Sentencia Civil 506/2025 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 1048/2023 de 13 de junio del 2025

PRIMERO. -1. Planteamiento de la cuestión

En virtud del precedente Recurso, por el Banco de Santander SA apelante se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 1689-21 por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Vigo en tanto declaró la abusividad de la cláusula de gastos de la escritura de compraventa y subrogación en préstamo hipotecario suscrito por el actor el 5 de febrero de 2008, 5 de febrero de 2010, 23 de febrero de 2011 y 3 de noviembre de 2014 sin imposición de costas, desestimando las alegaciones de preclusión por cosa juzgada del art. 400, prejudicialidad, intereses, condición de consumidor, prescripción de la acción indemnizatoria y falta de acreditación de la factura .

2. El recurso de apelación

La entidad recurrente impugna dichos pronunciamientos en la práctica totalidad, aceptando únicamente la declaración de abusividad de las cláusulas, pero no así la condena a devolver las cantidades pagadas en su día como gastos, insiste en la prescripción, prejudicialidad, condición de consumidores, falta de prueba del pago de la factura de notaría y gestoría en el préstamo de 2008, y también la preclusión del art.400 de la LEC en la Audiencia previa por cuanto en procedimiento anterior PO 475/16, se pidió la nulidad de la cláusula suelo también pudo haber peticionado las actuales.

3. Oposición al Recurso de Apelación

Dª. Ruth se opone a dicha pretensión, alegando que no cabe prejudicialidad por presentación de cuestión prejudicial ante el TJUE. También insiste en que el díes a quo para la prescripción será, atendiendo a los criterios establecidos por el TJUE a que se respeten los principios de equivalencia y efectividad, lo que deriva la cuestión hasta que se declare la nulidad de la cláusula. Aduce que el retraso desleal no es aplicable al caso por el principio de efectividad de la Directiva y porque la acción no se hallaba prescrita el tiempo de formularla. Añade que no cabe apreciar la concurrencia de cosa juzgada por efecto de la preclusión del art. 400 de la LEC en relación al procedimiento anterior entre las mismas partes porque no le era exigible ejercitar en aquel momento todas las acciones que le correspondiesen contra la demandada y aplicación indebida de la cláusula suelo. Su condición de consumidora está fuera de toda duda puesto que la vivienda hipotecada es su residencia habitual respecto de la escritura de 5 de febrero de 2010, y se solicitó para poder hacer frente a la deuda generada por un swap.

SEGUNDO. -4 . La prejudicialidad por planteamiento de las cuestiones prejudiciales sobre la cuestión debatida por el TS.- Prejudicialidad civil y Prescripción.

Se insistía nuevamente al amparo del art. 43 LEC, en la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil en tanto se tramita y resuelven las tres cuestiones prejudiciales que el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha planteado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre la fijación del día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios pagados en virtud de una cláusula declarada abusiva, a fin de garantizar su conformidad con los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/12/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, y con el principio de efectividad; y ello dada su íntima conexión con el asunto ahora enjuiciado.

5. A día de hoy la cuestión ha perdido interés con fundamento en que el TJUE ha dado respuesta a las preguntas de la Audiencia Provincial de Barcelona, a través de la sentencia de 25 de enero de 2024, asuntos acumulados C-810/21, C-811/21, C-812/21 y C-813/21. En el apartado 43 de la sentencia, sobre la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de una cláusula abusiva y la prescriptibilidad para hacer valer sus efectos restitutorios, el TJUE afirma:

"En lo que atañe a la oposición de un plazo de prescripción a una acción ejercitada por un consumidor para que se le devuelvan cantidades indebidamente abonadas, fundada en el carácter abusivo de una cláusula contractual en el sentido de la Directiva 93/13, procede recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1 , de dicha Directiva no se oponen a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Parabas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 39 y jurisprudencia citada).

6.Y en el apartado 48 de la sentencia, sobre el inicio del cómputo de un plazo de prescripción, resuelve:

"De esta manera, en lo tocante al inicio del cómputo de un plazo de prescripción, tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Parabas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 46 y jurisprudencia citada)".

