo hasta la actualidad, y (b) posibilidad de la menor de comunicar con ambos progenitores de forma telefónica, siempre respetando sus horarios y actividades y de descanso, cada día a una misma hora, conclusiones claras que vinieron a ser ratificadas en juicio y en donde nuevamente se indica cómo con los años transcurridos desde la ruptura los progenitores ha llevado a cabo una conciliación de sus respectivos trabajos con los cuidados de la menor y en donde ésta muestra buena sintonía con ambos, padre y madre, y si bien es cierto que la menor tiene preferencia por la madre (le gusta estar "un poquito más"con la madre), esta consideración no desvirtúa la conclusión final, resaltando la trabajadora social como contraproducente y no recomendable restringir la estancia padre-hija a una semana, ya que la menor está plenamente adaptada al sistema actual que de hecho ha venido desarrollándose en los cuatro últimos años, por lo que considera, a su juicio, no modificarlo, siendo deseo de la menor seguir igual, afirmación que cuanto se emite, a nuestro entender, no se efectúa en relación con la situación del año 2016 del convenio regulador, sino a la actual, a la que ha venido dándose en los últimos cuatro años, y esto nos lleva a indicar que el planteamiento de tesis de la parte apelante se hace acogible a partir del momento en que la normativa legal en que se ampara la demanda promovida por la representación procesal del Sr. Julián, artículo 90 del Código civil, no solamente cabe cuando se produzca un cambio sustancial de circunstancias, sino también, al mismo tiempo, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos, que es lo que acontece en el caso analizado en el que partiendo de una medidas pactadas por convenio y ratificadas judicialmente, de conjunto por ambos progenitores las han ido modificando y amoldando a sus circunstancias personales y laborales pasando de estar de un régimen de guarda y custodia monoparental, de facto, a uno compartido en donde la menor se ha adoptado perfectamente, lo que nos reconduce a su aprobación que es la tesis que el propio Ministerio Fiscal defendiera en sus conclusiones orales en juicio, cambiadas incomprensiblemente a posteriori en escrito de oposición al recurso de apelación, debiendo de establecerse este nuevo régimen en forma quincenal, no porque con ello se satisfaga el interés paterno, que lo es también, sino porque es el que de hecho viene rigiendo, sin dificultad alguna a los intereses de ambos progenitores, y sin que con él la demandada pueda alegar distanciarse de la menor, pues lo decidido no es más, que el establecimiento del sistema fáctico que ha venido operando, pero con la homologación judicial, debiendo estar a lo que se establezca al respecto en la parte dispositiva de la presente resolución.
QUINTO.-Decretada como procedente la guarda y custodia compartida sobre la menor hija, resta por efectuar pronunciamiento acerca de si procede mantener la pensión alimenticia que hasta ahora ha venido abonando el demandante-apelante, progenitor paterno o si, por el contrario, como se defiende por la representación procesal de esta parte, el nuevo régimen instaurado de guarda y custodia (compartida), conlleva no fijación de alimentos y que sea cada uno de los progenitores quien asuma el gasto mientras que la menor se encuentra en su compañía, siendo los extraordinarios sufragados al 50% entre ambos, dilema que exige fijar dos consideraciones preliminares (i) una, que en términos generales, no poner en duda que la ruptura de la pareja que formaban los progenitores litigantes, en modo alguno hace perder la relación de filiación, que a tenor de lo normado en los artículos 143, 144 y 145, todos ellos del Código Civil, dando derecho al/os hijo/s a recibir alimentos de los padres, creando obligación a éstos de prestarlos, en los casos en que así proceda, recordando en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001, seguida por las posteriores de 8 de noviembre de 2013 y 12 de febrero de 2015, que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39.1 CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia"y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la parte potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales -artículos 110 y 154.1 y concordantes-, y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes -artículos 142 y ss.-, que prescinde para su regulación de toda la noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, de ahí que la norma constitucional, ex artículo 39.2 de la Constitución Española, distinga entre la asistencia debida a los hijos "durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda",por lo que aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro Primero del Código Civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad -artículo 154.1º-, lo cierto es que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al/os hijo/s menor/es de edad presenta una marcada preferencia -así, artículo 145.3º- y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paterno-filial -artículo 110-, no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados, disponiendo sobre este particular la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto los artículos 146 y 147 CC sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( art 154.1 CC ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se toman en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad",siendo de evidencia incuestionable que al encontrarnos en presencia del primero de los supuestos conlleva que los alimentos son deberes incondicionales que se configuran con independencia de la mayor o menor dificultad económica que presenta el obligado, siendo pacífica la jurisprudencia que establece que la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges o, como precisa el artículo 93 del Código Civil, de las circunstancias económicas y necesidades de los hijo/as en cada momento, sin que para su cuantificación se tome en consideración cuáles sean los ingresos que obtiene el progenitor custodio, caso de tratarse de una guarda y custodia monoparental y otra (ii) que el artículo 146 del Código Civil proclama que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a la necesidades de quien los recibe, y