Sentencia Civil 1/2025 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 526/2024 de 14 de enero del 2025

PRIMERO.-La sentencia de instancia, tras rechazar la solicitud de nulidad por usura bajo el argumento "de no poderse determinar el tipo pactado", estimó la demanda formulada por la representación procesal de Doña. Sagrario y declaró "la nulidad de las condiciones generales de la contratación por las cuales se determina el coste del crédito, con las consecuencias inherentes a la declaración de nulidad inherentes al Art. 1303 del C.Civil y con expresa imposición de las costas a la parte demandada", en relación al contrato de préstamo personal formalizado el 18 de mayo de 2021, al entender el juzgador que no consta debidamente superado el control de transparencia al no haber informado la entidad demandada a la actora del costa económico que le suponía el crédito solicitado.

Interpone recurso la entidad "Ibancar World S.L", por error en la valoración de la prueba e infracción de los art. 5 y 7 LCGC, alegando que el condicionado era perfectamente transparente pues destacaba los elementos esenciales y determinantes del coste total del crédito, constando la firma de la actora en cada una de las hojas, solicitando por ello la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- El recurso se estima parcialmente.

Es sabido que conforme al art. 4 -2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, quedan al margen del control de contenido aquellas cláusulas referidas "a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida" pues la Directiva no pretende alterar las reglas de la libre competencia en el mercado y por tanto, el profesional o empresario es libre para establecer el precio por el que ofrece sus productos y servicios.

Ello no obstante, ese punto de partida no implica que dichas cláusulas queden al margen de todo control judicial, antes bien la Directiva y nuestro derecho interno prevén que las condiciones generales empleadas en la contratación con consumidores deben redactarse por otra de manera clara y comprensible, de modo que podrá declararse la exclusión del contrato de aquellas que, refiriéndose al objeto principal del contrato, sean oscuras o ambiguas, al punto que el consumidor pueda ser inducido a error sobre la carga económica y jurídica que asumirá si se adhiere a las cláusulas predispuestas por el empresario.

De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales a la que se refieren los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 no puede reducirse exclusivamente al carácter comprensible en un plano formal y gramatical de la cláusula de que se trate. Toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, apartado 50).

Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, apartado 45).

El Tribunal de Justicia ha destacado a este respecto la importancia fundamental que para el consumidor tiene disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración porque habitualmente el consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 50 y sentencia de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C-452/18, EU:C:2020:536, apartado 47 y jurisprudencia citada).

Asimismo, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución del contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que únicamente se manifieste mientras se ejecuta el contrato ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartado 54). Es decir, a sensu contrario, debe entenderse que una cláusula contractual cuyo efecto desequilibrante únicamente se manifieste en virtud de circunstancias sobrevenidas durante la ejecución del contrato no podría ser considerada abusiva.

En consecuencia, debe apreciarse si el profesional ha observado la exigencia de transparencia contemplada en el artículo 4, apartado 2, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13 tomando como referencia los elementos de que disponía en la fecha en que celebró el contrato con el consumidor, bien entendido que para juzgar la transparencia de la cláusula hay que tener en cuenta, no lo que debía saber ese concreto consumidor que celebra el contrato, sino lo que razonablemente debería saber un consumidor medio ( SSTJUE de 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18, ap. 51; 9 de julio de 2020, asunto C-452/2018, ap. 46 y 55; AATJUE de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19, ap. 54 y 65; y 1 de junio de 2021, asunto C-268/19, ap. 50; SSTS, 1.ª 478/2022, de 14 de junio; 776/2021, de 10 noviembre; 42/2022, de 27 de enero; 589/2020, de 11 de noviembre; 58/2023, de 18 de enero; 55/2023, de 18 de enero y 63/2021, de 9 de febrero). No se trata de si el consumidor contratante ha entendido la cláusula sino si el consumidor ha dispuesto de la información necesaria para asegurar que un consumidor medio la hubiera entendido ( STJUE de 3 de marzo de 2020, C 125/18, asunto Gómez del Moral, FJ 51).

