Sentencia Civil 232/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 6, Rec. 222/2024 de 14 de junio del 2024

Primero.-La sentencia de instancia desestima la demanda de modificación de medidas planteada por la progenitora Dña. Arely en la forma solicitada por la misma

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(custodia materna del menor Allan) y por el contrario acuerda la modificación de medidas por cambio de residencia de la citada progenitora y atribuye la custodia del menor al progenitor demandado, permaneciendo la patria potestad compartida y fijando un régimen de visitas ordinario a favor de la demandante, con imposición de una pensión de alimentos con cargo a la citada progenitora, todo ello en la forma que se indica en la referida sentencia.

Frente a la citada resolución se alza en apelación la progenitora demandante interesando se fije un régimen de guarda y custodia materno en exclusividad, con un régimen de visitas a favor del padre, concretamente el que la Sala entienda que es más beneficioso para el menor y obligación de este de abonar alimentos, en el importe que la Sala estime conveniente atendiendo a la capacidad económica del progenitor y las necesidades del menor. Subsidiariamente se interesa se acuerde la modificación del régimen de visitas fijado por otro consistente en:

- En las semanas pares, los miércoles, desde la salida del centro escolar, hasta las 21:00 h, en que el menor será reintegrado al domicilio paterno.

- En las semanas impares, los lunes, desde la salida del centro escolar, hasta las 21:00 h, en que el menor será reintegrado al domicilio paterno.

- Períodos vacacionales por mitad, en los que el menor podrá desplazarse con su madre a DIRECCION000 durante su período vacacional, de tal forma que la madre recoja al menor al inicio de su período vacacional en el domicilio paterno y el padre recoja al menor al inicio de su período vacacional en el domicilio materno.

Recurso que funda en error en la valoración de la prueba y vulneración de los criterios legales y jurisprudenciales al respecto del interés del menor y la voluntad de este, que tiene suficiente madurez al haber cumplido 12 años, que desea residir con su madre en la localidad de DIRECCION000, con la que tiene gran apego como resulta del informe psicosocial; por lo que a su entender la sentencia de instancia contraviene lo dispuesto en el art. 9.2 de la LO 1/1996 de protección jurídica del menor. Así como infracción del art. 92 del CC, al no haberse tenido en cuenta que el menor tiene una hermana de 16 años que vive en DIRECCION000 con la apelante.

Fundando la pretensión subsidiaria en las particulares circunstancias que concurren en la progenitora derivadas de su horario laboral y la distancia entre la localidad en que reside y la del progenitor custodio.

Se opone al referido recurso tanto el progenitor demandado como el Ministerio Fiscal, interesando ambos la confirmación de la sentencia dictada. Si bien el progenitor custodio no se opone a que se modifique el régimen de visitas establecido a favor de la apelante en la sentencia recurrida por el solicitado.

Segundo.-En la medida en que ha quedado constatada la existencia de una modificación de las circunstancias existentes (no hay que olvidar que el menor se encontraba en situación de custodia compartida, prácticamente desde que era muy pequeño), derivada del traslado de la residencia de la madre a otra localidad a más de 300 km., por circunstancias que solo a ella competen y que pudieran ser justificadas; cuestión ésta que no es objeto de recurso. Se centra la cuestión planteada en esta alzada en determinar cuál es el interés superior del menor y que trascendencia puede tener al respecto de dicho interés la voluntad manifestada por éste que cuenta con 12 años (nació el día NUM000 de 2011).

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Dicho interés constituye un principio rector de aplicación preferente, que exige ponderar las concretas circunstancias concurrentes ( STC 178/2020 de 14 de diciembre y 81/2021 de 19 de abril). De forma que el mismo prevalece sobre el concurrente de los padres, y como dice la STS 129/2024, de 5 de febrero, conformador, a su vez, de un auténtico elemento de orden público cuya apreciación requiere una motivación reforzada de las sentencias judiciales que lo apliquen.

Así recoge la STS 379/2024 de 14 de marzo "Como señalamos en la sentencia 625/2022, de 26 de septiembre , cuya doctrina ratificamos en la posterior sentencia 129/2024, de 5 de febrero :

"La falta de madurez y competencia de los niños y de las niñas inherentes a las limitaciones propias de la edad, la ausencia de recursos con los que cuentan para solventar situaciones desfavorables en las que pueden verse inmersos, los sitúan, en no pocas ocasiones, en una posición de especial vulnerabilidad, que constituye campo abonado para sufrir abusos, maltratos y lesiones en sus derechos fundamentales, o, incluso, para ser instrumentalizados, en su perjuicio, en los conflictos intersubjetivos entre adultos, dentro de los cuales alcanzan especial significación aquellos en los que se encuentran inmersos sus progenitores.

"Es necesario, por consiguiente, preservar a los menores a la exposición de situaciones de riesgo cara a una deseada inserción futura en el mundo de los adultos, sin repercusiones peyorativas provenientes de las situaciones vividas. Todo ello sin perder además la perspectiva de que los niños y las niñas son titulares de derechos, no simples personas objeto de protección jurídica, y, como tales, indiscutibles beneficiarios de todos los derechos humanos ( STC 99/2019, de 18 de julio , FJ 5).

"El menor, como individuo en formación, precisa pues de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el art. 2.2, apartados d ) y e) de la LO 1/1996 , de protección jurídica del menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad"; "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro"; así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e independiente".

"En definitiva, quien no puede, por su edad, defenderse por sí mismo, ni velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas, para garantizar que aquellos sean debidamente respetados, y siempre, además, previa audiencia de los menores con suficiente juicio, para no ser postergados de las decisiones que más directamente les afectan.

"Manifestación de lo expuesto la constituye la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en los procedimientos judiciales y administrativos para cuidar de dichos intereses ( art. 749 LEC ); o la posibilidad de la fijación de medidas de oficio por parte de los tribunales de justicia, como excepción a los principios dispositivo y de aportación de parte, conformadores de los pilares esenciales sobre los que se sustenta el edificio del proceso civil ( arts. 158 CC y 752 LEC )"."

Señala la STS de 7 de marzo de 2017, que "El interés del menor debe de prevalecer siempre frente a los intereses de sus progenitores. Como esta sala ha reiterado (sentencias, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011 ) lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, de modo que todos los requerimientos establecidos en el artículo 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. De ahí que las relaciones entre los cónyuges sólo se convierten en

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relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor» ( sentencia de 22 de julio de 2011, Rec. 813/2009 )

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara»."

Como también recoge la STS de 24 de mayo de 2016, "No deberá prosperar el recurso que intente la adopción de las medidas que sean más interesantes para los progenitores, dado que no prima el interés del padre/madre sino el de sus hijos, por lo que habrá de procurarse que la relación de éstos con sus progenitores se mantenga y progrese, su sustento económico se garantice, su estabilidad y desarrollo emocional se potencie y el derecho a una vivienda digna se ampare ( art. 47 de la Constitución )."

En consecuencia, es el interés superior el que debe primar en todo momento, principio que ha de regir en la resolución que se dicte, atendiendo a las circunstancias que concurran en el concreto supuesto.

Tercero.-Por lo que respecta al derecho del menor a ser oído, tanto la legislación nacional ( art. 92 del CC, art. 770.4 de la LEC, art. 9.1 de la LO 1/1996, art. 156 del CC y art. 17 y 18 y art. 85.1 LJV, y la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia), como la internacional (art. 12.2 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por el Reino de España el 30 de noviembre de 1990; el apartado 15 de la Carta europea de los derechos del niño, aprobada por resolución del Parlamento Europeo de 21 de septiembre de 1992; art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, de 7 de diciembre de 2000; Convenio europeo sobre el ejercicio de los derechos de los niños, hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996, firmado por el Reino de España el 5 de diciembre de 1997 y ratificado mediante instrumento de 11 de noviembre de 2014, en vigor desde el 1 de abril de 2015), propugnan oír al menor en todas aquellas cuestiones que le sean relevantes.

Señalando igualmente la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de febrero de 2023 que "el derecho del menor a ser "oído y escuchado" forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos ( STC 141/2000, de 29 de mayo , FJ 5). Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o

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explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal ( STC 221/2002, de 25 de noviembre , FJ 5; en el mismo sentido, SSTC 71/2004, de 19 de abril, FJ 7 ; 152/2005, de 2 de junio, FFJJ 3 y 4 , y 17/2006, de 30 de enero , FJ 5). c) Este tribunal ha establecido la estrecha vinculación entre el derecho indisponible del menor a ser oído y escuchado que forma parte del contenido de su derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y el derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa de las partes ( art. 24.1 y 2 CE ) en un expediente de jurisdicción voluntaria, sin necesidad de ahondar en si la audiencia del menor constituye un medio probatorio y, en su caso, la naturaleza de este. En efecto, el Pleno del Tribunal, ha reconocido que la entrega a las partes del acta en que se documenta el resultado de la audiencia del menor, esto es, sus manifestaciones imprescindibles, significativas y estrictamente relevantes para la decisión del expediente, constituye "un instrumento perfectamente idóneo para procurar la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión" ( STC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 6), y con ello para preservar la posibilidad de una efectiva y equilibrada contradicción entre las partes a fin de que puedan defender sus derechos e intereses, residenciando en los órganos jurisdiccionales la carga de salvaguardar sus derechos de defensa y contradicción, así como de que posean idénticas posibilidades de alegar o probar y, en definitiva, de ejercer su derecho de defensa en cada una de las instancias ( STC 12/2011, de 28 de febrero , FJ 3 y las que allí se citan). Como afirmamos en la STC 64/2019 , FJ 7, refiriéndonos específicamente al procedimiento de jurisdicción voluntaria, "la entrega del acta detallada a las partes, en suma, atiende a la exigencia derivada del principio procesal de contradicción, consagrado en el art. 24 CE . Una exigencia que, en este caso, se acentúa a la luz de lo dispuesto por el art. 19.2 de la propia Ley 15/2015 , que permite fundar la decisión judicial en los expedientes que afecten a los intereses de un menor en 'cualesquiera hechos de los que se hubiese tenido conocimiento como consecuencia de las alegaciones de los interesados, las pruebas o la celebración de la comparecencia, aunque no hubieran sido invocados por el solicitante ni por otros interesados'"."

Así mismo recoge esta misma STC de 20 de febrero de 2023 que ""El derecho del menor a ser "oído y escuchado" forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos ( STC 141/2000, de 29 de mayo , FJ 5). Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este Tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal ( SSTC 221/2022, de 25 de noviembre , FJ 5; en el mismo sentido, SSTC 71/2004, de 19 de abril, FJ 7 ; 152/2005, de 6 de junio, FFJJ 3 y 4 , y 17/2006, de 30 de enero , FJ 5)".

Nosotros nos hemos ocupado de la "audiencia", "exploración" o "derecho a ser oído" del menor, entre otras, en las sentencias 413/2014, de 20 de octubre , 157/2017, de 7 de marzo , 578/2017, de 25 de octubre , 18/2018, de 15 de enero , 648/2020, de 30 de noviembre y 548/2021, de 19 de julio ). De ellas cabe extraer a modo de líneas directrices, y por lo que ahora interesa, las dos siguientes premisas: (i) la audiencia o exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal; (ii) aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el

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menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audición o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada."

Por tanto, conforme a la citada jurisprudencia, se dará a los menores la posibilidad de expresar libremente sus opiniones cuando tengan capacidad para formarse sus propios juicios y la posibilidad real y efectiva de expresar libremente sus opiniones.

En el presente caso, es cierto que al dictarse la sentencia el menor ya había cumplido doce años, edad en la que se debe oír las opiniones del menor, pero las mismas serán tenidas o no en cuenta atendiendo a su grado de madurez y la capacidad de formarse un juicio propio. De forma que no necesariamente debe coincidir los deseos del menor con su superior interés; para apreciar tal coincidencia debe verificarse que sus deseos han sido expresados libremente y no han aparecido influenciados, manipulados o sugeridos por factores negativos o contraproducentes, o derivados de unas concretas circunstancias.

No compartimos con la parte apelante que por el mero hecho de haber cumplido dicha edad se debe de entender que el mismo goza de madurez suficiente para formarse sus propios juicios y para conocer el alcance real de sus manifestaciones y de las circunstancias existentes de la relación paterno filial, así como de la posibilidad real y efectiva de expresar libremente sus opiniones (ajenos a cualquier influencia de allegados o terceros). Y en el presente caso, es cierto que el menor manifestó en la exploración, su deseo de irse con su madre, como también lo manifestó durante el examen pericial. Sin embargo, durante la misma no supo explicar de forma coherente y razonada los motivos de dicho deseo, mostrando un alto grado de excitación e inquietud. Es más, quedó constatado a través de la pericial psicosocial practicada tan solo unos meses antes, dicha falta de madurez, derivada de su discurso incoherente y las constantes contradicciones en las que incurrió el menor, así como el hecho de que muchos de sus deseos vengan derivados de manifestaciones, mensajes o conocimientos ofrecidos por terceros en relación a su padre; por lo que es evidente que dichos deseos vienen mediatizados; siendo con ello imposible que conozca realmente la repercusión, alcance y consecuencias de futuro que el deseo ahora expresado puede tener, tanto en sus relaciones sociales como en la relación paternofilial.

No hay que olvidar que el régimen de custodia que se venía realizando en los últimos años era una custodia compartida; que el menor, aunque no nació en la localidad de DIRECCION001 siempre ha residido desde que tenía un año en la misma, donde tiene su arraigo y relaciones; situación truncada por la necesidad o voluntad de la madre de cambiar de residencia. Preguntada la madre si el menor tiene amigos en la localidad de DIRECCION000, a la que el menor solo ha acudido durante las vacaciones, manifestó que algún conocido. Mientras que el padre indicó que el menor tiene amigos en DIRECCION001 y que incluso quedan para ir juntos todos los días al instituto, así como muchas tardes para hacer actividades.

Con relación a la falta de adaptación del menor al instituto, alegada por la madre y los escasos resultados académicos del menor. Tampoco este motivo es suficiente para atribuir la custodia materna que se pretende, puesto que consta suficientemente acreditado que la situación académica del menor no es actual ni siquiera posterior a la decisión de la madre de cambiar de residencia. Muy al contrario, es anterior a todo ello

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e intenta ser subsanada, implicándose ambos progenitores, acudiendo el menor a una academia para su refuerzo. Y si el menor presenta dificultades de adaptación, como alegó la apelante, estas se harán más evidentes, con el cambio de custodia, residencia y nueva escolarización que pretende la misma.

Por otra parte, resulta de las conclusiones de la pericial psicosocial que el progenitor tiene disponibilidad para conciliar la atención del menor con sus exigencias laborales y dispone de apoyo familiar. Mientras que la progenitora a lo largo de su recorrido laboral no ha tenido una permanencia continuada y en cuanto a su arraigo familiar muestra inestabilidad e inadaptación que dificulta dicha conciliación. Sin que el hecho de que la citada pericial opte como régimen mas conveniente el de custodia compartida, desvirtúe su contenido, cuando el cumplimiento de dicho régimen resulta imposible dada la distancia existente entre las residencias de los progenitores.

Sin que la documental que se aporta por ambas partes en la alzada desvirtúen el resultado de las pruebas practicadas en la instancia. Ni acreditan las manifestaciones de la apelante de que el apelado le haya bloqueado los accesos al sistema de salud o le impida las videollamadas.

Cuarto.-Tampoco el hecho de que el menor tenga una hermana de un solo vínculo por parte de madre, con la que se lleva cinco años, sea suficiente para que no se fije la custodia compartida, por cuanto se mantiene la relación entre los hermanos en los periodos vacacionales y parece ser que también mediante videollamadas como manifestó la apelante. No existe, por tanto, inconveniente alguno para separar a los hermanos debido a la diferencia de edad, lo que supone que realizan actividades escolares, extraescolares y de ocio diferenciadas, encontrándose en etapas de vida diferentes. Por otra parte, es habitual que por razones personales, familiares o educativas, los hermanos puedan vivir separados, aun cuando los progenitores no lo estén, sin que ello suponga que no puedan mantener una relación plena, garantizada mediante el establecimiento de un régimen de visitas.

Así ya lo entendió la Sala en la sentencia nº 304/20 de 3 de diciembre, dictada al procedimiento 515/20. En el mismo sentido se pronuncia, la SAP de Murcia sección 4ª de 28 de enero de 2021, al señalar al respecto del principio de no separar a los hermanos y la alegada infracción del art. 92.5 CC que recomienda no separar a los hermanos cuando se decide sobre la guarda y custodia de los hijos menores de edad, que "No se ha cuestionado en este procedimiento que las relaciones de la menor con sus hermanas e incluso con el actual esposo de su madre sean beneficiosas para la misma, pero se ha reconocido el derecho del padre y el interés de la hija en una relación más intensa y continuada con el mismo. No se está excluyendo a nadie, y no existe una separación radical de su anterior ambiente familiar, sino solo parcial y en beneficio de las relaciones padre-hija que en la actual doctrina han de facilitarse con el régimen de custodia compartida, por lo que también se desestima este motivo de recurso."En similar sentido se pronuncia la SAP de Cantabria sección 2ª de 26 de marzo de 2019 y la SAP Alicante sección 9ª de 23 de abril de 2018, al indicar que "Es cierto que el art. 92,5º del CCivil establece que El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos, pero obviamente el precepto se refiere a los hermanos de doble vinculo, no a los de vinculo sencillo como acontece en el presente caso, en el cual deben prevalecer los criterios jurisprudenciales que fundamenten la custodia compartida, aplicados a la

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situación fáctica concreta, tal y como hace el juzgador de instancia y que damos por reproducidos.

Efectivamente, la sentencia del TS de 25 de septiembre de 2015 que cita la apelante establece que "los hermanos sólo deben separarse en caso imprescindible pues lo conveniente es que los hermanos permanezcan juntos para favorecer el desarrollo del afecto entre ellos y si bien puede optarse por que los hermanos se separen, esa medida se tomará de forma excepcional y especialmente motivada,..", pero lo que omite decir también en su recurso es que dicha sentencia se refiere a una única familia en la que el TS optó por separar a los hermanos, atribuyendo la guarda y custodia de dos de los hijos a la madre y de los otros dos al padre, considerando a tal fin el interés de la progenie y su estabilidad, que es lo que debe tomarse en consideración.

En el caso enjuiciado se trata de un menor de tres años, por lo que aún no tiene perfiladas sus figuras de apego, no privándosele tampoco de la relación fraterna con su hermana mayor de 12 años, con la cual podrá relacionarse en las estancias semanales con la progenitora, debiendo prevalecer, en interés de aquél, el fomento de la relación paterno- filial y con el entorno paterno sobre la más continuada con dicha hermana, pues precisamente esto es lo que consideramos que le proporciona mayor estabilidad material y afectiva, tal y como tiene reconocido la Jurisprudencia del TS en relación con la preferencia manifestada por el régimen de custodia compartida."

Atendida toda la prueba practicada, entendemos con el juzgador de instancia y el Ministerio Fiscal que el interés del menor determina que este permanezca con un régimen de custodia paterna como se ha acordado. No concurre el error en la valoración de la prueba denunciado por la parte apelante, además de que la medida acordada es plenamente acorde al interés de la menor. Por tanto, este motivo de recurso debe ser desestimado.

Quinto.-Subsidiariamente interesa la parte apelante se acuerde la modificación del régimen de visitas fijado por otro consistente en:

- En las semanas pares, los miércoles, desde la salida del centro escolar, hasta las 21:00 h, en que el menor será reintegrado al domicilio paterno.

- En las semanas impares, los lunes, desde la salida del centro escolar, hasta las 21:00 h, en que el menor será reintegrado al domicilio paterno.

- Períodos vacacionales por mitad, en los que el menor podrá desplazarse con su madre a DIRECCION000 durante su período vacacional, de tal forma que la madre recoja al menor al inicio de su período vacacional en el domicilio paterno y el padre recoja al menor al inicio de su período vacacional en el domicilio materno.

Pretensión a la que no se opone el apelado.

Efectivamente, atendido el horario laboral de la madre apelante y la distancia existente en la localidad de DIRECCION000 en la que reside actualmente y la localidad de residencia del menor, se estima adecuado fijar el régimen de visitas solicitado por la citada progenitora, en la medida en que no perjudican el interés del menor. Todo ello sin perjuicio de los acuerdos a que pudiesen llegar ambos progenitores al respecto de las mismas.

Sexto.-Por lo que respecta a las costas, no procede hacer expresa imposición de las mismas, al ser estimada la pretensión subsidiaria ( art. 398.2 LEC) .

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VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación. Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el

Pueblo Español.