el 147 precisa que en los casos a que se refiere el artículo anterior, se "reducirán"o "aumentarán"proporcionalmente, según el aumento o disminución que sufran la necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos, siendo exégesis de ambos preceptos el poder afirmar que el concepto de necesidad es relativo y se vincula distributiva y armónicamente con la situación económica del alimentante, pues de no estimarse así, sería suficiente establecer una especie de mínimo vital de subsistencia con factores de corrección aplicables a situaciones o gastos excepcionales y atender cuantitativamente al mismo, prescindiendo de la mayor o menor fortuna del obligado, por lo que la aplicación del criterio normativo de proporcionalidad significa que aquella necesidad ha de modularse tomando en consideración el nivel económico de los padres, porque no otra cosa cabe entender de la prevención de aumento o reducción de la pensión para los casos de variación de la fortuna del obligado, que establece el artículo 147, y a ello ha de añadirse que la obligación de prestar alimentos no resulta divisible por partes iguales, sino que debe repartirse entre ellos en cantidad proporcional a su caudal respectivo, tal y como dispone el artículo 145 del Código Civil, por lo que, en conclusión, la interpretación de la regulación normativa de la materia de que se trata proporciona los siguientes criterios, (a) los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral, como cabe inferir de lo establecido en los artículos 142 y 154 del Código Civil, (b) la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores, como claramente se desprende de los artículos 110, 143, 144 y 154 del Código Civil, (c) cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos, como resulta del artículo 145 del Código Civil, (d) en la contribución correspondiente al progenitor que ostente la guarda y custodia del menor habrá de computarse el trabajo que debe dedicar a su atención y cuidado, según cabe inferir de lo establecido por los artículos 103 y 1438 del Código Civil, y (e) la cuantía de lo alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas del obligados a darlos y a las efectiva necesidad de los hijos, según los usos y las circunstancias de la familia, como cabe inferir de lo establecido en los artículos 93, 145, 146, 1319, 1362 y 1438, todos ellos del Código Civil, correspondiendo la facultad de determinación de la cantidad a Jueces y Tribunales en forma razonada y respetando el principio de proporcionalidad - T.S. 1ª SS. de 21 de noviembre de 2005, 26 de octubre de 2011, 11 de noviembre de 2013, y 27 de enero, 21 de mayo y 16 de diciembre de 2014, entre otras muchas más-, parámetros en todo caso de actuación a seguir a los fines de resolver la procedencia o no de fijación de alimentos en favor de la hija menor de edad, a lo que cabe añadir que si bien es cierto que el régimen de corresponsabilidad parental, como indica la sentencia del Tribunal Supremo 390/2015, de 26 de junio, comporta que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo a los hijos, surge el problema cuando exista "diferencias sustanciales"en los ingresos y recursos de los progenitores, pues como dice la sentencia 55/2016, de 11 de febrero, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges procederá fijar cantidad a cargo de uno de ellos, ya que la cantidad a fijar debe ser proporcional a la necesidades del que lo recibe, pero también al caudal o medios de quien los da, supuesto en el que cabe fijar una cantidad que compense esa desproporción, y en este sentido cuando se trata este problema no es tanto como fijar un porcentaje un cantidad en directa proporción con los ingresos del obligado, sino atender a las reales necesidades de los menores, pues no debe examinarse la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de la necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquél como ya se indicado en otras ocasiones, siguiendo la doctrina marcada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 2 de diciembre de 1970, 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978, procediendo indicar en relación con el artículo 146 del Código Civil que lo que tiene en cuenta el precepto no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista, puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos, por lo que interesa examinarse si dada la situación de los hijos y de los padres, siendo diferencias de ingreso entre los dos, es necesaria la fijación de una determinada cantidad que deba satisfacer quien obtenga más ingresos porque el menos favorecido no pueda, durante el tiempo que tiene la custodia de los menores, satisfacer las necesidades ordinarias de estos, conclusión que es reiterada por el Tribunal Supremo en sentencia 348/2018, de 7 de junio, seguida en la posterior de 9 de octubre de 2019, al expresar que "(...) es doctrina de esta Sala (SSTS 55/2016, de 1 de febrero , y 564/2017, de 27 de octubre ) que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 CC ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, ero asimismo al caudal o medios de quien los da (...)",de ahí que cuando afirma el artículo 145 del Código Civil que "cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo",aunque es precepto que está pensado para el caso en que existan dos o más alimentantes, y ambos deban de abonar un dinero a un único alimentista, y en base a esta doctrina expuesta entendemos que el pase de guarda y custodia mopnoparental materna a compartida, a la vista de la profusa documental que obra en las actuaciones y de la que se infiere que el estado económico de ambos progenitores, en líneas generales, es similar, no destacando sobremanera el paterno sobre el de la demandada, hace aconsejable, dejar sin efectividad alguna desde la notificación de la presente resolución, el pago de la pensión que venía siendo satisfecho pro el demandante, quedando tan solo vigente que los gastos extraordianrios se abonen al 50% entre ambos progenitores.
SEXTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa, pese a la estimación del recurso de apelación, no procederá hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en nunguna de ambas instancias.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
