Sentencia Civil 5/2025 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 529/2024 de 14 de enero del 2025

PRIMERO.-La sentencia de instancia rechazó la acción fundada en el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, sobre nulidad de los préstamos usurarios, por reputar que el interés pactado en el de tarjeta de crédito MEDIAMARKT celebrado el 4 de abril de 2007 y determinante de una TAE del 13,76% no era superior al normal del dinero, tomando en consideración el precio de mercado de los productos similares resultante de la estadística publicada por el Banco de España; estimó en cambio la acción de nulidad prevista en los artículos 80 y 83 del R.D.Leg 1.2007, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, y otras leyes complementarias, por reputar que el condicionado general no ofrecía información suficiente sobre la carga jurídica y económica que el consumidor asumiría si hiciera uso del crédito, en particular sobre la capitalización de los intereses vencidos si la cuota de amortización no cubría ni siquiera ese importe.

Interpone recurso el Banco demandado por error en la valoración de la prueba alegando que el condicionado era perfectamente transparente pues destacaba los elementos esenciales determinantes del coste total del crédito.

SEGUNDO.-Es sabido que conforme al art. 4 -2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, quedan al margen del control de contenido aquellas cláusulas referidas "a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida" pues la Directiva no pretende alterar las reglas de la libre competencia en el mercado y por tanto el profesional o empresario es libre para establecer el precio por el que ofrece sus productos y servicios.

Ello no obstante ese punto de partida no implica que dichas cláusulas queden al margen de todo control judicial, antes bien la Directiva y nuestro derecho interno prevén que las condiciones generales empleadas en la contratación con consumidores deben redactarse por otra de manera clara y comprensible, de modo que podrá declararse la exclusión del contrato de aquellas que, refiriéndose al objeto principal del contrato, sean oscuras o ambiguas, al punto que el consumidor pueda ser inducido a error sobre la carga económica y jurídica que asumirá si se adhiere a las cláusulas predispuestas por el empresario.

De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales a la que se refieren los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 no puede reducirse exclusivamente al carácter comprensible en un plano formal y gramatical de la cláusula de que se trate. Toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, apartado 50).

Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, apartado 45).

El Tribunal de Justicia ha destacado a este respecto la importancia fundamental que para el consumidor tiene disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración porque habitualmente el consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 50 y sentencia de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C-452/18, EU:C:2020:536, apartado 47 y jurisprudencia citada).

Asimismo, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución del contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que únicamente se manifieste mientras se ejecuta el contrato ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartado 54). Es decir, a sensu contrario, debe entenderse que una cláusula contractual cuyo efecto desequilibrante únicamente se manifieste en virtud de circunstancias sobrevenidas durante la ejecución del contrato no podría ser considerada abusiva.

En consecuencia, debe apreciarse si el profesional ha observado la exigencia de transparencia contemplada en el artículo 4, apartado 2, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13 tomando como referencia los elementos de que disponía en la fecha en que celebró el contrato con el consumidor, bien entendido que para juzgar la transparencia de la cláusula hay que tener en cuenta, no lo que debía saber ese concreto consumidor que celebra el contrato, sino lo que razonablemente debería saber un consumidor medio ( SSTJUE de 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18, ap. 51; 9 de julio de 2020, asunto C-452/2018, ap. 46 y 55; AATJUE de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19, ap. 54 y 65; y 1 de junio de 2021, asunto C-268/19, ap. 50; SSTS, 1.ª 478/2022, de 14 de junio; 776/2021, de 10 noviembre; 42/2022, de 27 de enero; 589/2020, de 11 de noviembre; 58/2023, de 18 de enero; 55/2023, de 18 de enero y 63/2021, de 9 de febrero). No se trata de si el consumidor contratante ha entendido la cláusula sino si el consumidor ha dispuesto de la información necesaria para asegurar que un consumidor medio la hubiera entendido ( STJUE de 3 de marzo de 2020, C 125/18, asunto Gómez del Moral, FJ 51).

La STS de 20 de enero de 2020, con cita de precedentes, hace un resumen del alcance de este control de inclusión y transparencia formal, razonando que mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato, de manera que conforme al art. 5 de la LCGC: a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que: a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5. b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

En la práctica, como ya señalaron las sentencias de esta Sala 314/2018, de 28 de mayo y 57/2019, de 25 de enero, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato y que cuente con una redacción clara, concreta, sencilla, que permita una comprensión gramatical normal sin necesidad de un estudio profundo o en detalle, y que además no se vea desvirtuada por otras que alteren las prestaciones que el consumidor pudo y debió racionalmente prever al aceptar dicho condicionado general.

Podemos decir con fundamento y sin incurrir en suposición demasiado aventurada que el común de los ciudadanos sabe que las operaciones de crédito comportan normalmente el pago de intereses.

Siguiendo con esas consideraciones de carácter general cabe señalar en primer término que las cláusulas relativas al modo del cálculo del tipo de interés y de la tasa anual equivalente han sido incluidas en el condicionado general por exigencias de la propia Ley de Créditos al Consumo y en los términos definidos por ese texto legal y demás legislación complementaria; en segundo lugar, es también necesario ponderar que se trata de información compleja por razón de la materia, de manera que puede resultar de difícil inteligencia para quienes tienen un conocimiento matemático-financiero básico o rudimentario, como sucede al común de los ciudadanos, pero no por ello puede tachárselas de oscuras o ininteligibles; ello es así porque el control de transparencia vela por que el condicionado controvertido no añada una complicación adicional innecesaria a lo que de por sí ya resulta complejo, y sirve para sancionar aquellas cláusulas que desvirtúen, oscurezcan o difuminen de cualquier otro modo la información relevante sobre el coste total del crédito, pero no puede trascender de esos límites.

Las condiciones generales que aquí interesan rezan como sigue:

16.- Devengo de intereses.La periodicidad con que se producirá el devengo de intereses será mensual, siendo la fecha de su liquidación la misma que la de los vencimientos mensuales. El saldo pendiente de reembolso produce intereses pagaderos mensualmente y se incluyen en cada mensualidad, siendo calculados entre cada saldo mensual como prorrata del número de dias que presentan un saldo deudor.

El importe de los intereses devengados se obtiene a partir de la siguiente Fórmula

Donde: I= Importe total de los intereses mensuales. A= Saldo del extracto de la cuenta anterior-intereses del mes anterior-importe de la prima de seguro. I= TIN/nº de días del año. TIN= Tipo de interés nominal. do= nº de días del mes correspondiente al periodo de liquidación. n= número de disposiciones. D = Importe de las diferentes disposiciones efectuadas durante el mes correspondiente al periodo de liquidación. d.1= número de días transcurridos desde las diferentes disposiciones hasta el último día del mes. R= Importe de los diferentes reembolsos efectuados durante el mes correspondiente al periodo de liquidación. r= número de reembolsos. d2= número de días desde los diferentes reembolsos hasta el último día del mes. P= Importe del pago de la cuota mensual-intereses del mes anterio-importe de la prima de seguro. d3= número de días transcurridos desde el pago de la cuota mensual hasta el último día del mes."

En opinión ya reiterada por este Tribunal el texto que antecede no proporciona una información ambigua u oscura sobre el tipo de interés y fórmula de cálculo de los devengados en el periodo correspondiente por lo que continuaremos examinando el pacto sobre el sistema de reembolso diseñado por el Banco emisor de la tarjeta.

TERCERO.-La nota característica de este contrato consiste en la recuperación del capital disponible a medida que el cliente va amortizando la cantidad efectivamente dispuesta, de modo que abre una línea de crédito permanente y plantea incógnitas sobre el futuro plan de amortización, pero importa destacar ahora que esa peculiaridad no comporta coste alguno, ni obliga de cualquier otra forma al consumidor.

Así, si el cliente decide hacer uso del nuevo disponible o por el contrario se limita a la devolución de la cantidad ya dispuesta de acuerdo con el plan de amortización inicial es algo que queda al exclusivo arbitrio del consumidor, lo que, por sí mismo, es incompatible con el concepto de las cláusulas abusivas indicado en el artículo 83 del texto refundido y justifica la indeterminación del plazo.

Recordaremos nuevamente a tal fin que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución del contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que únicamente se manifieste mientras se ejecuta el contrato ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartado 54). Es decir, a sensu contrario, debe entenderse que una cláusula contractual cuyo efecto desequilibrante únicamente se manifieste en virtud de circunstancias sobrevenidas durante la ejecución del contrato no podría ser considerada abusiva.

Del mismo modo consignaremos que ningún consumidor puede sorprenderse de que la elección de cuotas mensuales mínimas, bien desde el principio de la relación contractual o por modificación posterior a su instancia, alargue el plazo de devolución e incremente en consonancia el coste total del crédito.

Cuestión distinta sería que el contrato solo admitiera o promocionara cuotas de amortización que comprendieran exclusiva e indefinidamente el interés remuneratorio y comisiones, esto es que perpetuaran lo que se denomina como periodo de carencia, al punto de convertir al cliente en "deudor cautivo", cuanto más si facultaran la elección de cuotas mensuales por debajo de ese dintel para dar lugar a la capitalización del interés vencido agravando tan negativo punto de partida.

Desde esa perspectiva constatamos que la cláusula décimo segunda reza como sigue:

12.- Utilización del crédito.En caso de utilización del crédito, el titular/es queda obligado a pagar a CETELEM la cuota mensual establecida en el presente contrato o el saldo pendiente si fuese menor, el primer día hábil del mes, pudiendo, no obstante, efectuar reembolsos suplementarios. El pago de la mensualidad reconstituye el importe disponible de la línea de crédito para nuevas utilizaciones conforme a las condiciones establecidas en el contrato. La cuota mensual se calcula aplicando un porcentaje entre el 2,5% y el 33% sobre el importe de la Línea de Crédito Actual pudiendo solicitar su modificación dentro de los límites antes señalados. Toda disposición efectuada que sobrepase el límite de la Línea de Crédito Actual supondrá la automática ampliación de la misma hasta cubrir el exceso producido. En caso de sobrepasar el límite de la Línea de Crédito Máxima, CETELEM podrá facturar el exceso junto a la inmediata cuota corriente. La modificación de la Línea de Crédito Actual no supondrá, salvo acuerdo entre las partes, la variación del porcentaje a pagar pactado, el cual se aplicará a la nueva Línea de Crédito Actual.

La cuota mensual comprende, además de la amortización del capital correspondiente, los intereses calculados desde el último extracto de la cuenta y, en su caso, el seguro y las comisiones que se hubiesen devengado. El cálculo de la amortización del capital se efectuará deduciendo del total de la mensualidad el importe de los intereses, seguro y comisiones señalados anteriormente.

Esa cuota mínima del 2,5% del capital supera la barrera antes mentada situando al consumidor en un escenario de un crédito a un plazo a seis años, que, aunque largo, no es extraordinario o insólito en el crédito al consumo.

Por todo ello este Tribunal reiterará que la recomposición del límite del crédito no altera las premisas del cálculo del coste total del crédito, ni la representación que el consumidor debe hacerse en cada momento sobre este último y examinará a continuación la crítica que la demanda hace de la condición general décimo sexta en la que, entre otras cosas, se prevé que, caso de incumplimiento, el Banco quedaba facultado para reclamar una comisión de 30 € por cada reclamación extrajudicial de cuota impagada.

CUARTO.-Es abusiva la cláusula que pese a las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato ( art. 3.1 de la Directiva 1993/13/CEE) y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) , cuyo artículo 85.6 considera como tal la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que incumple el contrato.

El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11, caso Mohamed Aziz, párrafo 69).

16.- El impago de alguna mensualidad a su vencimiento, facultará a BANCO CETELEM para exigir al titular/es, sin necesidad de intimación del acreedor, además del pago de la misma, una penalización por mora del 8% sobre la cuota impagada, que como cláusula penal sustituye al a b o n o d e intereses moratorios conforme a lo establecido en el artículo 1.152 del Código Civil . BANCO CETELEM podrá capitalizar dicha penalización a los efectos del artículo 317 del Código de Comercio siendo la cantidad resultante la deuda liquida exigible Dicha penalización se aplicará sobre la cuota o la deuda generada por el impago de la misma cada vez que tras su presentación al cobro resulte impagada, un máximo de tres veces. Asimismo el incumplimiento por el titular de cualquiera de sus obligaciones contractuales de pago devengará, una sola vez una comisión en concepto de gastos de reclamación extrajudicial del saldo deudor de 30 euros. Todos los gastos que se produzcan como consecuencia de reclamación judicial de la deuda, incluidos en su caso los de Abogado y Procurador, serán de cargo del deudor

Hemos indicado reiteradamente que para que una cláusula reguladora de una comisión bancaria, contenida en un contrato bancario, tenga plena validez en derecho es necesario: 1º.) que dicha cláusula haya sido pactada en forma; 2º) que obedezca a un servicio efectivamente prestado o un gasto habido; y 3º.) que dicho servicio haya sido aceptado o solicitado por el cliente.

Y por último, como no, cuando el receptor del préstamo es un consumidor, entra en juego también la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 10 bis exigía que las cláusulas no negociadas individualmente relativas a los productos o servicios ofertados a los consumidores deberían cumplir, entre otros, el requisito de la "Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas."

Así pues reafirmaremos que correspondía a la apelante haber demostrado la efectiva prestación de los servicios que se trataba de remunerar, porque en esta materia rige el "principio de realidad del servicio remunerado", de forma que gravita sobre la entidad financiera la necesidad de probar cuáles son esos gastos habidos, con indicación concreta de su concepto, cuantía y fecha.

El Banco defiende la validez de la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas invocando el principio de la autonomía de la voluntad, con lo cual desenfoca doblemente la perspectiva desde la que debe examinarse el asunto porque, como acabamos de precisar, la normativa tuitiva de los derechos de los consumidores y usuarios permite un control del contenido de las condiciones generales predispuestas por el empresario que no definan el objeto principal del contrato declarando nulas, entre otras, las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones (art. 85.6) o impliquen "la imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (Art. 89.4)".

Pues bien, este Tribunal había señalado reiteradamente que la reclamación de posiciones deudoras vencidas no implica ningún servicio para el consumidor, antes bien encubre una auténtica cláusula penal cumulativa a la de descubierto, que, enjuiciada en abstracto, se devenga de forma automática por ínfimo que sea el incumplimiento del deudor, de modo que vulnera de forma inequívoca lo dispuesto en el artículo 85.6 del texto refundido; es más, si se entendiera que la comisión pretende remunerar el aviso o advertencia del Banco a su cliente por una involuntaria entrada en mora, la cláusula infringiría lo dispuesto en el segundo de los preceptos antes comentados por tratarse de un servicio no solicitado.

Esa tesis ha sido confirmada recientemente por la sentencia del TS de 25 de octubre de 2019 en la que, haciéndose eco de la del TJUE de 3 de octubre de 2019, se precisó que para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Ello es así porque cuando el contrato es celebrado con un consumidor el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales, pero sí es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

Sin embargo la cláusula controvertida en aquel asunto y la que ahora nos ocupa prevén que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU

QUINTO.-La condición general comentada incluye además una penalización que no había sido controvertida en la demanda y sin embargo no puede ser soslayada por el Tribunal porque, como decíamos antes, el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de las mismas (véanse, en particular, las sentencias de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C-243/08, EU:C:2009:350, apartado 22, y de 17 de mayo de 2018, Karel de Grote - Hogeschool Katholieke Hogeschool Antwerpen, C-147/16, EU:C:2018:320, apartado 26).

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El Tribunal de Justicia también ha declarado que, habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Como se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas ( sentencia de 17 de mayo de 2018, Karel de Grote - Hogeschool Katholieke Hogeschool Antwerpen, C-147/16, EU:C:2018:320, apartado 27 y jurisprudencia citada).

Con el fin de garantizar la protección a que aspira la citada Directiva, el Tribunal de Justicia ha subrayado que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional solo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato ( sentencias de 9 de noviembre de 2010, VB Pénzügyi Lízing, C-137/08, EU:C:2010:659, apartado 48, y de 17 de mayo de 2018, Karel de Grote - Hogeschool Katholieke Hogeschool Antwerpen, C-147/16, EU:C:2018:320, apartado 28 y jurisprudencia citada).

En consecuencia, en primer lugar y según reiterada jurisprudencia, el juez nacional deberá apreciar de oficio, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional ( sentencias de 17 de mayo de 2018, Karel de Grote - Hogeschool Katholieke Hogeschool Antwerpen, C-147/16, EU:C:2018:320, apartado 29, y de 20 de septiembre de 2018, OTP Bank y OTP Faktoring, C-51/17, EU:C:2018:750 apartado 87 y jurisprudencia citada).

Pues bien, aplicando el criterio expuesto en la ya citada sentencia del TJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11, caso Mohamed Aziz, párrafos 68 y 74), nuestro Tribunal Supremo ha declarado que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que persiguen las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe.

Recordando la sentencia núm. 265/2015, de 22 de abril, reiteró que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización excesiva al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia.

Es así que la penalización contractual del 8% de la cuota mensual impagada equivale a un interés de mora del 96% anual que sin duda debe ser considerado abusivo y por consiguiente debe declararse la nulidad de la condición general comentada en su totalidad.

SEXTO.-En cambio no puede reputarse contrario a la buena fe el pacto de capitalización de los intereses vencidos y no satisfechos por la sencilla razón de que se trata de una previsión contractual para el supuesto de incumplimiento del contrato por parte del consumidor, de modo que únicamente podría reputarse abusivo si le impusiera una indemnización desproporcionadamente alta en contra de lo dispuesto en el artículo 85.6 del texto refundido. No fue ese el planteamiento de la demanda y, en todo caso, la capitalización de los intereses vencidos y no satisfechos comporta que desde entonces ese importe devengue a su vez el interés remuneratorio cuya transparencia ya ha sido analizada anteriormente.

SÉPTIMO.-De conformidad con el artículo 398 de la L.E.C., no se hará especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, mientras que las de la primera son impuestas a la parte demandada porque las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la Unión Europea, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la n.º 35/2021, de 27 de enero, y la sentencia de Pleno 418/2023 de 28 de marzo, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, o intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con la doctrina del TJUE (sentencias de 16 de julio de 2020 y 17 de mayo de 2022).

Lo reiteran la sentencia 75/24, de 22 de enero de 2024, en un asunto en el que únicamente se había anulado la comisión por reclamación de impagados, la 122/24, de 5 de febrero, en un asunto en el que se había rechazado la nulidad de la comisión de apertura), o la 796/2024, de 4 de junio, por citar alguna de las más recientes.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente