PRIMERO.-La sentencia definitiva número 363/2024, de 15 de julio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco (Familia) de Málaga, en curso del procedimiento de modificación de medidas matrimoniales número 906/2023, pasa por resolver: 1º) Que, el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en consonancia con el artículo 90 del Código Civil, establece la posibilidad de instar la modificación de las medidas definitivas adoptadas en sentencia de separación, nulidad o divorcio, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, remitiéndose el párrafo 2º del primero de dichos preceptos a los trámites previstos en el artículo 770, y refiriéndose el artículo 91 del Código Civil a los supuestos en que se hiciere la petición en defecto de acuerdo de los cónyuges, viniendo a recogerse por la doctrina y la jurisprudencia que la modificación de las medidas acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas a la voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se dictó la sentencia cuya modificación se pretende, y ello, suponiendo la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con las circunstancias de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia, por lo que, en resumen, los requisitos serían los siguientes, (i) causas sobrevenidas ajenas a la voluntad del solicitante, (ii) alteración objetiva y sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia, (iii) hechos o situaciones nuevas, producidos con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas, (iv) hechos imprevistos o imprevisibles, (v) más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, (vi) cierto carácter de permanencia, y no meramente coyuntural o episódica, y (vii) acreditación en forma del cambio de circunstancias, siendo la carga de la prueba a cargo del que pretende la modificación; 2º) Que, el presente pleito versa sobre la modificación del convenio regulador de 18 de julio de 2016 recogido en la sentencia de divorcio dictada con fecha 21 de septiembre de 2016, en relación con las medidas citadas, debiendo tenerse presente que los hijos del matrimonio, Segismundo (22 años) y Celsa (18 años), son mayores de edad; y que como cambio en las circunstancias familiares que motiva la modificación de las medidas se debe hacer referencia a que los hijos han alcanzado la mayoría de edad, como hecho objetivo; 3º) Que, en relación con la pensión de alimentos, las partes manifiestan haber alcanzado un acuerdo, de tal forma que: la demandada está conforme con la extinción de la pensión e alimentos respecto al hijo común, Segismundo, mayor de edad y que reside en Grecia siendo económicamente independiente, y respecto a la hija, Celsa, mayor de edad, reside con la madre y está en periodo de formación siendo todavía económicamente dependiente, por lo que las partes acuerdan a su favor una pensión de alimentos con cargo al padre que consistirá en 375 euros al mes durante un periodo de 2 años, reduciéndose tras ese periodo a 250 euros al mes durante otros dos años, a fin de que la hija pueda concluir su formación y acceder al mercado laboral; y 4º) Que, en relación con el uso y disfrute de la vivienda familiar, las partes no han alcanzado un acuerdo, la actora está dispuesta a la concesión del uso y disfrute de dicha vivienda a la hija mayor de edad y a la madre con la limitación de un año, sosteniendo la parte demandada que necesita un plazo de duración más amplio, controversia que dice el juzgador de instancia debe resolverse en favor de la hija y madre con la limitación temporal de 1 año, tal y como sostiene la actora, teniendo en cuenta la reciente sentencia del Tribunal Supremo número 808/2024, de 10 de junio, que en su Fundamento Jurídico 3º dispone que "conforme al art. 96.1 CC , en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, la atribución de la vivienda familiar cuando existen hijos comunes menores de edad corresponde al cónyuge custodio e hijos que convivan con él, como manifestación del principio del interés superior de los menores. Nos pronunciamos en tal sentido, por ejemplo, en la sentencia 1153/2023, de 17 de julio , que cita como antecedentes la doctrina iniciada con la sentencia 671/2012, de 5 de noviembre , posteriormente reiterada por otras muchas (241/2020, de 2 de junio , 351/2020, de 24 de junio y 861/2021, de 13 de diciembre , entre otras). Ahora bien, tal atribución se encuentra limitada temporalmente hasta que los hijos alcancen la mayoría de edad. Tal cuestión fue abordada, antes de la reforma del art. 96 del CC, por la ley 8/2021, de 2 de junio , que así lo establece, por ejemplo, en la sentencia 138/2023, de 31 de enero , según la cual: "La jurisprudencia de la sala también ha entendido, para cuando se supera la menor edad de los hijos, que la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refería el del art. 96.III CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello "parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes" ( sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre , 315/2015, de 29 de mayo , 390/2017, de 20 de junio , y 527/2017, de 27 de septiembre , entre otras)",en coherencia con tal doctrina, la sentencia del Tribunal Suprfemo, 741/2016, de 21 de diciembre, aclara que "[...] la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos142 y siguientes del CC ",y de igual forma, ha tenido oportunidad de expresarse al respecto el Tribunal Constitucional, en su sentencia 12/2023, de 6 de marzo (FJ 6), al señalar que "la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor, tenga la edad que tenga, está desvinculada del derecho a continuar usando la vivienda familiar, pues sus necesidades básicas se satisfacen mediante el derecho de alimentos entre parientes",interpretación ésta que es la que ha venido realizando la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en todas aquellas ocasiones en las que se le ha planteado este supuesto, expresando que "ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los arts. 142 y siguientes del Código civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1 sino del párrafo 3 del artículo 96 CC " ( sentencia de 11 de noviembre de 2013 )",resultando que en la actualmente, dicha atribución limitada ha quedado zanjada por la nueva redacción del artículo 96.1 del Código Civil, dada por la Ley 8/2021, de 2 de junio, en cuyo primer inciso se dispone que "en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad",de manera que debe señalarse que sí se justifica una alteración de circunstancias en relación con la situación anterior, ya que ambos hijos han alcanzado la mayoría de edad, lo que determina que el régimen jurídico a que queda sujeta la vivienda resulta diferente, al no existir, por minoría de edad, un interés más necesitado de protección, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes, constando en el presente caso acreditado que el padre tiene cubiertas sus necesidades de vivienda, mientras que la madre y la hija han estado residiendo en el domicilio familiar, siendo por ello, que, teniendo cubiertas las necesidades de vivienda el demandante, parece oportuno establecer que el uso y disfrute de la vivienda familiar se atribuya a la demandada, que la ocupa con su hija y no consta que tenga otra vivienda a su disposición, esto por el plazo de 1 año a contar desde la presente resolución, pudiendo las partes acudir a la liquidación de la sociedad de gananciales en cualquier momento, todo ello sin perjuicio de que la hija mayor de edad, en caso de subsistencia de la necesidad de habitación, pueda solicitar que se cubran sus necesidades vía artículo 142 del Código Civil.
SEGUNDO.-Así las cosas, ante dicho pronunciamiento judicial definitivo, al que se aquieta en conformidad la parte demandante, interpone recurso de apelación la representación procesal de la demandada manteniendo las siguientes consideraciones: 1ª) Que, impugna el pronunciamiento recogido en el fundamento jurídico cuarto de la citada sentencia, considerando esta lesiva a sus intereses; 2ª) Que, la jurisprudencia con el fin de facilitar la transición en la adquisición del uso de la vivienda ha establecido distintos periodos temporales, señalando que para fijar el límite temporal es preciso ponderar las circunstancias de cada caso, personales y económicas de los progenitores, e igualmente, el Tribunal Supremo indica que el uso de la vivienda familiar cuando los hijos son mayores de edad le corresponde a la parte más necesitada, por lo tanto, el criterio utilizado está enfocado hacia el uso de la vivienda en función de protección y para ello se compara, entre otras cosas, la situación económica de ambos progenitores; 3ª) Que, considera que el juzgador de instancia no ha tenido en cuenta las circunstancias económicas de ambos progenitores para valorar el límite temporal de la madre junto a su hija en relación con el uso y disfrute del domicilio familiar e imponiendo sólo un año; 4ª) Que, con relación a la situación económica de la parte actora, en primer lugar, hay que manifestar que a pesar a tener que aportar en el procedimiento de modificación para el acto del juicio oral, la documentación relativa a la situación económica actual de cada progenitor, no aportó ninguna documentación al respecto, sólo indica que su situación laboral en lo que concierne al ámbito laboral, es la misma que tenía al momento del divorcio, unos 3.449,70 euros mensuales con las subidas correspondientes desde el año 2016 hasta el actual, por lo tanto percibe unos ingresos anuales de alrededor de 60.000 euros, con dichos ingresos ha podido acceder a la compra de una vivienda en propiedad que es su actual domicilio en Málaga, en segundo lugar, la actora si se ha preocupado de presentar una estimación del precio de la vivienda que comparte con la demandada donde se encuentra el domicilio familiar, que manifiesta que la venta de la vivienda se podría realizar por una cantidad bastante elevada, sin embargo, el hecho de que se pueda vender a un precio elevado no quiere decir que se venda a ese precio; 5ª) Que, con relación a la situación económica de la parte demandada, en primer lugar, ha aportado toda la documentación relativa a la situación actual tanto económica como de salud en la que se encuentra en estos momentos, su situación laboral en estos momentos es que solo puede acceder a contratos eventuales cubriendo bajas laborales que pueden ser de varios meses o de 15 días, no tiene ningún tipo de estabilidad laboral, para ello, ha aportado su situación en el SEPE que se encuentra en el desempleo cobrando unos ingresos mensuales de 1.324,47 euros los primeros meses y luego van disminuyendo con el transcurso de los meses, tiene reconocida dicha ayuda desde el 3 de febrero de 2024 hasta el 2 de diciembre de 2024, desconociendo el tiempo que tardarán en volver a llamarla para trabajar, en segundo lugar, en relación con los problemas de salud que padece tiene reconocida una minusvalía del 50% de fecha 11 de diciemebre de 2018 y ha solicitado una revisión por agravamiento, lo que le dificulta el poder acceder a otro tipo de trabajo donde sus ingresos sean superiores y su periodo de vida laboral se acorta, en tercer lugar, a todo lo anterior hay que añadir que convive en el domicilio familiar con su hija de 19 años, por lo tanto, los ingresos que percibe su progenitora son para cubrir las necesidades de ambas, ya que el padre ha solicitado una reducción de la pensión de alimentos de su hija, resulta del todo extraño que cuando un hijo cumple los 18 años ya su padre se despreocupa de éste a pesar de no haber terminado sus estudios ni haber podido acceder al mercado laboral para percibir unos ingresos y poder mantenerse con una dignidad medianamente aceptable, añadiendo que la hija Celsa, en el curso 2021/2022 realizó el primer año de un grado medio de Operaciones de Laboratorio y cursó en 2022/2023 el segundo año del grado, terminando con la correspondiente obtención del Título de Operaciones de Laboratorio, el curso 2023/2024 solicitó acceder al grado superior de anatomía patológica quedándose a las puertas y al no poder acceder, para no perder el año se matriculó en inglés y obtuvo el permiso para conducir que se lo pagó ella misma con las becas que le conceden para sus estudios, este año continuará con sus estudios de idioma y opta de nuevo por la entrada al primer año del grado superior de Anatomía Patológica para tener más preparación para ayudante de forense que es la profesión que pretende realizar en un futuro, no ha podido acceder a realizarla en un centro público pero si ha podido acceder a un centro privado donde el curso tiene que abonarlo con la ayuda de su madre y las becas, con eso tiene que hacer frente al pago de los dos cursos de un grado superior, en cuarto lugar, la progenitora no tiene otro domicilio de titularidad exclusiva como la tiene el padre, tiene una minusvalía del 50% y además sus ingresos no son suficientes para poder acceder en la actualidad a poder adquirir una vivienda en propiedad o un alquiler debido al elevado precio en el que se encuentra, y además, con sus ingresos no podría acceder a una vivienda de similares características al domicilio familiar, es por lo que tendría que acceder por medio de una hipoteca que dado sus ingresos no se la concederían; y 6ª) Que, por todo lo anterior, no nos negamos a que se proceda a la liquidación del domicilio familiar, pero considera que limitar a un año el uso y disfrute del citado domicilio donde conviven madre e hija, hace que considere que se aumente los años para poder vender la vivienda y que se le siga atribuyendo el uso al cónyuge que no tenga garantizada el acceso a una vivienda digna, por considerarse el cónyuge más necesitado de protección, por lo que quedando demostrado que el padre ha tenido siempre y va a seguir teniendo una buena situación económica y que no necesita en este momento que se proceda a la venta de la vivienda familiar y es su madre dada su situación la más necesitada ya que ella tendrá que hacer frente al término de los estudios de su hija y proporcionarle lo necesario hasta que ésta se independice económicamente, por ello, solicita que se amplíe el límite temporal de un año establecido en sentencia al menos en cuatro años el uso y disfrute de la vivienda como se ha establecido de común acuerdo en sentencia la permanencia de la pensión de alimentos de su hija, para que pueda finalizar sus estudios y ser económicamente independiente de forma estable y definitiva, alegaciones en base a las cuales procede a interesar del tribunal colegiado de alzada se dicte sentencia mediante la que se estime íntegramente el presente recurso de apelación y se revoque la de instancia, y se establezca como límite temporal al uso y disfrute de la vivienda familiar a la demandada de 4 años, todo ello con expresa imposición de costas a la actora si se opusiese.
SEGUNDO.-Suscitado el debate en los estrictos términos relatados en el apartado anterior, dos consideraciones preliminares se han de establecer, a saber: 1ª) Que, efectivamente, conforme a lo dispuesto en el artículo 90 del Código Civil, las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio o de menores, podrán ser modificadas judicialmente o por un nuevo convenio aprobado por el juez, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado las circunstancias, señalando en el mismo sentido, con carácter general, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges/progenitores, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas por ellos convenidas o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, de lo que cabe colegir que para que proceda la modificación de tales medidas, ya vengan convenidas por los cónyuges/progenitores, ya adaptadas en previa resolución judicial, es preciso, (i) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges/progenitores, o por el juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquéllas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; (ii) que dicha modificación o alteración de las circunstancias, decía el legislador, fuera "sustancial",es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; (iii) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo y (iv) por último, ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante, proceso judicial que exige para el acogimiento de la pretensión modificativa la realización de un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda rectora del procedimiento instando la modificación, quedando fuera de su objeto lo relativo a la nueva valoración de la posible sujeción a derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquél primer momento, cual recoge la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011, siendo relevante resaltar que el término "sustancial"que utilizaba la normativa sustantiva y procesal expresada era el elemento básico y su interpretación procedía realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros (i) entendiendo por "alteración sustancial"aquélla de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, (ii) que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia, (iii) que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales, que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad, (iv) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmado en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido "variaciones o modificaciones sustanciales"que hagan necesario un replanteamiento de las medidas, (v) que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien pretende su modificación, no puede producirse su cambio o modificación, so pena de fraude de ley, abuso de derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe, (vi) que en dichos cambios no pueda perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad, caso de haberlo, debe estar inspirada en el superior principio de "bonus filii",y así lo consagra en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico el artículo 39 de la Constitución Española, lo que, a nivel de la legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1996, en cuanto proclaman el "interés superior de los menores"sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos y con carácter más concreto los artículo 91 y 92 del Código Civil y (vii) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que éstas han sido sustanciales, a la parte que demanda, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, doctrina la expuesta que, en cierta medida, queda alterada tras la redacción vigente de nueva normativa desde 23 de julio de 2015 al eliminar la exigencia legal anterior consistente en "(...) cuando se alteren sustancialmente las circunstancias",disponiendo el precitado artículo 90.3 "(...) cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges",manteniendo la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 27 de septiembre de 2017 que la nueva redacción del articulo viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial",pero sí cierto, ahora bien, el hecho de que no se requiera un cambio de tal naturaleza, sustancial, no significa que cualquier mínimo cambio en las condiciones de los cónyuges/progenitores pueda sustentar una alteración de las medidas, requiriendo que ese cambio sea de cierta entidad, y 2ª) Que, en términos generales, frente a lo que se califica como errónea valoración de las pruebas practicas por el juzgador de instancia, decir que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano" ad quem"conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo",bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y en desarrollando de esos expuestos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "(...) concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración"y en la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "(...) inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia",por lo que de la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error"de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria",es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"),sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas, o, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus",acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error - T.S. 1ª S. 161/2018 de 21 de marzo-, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.
CUARTO.-Así las cosas, llegados a este punto, una vez fijadas las anteriores básicas consideraciones que pasan a constituirse como marco jurídico del objeto controvertido de debate y sobre las que habrá que de quedar asentado el pronunciamiento definitivo del tribunal colegiado de la segunda instancia, importa destacar que, como hemos visto, se cuestiona la medida adoptada acerca del uso y disfrute de la vivienda que en su día fuera familiar-conyugal, procediendo traer a colación que el artículo 96 del Código Civil establece como regla taxativa que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los "hijos menores"y al cónyuge en cuya compañía queden, de tal manera que, incluso, el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio, de ahí que, el principio que aparece protegido en esta disposición es el del "interés del menor",que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentran la habitación ex artículo 142 del Código Civil, siendo por ello que los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla, de "ius cogens",de forma que la atribución del uso de la viviendas familiar es una forma de protección que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien, no cabe establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda de los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez, ahora bien, cuando como en el caso, los hijos, Segismundo y Celsa, han alcanzado la mayores de edad o, en su caso, no los hubiere, el panorama cambia por completo, por cuanto que, como indica la sentencia de 27 de septiembre de 2017, entonces se ha de estar a dar cobertura al interés conyugal más necesitad de protección, pero imposibilitando que la atribución sea de manera indefinida, sin fijar un tiempo prudencial, pues dicha posibilidad no se ajusta a la interpretación que debe realizarse del tercer párrafo del artículo 96, de modo y manera que las circunstancias laborales y/o personales no permiten conferir un derecho ilimitado, habida cuenta que la adquisición de la mayoría de edad por los hijos, si los hay, como en el caso, da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, es decir, con atribución temporal - T.S. 1ª SS. números 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre, 73/2014, de 12 de febrero, 176/2016, de 17 de marzo y 31/2017, 33/2017 y 34/2017, de 19 de enero y 390/2017-, afirmando la doctrina jurisprudencial que mantener lo contrario "parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes"- T.S. 1ª S. número 315/2015, de 29 de mayo-, siendo intrascendente la naturaleza del bien inmueble en cuestión, ya que la doctrina expuesta es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al "cónyuge no titular",al que literalmente se refiere el párrafo 3º del artículo 96, porque la vivienda es privativa del otro, como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso, y otras sentencias así lo han venido entendiendo con posterioridad, entre otras, las números 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio, señalando en la de 16 de octubre de 2019 que el artículo 96 su párrafo 3º "(...), recoge un criterio de atribución del uso sobre la vivienda familiar cuando no ha de hacerse en atención a los hijos",indicando que "en estos casos el juez podrá atribuir el uso al cónyuge no titular de la vivienda, si las circunstancias aconsejasen dicha atribución y su interés fuera el más necesitado de protección",añadiendo que esta "solución que también parece razonable para el caso de vivienda ganancial"y así, "aunque se suele atender a la situación económica de cada uno de los cónyuges o a la disponibilidad de otra vivienda, también se tienen en cuenta circunstancias personales como son las referidas al estado de salud"y que "cuando aquél a quien se atribuyó el uso deja de representar un interés necesitado de protección, es lógico que se extinga el derecho de uso en exclusiva, sin que ello comporte la atribución automática de dicho uso al otro cónyuge cuando, a su vez, tampoco acredita un interés protegible para disfrutar de una posesión exclusiva",a lo que añade, finalmente que "la vivienda ganancial puede -hasta la liquidación de la sociedad de gananciales- ser utilizada de otro modo, como es cederla a alguno de los hijos, arrendarla, etc."- T.S. 1ª SS. de 5 de septiembre de 2011, 30 de marzo y 14 de noviembre de 2012, 12 de febrero de 2014, 29 de mayo de 2015 y 27 de marzo de 2016-, por tanto, como es de ver, las circunstancias de que los hijos sean mayores de edad o no cambian radicalmente el panorama a tener en cuenta, ya que en tanto en el primer caso es de entender que estamos ante una materia de "orden público",en el segundo de los supuestos, es decir, cuando los hijos alcanzan la mayoría de edad, o no los hubiere, entonces se está en presencia de una medida regida por normas dispositivas, no derecho necesario, y en este orden, como es de ver, ambas partes en contienda litigiosa quedan conformes en que ese uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar debe quedar extinguido a consecuencia de que los hijos ya alcanzaron la mayoría de edad y que, en esa coyuntural situación el interés más necesitado de protección es el de la esposa, lo que le hace merecedora de continuar (temporalmente) como ocupante del inmueble, lo que no se presenta como hecho controvertido, si bien la discrepancia es la de determinar el espacio temporal de ese uso, ya que se difiere entre el plazo anual concedido judicialmente en la sentencia, decisión con la que se muestra en plena conformidad la parte demandante, y la ampliación hasta los cuatro años que propone la demandada en su recurso de apelación, disyuntiva que ha de quedar resuelta en términos desestimatorios del planteamiento de tesis defendido por la apelante, por cuanto que esa "ampliación"del plazo del uso y disfrute de la vivienda conyugal se sustenta, en síntesis, en un triple presupuesto, diferencia salarial de los ex cónyuges, la minusvalía del 50% reconocida que padece la demandada y en la dependencia económica que de ella mantiene la hija, debiendo indicarse que respecto de este último, como se acaba de exponer, es aspecto que no cabe ser valorado, al quedar por completo al margen de la decisión a adoptar, por lo que en referencia a los otros dos, indicar que bien dentro del plazo anual, bien se extienda hasta los cuatro años propuestos, en principio, no habrá cambio alguno determinador de la desaparición de tales circunstancias, en tanto que es notorio que el mercado inmobiliario se encuentra en una fase pujante de ventas, lo que implica que un inmueble de un valor considerable del que son titulares en gananciales los ex cónyuges, no solamente podrá tener buena salida al mercado en oferta de venta sino que, además, posibilitará en fase de liquidación de la disuelta sociedad de gananciales la percepción de un metálico de cierta consideración por cada uno de ellos para facilitar a la demandada obtener cobertura a su prestación habitacional, ya lo sea en régimen de arrendamiento, ya en propiedad, de ahí que carezca de sentido pragmático ampliar el plazo anual a que se refiere la sentencia de primera instancia, procediendo su confirmación por considerarla ajustada a derecho en todos y cada uno de sus apartados.
QUINTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