La STS de 20 de enero de 2020, con cita de precedentes, hace un resumen del alcance de este control de inclusión y transparencia formal, razonando que mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato, de manera que conforme al art. 5de la LCGC : a)Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. b)Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. c)No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. d)La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7,no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que: a)El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5. b)Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

En la práctica, como ya señalaron las sentencias de esta Sala 314/2018, de 28 de mayo y 57/2019, de 25 de enero, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

La jurisprudencia sobre el control de inclusión o incorporación está expuesta, entre otras muchas, en la STS 1593/2023, de 17 de noviembre, que, con cita de otras anteriores, explica lo siguiente:

"El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato. La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato. [...] El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración.

"La sentencia 241/2013, de 9 mayo, consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión. El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato y que cuente con una redacción clara, concreta, sencilla, que permita una comprensión gramatical normal sin necesidad de un estudio profundo o en detalle, y que además no se vea desvirtuada por otras que alteren las prestaciones que el consumidor pudo y debió racionalmente prever al aceptar dicho condicionado general.

Podemos decir con fundamento y sin incurrir en suposición demasiado aventurada que el común de los ciudadanos sabe que las operaciones de crédito comportan normalmente el pago de intereses.

TERCERO.- Descendiendo al caso analizado.

El contrato suscrito por las partes lo fue en mayo de 2021; es un contrato de préstamo personal por un importe financiado de 900 euros; importe total del préstamo de 1.126,24 euros a pagar en 25 mensualidades en cuotas mensuales 69,68 euros, con una TAE del 19,8% y un pago en concepto de comisión por reclamación de impagos de 20 euros.

De lo expuesto se deduce que se trata de un propio contrato de préstamo a consumo, que claramente supera el control de transparencia negado en la instancia. Efectivamente, consta aportado a los autos el contrato formalizado por la Sra. Sagrario donde consta estampada su firma en más de veinte ocasiones sumados todos los documentos anexados al nº dos aportado con la demanda.

Con tal bagaje debemos entender ampliamente superado el control de incorporación, de manera que únicamente nos resta dilucidar si las cláusulas correspondientes están redactadas con la concisión, claridad y sencillez exigidas por la norma, esto es si el condicionado cumple el requisito de transparencia recogido en el artículo 80 del texto refundido.

Efectivamente, el segundo de los filtros del control previsto en los arts. 5 y 7 de la LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar tal control, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato, sin necesidad de un estudio profundo o en detalle, y que además, no se vea desvirtuada por otras que alteren las prestaciones que el consumidor pudo y debió racionalmente prever al aceptar dicho condicionado general.

Debe por ello concluirse, que esa condición esencial del préstamo, referida a su coste económico es de fácil lectura y comprensión para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (concepto empleado reiteradamente en su jurisprudencia por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas), de modo que permite formarse una idea precisa de su contenido y efectos para valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

En el presente caso, a diferencia del parecer del juzgador, la Sala no aprecia dificultad alguna en el condicionado relativo al "coste económico" del préstamo desde el momento en que consta en el documento contractual como anexo nº 1 un plan de pagos donde expresamente se indica como la cantidad objeto del contrato de préstamo deberá ser devuelta en veinticinco mensualidades a razón de 69,68 euros/mes, importe que incluía 45.72€ precio de aval y de cesión y 23.96€ (precio garantía y servicios) adjuntando posteriormente un calendario de pagos desde el 26 de mayo de 2021 hasta el 26 de mayo del año 2023. En opinión del Tribunal, como así nos hemos manifestado en repetidas ocasiones, pudiendo citarse como más reciente la sentencia dictada el 24 de septiembre pasado, rollo de apelación 292/24, la cláusula que fija los intereses remuneratorios supera ese control de inclusión y también el de transparencia formal porque no introduce oscuridad adicional a la propia de la materia y por tanto, debe ser comprendida por un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (concepto empleado reiteradamente en su jurisprudencia por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas), pues permite formarse una idea precisa de su contenido y efectos para valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartados 70 a 73; de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 37, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138.

En consecuencia debemos declarar válido el contrato objeto de la presente litis.

CUARTO.-Con el carácter de subsidiaria, se interesaba también en la demanda la nulidad de la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, si bien el actor no alcanzó a identificar la misma en el contrato adjuntado, será la Sala la que supla tal déficit al apreciar la existencia de la misma en la estipulación cuarta. La sentencia de instancia no se ha pronunciado sobre ella, lo cual no exime de hacerlo en el recurso con base en la doctrina establecida por el Pleno del TS de 19 de septiembre de 2013 y reiterada en la de 19 de mayo de 2016 en donde se expone que: "es doctrina de esta Sala que la sentencia del tribunal de apelación que estime fundado el recurso del demandante debe entrar a enjuiciar la pretensión no resuelta en la sentencia de primera instancia, sin necesidad de que la parte que la formuló, el demandante, apele o impugne la sentencia de primera instancia para sostenerla de forma expresa en la segunda instancia y sin necesidad de plantear la cuestión en la oposición al recurso, pues está implícita en el ámbito de la apelación y se avoca su conocimiento al tribunal de segunda instancia. Solo así se evita incurrir en incongruencia omisiva. Al no haber sido examinada y resuelta la pretensión por la sentencia de primera instancia, no hay un pronunciamiento desestimatorio desfavorable que legitimara al demandado para impugnar y que quede fuera del debate de la segunda instancia ante la falta de impugnación".

Por ello está obligada la Sala a valorar la posible nulidad de la cláusula cuarta, que impone al demandante una comisión por impago de 20 euros. Y al respecto, ciertamente la normativa que rige las comisiones aplicables a las operaciones de las entidades de bancarias con sus clientes reseña que "Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente", añadiendo después que "En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos...".

En el párrafo segundo del art. 3.1 de la citada Orden establece que "sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos".De donde resulta que al igual que sucede con el resto de comisiones, rige respecto a la misma el principio de "realidad del servicio remunerado" para su aplicación, de forma que sino no hay servicio o gasto, no puede haber comisión, debiendo reputarse indebida la girada por falta de causa.

De tal acervo normativo se puede extraer que para que una cláusula reguladora de una comisión bancaria, contenida en un contrato bancario, tenga plena validez en derecho es necesario: 1º.)que dicha cláusula haya sido pactada en forma; 2º)que obedezca a un servicio efectivamente prestado o un gasto habido; y 3º.)que dicho servicio haya sido aceptado o solicitado por el cliente.

Y por último, como no, cuando el receptor del préstamo es un consumidor, entra en juego también la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 82 exige que las cláusulas no negociadas individualmente relativas a lo productos o servicios ofertados a los consumidores deberían cumplir, entre otros, el requisito de la "Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.", entendiendo, por tales, entre otras, "cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva.( Art. 87.5 del TRLGDCU).

No es nula la cláusula por fijar un indemnización por gastos de reclamación, en éste caso 20 euros, sino por fijar su importe de manera fija y sin obligación del empresario de acreditar haber intentado la reclamación, ni justificar el medio empleado para ello, lo que incumple además los criterios establecidos al respecto por el Banco de España en aplicación de su Circular 8/1990, de 7 de septiembre, según los cuales, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que el adeudo de esta comisión solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador) y al coste de las mismas.

Pues bien, este Tribunal ha señalado reiteradamente, sirviendo de ejemplo la reciente sentencia dictada el pasado 10 de diciembre del 2024, rollo de apelación 424/24, que la reclamación de posiciones deudoras vencidas no implica ningún servicio para el consumidor, antes bien encubre una auténtica cláusula penal cumulativa a la de descubierto, de modo que vulnera de forma inequívoca lo dispuesto en el artículo 87.4 del texto refundido y su correlativo del texto original; es más, si se entendiera que la comisión pretende remunerar el aviso o advertencia del Banco a su cliente por una involuntaria entrada en mora, la cláusula infringiría lo dispuesto en el segundo de los preceptos antes comentados por tratarse de un servicio no solicitado.

Esa tesis ha sido confirmada por la sentencia del TS de 25 de octubre de 2019 en la que, haciéndose eco de la del TJUE de 3 de octubre de 2019, se precisó que para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Ello es así porque cuando el contrato es celebrado con un consumidor el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales, pero sí es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

Sin embargo la cláusula controvertida en aquel asunto y la que ahora nos ocupa prevén que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU y por todo ello debemos declarar la nulidad de la misma.

QUINTO.-No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, dada la estimación parcial del recurso de conformidad con lo previsto en el art. 398 LEc.

Y manteniendo la imposición que de las costas se hizo en primera instancia por el acogimiento de una petición subsidiaria. La Sala mantenía como criterio que el acogimiento de la pretensión subsidiaria equivalía tanto como una estimación parcial de la demanda, dada la menor trascendencia y repercusión que en el contrato tenía la nulidad de la cláusula relativa a la comisión por posiciones deudoras.

Sin embargo, el pasado 22 de enero de 2024, la sección primera del Tribunal Supremo, en el recurso 5898/2021, Ponente Seoane Spiegelberg, José Luis, vino a determinar que la estimación de una pretensión subsidiaria como la que ahora nos ocupa, conlleva la estimación integra de la demanda con costas a la demandada.

Efectivamente, en esa demanda se dedujo, con carácter principal, una acción de nulidad por razón de usura del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes y, con carácter subsidiario, una acción de nulidad, por razón de abusividad, de la comisión por recibo impagado. La sentencia de primera instancia estimó la acción principal e impuso a la demandada el pago de las costas. La Audiencia Provincial desestimó la acción principal y estimó la subsidiaria, pero no hizo mención de las costas ambas instancias. Recurrida la sentencia en casación, la sentencia resaltada mantiene que "las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la Unión Europea, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la acción de nulidad por abusiva de la cláusula sobre comisión por recibo impagado, proceda la imposición de las costas procesales de la primera instancia al banco demandado, de conformidad con la doctrina del TJUE y de la propia Sala primera, que establece que cuando se estiman peticiones alternativas o subsidiarias a una principal, como en el presente caso hizo la sentencia recurrida, se produce un acogimiento íntegro de la demanda, como criterio por el que se han de discernir las costas de primera instancia...de conformidad con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C- 224/19 y C- 259/19 ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 34/2021, de 26 de enero, y 48 y 49/2021, de 4 de febrero)...indicando que en las sentencias 963/2007, de 14 de septiembre y 977/2011 de 12 de enero de 2012, hemos establecido que cuando se estiman peticiones alternativas o subsidiarias a una principal, como en el presente caso hizo la sentencia recurrida, se produce un acogimiento íntegro de la demanda, como criterio por el que se han de discernir las costas de primera instancia".

El citado criterio está siendo seguido, como no podía ser de otra manera, por la mayoría de la jurisprudencia menor, tanto en el seno de nuestra Audiencia Provincial, pudiendo citarse a modo de ejemplo la sección 5 en su sentencia de 3 de abril de 2024, como la sección primera citando a modo de ejemplo la sentencia dictada el pasado 27 de febrero de 2024.

Fuera de nuestro territorio, podemos citar a modo de ejemplo la reciente sentencia de 4 de abril de 2024 dictada por la Audiencia Provincial de Gerona donde se vino a incidir en el hecho de que cuando se acoja en la instancia la acción ejercitada con carácter subsidiario las costas deben imponerse a la parte demandada, en recta aplicación precisamente de la sentencia antes resumida dictada por el Alto Tribunal

Por tanto, siendo tributaria la Sala, como no podía ser de otro modo, del parecer del Alto Tribunal ya desde el rollo 183/2024 y reiterado en el 179/2024, hemos cambiado nuestro criterio y condenar a la demandada al pago de las costas ocasionadas en la instancia.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente