Sentencia Civil 470/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 6, Rec. 590/2024 de 13 de diciembre del 2024

Primero.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Alonso contra Doña María Inés y acuerda la adopción de medidas en relación a los hijos menores Joaquín nacido en fecha NUM000 de 2013 y Roque nacido el NUM001 de 2015.

La sentencia acuerda la patria potestad compartida de lo progenitores de los menores .

Un sistema de guarda y custodia compartida por semana alternas con intercambio de los menores los lunes a la salida del colegio. Se establece un régimen de visitas , vacaciones , especificando los días festivos y cumpleaños y enfermedad de los menores, tareas escolares, salidas del territorio nacional y entregas y recogidas de los menores en los periodos festivos y vacacionales, y régimen de comunicación y visitas.

Se regula el uso de la vivienda familiar con alternancia anual , especificando los gastos que debe asumir cada progenitor cuando le corresponda el uso de la vivienda.

Se establece que los gastos ordinarios de los hijos sean satisfechos por cada progenitor durante sus respectivos períodos de custodia. Debiendo abonar el padre en concepto de pensión de alimentos para sus hijos la cantidad de 100 euros mensuales para cada uno de ellos.

Gastos escolares y extraordinarios en la proporción del 60% al padre y el 40% a la madre.

Interpone recurso de apelación Doña María Inés impugnando el uso de la vivienda familiar solicitando que se le atribuya hasta que se proceda a la venta de la vivienda y en caso de no estimarse se le conceda el uso por el plazo de tres años . Dejando en suspenso el inicio del cómputo del plazo dado en la sentencia recurrida ,iniciándose su computó a partir de la resolución que dicte en su esta Sala.

En cuanto al pago de los gastos de los menores solicita que sea el padre el que siga asumiendo el pago del colegio de los menores en su totalidad como lo viene haciendo desde el año 2019 , al tener una mayor capacidad económica.

En relación a las salidas del territorio nacional , alega que esta petición no ha sido motivada en la sentencia , no teniendo en cuenta lo solicitado en su escrito de oposición a la demanda y no siendo esto impugnado por la parte actora

, solicita que se proceda a la modificación de este punto del fallo.

La parte apelada se opuso al recurso interpuesto y por el Ministerio Fiscal se opuso al mismo si bien especificó que el uso del domicilio se debe extender a dos años , pero teniendo en cuenta que la madre ya está un año en el uso de la vivienda.

Segundo.-Entrando a resolver el primer motivo del recurso relativo al uso de la vivienda familiar , la parte recurrente solicita en primer lugar que se le atribuya el uso hasta que se venda la vivienda y en caso de desestimación que el uso se le conceda por el plazo de tres años.

La parte recurrente fundamenta la pretensión de atribución del uso del domicilio hasta la venta de la vivienda o bien por un plazo de tres años en la mayor capacidad económica del padre manifestando que tiene unos ingresos declarados superiores a los que ella percibe y además percibe otras cantidades en dinero no oficial que además el padre no necesita la vivienda pues en los periodos que no tiene a los hijos se va a vivir al domicilio de su nueva pareja.

Ambas partes han aportado como ampliación de hechos , nuevos documentos a fin de acreditar una menor capacidad económica por parte de ambos, documentos que serán valorados por la Sala en relación con el resto de pruebas que obra en las actuaciones.

Examinadas y valoradas las pruebas aportadas por las partes se evidencia que si bien el padre tiene una mayor capacidad económica de la madre. La mayor capacidad económica del padre no determina que el uso de la vivienda se deba atribuir a la recurrente hasta que la misma se venda , pues su mayor capacidad económica se tendrá en cuenta como ya ha hecho la sentencia en cuanto a los alimentos y gastos extraordinarios de los menores.

La parte apelante trata de acreditar que el Señor Alonso es en realidad propietario de dos empresas la mercantil DIRECCION001. y de la Mercantil DIRECCION002. a fin de justificar que en realidad los ingresos que percibe son superiores a los que constan en la nómina aportada por importe de 1.690,80 euros mensuales netos .

Se ha acreditado que el apelado si bien comparte su domicilio social con el de la empresa DIRECCION002. son dos empresas independientes , con socios y trabajadores diferentes si bien ambas empresas se dedican al negocio de las flores y el apelado desarrolla en un local cedido por su padres y sus tíos( La Señora Alonso tía del apelado ,manifestó que el local se le cedió de forma gratuita, sin que exista contrato por escrito) parte de la actividad laboral de su empresa, tiene una tienda de flores

, denominada "La casa de las flores", en el local prepara pedidos y otros encargos para los que necesita mayor espacio que el que tiene en la tienda física.

No consta que el Señor Alonso tenga en propiedad varios inmueble u otros bienes que puedan indicar que tiene una capacidad económica superior a la que justifica con la aportación de nómina y documentos fiscales.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2017 (recurso 1021/2016), el artículo 96 CC establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente". Ello obliga a ponderar las circunstancias en cada caso, con especial atención a dos factores: primero, al interés más necesitado de protección, que no es otro que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC. La misma resolución pone de relieve que en estos casos ya no existe una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción indefinida, a los menores y al padre o madre que con él conviva.

Así pues, resulta que, siendo la vivienda propiedad de ambos progenitores y habiéndose acordado un régimen de custodia compartida, por ello, y ponderando la situación familiar, siendo la recurrente una persona que tiene una actividad laboral, la Sala resuelve que la atribución del uso de la vivienda a favor de la recurrente se limite al plazo de dos años a contar desde la fecha de la sentencia de instancia , pues la recurrente ya ocupa la vivienda desde fecha 14 de mayo de 2023, entendiendo que, unido a los otros pronunciamientos de la sentencia, es un plazo razonable para que se pueda vender la vivienda y la recurrente pueda acceder a una vivienda que permita cumplir adecuadamente el régimen de custodia compartida. No se ha acreditado que esté impedida para atender por sí misma a sus necesidades ni que esté desligada del mundo laboral, pues como se ha acreditado está trabajando en una empresa.

Tercero.-Solicita la recurrente que sea el padre el que asuma el pago del colegio al que acuden los hijos al venir abonando este gasto desde el año 2019 al ser mayor la capacidad económica del padre.

Este motivo de impugnación de la sentencia también debe ser desestimado, pues la diferente capacidad económica de los progenitores ya es tenida en cuenta en la sentencia y por ello se le impone al padre el abono de pensión de alimentos en cuantía de 100 euros mensuales para cada hijo a pesar de estar en régimen de custodia compartida y una atribución mayor del padre para el pago de gastos escolares y extraordinarios, siendo la solución de la sentencia equilibrada y coherente con los ingresos de ambos progenitores.

Por último y en cuanto a la falta de motivación del punto G del fallo de la sentencia relativo a las salidas de los menores fuera del territorio nacional, la parte apelante, solicita que el régimen de salidas de los menores fuera de España, quede redactado conforme a lo solicitado en su escrito de demanda al no haber sido impugnado por la otra parte.

Este motivo tampoco puede ser estimado, pues la redacción las salidas del territorio nacional únicamente difiere de las solicitadas por la recurrente en el plazo de antelación en la comunicación del viaje solicitando la parte apelante una antelación de 60 días ,mientras que la sentencia especifica un plazo de diez días, plazo que se estima razonable en cuanto a la comunicación de las salidas del territorio nacional.

Por último y en cuanto a la petición que se realiza en el recurso de establecer la pensión de alimentos con efectos retroactivos desde la interposición de la demanda ,al no contenerla sentencia pronunciamiento en relación a este extremo.

Esta cuestión ha sido examinada y resuelta por esta Sala en diversas resoluciones y como más reciente la sentencia de esta Sala nº211/24 de 6 de junio (Ponente Señora Caturla Juan ) en la que se expuso:

"La reciente STS nº 482/24 de 9 de abril ,viene a realizar un compendio de las situaciones que pueden tener lugar a los efectos de determinar la fecha de devengo de la obligación de abono de la pensión de alimentos,indicando que: " Con apoyo en la correspondiente jurisprudencia de esta sala, el recurrente sostiene se produjo la infracción del art. 148.1 del CC , en relación con los arts. 106 CC y 774.5 LEC .

Razona, la parte recurrente, que los alimentos se devengan desde la fecha de interposición de la demanda cuando son fijados por primera vez, pero sí se disminuye o se eleva su cuantía, por sentencia dictada por la audiencia, la nueva pensión produce sus efectos desde la fecha en que es dictada por dicho tribunal provincial, y no con eficacia retroactiva desde la interposición de la demanda ante el juzgado de primera instancia. No obstante, cuando es la audiencia la que fija la pensión de alimentos,por primera vez, al ser desestimada dicha pretensión en primera instancia, el devengo de dicha pensión se produce, entonces, desde la fecha de interposición de la demanda.

Al no haber procedido de tal forma el tribunal provincial, desconociendo la reiterada jurisprudencia existente al respecto, el recurso debe ser estimado.

La cuestión controvertida ha sido abordada por la sentencia 6/2024, de 8 de enero , que sintetiza la doctrina jurisprudencial al respecto en los términos siguientes:

"En la sentencia 412/2022, de 23 de mayo , abordamos la cuestión debatida en el proceso en los términos siguientes: ""(i) Los alimentos cuando se fijan, por primera vez, se devengan desde la fecha de interposición de la demanda en aplicación del art. 148.1 CC , incluso cuando sean establecidos por la Audiencia, al haber sido desestimados por el juzgado.

"En este sentido, nos hemos pronunciado, por ejemplo, en la sentencia 644/2020, de 30 de noviembre , que reproduce la doctrina de la sentencia 86/2020, de 6 de febrero , cuando señala:

"'Sobre la cuestión controvertida, relativa a la aplicación de la retroactividadlimitada de los alimentos determinada en el art. 148 CC , debe de destacarse la reciente sentencia de esta sala STS 86/2020, de 6 de febrero , que ha venido a determinar: "[...] cuando la pensión se fija en la primera instancia, la pensión se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda ( art. 148 del C. Civil )".

"En igual sentido la sentencia invocada por el recurrente, de 17 de enero de 2019 , cuando declara que "será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentosla que podrá imponer el pago desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación ...".

"Siguiendo esta doctrina jurisprudencial, debemos entender que se acierta en la sentencia recurrida cuando se fijan los alimentos desde la interposición de la demanda, dado que la sentencia de la Audiencia Provincial es la primera sentencia que fija los alimentos, ya que la sentencia del juzgado no los fijaba y dejaba sin efecto los establecidos en el auto de medidas'.

"En este mismo sentido, relativo a que los alimentos se devengan desde la interposición de la demanda en primera instancia, las sentencias 483/2017, de 20 de julio , 183/2018, de 4 de abril y 32/2019, de 17 de enero .

"(ii) Cuando los alimentos fijados en primera instancia se elevan o reducen en segunda instancia, el importe fijado por el tribunal provincial se devenga desde la fecha de la sentencia de la alzada, no desde la dictada en primera instancia.

En efecto, ya sea por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, '[...] cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentosla que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente' ( sentencias 162/2014, de 26 de marzo y 573/2020, de 4 de noviembre ). "Por eso, la elevación de cantidad fijada en apelación solo opera desde la fecha de la sentencia de la Audiencia, así

nos pronunciamos en la sentencia 575/2019, de 5 de noviembre , en la que señalamos:

"'En la sentencia recurrida se aumenta la pensión de alimentos,y se determina su pago desde la interposición de la demanda, en contra de lo determinado jurisprudencialmente ( sentencia 459/2018 de 18 de julio , entre otras).

"Es doctrina de esta sala (sentencias de 15 de junio de 2015 y 26 de marzo de 2014 ) que de acuerdo con los arts.

774.5 LEC y 106 del C. Civil, las resoluciones que modifiquen los alimentos solo son operativas desde que se dicten, por lo que la cantidad que se fija en apelación solo es exigible desde la fecha de la sentencia de segunda instancia.

"En base a lo expuesto, al asumir la instancia esta sala, debe declarar que la cantidad de 400 euros de alimentos deberá abonarse desde la fecha de la sentencia de segunda instancia, para no incurrir en retroactividad'.

"De igual manera, nos expresamos en la sentencia 32/2019, de 17 de enero , en la que resolvimos:

"'La aplicación de la anterior doctrina determina que, en este caso, el motivo haya de ser estimado ya que la sentencia recurrida eleva la pensión de alimentospara la menor a la cantidad de 300 euros mensuales y acuerda que el efecto de dicho incremento ha de retrotraerse al momento de interposición de la demanda (31 de julio de 2014) cuando la solución seguida por la jurisprudencia de esta sala da lugar a que el incremento tenga efecto exclusivamente desde la fecha del auto de complemento de la sentencia dictada por la Audiencia, que fue el que ha dado lugar a dicha elevación (3 de abril de 2018)'.

"Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', razones que llevaron a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentosla que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales

solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente.

"En el mismo sentido, además de las citadas, las sentencias 389/2015, de 23 de junio y 183/2018 de 4 de abril .

"(iii) Las sucesivas modificaciones de la cuantía de los alimentos, en virtud de procedimientos de revisión por alteración sustancial de circunstancias, desencadenan su eficacia a partir del momento en que fueron dictadas.

"Así, en las sentencias 86/2020, de 6 de febrero y 644/2020, de 30 de noviembre , proclamamos:

"'Esta Sala mantiene una doctrina constante en relación con la retroactividadde la pensión alimenticia, entendiendo que cuando se plantea procedimiento de modificación de medidas, la pensión que en él se fije (si es diferente a la de primera instancia), opera desde el dictado de la sentencia fallada en el procedimiento de modificación'. "(iv) Todo ello, sin perjuicio de descontar las cantidades abonadas en concepto de alimentos por el condenado a su abono para evitar pagos duplicados de la misma prestación. "Así, en la sentencia 644/2020, de 30 de noviembre , dijimos:

"'Sin embargo, sí debe estimarse parcialmente el motivo, en el sentido de que habrá de descontarse lo pagado en concepto de alimentos en virtud de medidas coetáneas a la interposición a la demanda, tal y como se solicita, para evitar el pago duplicado ( sentencia 600/2016, de 6 de octubre , y las que ella cita)'.

"Cabe, en consecuencia, descontar las que se venían abonando durante la sustanciación del procedimiento siempre claro está cuando se demuestre cumplidamente el pago por quien lo invoca.

"En el concreto caso de la sentencia 459/2018 de 18 de julio , de modificación de medidas por cambio de residencia, de menor de 17 años, pasando de custodia materna a paterna, resolvimos que:

"'[...] debe concluirse que no se está declarando la retroactividadde la pensión alimenticia, sino que se fija como fecha a partir de la cual debe abonar la madre la pensión, la de septiembre de 2015 (fecha posterior a la presentación de la demanda), que es el mes en el que la menor pasó a vivir con su padre, por expreso deseo de la menor y por acuerdo escrito y temporal de padre y madre,mientras se sustanciaba el procedimiento, lo cual es plenamente compatible con el art. 106 en relación con el art. 148, ambos del C. Civil , por lo que en este aspecto se desestima el motivo'.

"(v) No procede la devolución de los alimentos consumidos aunque la obligación de prestarlos fuera reducida o extinguida.

"Dicha regla es manifestación de una reiterada doctrina de este tribunal que se remonta a la antigua sentencia de

18 de abril de 1913, que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897 , citadas en las sentencias de 202/2015, de 24 de abril y 573/2016, de 29 de septiembre , conforme a la cual los alimentos no tienen efectos retroactivos, 'de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida'. ( STS 483/2017, de 20 de julio y 630/2018 de 13 de noviembre ). Su fundamento se encuentra en el carácter consumible de los mismos ( sentencias 600/2016, de 6 de octubre 2016 y 147/2019, de 12 de marzo )".

"La doctrina se reproduce en sentencias ulteriores 914/2022, de 15 de diciembre y 1429/2023, 17 de octubre "."

Por tanto, en aplicación de la jurisprudencia citada, procede estimar este motivo de recurso, pues procede fijar como fecha de devengo de los alimentos con cargo al obligado, la fecha de interposición de la presente demanda, donde se solicita por primera vez la obligación de abonar los alimentos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 148 del CC .No obstante y en caso de que resulte acreditado que durante la tramitación del procedimiento el progenitor obligado ha contribuido en los gastos ordinarios de los menores, procederá descontar tales contribuciones del importe total que se adeude por dicho concepto, pues debe evitarse el pago duplicando de dicha prestación, siempre que se demuestre cumplidamente el pago por quien lo invoca.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y

398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se realiza pronunciamiento en relación a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,