7. Pues bien, en el presente caso, esta Sala, por una parte, no alberga duda sobre la improcedencia de la prescripción de la acción, al no haber transcurrido el plazo de cinco años desde que pudo ejercitarse, como por otra parte ya venía indicando esta Audiencia provincial. Afirmábamos así que, la discusión se plantea en orden a determinar cuál es el dies a quo para el cómputo de dicho plazo. Siguiendo la línea marcada en las sentencias de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08 (apartado 28) y de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C-427/10, (apartado 25), el propio Tribunal de Justicia concluya:

" De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad. "

8. El propio Tribunal de Justicia (Sala Primera) había tenido ocasión de volver sobre esta cuestión en su sentencia de 22 de abril de 2021, LH/Profi Credit Slovajia, C-485/19. Después recordar que una norma nacional que establezca un plazo de prescripción a las acciones ejercitadas por los consumidores para hacer valer los derechos que les reconoce el Derecho de la Unión no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad, siempre que su aplicación no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos, en particular, por la Directiva 93/13 y por la Directiva 2008/48, ya que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18, EU:C:2020:537, apartado 56, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19, EU:C:2020:578, apartado 82 y jurisprudencia citada), aclara que la determinación del inicio del plazo con referencia al momento de celebración del contrato comporta un riesgo no desdeñable de que el consumidor interesado no invoque, durante el plazo impuesto, los derechos que le confiere el Derecho de la Unión, por lo que una normativa nacional que se pronuncie en esos términos se opone al principio de efectividad del Derecho de la Unión.:

"64 Por consiguiente, procede considerar que una regulación procesal como la controvertida en el litigio principal, en la medida en que exige al consumidor que actúe ante los tribunales en un plazo de tres años a partir de la fecha del enriquecimiento injusto y en la medida en que dicho enriquecimiento puede tener lugar durante la ejecución de un contrato de larga duración, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confieren la Directiva 93/13 o la Directiva 2008/48 , y que, por lo tanto, infringe el principio de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 , apartados 67 y 75, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 91).

65 Por lo demás, como ha señalado el Abogado General en los apartados 87 y 89 de sus conclusiones, la intención del profesional que recurre a una cláusula declarada abusiva por los tribunales carece de pertinencia en lo que respecta a los derechos de los consumidores derivados de la Directiva 93/13 , y lo mismo cabe decir respecto al artículo 10, apartado 2, de la Directiva 2008/48 . Por lo tanto, a efectos de hacer valer sus derechos, derivados de las citadas disposiciones, un consumidor no puede verse obligado a demostrar el carácter doloso de la conducta del profesional en cuestión. De ello se deduce que la posibilidad de ampliar el plazo de prescripción de tres años siempre que el consumidor demuestre la intención deliberada del profesional, prevista en el artículo 107, apartado 2, del Código Civil , no puede desvirtuar lo declarado en el apartado anterior de la presente sentencia.

66 Habida cuenta del conjunto de consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el principio de efectividad debe interpretarse en el sentido de que se oponea una normativa nacional que establece que la acción ejercitada por un consumidor con el fin de obtener la restitución de las sumas indebidamente abonadas para cumplir un contrato de crédito, de acuerdo con cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13 o con cláusulas contrarias a los requisitos de la Directiva 2008/48 , está supeditada a un plazo de prescripción de tres años que comienza a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto ."

9. Por esta razón, habíamos razonado sobre las diferentes opciones que se plantean en la práctica, y en la tesitura de tener que fijar un criterio, y optado por atender a una solución pragmática que nos conducía a entender que la acción no se encontraba prescrita, al no haber transcurrido el plazo quinquenal desde los diferentes momentos que pueden ser tomados en consideración. A día de hoy, como decíamos, la cuestión se halla definitivamente resuelta ya por el TJUE al resolver las cuestiones prejudiciales indicadas, de tal manera que la única fecha a tener en cuenta en este caso es la de la propia sentencia que declara la nulidad que es cuando el actor el TJUE declara que es contrario a la Directiva 93/13 y en el apartado 61 de la sentencia afirma:

"la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusulay de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella."

10. Por tanto, para la fijación del inicio del plazo de prescripción habrá que estar a cada caso concreto y a la acreditación del conocimiento que el consumidor tenía de los derechos que le confiere la Directiva 93/13, declarando el TJUE en el apartado 52 de la sentencia que:

"En lo tocante a si el conocimiento por el consumidor del carácter abusivo de una cláusula contractual y de los derechos que le confiere la Directiva 93/13 debe adquirirse antes de que empiece a correr el plazo de prescripción de la acción restitutoria o antes de que expire dicho plazo, procede señalar que el requisito, mencionado en el apartado 48 de la presente sentencia, según el cual un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer esos derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase, fue establecido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia a efectos del examen, caso por caso, de la compatibilidad de un plazo de prescripción dado, aplicado con arreglo al Derecho nacional en cuestión, con el principio de efectividad".

TERCERO. -11. Preclusión del art. 400 por mor de procedimiento anterior en 2019 sobre la cláusula suelo.

Ya hemos explicitado en nuestro Auto de 14 de marzo pasado, Rec. 113/23 con cita de los Autos de la Sección 1ª de esta Audiencia de 20/9/17 rollo 501/17, y 16 de octubre de 2017 concluyendo que el art. 400 no permitía extender los efectos de la cosa juzgada a situaciones de esta clase.

15. El art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo el título "Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos", establece:

" 1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste. "

16. Esto es, en la tesis de la apelante, la extensión de la fuerza negativa de la cosa juzgada afecta no sólo a las cuestiones deducidas en el anterior proceso, sino también a las deducibles, a las que "debieron" haberlo sido, no permite reclamar ahora las cantidades debidas por el concepto de gastos que no fueron llevados al pleito anterior sobre reclamación de la cláusula de gastos.

17. Hemos interpretado que el art. 400, en línea con sus precedentes históricos y legislativos, y como se desprende de su propio tenor literal (la norma habla de diferentes hechos o de diversos "fundamentos o títulos jurídicos"), se refiere específicamente a la causa de pedir como elemento propio de delimitación de la acción deducida en juicio. Como norma especial frente a la general del art. 222.1, la fuerza de la cosa juzgada se extiende a lo que resultaba alegable en el anterior proceso: con sujetos y petita idénticos, si se altera la causa de pedir en el segundo proceso, la cosa juzgada desplegará su efecto excluyente. Pero de las tres identidades clásicas de la acción, la regla del art. 400 sólo contempla hechos y fundamentos jurídicos, de manera que podrá dirigirse la misma pretensión contra diversos sujetos, sin verse afectada la cosa juzgada, y de la misma manera podrá formularse un diverso petitum, sin que tampoco la segunda demanda pueda verse afectada por el efecto de la preclusión. Como se ha dicho, la preclusión afecta al ejercicio de una acción que tiene el mismo fin que otra, y que posee en cambio una causa de pedir diversa.

18. A nuestro entender, la regla de la preclusión exige que para que el ejercicio de una acción suponga la preclusión de otra, es preciso que el petitum, "lo que se pide", en una y otra demanda, sean idénticos. Por ello, la regla no juega en el supuesto de petita diferentes. Admitimos que la identidad en lo que se pide no tiene por qué ser absoluta, y que bastará con que los petita sean homogéneos, en el sentido de que sirvan al mismo fin, persigan un mismo pronunciamiento.

19. Es obvio que en ambos procesos el petitum es no idéntico: en uno se reclamaba parte de la obligación de restitución derivada de la cláusula nula, y en este segundo se reclamaba la nulidad de otra cláusuladel mismo contrato dos años después. El precepto comentado contiene una regla de interpretación estricta, en la medida en que afecta al derecho fundamental a la efectividad de la tutela judicial (así lo entendió expresamente la STC 106/2013, de 6 de mayo), lo que autoriza a interpretar que las pretensiones deban ser exactamente idénticas para que juegue la preclusión , lo que aquí no acontece; y que en materia de consumidores, las exigencias del principio comunitario de efectividad aconsejan optar por una interpretación flexible de las normas procesales, pues el efecto de la preclusión sólo hubiera podido evitarse si el demandante hubiera articulado una pretensión subsidiaria que, debido a la interpretación jurisprudencial imperante en aquel momento, hubiera resultado abocada al fracaso.

20. La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles, pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles, pero no deducidas ( STS de 19 de noviembre de 2014). Por ello, para que sea efectiva la previsión que contiene el artículo 400 de LEC se requiere como presupuesto previo, la existencia de identidad de pretensión y que está, como resulta obvio y la propia norma exige, que se haya formulado en demanda o en su caso en reconvención ( STS de 10 de marzo de 2010), siendo exigible para que pueda aplicarse el efecto preclusivo que sea igual lo que se pida en la demanda en uno y otro proceso. ( STS 14 de julio de 2014).

21. Lo que se persigue con el art.400 LEC, es que si se pretende la nulidad de un negocio se aleguen todas las posibles razones o motivos que puedan fundamentarla, evitando ulteriores procesos en que sobre la misma petición se aleguen nuevos hechos, argumentos o títulos, pero no abarca a aquello que no ha sido pretendido, aun cuando esté relacionado con la pretensión ejercitada. No es lo mismo los hechos o fundamentos sobre la que se funda una petición o pretensión, que son a los que se refiere el art. 400 LEC, y peticiones o pedimentos que pudiendo haberse alegado, no lo fueron en un juicio previo. Estos no están en el ámbito del art. 400 LEC.

22. La STS nº 21/2022, de 17 de enero, explica, con cita de otras resoluciones anteriores, la finalidad o razón de ser de esta norma:

" En la sentencia 531/2015, de 14 de octubre , explicamos la razón de dicha norma, al señalar que, con ella, "[...] se pretende, por una parte, impedir que en [el] mismo proceso se altere la causa petendi con alegaciones de hechos y fundamentos jurídicos distintos de los invocados en la demanda, con la consiguiente indefensión para el demandado que habrá articulado su contestación en relación con una determinada causa petendi. Y, por otra, impedir que, resuelto el primer pleito con desestimación de la demanda, el demandante pueda volver a formular la misma pretensión sobre la base de unos hechos o fundamentos jurídicos que, pudiendo haber sido invocados en el pleito inicial, no lo fueron".

De este modo, "[...] del texto del precepto (400 LEC) se desprende que no pueden ejercitarse posteriores acciones basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo que se solicitó anteriormente y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser esgrimidos en la primera demanda"( sentencia núm. 768/2013, de 5 de diciembre ). Teniendo en cuenta que esta regla no requiere la identidad estricta entre pedimentos, sino que basta su homogeneidad ( sentencia núm. 671/2014, de 19 de noviembre )."

23. En cuanto a los requisitos exigidos para la aplicación del art. 400 LEC, la STS nº 671/2014, de 19 de noviembre, reproduce la doctrina expuesta en la STS nº 189/2011, de 30 de marzo, e insiste en que el citado precepto no supone que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que con relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado:

" La sentencia núm. 189/2011, de 30 marzo , resume así los requisitos de aplicación del art. 400 LEC :

«Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre -; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -"diferentes hechos"-, como normativos -"distintos fundamentos o títulos jurídicos"-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior -"resulten conocidos o puedan invocarse"-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas».

24. No es posible compartir, por lo tanto, las razones en que se sustenta el recurso de apelación, y menos aún el resultado inicuo a que tal argumentación conduce si con ella pretende el banco demandado que, declarada la nulidad de la cláusula predispuesta de limitación a la variabilidad del tipo de interés, no pueda a continuación pedir la de la cláusula de gastos. Es clara y a los efectos del caso que nos ocupa, la STS de 19 noviembre 2014, cuando explicita a propósito del precepto invocado, que "lo que no supone tal precepto es que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a los mismos hechos tenga contra el demandado". Conforme a esta doctrina el artículo 400 de la LEC permite tener aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior.

25. La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al caso de autos conduce a rechazar el motivo de recurso, puesto que no concurren los presupuestos requeridos para apreciar la preclusión. Pero el hecho de que no se haya ejercitado en 2016 la acción de nulidad de la cláusula de gastos, sobre la que no había doctrina jurisprudencial consolidada justifica que no se hubiera interpuesto en el primer momento.

26. Por otra parte, difícilmente cabe hablar de mala fe cuando, con carácter previo a la interposición de ambas demandas, el hoy demandante formuló reclamación extrajudicial por burofax el 23 de marzo de 2021 extrajudiciales, es decir casi dos años después de que se pronunciasen las STS nº 44/2019, nº 46/2019, nº 47/2019, nº 48/2019, y nº 49/2019, todas de 23 de enero, y una vez conocidas las posteriores SSTJUE de 16 de julio de 2020 y STS nº 555/2020, de 26 de octubre, sin que a lo largo de todo este período, también se había hecho pública la STS nº 61/2021, de 27 de enero, sobre el pago de los gastos de tasación del inmueble hipotecado, la entidad bancaria diese respuesta alguna.

CUARTO. -27. De la condición de consumidora del préstamo de 5 de febrero de 2010

Afirmaba la actora en su demanda que los préstamos con garantía hipotecaria y las novaciones están destinados a financiar la compra de la vivienda habitual de Dña. Ruth, como en las propias escrituras se indica, por lo que es indudable que es un consumidor o usuario, que es destinatario final de los productos o bienes o servicios comercializados ajenos a su actividad, que pone en circulación la entidad bancaria, como empresario que es, con objeto de desarrollar su actividad. Realmente estaba interesada únicamente en el primer préstamo para la adquisición de su vivienda, y único el motivo por el que la entidad recomendó y concedió el segundo préstamo fue para poder financiar las liquidaciones de un contrato de swap que la entidad "encasquetó" a mi mandante cuando le concedió el primer préstamo, informando inadecuadamente sobre su naturaleza e incumpliendo la normativa bancaria relativa a su comercialización.

28. Afirma la apelante que no obstante lo anterior, la actora no acredita en modo alguno que ostente tal condición. Y en relación con el concepto de consumidor en la jurisprudencia comunitaria, la SSTJUE de 25 de enero de2018, C-498/16 (asunto Schrems), establece las siguientes pautas en orden a su apreciación:

1ª El concepto de "consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

2ª Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

3ª Dado que el concepto de "consumidor" se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de "consumidor".

4ª Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

29. La SSTJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto AnicaMilivojevi v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-WolfsbergeGen), se reafirma en esta interpretación al declarar:

"El concepto de "consumidor" (...) debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems,C498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada). Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada)."

30. La Sala Primera del Tribunal Supremo ha tomado en consideración este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, al abordar la cuestión relativa al elemento subjetivo de la relación contractual, como presupuesto para determinar la normativa aplicable al negocio jurídico (cfr. SSTS 149/2014, de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de abril; 688/2015,de 15 de diciembre; 367/2016, de 3 de junio; 16/2017, de 16 de enero; 224/2017, de 5 de abril; 594/2017, de7 de noviembre; y 356/2018, de 13 de junio, entre otras).

31. Por lo que concierne, pues concretamente a la prueba del ámbito objetivo o a la finalidad de la operación, normalmente, en la escritura pública o en la póliza de préstamo se hace referencia a la finalidad de la operación, a la luz de la cual se deduce si el prestatario intervino como consumidor o profesional. No obstante, bien porque en el caso concreto no se exprese el destino del principal, bien porque se exprese de manera equívoca ("compra bienes", "refinanciación", "desfases de liquidez" o "cancelación operaciones anteriores"..., sin mayor precisión), bien porque la finalidad indicada sea ambigua (la adquisición de un inmueble puede orientarse a su uso como vivienda habitual o para hacer un hotel o dedicarlo al alquiler de forma habitual...), puede suceder que el documento no permita extraer la condición en la que actuó el prestatario. Lógicamente, al tratarse de una cuestión fáctica, puede ser objeto de prueba a través de cualesquiera medios admitidos en derecho, sea documental (estudios de solvencia realizados por el banco, asientos o registros de las disposiciones del dinero, facturas...), testifical o pericial. En este caso, nuestra Audiencia Provincial viene distinguiendo dos supuestos:

a) Que existan indicios de la finalidad del contrato o del propósito que animó la celebración del negocio jurídico en lo que al adherente se refiere, aunque no sean determinantes para afirmar la condición de consumidor o profesional más allá de toda duda razonable.

b) Que no exista siquiera indicio alguno sobre las circunstancias de la operación y, por ende, nada que apunte acerca del objeto profesional o de consumo del contrato.

32. En el primer caso, la existencia de elementos que permitan sospechar, aunque no afirmar, que el contrato fue animado por un propósito ajeno a la actividad profesional o empresarial del sujeto, teniendo en cuenta las circunstancias en que se produce la negociación (en el seno de una oficina bancaria, por personal de la entidad financiera que se dedica de modo profesional a esta actividad y que, con motivo de las gestiones precontractuales, elabora un expediente tendente a estudiar y evaluar los riesgos y, en su caso, adoptar las oportunas medidas en sede de concesión, importe o condiciones de plazo e intereses del préstamo) y la disponibilidad y facilidad probatorias (la existencia de un soporte documental precontractual del prestamista-en el que debería figurar la finalidad o destino del principal y cuyas deficiencias son imputables a la entidad de crédito-y la mayor facilidad del prestatario para conocer, explicar y justificar la inversión realizada), nos lleva a considerar que, en una interpretación teleológica del art. 217 LEC, en relación con el art. 1288 CC (la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a quien hubiese ocasionado la oscuridad, o, en materia bancaria, la omisión en la escritura de la finalidad del préstamo, cuando el documento se ha redactado conforme a la minuta proporcionada por la entidad financiera, no puede favorecer a la misma), el que invoca la condición de profesional del otro contratante tiene la obligación de desvirtuar aquellos indicios, so pena de interpretarse que este último actuó como consumidor.

QUINTO.33. Falta de prueba gastos gestoría y notaría en la escritura de 5 de febrero de 2008

La juzgadora a quo razonó a propósito de esta cuestión que analizando el bloque documental 7 en el que constan las facturas de gastos que se reclaman por este contrato, vemos que: el gasto de Notaría relativo al contrato de préstamo, por importe de 634,69euros, (del que se reclama la mitad), consta acreditado, mediante el documento de liquidación emitido por SEREGA, en el que consta, el importe de la provisión y el de la factura. En cuanto al gasto de gestión, que es común a los contratos de compraventa y préstamo recogidos en dicho documento y ulterior factura, se ha de entender, como gasto relativo al préstamo, el 50% de la cantidad facturada, por importe total de 174 euros (87 euros), más la factura de VIGOFIN, por importe de 7.221 euros,(6.225 de prestaciones de servicio, más el 16%).Esa misma factura, contiene el gasto de tasación, por importe de 449,62 euros (387,60 euros de tasaciones, más el 16%).Por tanto habrá de estimarse la reclamación de la actora, salvo en lo relativo al gasto de gestión de SEREGA, que habrá de restituirse la mitad de la cantidad reclamada.

34. La apelante reitera las alegaciones que ha formulado en la instancia, pero no combate adecuadamente la valoración de la prueba que realiza la resolución recurrida, en particular la liquidación de la deuda que realiza SEREGA que se acompaña como documento 7 de la demanda, de manera que no evidenciándose del recurso el error en la valoración de prueba, se impone a limine litis la desestimación de este motivo de recurso.

SEXTO-.35. Costas

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey