Sentencia Civil 585/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1299/2024 de 14 de mayo del 2025

PRIMERO.-Frente a la Sentencia dictada en la anterior instancia, que estimando en parte la demanda formulada por la representación procesal de doña Celestina frente a don Ruperto, y obviamente también en parte, a la vista de lo recogido en el Fallo, la demanda formulada por este acumulada a la anterior, establece medidas en favor de los menores Nieves ( NUM000 de 2007), e Luis Pedro ( NUM001 de 2009), nacidos fruto de la relación sentimental en su día mantenida entre ambos litigantes, se alza en apelación doña Celestina, suplicando su revocación a fin de que la guarda y custodia de ambos hijos, no solo la de la hija Nieves, sea atribuida a su favor, con ejercicio conjunto de la patria potestad, y se fije el régimen de visitas padre e hijos que propone, así como se establezca a cargo del padre y en favor de los menores pensión de alimentos en cuantía de 350 euros mensuales por cada hijo.

Don Ruperto, por su parte se opone al recurso, solicita su desestimación, y a su vez impugna la Sentencia, suplicando su revocación a fin de que se proceda por la Sala a estimar íntegramente la demanda por él interpuesta, y lógicamente sea desestimada íntegramente la demanda interpuesta de adverso, con condena en costas de ambas instancias a la parte contraria; y subsidiariamente, para el caso de que se considere confirmar que cada menor ha de permanecer bajo la custodia de uno de los progenitores, Nieves con la madre e Luis Pedro con él, se disponga que el padre no abone pensión de alimentos en favor de Nieves, por entenderlos compensados con la obligación de abono de la madre, pero sí se disponga que doña Celestina abone 300 euros mensuales. Impugnación a la que se ha opuesto la apelante principal.

SEGUNDO.-Como de la lectura, tanto del recurso de apelación como de la impugnación, se infiere que ambas partes se muestran disconformes con las decisiones de instancia en virtud de las cuales la Juez a quo, no obstante disponer el ejercicio compartido por ambos progenitores de la patria potestad sobre los menores, acuerda atribuir a la madre la custodia de Nieves, y al padre la custodia de Luis Pedro, pues las dos partes insisten en la alzada en sus respectivas pretensiones de custodia exclusiva en su favor de ambos menores, esta Sala, examinará conjuntamente apelación de impugnación, en lo relativo a la medida de custodia de los hijos.

A los efectos debatidos, esto es a efectos de decidir sobre la custodia de los hijo menores nacidos de la relación de convivencia mantenida en su momento por los litigantes, no resulta ocioso recordar la enorme complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del Juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el Juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2009, "que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo, que lo salifica como "estatuto jurídico" indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional".

En este sentido tampoco es ocioso recordar que el interés superior del menor es el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E, artículo 154 del Código Civil y artículo 1º de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor.

Y en orden a decidir medidas tan relevantes para la vida de un menor como es la relativa a su custodia, indudablemente el Tribunal ha de tener en cuenta la voluntad y deseo de los menores, como sujetos de derecho que son, y no mero objeto del derecho de patria potestad que los progenitores detentan sobre ellos, constituyendo criterio reiterado de esta Sala el que expresa que no todo parecer o deseo de un menor de edad puede calificarse de capricho, y que como tal no merezca ser atendido, criterio el expuesto, que con anterioridad a la Ley 8/15, ya se recogía en nuestro ordenamiento, y así el artículo 92.2 del Código Civil impone al Juez la obligación de velar por el cumplimiento del derecho de los niños a ser oídos antes de adoptar cualquier medida sobre su custodia, cuidado y educación, pronunciándose en el mismo sentido el apartado 6 del mismo precepto, y el artículo 777.5 de la L.E.C, amén de la normativa reguladora de la jurisdicción voluntaria que afecta a menores de edad, preceptos y normativa que no hacen más que recoger los principios de la Convención sobre los Derechos del Niño, en cuyo artículo 12 no solo dispone el derecho del niño a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, sino que también proclama que deben tenerse en cuenta las opiniones del niño, y que con ese fin se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte.

Ciertamente el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, tras la reforma operada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, recoge una serie de criterios en orden al juicio de prevalencia del interés del menor, debiendo destacarse entre los que se enumeran como más relevante, el de la voluntad de los menores, y así recoge el citado artículo 2 en el apartado 2 b: "La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior."

Dicho criterio aparece situado en lugar preferente, solo por detrás de los derechos fundamentales y básicos del menor a la vida, a la supervivencia, al desarrollo y a la satisfacción de sus necesidades básicas que se mencionan en el aparatado anterior. Es decir, el legislador ha querido que los deseos, sentimientos y opiniones del menor sean uno de los elementos más relevantes en determinar su interés, y ello porque son el instrumento adecuado para que el menor pueda "... participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior".Por tanto, la voluntad de los menores, expresada con madurez, razonadamente y descartadas manipulaciones parentales, ha de ser un criterio muy relevante a ponderar sobre cual sea su interés, especialmente en función de su edad, dada la posible resistencia del menor a aquella modalidad de guarda contraria a sus deseos y la dificultad de ejecutar "in natura" este tipo de decisiones judiciales.

Norma las expresadas, y consideraciones las expuestas que por sí solas resultan suficientes para rechazar de plano las críticas que ambas partes, especialmente de la parte apelante, vierten sobre la exploración judicial practicada a los menores y la preeminencia conferida por el Juez a quo a lo que resulta de ambas exploraciones en orden a decidir la custodia de Nieves e Luis Pedro, normas las citadas a las que se les vaciaría de sentido si, una vez oídos los menores, se adoptara la solución contraria a la que manifiestan como la adecuada desoyendo su parecer, por eso en este caso, en que los menores han expresado en su exploración judicial, con rotundidad, sin ambages y con suficiente madurez, su deseo y voluntad, Nieves de permanecer en Noruega junta a su madre, ya que se encuentra totalmente adaptada a aquél País, e Luis Pedro permanecer en España junto a su padre, mostrando clara negativa a volver a Noruega, como expresamente razona y hace constar la Juez a quo, considera esta Sala que esa voluntad de ambos hijos ha de ser respetada, por más que contraríe a los progenitores, pues como se ya ha dicho y volvemos a reiterar, el concepto de interés del menor, fue desarrollado en Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que ha reformado la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor 1/1996, cuyo artículo 2.2 b) establece como uno de los criterio generales que se tendrán en cuenta a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor: (l)a consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

Ambos menores fueron explorados judicialmente en octubre de 2023, por tanto teniendo Nieves 16 años, e Luis Pedro 14, es decir contando ambos con madurez y edad suficiente, como para saber lo que quieren y desean y expresarlo, y en dicha exploración Nieves fue muy clara al manifestar su total adaptación a Noruega, País en el que llevaba residiendo junto a su madre y hermano desde hacía tres años, y en el que desea permanecer aunque quiere mucho a su padre, y también fue clara al manifestar que aunque quiere a su hermano no le importa vivir separada de él porque Luis Pedro no se hace a Noruega y siempre pide volver a España, por lo que ciertamente Nieves es clara al expresar su deseo de permanecer en Noruega junto a su madre. Por su parte, Luis Pedro, fue muy claro al expresar que desea vivir en España con su padre, y rotundo al manifestar que no le gusta la vida en Noruega y que además no le importa vivir separado de su hermana, y esto lo manifiesta Luis Pedro tras haber residido en Noruega unos dos años aproximadamente, y por tanto con conocimiento y convicción de que no le gusta Noruega y de que no desea residir allí, y ambos menores reconocieron llevarse bien con sus progenitores, por lo que ciertamente es menester resolver su custodia como ellos desean, que es lo que en definitiva ha hecho la Juez a quo, porque su interés prioritario así lo exige. Y esta Sala, de las pruebas practicadas no considera probado que exista impedimento alguno para que Nieves permanezca en Noruega bajo custodia materna, e Luis Pedro en España bajo custodia de su padre, pues por un lado no cabe obviar que Noruega es un País desarrollado, y como tal obviamente ofrece a Nieves todas las posibilidades formativas que podría tener en España, e incluso un mayor nivel formativo en idiomas, y el hecho de que la madre custodia trabaje mucho no es impedimento para que pueda detentar la custodia de Nieves, primero porque no se puede castigar a la madre por el hecho de que trabaje, y segundo porque Nieves tiene ya a estas alturas 17 años de edad, y por tanto no está precisada de una atención materna continuada como si de un bebé se tratase, y lo cierto es que no se ha probado el comportamiento de Nieves que el padre ha querido y quiere hacer valer, sin ningún tipo de sustento más que su mera manifestación. Y tampoco consideramos probado impedimento alguno para que Luis Pedro permanezca en España, con su padre, como es deseo del menor, pues contrariamente a lo alegado por la recurrente, el padre tiene capacidad parental para cuidar de su hijo, de hecho Nieves manifestó al ser explorada que antes de ir a Noruega era su padre el que se encargaba de ellos porque su madre estaba todo el día trabajando, encontrándose por demás Luis Pedro, feliz e integrado en España, como manifiesta el padre, y no es negado por la madre.

Por otra parte, aunque es verdad que la custodia materna de Nieves y paterna de Luis Pedro, supone que en la practica ambos hermanos vivan separados, y aunque es cierto que el apartado 10 del artículo 92 del Código Civil, dice que "El Juez adoptará, al acordar fundamentalmente el régimen de guarda y custodia, así como el de estancia, relación y comunicación, las cautelas necesarias, procedentes y adecuadas para el eficaz cumplimiento de los regímenes establecidos, procurando no separar a los hermanos", no es menos cierto que esta previsión normativa, de la que se ha hecho eco la jurisprudencia imperante en la materia, que ese criterio legal y jurisprudencial de procurar no separar a los hermanos, no es una regla que no admita excepción, toda vez que el interés preferente de las medidas a adoptar en sede de procesos matrimoniales o como es el caso de medidas en favor de hijos menores, es precisamente la salvaguarda de los intereses de los hijos, de modo que si bien este interés en general se protege mejor manteniendo la unidad en la custodia, no siempre será así, y cuando se den pruebas de que ello no es así, como es el caso, es preferible decidir la custodia separada de unos y otros hijos, que imponer una custodia exclusiva de los hijos por uno de los progenitores, que represente un perjuicio para ellos, como es el caso insistimos, pues es indudable que imponer por la fuerza la custodia materna/paterna de ambos menores, causaría un perjuicio para uno u otro menor, pues ni Nieves quiere residir en España, dado que prefiere continuar en Noruega donde tiene una vida en la que se siente feliz y a la que se encuentra adaptada, ni Luis Pedro quier hacerlo en Noruega, y ciertamente ambos hermanos podrán mantener los vínculos de afectividad sin duda existentes entre ellos, a través del régimen de visitas y comunicación fijado en Sentencia, y cada uno de ellos, igualmente a través del régimen de visitas establecido, podrá mantener y potenciar el vínculo de afectividad paterno filial que también sin duda ambos tienen con el progenitor que no detenta su custodia.

Consideraciones las expuestas que nos permiten concluir que la Juez a quo no ha resuelto contrariando el interés de los menores, por lo que procede desestimar tanto la apelación como la impugnación, respecto de las pretensiones revocatorias de custodia exclusiva de ambos menores en ambos escritos deducidas.

Y como ni la apelante principal, ni el impugnante cuestionan las medidas relativas al régimen de visitas y estancias de los menores, pues si bien se refieren a ello lo hacen de forma subordinada a un eventual Fallo de alzada revocatorio del de instancia respecto de la custodia de ambos menores, no hacen alegación alguna para el caso de desestimación de sus respectivas pretensiones de custodia exclusiva de ambos menores, como así finalmente ha sido, ha de estarse a lo resuelto al efecto en la Sentencia de instancia.

TERCERO.-La apelante principal tampoco cuestiona la medida establecida en Sentencia relativa al sostenimiento alimenticio ordinario ni extraordinario de los menores, pues al igual que ocurre respecto del régimen de visitas y comunicación, solo se refiere a la pensión alimenticia a establecer en favor de los hijos, de forma subordinada a un eventual Fallo de alzada estimatorio del recurso respecto de la custodia exclusiva de ambos menores en su favor, y no hace alegación alguna para el caso de desestimación de dicha pretensión revocatoria, como así finalmente ha sido, por lo que esta Sala solamente debe analizar la disconformidad del impugnante, formulada para el caso de desestimación de la pretensión revocatoria de custodia exclusiva en su favor de ambos menores, como finalmente tiene lugar, que viene a interesar, no sin cierta falta de claridad a la hora de pedir, que además de mantenerse la medida alimenticia establecida en la Sentencia, esto es que el derecho alimenticio que correspondería abonar a cada uno de los progenitores en favor del hijo cuya custodia no detenta, queden compensados, de forma tal que cada uno asuma el sostenimiento del menor cuya custodia detenta, se disponga que la madre abone en favor de Luis Pedro 300 euros mensuales.

Pues bien, la Sala no puede acoger la pretensión de impugnación pues lo que resulta acreditado por la prueba practicada es que ambos litigantes tienen similar capacidad económica, pues por un lado, como bien razona la Juez a quo, si bien es cierto que don Ruperto ha aportado certificado de desempleo, y en esta alzada documento acreditativo de renovación de alta en demanda de empleo que le ha sido admitida, ha quedado probado, no solo por sus propias manifestaciones en su interrogatorio de parte, sino por el interrogatorio de la Señora Celestina, que dispone de dinero y que siempre ha dispuesto de dinero, teniendo ahorros aun cuando los tenga en régimen que escapan al control público, habiendo manifestado que tiene capacidad como para cambiar de casa, y para que a sus hijos no les falte de nada de lo que quieran, incluso habló de los mejores móviles, y de hecho si está dispuesto a asumir en exclusiva la custodia de ambos menores, debe presumirse que es así porque, con independencia de la pensión alimenticia que pudiera fijarse a cargo de la madre, cuenta con capacidad económica para ello pues de otro modo no se entiende tal pretensión, y no cabe olvidar que es solo a dicha parte a quien correspondía acreditar que su situación económica es mala, cuál es su capacidad económica real, y que es sustancialmente diferente de la de la Señora Celestina, y no lo ha hecho. Y por otro lado, la situación económica materna no es ni mucho menos la que alega el impugnante, en la medida que de los documentos 25 a 27 adjuntados por la Señora Celestina al escrito de contestación a la demanda formulada de adverso, resultan unos ingresos de la misma de alrededor de 3000 euros mensuales, con los cuales la Señora Celestina ha de atender a su propia subsistencia, y a la de su hija, incluida la satisfacción de la necesidad habitacional, ello en un País como es Noruega, que por si algo es conocido, como por demás es hecho notorio, es por el elevado coste de la vida. En cualquier caso no se ha probado que la capacidad económica materna sea superior a la paterna, con lo cual, como ni la apelante, ni en puridad el impugnante, cuestionan la compensación de derechos alimenticios ordinarios acogida en la Sentencia, también en este extremo, desestimamos la impugnación, y confirmamos la Sentencia, que a lo postre resulta confirmada íntegramente.

CUARTO.-desestimado el recurso de apelación, y desestimada la impugnación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas respectivamente, a la parte apelante y a la parte impugnante.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación al caso,