Sentencia Civil 146/2025 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 949/2024 de 14 de febrero del 2025

PRIMERO.-1. Planteamiento de la cuestión

En virtud del precedente Recurso por el apelante, D. Juan Carlos, y por la impugnante Dª Gabriela, se pretende la revocación parcial de la Sentencia dictada en los autos de Juico de divorcio nº 555/23 por el Juzgado de Primera instancia nº 5 de VIGO, en tanto atribuyó a la esposa el domicilio conyugal por plazo de un año, fijó una pensión de alimentos para el hijo mayor de edad de 350€, 800€ en concepto de pensión compensatoria y de 31.665,59€ como indemnización de trabajo para la casa por parte de la impugnante.

2. Recurso de apelación e impugnación

Sobre los cuatro aspectos objeto de pronunciamiento por parte de la sentencia se formula oposición por ambos litigantes alegando error en la valoración de la prueba a fin de que se concedan los pedimentos correspondientes a sus respectivos escritos de alegación, a los que nos referiremos en los siguientes Fundamentos Jurídicos analizados separadamente.

3. Conviene no obstante partir de los siguientes hechos acreditados en autos, y es que el matrimonio se contrae en junio de 1997 y se rompe en 2022, tuvo una duración de 25 años. De dicha unión nació un hijo el NUM000 de 2004, que se halla estudiando relaciones laborales. Dª Gabriela ha obtenido una declaración de incapacidad absoluta por resolución del Juzgado de lo Social nº 6 de VIGO, en el Procedimiento nº 389/2022 según se ha constatado como hecho nuevo en esta alzada. Siendo así, optará al cobro de una indemnización por una póliza de seguro por un importe bruto de 60.000€, en torno a los 48.000€ líquidos.

4. La Sra. Gabriela tiene reconocida una capacidad permanente absoluta, con efectos desde el 29 de diciembre de 2020 y con un importe, en este momento, de 1.307,76 € por catorce pagas, es decir, 18.821,21 € al año, lo que prorrateado supone que percibe la cantidad de 1.568,44 € al mes. Se le adeudan atrasos por importe de 13.369,41€

SEGUNDO.-5. Error en la valoración de la prueba respecto de la atribución del uso de la vivienda familiar, privativa del esposo, a la Sra. Gabriela durante el tiempo de un año y vulneración de lo dispuesto en el art. 96.2 del código civil

La sentencia de instancia le atribuyó a la Sra. Gabriela el domicilio familiar privativo del esposo por tiempo de un año, partiendo de que es el interés más necesitado de protección habida cuenta de su enfermedad -ha sufrido en 2020 un ictus que le ha permitido el reconocimiento de una incapacidad absoluta-, que percibe una pensión por la incapacidad previa total de 692,94€ mensuales/14 pagas. Así mismo el Sr. Juan Carlos cuenta con otra vivienda privativa en Sanxenxo que ocupa en la actualidad.

6. Sostiene el apelante que la Sra. Gabriela ya en el momento de la vista percibía la pensión por incapacidad de 1.300 € en 14 pagas, 1515€/mes. Pensión vitalicia (incapacidad permanente absoluta) de 1.525,72 €/mes, que a partir del próximo mes será de 1.568,44 €/mes; Indemnización derivada de Póliza de Seguro de 48.618,18 €. Atrasos reconocimiento incapacidad permanente absoluta por importe de 13.369,41 €. Al mismo tiempo, ella tiene una participación en la mercantil Indica Vigo 2010 Asesores y Consultores SLL del 32,47%.

7. La apelada afirma que no se ha probado la participación en dicha mercantil, y si así fuese tendría el demandado que entregarle a ella su parte, carece de bienes inmuebles, los ingresos de él son de 74.014,35€ brutos anuales, dos viviendas privativas, una participación en otra, y 179.47,36€ en cuentas y participaciones en tres sociedades con facturación superior a los cien mil euros en 2021. En tal caso solicita la atribución indefinida del domicilio que fue conyugal.

8. Dicha última solicitud es imposible puesto que el art. 96.2 del CC es taxativo cuando señala que no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

9. El Tribunal Supremo subraya que, según el artículo 96 del Código Civil, cuando no hay hijos menores de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges debe ser temporal, criterio que luego se ha positivizado. La jurisprudencia establecida sostiene que otorgar el uso de la vivienda sin un límite de tiempo, sería equivalente a una expropiación injusta. Tal atribución indefinida implicaría una cesión perpetua de la vivienda basada en una supuesta solidaridad conyugal que ya no existe tras el divorcio. De este modo, se asegura que la atribución de la vivienda no se convierta en una carga desproporcionada para el otro cónyuge. Con esta finalidad, de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada del divorcio se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero; 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 15/2020, de 16 de enero, 558/2020, de 26 de octubre); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo), o en fin hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado.

Para apreciar el interés más necesitado de protección tendremos en cuenta : (..)" Conforme a lo señalado, si bien estos hechos podrán ser valorados "atendidas las circunstancias del caso", junto con otras que pudieran concurrir, el mantenimiento del uso de la vivienda o su modificación deberá estar justificado, necesariamente, en el interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación en el que, al lado de las circunstancias señaladas, se contrasten directamente (plano de igualdad) las circunstancias e intereses dignos de protección o consideración que presente la situación de cada cónyuge . Todo ello, dentro de una clara flexibilidad valorativa que "permite dicho concepto en orden a valorar aspectos tanto de índole práctica como de orden social, particularmente el referido a las circunstancias económicas del cónyuge más desfavorecido, por un tiempo prudencialmente fijado por el Juez.( S.T.S 12 de febrero de 2014 ).

10. A la vista de las circunstancias anteriores, fijamos como plazo temporal de uso de la vivienda familiar el de tres años, computable desde la fecha de la sentencia de instancia, con el fin de facilitar a la esposa la transición a una nueva residencia, una vez resuelto el recurso formulado por la Seguridad social contra su declaración de incapacidad como absoluta, que imposibilitaría de forma definitiva la obtención de un puesto de trabajo, su autonomía personal es ciertamente muy limitada, y además, nos hallamos con que carece de otro inmueble o propiedad en bienes raíces, sus ingresos son muy inferiores a su esposo, máxime cuando es este mismo el que reconoce la existencia de un desequilibrio económico a raíz del divorcio que la hacen merecedora de una pensión compensatoria, con lo que precisará tiempo para encontrar otro domicilio con total seguridad, mucho más con las serias dificultades que el mercado de vivienda existe en la actualidad.

TERCERO.-11. Error en la valoración de la prueba respecto de la cuantía de la pensión alimenticia establecida a favor del hijo del matrimonio.

Se reproducen en esta alzada las peticiones de ambas partes respecto de esta cuestión, esto es, a la pensión alimenticia del hijo, que ya es mayor de edad pero sigue dependiendo económicamente de sus progenitores, llamaba la atención a la juzgadora de instancia la escasísima actividad probatoria que han realizado ambas partes con relación a los gastos o a la situación del hijo. En la demanda solo se dice que el joven va a estudiar en la Universidad y solicita una pensión de 600 euros mensuales. En la contestación se nos indica que el hijo estudia Relaciones Laborales, que no realiza actividad extraordinaria, que el actor ha abonado la matrícula de la universidad y los gastos del carné de conducir del hijo y que en concepto de alimentos el actor está abonando 300 euros al mes, cantidad que propone como pensión alimenticia.

12. La SS de instancia entendió que habida cuenta los ingresos de uno y otro progenitor, estima prudente cifrar la pensión de alimentos en la cantidad de 350 euros mensuales, que el Sr. Juan Carlos deberá abonar y además, el coste de la matrícula universitaria del hijo. Finalmente, y respecto a los gastos extraordinarios del hijo, ambos progenitores los abonarán por mitad, entendiendo por tales, entre otros, los médicos no cubiertos por la Seguridad Social, sin que tengan esta consideración los libros o material, trasporte o comedor en su caso. En el caso de que el hijo pudiera necesitar clases de apoyo, se abonarán por mitad entre ambos progenitores.

13. Argumenta el apelante para limitar a 300€ el importe de la pensión que el hijo cuenta con un fondo de inversión de 8.765,74€ y acciones en el Banco de Sabadell por importe total de 15.000€. Tampoco entiende que deba pagar él solo la matrícula de la universidad. Frente a ello la progenitora la juzga insuficiente atendiendo a las tablas del CGPJ (que la elevarían a 397€), insistiendo en su inicial solicitud a los 600€, no siendo de atender al patrimonio de propio hijo si es que depende del mercado su valor. Así mismo los gastos de la matrícula universitaria por importe de 762€ en 2024 y de 620,97€ del año anterior son una cantidad ínfima que debe seguir siendo a su cargo, y de hecho él mismo la ha pagado.

14. Esta Sala considera que tiene razón la apelada cuando solicita el incremento de la pensión para el hijo común dependiente aunque mayor de edad, que juzgamos debe elevarse a 500€, toda vez que efectivamente debe valorarse no solo la diferencia sensible de ingresos entre los litigantes, sino a la par la consideración de que: la incapacidad absoluta de la Sra. Gabriela (sobre cuyas características volveremos después), no se prevé que vaya a evolucionar favorablemente, esto es sus requerimientos personales por mor de su enfermedad serán sin duda más elevados que si no la estuviese. Todo ello aún evaluando, que cobrará una pensión compensatoria, una indemnización por el art. 1438 y eventualmente la póliza de seguros porque por un lado, el hijo común a medida que termine la carrera tendrá que buscar un trabajo con las dificultades que ello lleva consigo o completar su formación, debiendo sostenerle económicamente sus padres, y sobre todo, habrá de buscarse una nueva vivienda que sin duda mermará de forma muy importante la mejora de sus ingresos de aquella, y dificultarán la colaboración económica por su parte en el sostenimiento de su hijo.

15. Por otra parte, no vemos el motivo por el cual el Sr. Juan Carlos haya de pagar los gastos de matrícula universitaria tal como venía haciendo, además de ingresar 500€ de pensión, que una vez elevada ya debe incluirla, tanto por su importe como porque es un concepto a extinguir porque solo quedan dos años para la finalización del grado por parte del hijo común.

CUARTO.-16. Vulneración del art. 1438 del código civil . Error en la valoración de la prueba sobre el reconocimiento a la esposa de la compensación ex art. 1438 y sobre su importe.

En este caso, la sala considera procedente analizar en primer lugar los motivos referidos a la compensación por el trabajo para la casa prevista en el art. 1438 CC pese a que constituye el último motivo de recurso, puesto que la economía del matrimonio se ha regido por el régimen de separación de bienes y, dado el carácter liquidatorio de la compensación del art. 1438 CC, el reconocimiento de una compensación sí puede influir en la apreciación de desequilibrio a que se refiere el art. 97 CC.

17. La sentencia de instancia atendiendo a la prueba practicada, la dedicación a la familia por parte de la Sra. Gabriela a pesar de haberla compatibilizado con su trabajo personal, la fijó en 31.665,59€, tomando como módulo el salario mínimo aplicable a los períodos en que la esposa no desempeñó actividad laboral alguna y la duración del matrimonio hasta agosto de 2022.

18. Dice el artículo 1438 CC que "Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación".Tiene su fundamento en la previa contribución por uno de los esposos al levantamiento de las cargas matrimoniales, como producto de su trabajo en el hogar familiar. Se trata de una contribución en especie que ha de tomarse en cuenta para reequilibrar la situación de casi inevitable desigualdad entre los patrimonios de los esposos en régimen de separación de bienes, especialmente para el cónyuge carente de actividad laboral que ha centrado su dedicación en el cuidado de los hijos y del hogar familiar. Al mismo tiempo, la norma indirectamente va orientada a promover la igualdad de los esposos en la atención de las tareas del hogar, anticipando la idea introducida en la reforma de 2007 y plasmada en el actual art. 68 CC, porque es evidente que, con el paso del tiempo, el artículo 1438 ha dejado de tener el sentido que tuvo inicialmente, porque la sociedad ha cambiado a partir de un proceso de individualización y masiva incorporación de la mujer al mercado de trabajo y de un esfuerzo evidente en conciliar la vida familiar y laboral.

19. Por otra parte, en cuanto a los requisitos para su determinación, las sentencia en interés de la ley dictada por la sala primera del TS el 14.7.2011, 31.1.2014 y 14.4.2015 "se sienta la siguiente doctrina jurisprudencial: El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge." De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación , una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen - STS 11 de diciembre de 2019 -. En suma, se partía de que el desarrollo de una actividad laboral o profesional propia es en principio incompatible con la estimación del derecho a recibir la indemnización por el trabajo doméstico.

20. Ahora bien,este criterio relativo a la necesidad de una dedicación exclusiva y excluyente a que acabamos de referirnos ha sido abordada y ha sufrido a nuestro entender una evolución interpretativa a partir de la STS de 21 de febrero de 2024, puesto que ya no se exige que la dedicación sea "exclusiva"sino que no excluirá el derecho a la indemnización del art. 1438, que el cónyuge acreedor haya trabajado fuera de casa, a tiempo completo o parcial. En dicho supuesto, habiendo iniciado el esposo el procedimiento de divorcio, solicita la esposa demandada que se le otorgue una pensión compensatoria ( artículo 97 del CC) por importe de 1.300 euros mensuales y una compensación por trabajo doméstico ( artículo 1438 CC) de 130.000 euros, calculada conforme al salario mínimo interprofesional (SMI por número de años de dedicación exclusiva al hogar). En primera instancia se reconoce el derecho a recibir una pensión compensatoria vitalicia, desestimando la petición de compensación del 1438 CC, sobre la base de que la esposa había trabajado fuera del hogar durante los primeros cinco años del matrimonio, empleo que abandonó al quedarse embarazada de la hija común, no habiéndose reincorporado al mercado laboral con posterioridad.

21. En efecto, la resolución es meridiana cuando sin aquel matiz viene a confirmar que el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución a las cargas del matrimonio, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen ( STS 357/2023, de 10 de marzo) si se llena alguno de estos parámetros tales como la dedicación a las tareas del hogar, cuidado de los hijos o colaboración con la actividad profesional del cónyuge, aunque obviamente, el trabajo doméstico dependerá de las particularidades del caso concreto. La STS que mencionamos de 2024 fue recurrida en apelación por la exesposa, y la Audiencia Provincial reconoció el derecho de la exesposa a la indemnización del artículo 1.438 CC por importe de 100.000 euros. El exesposo recurrió en casación, recurso que fue estimado parcialmente, manteniendo la indemnización, pero rebajando la pensión compensatoria vitalicia a 600 euros mensuales.

22. Así las cosas cumple desestimar el Recurso formulado por el Sr. Juan Carlos, sobre la improcedencia de reconocimiento de la indemnización porque la dedicación de la Sra. Gabriela no fue exclusivaa la familia, toda vez, que ya la SS de instancia se la reconoce durante aquellos períodos de tiempo en que no trabajó por cuenta ajena. Del mismo modo que no resulta atendible la afirmación que realiza el recurrente en el sentido de que dentro de los períodos que la Sra. Gabriela no trabajaba ha estado percibiendo una prestación por desempleo o por incapacidad laboral, de modo que durante esos períodos de tiempo su contribución a las cargas no habría sido única y exclusivamente con la dedicación a las tareas del hogar, dado que percibía ingresos propios y ambos colaboraban en las labores del hogar y cuidado de la familia";y no resulta atendible porque estimamos probado que las tareas domésticas eran asumidas casi en exclusiva por la esposa, trabajando y sin trabajar por cuenta ajena, y, obviamente aunque el Sr. Juan Carlos convivía en el domicilio familiar no vamos a descartar su colaboración, pero sí estamos en condiciones de afirmar que no fue relevante y sí solo ocasional; en segundo lugar, precisamente percibir unos ingresos en concepto de paro o baja laboral nada tiene que ver con la cuestión que estamos tratando ex art. 1538 salvo que se probase que en dichos períodos Dª Gabriela no contribuyese en exclusiva(precisamente porque no estaba ocupada fuera de casa) a las cargas del hogar, que es lo que estamos indemnizando.

23. La declaración de hijo común resulta definitiva en este punto, es verdad que no mantiene interlocución con su padre, no obstante resultó creíble a la Sala en sus manifestaciones, que fueron espontáneas, al margen de que dada la naturaleza del "trabajo" doméstico que venimos examinando solo podrán testificar aquellos que habitaban el hogar familiar dado el carácter íntimo de la actividad. Que el progenitor "cocinase" el fin de semana cuando no comían fuera -él mismo lo declara- como decimos, resulta irrelevante en cómputo de 25 años de matrimonio.

24. De la lectura de la SS de 21 de febrero de 2024 ( con antecedentes en la sentencia 18/2022, de 13 de enero, tras citar la evolución de la jurisprudencia de la sala, hemos visto que reconoció una compensación a favor de la esposa aun cuando durante un tiempo simultaneó la realización de las tareas domésticas con un trabajo retribuido fuera del hogar, al entender que ese dato se podía considerar para aquilatar la cuantía de la compensación), se pueden obtener las siguientes conclusiones que nos reafirman en la procedencia del reconocimiento del derecho a la indemnización del art. 1438, no solo por el período de tiempo que no trabajó fuera del hogar -que ya le reconoce la SS de instancia- sino también durante toda la vida matrimonial que asumió la dedicación a las cargas de la familia:

a) El reconocimiento de la compensación del artículo 1438 del CC puede influir en la apreciación de desequilibrio a que se refiere el artículo 97 CC, y ya lo valoraremos en el siguiente FJ

b) Es "irrazonable y desproporcionado" (dice la SS) rechazar la indemnización del artículo 1438 CC al cónyuge que trabajó fuera del hogar durante los primeros años del matrimonio, pero que abandonó su actividad profesional con el nacimiento de los hijos, dedicándose en exclusiva al hogar desde entonces.

c) Para que nazca el derecho a la compensación, en el artículo 1438 CC no se exige un incremento patrimonial del deudor

d) Tampoco exige el 1438 del CC que haya habido un exceso de contribución del cónyuge que reclama la indemnización,

e) Cabe reconocer el derecho a la indemnización a pesar de que en la realización de las tareas del hogar hayan colaborado terceras personas.

f) Si se trata de que en el momento de la extinción del régimen económico de separación de bienes, el cónyuge que ha contribuido a las cargas familiares con los ingresos obtenidos en su actividad profesional compense a quien lo ha hecho aportando su dedicación personal a la familia y a la casa, carece de sentido oponerse al reconocimiento de la indemnización, como hace el recurrente, con el argumento de que él contribuyó con sus ingresos, al igual que es lógico que con esos ingresos se procediera a la satisfacción de las necesidades personales de la esposa que puedan considerarse cargas del matrimonio. Tampoco se ha negado que ella aportara sus ingresos a las cargas familiares durante el tiempo que trabajó.

25. En cuanto a la fijación de su cuantía,en el caso que nos ocupa, la resolución de la juzgadora a quo en su línea habitual, realiza una minuciosa labor de estudio y valoración de la prueba practicada a propósito de la vida laboral que a lo largo del tiempo desempeñó la progenitora. Pero, sentados los anteriores parámetros, y que la compensación del art. 1438 C. Civil no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia, ni a la situación de desequilibrio, sino solo en función de la pasada dedicación a la familia,compatible con trabajos fuera del hogar, vigente el régimen económico de separación y hasta la extinción del mismo será como abordaremos el importe de la misma.

26. Resulta ciertamente difícil la determinación de criterios concretos de cuantificación del importe de la compensación ante el silencio del art. 1438 del CC, a diferencia de lo que ocurre en alguna legislación autonómica (como la catalana por ej. en el art. 232.5 de su Código civil, y 234.9 para uniones de hecho); así las cosas la colaboración no retributiva en casa durante los años que la esposa no trabajó por cuenta ajena, en el caso de trabajo doméstico, debe tenerse en cuenta por la crianza del hijo común .Así se valora también por el TS en la SS 614/2015, de 25 de noviembre, cuya doctrina se ratificó en la STS 300/2016, de 5 de mayo, ha señalado al respecto que:

"La forma de determinar cuantía de la compensación ofrece algunos problemas (...) para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación que no sea la que resulta de una norma especial en el marco del régimen económico matrimonial de separación de bienes y no del de participación de los artículos 1411 y siguientes del Código Civil . Una de las opciones posibles es el equivalente al salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar. Sin duda es un criterio que ofrece unas razonables y objetivas pautas de valoración, aunque en la práctica pueda resultar insuficiente en cuanto se niega al acreedor alguno de los beneficios propios de los asalariados que revierten en el beneficio económico para el cónyuge deudor y se ignora la cualificación profesional de quien resulta beneficiado. Pero nada obsta a que el juez utilice otras opciones para fijar finalmente la cuantía de la compensación, teniendo en cuenta que uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro".

27. El módulo la juez de primera instancia ha considerado ha sido el SMI, así como el grado de exclusividad de la contribución de la esposa al trabajo en el hogar, de lo que se deriva que le ha impedido enriquecer su propio patrimonio con actividades ajenas al mantenimiento de la familia, indudablemente mejora la posición económica del otro cónyuge, o desde luego, no lo ha empeorado. Por tanto, la cuantía de 31.665,59€, ha sido fijada por la juez a quo conforme a un criterio jurisprudencialmente admitido y que, además, por la forma en que ha sido aplicado, diferenciando entre los períodos de actividad laboral y los que no, nos parece correcta, con arreglo a los nuevos criterios que explicita la STS citada de febrero de 2024, aunque otra cosa será su cuantía, precisamente podrá tener en cuenta el trabajo para la casa aunque se realice a la par una relación laboral fuera de ella: Para cuantificar la indemnización se podrá utilizar un criterio objetivo como el SMI, pero se deberá tener en cuenta el número de hijos del matrimonio, si la familia contó con ayuda externa para las tareas del hogar y que el beneficiario/a haya trabajado fuera del hogar al principio del matrimonio.Es criterio de la sala que, para cuantificar el trabajo desarrollado para la casa por uno de los cónyuges, concepto de difícil cuantificación, puede partirse de un índice objetivo, entre los que se encuentran el salario mínimo interprofesional, como en este caso ha interesado la esposa, ha aplicado la sentencia recurrida y, por lo demás, tampoco ha sido cuestionado por el recurrente (así, sentencia 1423/2022, de 17 de octubre).

28. El recurrente solicitaba su desestimación, amparándose como hemos visto en el trabajo por cuenta ajena, o cobro de una prestación, además de que estimaba que las tareas habían sido compartidas, o porque consideraba el "detalle" de que habría de computarse el 32,47% de participación de la esposa en el capital social de una mercantil en que el patrimonio neto asciende a 75.154,18€, que subsidiariamente cifra en 16.317,54€, criterios ambos que rechaza esta Sala. Por su parte la impugnante solicitaba 158.067,60€ euros apoyándose en un cálculo matemático desde que tomando como referencia el SMI de todos los años de matrimonio.

29. Esta Sala considera que la indemnización debe quedar fijada en 63.331€ en atención a la "dedicación media a las cargas del matrimonio"(contando con el tiempo trabajado fuera de casa y el trabajado en casa) y en atención al dato de que se va a fijar una pensión por desequilibrio (sobre lo que nos vamos a pronunciar a continuación y para cuya cuantificación tendremos en cuenta la indemnización por el trabajo para la casa), aún a sabiendas de que como dice el TS en la SS que comentamos el trabajo para la casa es de difícil cuantificación. Ello es así porque la juzgadora a quo aun cuanto lo cifra en dicha cantidad, sin embargo, razona que durante este tiempo y atendiendo al criterio de esta SS en SS de 20 de noviembre de 2023, del trabajo para la casa no solo se beneficia el cónyuge que no lo prestó, pero también satisface el interés del que lo realizó, pues también está encaminado a satisfacer sus propias necesidades, dividiéndolo por mitad. Nosotros consideramos que debe reconocérsele en su totalidad como módulo que viene a compensar aquellos otros años en los que la Sra. Gabriela compatibilizó el trabajo interno doméstico y el externo por cuenta ajena, e integrar con ello el concepto de dedicación media a las cargas de la familia.Esto es, no solo limitándolo a los años no trabajados, sino todos.

30. En cuanto a la alegación de la actora para solicitar un incremento de la indemnización con fundamento en el período que estuvo trabajando en la empresa INDICA VIGO 2010, SLL desde abril de 2011 a diciembre de 2020 se ha probado que esta Sociedad limitada laboral, con una facturación en el ejercicio 2021 -ultimas cuentas presentadas- de 120.547,17euros, al ser una sociedad de la que es socia es socia al 33,33% y apoderada, no ha lugar a realizar nuevas consideraciones a propósito de la variación del importe en que se fije la indemnización, máxime cuando no consta que el exesposo forme parte de la misma aunque sí lo contrate a él, pero no consta perciba ingresos por tal concepto.

QUINTO.-31. Error en la valoración de la prueba respecto del establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la esposa y vulneración de lo dispuesto en el art. 97 del código civil

La SS de instancia consideró que debía establecer en 800 € al mes, el importe de la pensión compensatoria, partiendo del hecho de que percibía en aquel momento una prestación por importe de 692 € al mes (800 €/mes aproximadamente prorrateado) señalando que "El hecho de que en el futuro la demandante pueda percibir una pensión de incapacidad superior a la que actualmente recibe o que se le reconozca definitivamente una pensión por incapacidad permanente absoluta o que pueda cobrar la indemnización del seguro de vida son circunstancias que no concurren es este momento y que de producirse, podrían dar lugar a una rebaja de la pensión compensatoria ahora reconocida o al establecimiento de una limitación temporal, pero son en todo caso circunstancias futuras e inciertas que deberán valorarse en el momento en que acontezcan."

32. Considera el recurrente que los ingresos de la demandadadeben desglosarse del siguiente modo:

Pensión compensatoria....................................................800,00 €/ mes

Pensión alimenticia........................................................350,00 €/ mes

Pensión incapacidad permanente absoluta....................1.515,00 €/ mes

Total ingresos mensuales..............................................2.665,00 €/ mes

Indemniz ación art. 1438................................................31.665,00

33. Los ingresos reales del Sr. Juan Carlos, abogado de profesión, son:

Ingresos trabajo..................................................................4.000 €/mes

Deducir pago pensión compensatoria..................................-800 €/ mes

Deducir Pensión alimenticia...........................................-350,00 €/ mes

Pago matrícula (sobre 1.000 €).......................................-80,00 € / mes

Hipoteca vivienda..........................................................-700,00 €/ mes

Préstamo para pago indemnización esposa....................-400,00 €/ mes

Total............ ......................................................................1.750 €/mes

34. También tiene en cuenta que la Sra. Gabriela durante el matrimonio trabajó 18 de los 25 años, que previamente al matrimonio trabajaba como dependienta en una tienda, y con posterioridad lo hizo como administrativa, por lo que no se ha producido una pérdida de expectativas laborales por su parte, el tiempo que no trabajó no puede considerarse porque cobró el paro. Con la pensión actual juzga que tiene ingresos suficientes para ser autosuficiente económicamente.

35. Por su parte, la impugnante sostiene que la actividad probatoria practicada en primera instancia han quedado probados que los ingresos del señor Juan Carlos rondan los 74.048,35 euros brutos anuales, tiene tres viviendas a su nombre con un valor 529.286 euros, saldo en cuentas bancarias por importe de 179.479,36 euros, y empresas con una facturación de 230.580,17. TORSOLCAL, S.L.L. en Camiño do Caramuxo 73, Vigo, cuyo objeto social son las actividades de calderería, soldadura, tubería y mecánica naval, industrial y agrícola en general, las actividades de mecanización de piezas metálicas en general, la fabricación, reparación y mantenimiento de todo tipo. Posee un capital social de 110.033 euros. En dicha sociedad, está como administrador único Juan Carlos. Considera por tales motivos que la pensión debía haberse establecido en 1200€.

36. Examinaremos en primer lugar si se dan los requisitos necesarios para el señalamiento de una pensión, esto es la concurrencia de desequilibrio y en su caso, analizaremos su cuantía dentro de la horquilla 0-1200€.

37. En la evolución de la jurisprudencia sobre la primera cuestión se ha pasado de un criterio objetivo (procede la compensación si concurre desequilibrio económico entre los dos cónyuges al tiempo de la ruptura) a uno subjetivo a partir de STS 19/01/2010, en virtud del cual las premisas del art. 97 CC se van a valorar no sólo para determinar si hay derecho o no a esta pensión compensatoria, sino también para fijar su cuantía y duración. La doctrina legal está así formulada explícitamente en la TS 20/02/2014, nº 104/2014:

"Se fija como doctrina jurisprudencial de esta Sala que en orden a la concesión de la pensión compensatoria no basta la mera consideración del desequilibrio patrimonial, en sí mismo considerado, sino que debe valorarse la perspectiva causal que lo sustente ya en relación con la situación de derechos y obligaciones resultante tras el divorcio, como, en su caso, con la mayor dedicación a la familia o a la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge anterior a la ruptura matrimonial."

38. Por otra parte, es sabido que la pensión compensatoria no puede servir para equilibrar patrimonios entre los excónyuges, y así que STS 17/05/2013, nº 355/2013, rec. 419/2011: "resulta de plena aplicación la doctrina que alude a que la simple desigualdad económica, cuando no es consecuencia de la mayor dedicación a la familia de uno de los esposos, no determina un automático derecho de compensación por vía del artículo 97 CC y a que el principio de dignidad contenido en el artículo 10 CE debe servir de argumento para justificar la independencia económica de los cónyuges una vez extinguido el matrimonio".O bien STS 19/02/2014, núm. 91/2014 que revocando la de alzada, que la había fijado indefinida y por importe de 900€ dice: "En el plano metodológico debe señalarse, en primer término, que cuando el reconocimiento de la pensión en favor de la esposa se hace descansar en la mera constatación de su situación de desigualdad económica, con respecto a su marido, en atención al dato de la obtención de ingresos que cada uno percibe por su trabajo profesional, aisladamente considerado, se vulnera los parámetros apuntados por la doctrina jurisprudencial contrarios a identificar el necesario desequilibrio económico con una disparidad no desequilibrante, ya por no resultar reputada como absolutamente dispar, o bien por no confrontar la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que va a tener que soportar a resultas de esta. Desde esta perspectiva, que los ingresos del marido representen el doble de los que obtiene su mujer no comporta automáticamente una absoluta disparidad desequilibrante."

39. Por tanto para valorar en el caso concreto si ha existido desequilibrio con motivo del divorcio, hemos de partir de que la causa del desequilibrio a tener en cuenta en nuestro caso, ha de ser la dedicación de la familia durante el matrimonio. Así, el matrimonio, como dijimos duró 25 años, durante los cuales Dª Gabriela trabajó según su vida laboral en la forma que establece el FJ Octavo de la sentencia de litis, que no han sido desvirtuados y que viene a revelar que ha trabajado fuera hogar durante 18 años de los 25, en ocupaciones para las cuales contaba con una mínima formación:

"Según el informe de vida laboral de la actora, cuando contrajo matrimonio con el actor trabajaba para Vázquez Dopico Constanza hasta julio de 1997. En agosto de 1997 trabajó para Nortempo Empresa de Trabajo Temporal y ahí continuó haciéndolo hasta diciembre de 1999.En diciembre de 1997 comenzó a trabajar para Marco Antonio y en esa empresa se mantuvo hasta mayo de 2004.

El hijo de los litigantes nación en febrero de 2004. De mayo de 2004 a mayo de 2006 consta que la demandante percibió un subsidio de desempleo.

En 2007 consta que la demandante trabajó 15 días para la empresa Unisono Soluciones de Negocio. Y en abril de 2011 empieza a trabajar para la entidad INDICA VIGO 2010 empresa en la que desarrolla su actividad laboral hasta diciembre de 2020.De este informe se desprende que la Sra. Gabriela no consta que trabajara fuera del hogar desde mes 26 de mayo de 2004 al 5 de noviembre de 2007, desde el 28 de noviembre de 2007 al 1 de abril de 2011 y desde el 29 de diciembre de 2020 en adelante. El hijo de los litigantes ha declarado que su madre era la que se encargaba del trabajo para la casa, que su padre en alguna ocasión le llevó al colegio en primaria o al baloncesto (actividad esta última en que se turnaba con otro padre)."

40. Obviamente, la situación de divorcio que afronta a raíz de la ruptura de la pareja, consideramos que produce un desequilibrio económico para ella, es verdad que ha desempeñado una relación laboral durante muchos años (no todos), pero lo fundamental para considerar la existencia de desequilibrio es que se ha ocupado de la casa casi en exclusiva mientras trabajaba, aparte del tiempo en que solo estaba en casa coincidiendo mayormente con el nacimiento de su hijo. Así quedó acreditado con la manifestación categórica del hijo menor en la vista, e incluso del Sr. Juan Carlos, de la que se deriva una mera colaboración ocasional. Además de lo anterior, la Sala valora muy especialmente que no se prevé capacidad para superar dicho desequilibrio habida cuenta de su estado de salud (art. 97.2), y que carece absolutamente de bienes inmuebles pues al haberse regido el matrimonio por el régimen de separación de bienes no podrá ampararse en ninguno que hubiera podido adquirirse tras la ruptura de la pareja para auxiliarse en sus sostenimiento. Un caso que presenta similitudes con el que nos ocupa se examinó por la STS 25/09/2019, nº 495/2019, rec. 64/2019, sobre a cónyuges de edad avanzada al tiempo de la ruptura, realiza una la interpretación expansiva de la institución y del requisito jurisprudencial de la "dedicación a la familia", pues basta para conceder pensión indefinida con que se haya trabajado solo "para la familia" menos de una tercera parte de la duración del matrimonio, sin consideración a si la cualificación profesional conseguida u omitida después, es imputable a la dedicación a la familia o a la actitud del acreedor.

41. Sentado lo anterior, y como apuntábamos no se prevé que la esposa con su enfermedad pueda llegar a superar dicho desequilibrio en el futuro, consta probado que sufrió un ACV en octubre de 2020, y en 2019 con linfoma de células B que requirió varios ingresos a lo largo de ese año para tratamiento. Persisten secuelas neurocognitivas e las esferas Mnésica y del lenguaje, cuadro depresivo. Comprensión razonablemente preservada, pero muy afectada la memoria tanto a nivel verbal como vasomotor, sobre todo a largo plazo. Todo ello en un grado suficientemente grave como para que, según hemos visto se le reconociese una Incapacidad absoluta.Se entiende pues, que efectivamente concurre desequilibrio económico para el establecimiento de una pensión, además de carácter indefinido, porque no se atisba posibilidad razonable de que puede ser superado en un tiempo, máxime cuando la Sra. Gabriela carece de formación.

42. A la hora de establecer su cuantía, hemos de partir del hecho nuevo producido en esta alzada, y es la consideración de que pasará a cobrar una pensión de 1.568,44 €/mes, esto es, ha duplicado su importe respecto de la que venía cobrando hasta la sentencia de instancia, y de 13.69,41 € en una única partida por atrasos. No consideraremos, sin embargo,

la indemnización que por mor del contrato de seguro de incapacidad pudiera corresponderle (en torno a los 48.000€ netos), puesto que, aun siendo previsible, incluso probable, todavía no se ha producido.

43. Los cálculos presentados por el apelante respecto de sus ingresos son, cuando menos, poco realistas o fiables si es que ya el recurrente considera como ingreso de su ex mujer, la pensión alimenticia de su hijo, que desde luego no debe tener tal consideración. Obviamente, la pensión es del hijo común, y obviamente también, el hijo tiene sus gastos. Lo mismo cabe decir de la necesidad de solicitar un préstamo para pagar la indemnización que se le solicita por la apelada, que no es más que un futurible, o bien el pago de unos gastos de matrícula que se extinguen en virtud de esta resolución. El patrimonio del Sr. Juan Carlos son en torno de los 4000€ mensuales, tiene dos inmuebles propios (uno en el centro de Vigo, precisamente adquirido ya constante matrimonio en noviembrede 1998 (matrimonio contraído en 1997 y pactado en Capitulaciones el régimen de separación en agostode 1998) y otro en Sanxenxo adquirido en 2012 del que pende una hipoteca de 97.000€) y participación en empresas patrimoniales cuyos rendimientos para el actor no resultan claros a la Sala, o bien el saldo de más de 174.000€ en sus cuentas.

44. A la vista de lo anterior el tribunal considera que procede rebajar de 800€ prudencialmente a la cantidad a 500 euros, por considerarla más adecuada a la vista de las circunstancias concurrentes que se tuvieron en cuenta en la sentencias de instancia (duración del matrimonio, edad de la esposa, constatación del desequilibrio por la dedicación a la familia, necesidades de la esposa, probabilidad nula de acceso a un empleo, falta de vivienda propia, cuantía de la pensión de incapacidad absoluta y de capacidad económica actual), a las que debe sumarse el reconocimiento de una compensación por el trabajo para la casa en los términos que hemos visto, y que sirve también para cuantificar la pensión compensatoria, puesto que el desequilibrio, aunque no desaparece por este motivo, sí se reduce, ex STS 21 febrero 2024.

SEXTO.- Costas

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC la estimación parcial de ambos recursos determina la no imposición de las costas de esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey