Sentencia Civil 39/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1040/2024 de 15 de enero del 2025

PRIMERO.-La sentencia número 226/2024, de 25 de abril, que se dicta por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco (Familia) de Málaga en curso de procedimiento sobre modificación de medidas número 796/2023, fija las siguientes consideraciones: 1ª) El artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso los cónyuges, podrán solicitar del Tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, remitiendo el párrafo segundo de dicho precepto a los trámites previstos en el artículo 770; 2ª) Que, sobre los requisitos necesarios para la procedencia de la modificación solicitada, nuestra Audiencia Provincial en sentencia de 12 de septiembre de 2018 (AP N.º 1.160/2017) ha establecido: "Para ofrecer cumplida y cabal respuesta al recurso de apelación que se deduce frente a la Sentencia de instancia, no esta demás comenzar señalando una serie de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales a la luz de las cuales habrá de resolverse la cuestión que se plantea. Así las cosas, no puede ponerse en duda que, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil , en relación con el artículo 775 L.E.C , establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada "santidad" de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración "sustancial" de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal "sustancial", referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración "sustancial" debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ";3ª) Que, solicita el Sr Eulogio la modificación del régimen de guarda y custodia de la hija menor, estableciéndose un régimen de guarda y custodia compartida, a lo que se opone la demandada sosteniendo la improcedencia de una modificación en este momento, dadas las obligaciones laborales del padre así como la distancia existente entre las localidade, interesando el Ministerio Fiscal la ampliación del tiempo que la menor está con su padre como paso progresivo a un sistema de custodia compartida; 4ª) Que, en relación con la cuestión planteada, la sentencia de nuestra Audiencia Provincial (Sección 6ª) de 30 de diciembre de 2019 ha establecido: "en términos generales, debemos señalar como premisas básicas que (i) la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, (ii) que, en principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas ya que después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, y (iii) que el reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, de manera que las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio, siendo el interés superior de la menor el que debe prevalecer en todo momento sobre el particular e interesado de sus progenitores, por muy digno que sean de protección éstos, teniendo declarado al respecto nuestro Tribunal Constitucional en sentencia 141/2000, de 29 de enero , con cita de las anteriores 215/1994, de 14 de julio , 260/1994, de 3 de octubre , 60/1995, de 17 de marzo y 134/1999, de 15 de julio , así como de la del Tribunal de Derechos Humanos de 23 de junio de 1993 (caso Hoffmann ) que "(...) sobre los poderes públicos, y muy en especial sobre los órganos judiciales, pesa el deber de velar por que el ejercicio de esas potestades por sus padres o tutores, o por quienes tengan atribuida su protección y defensa, se haga en interés del menor, y no al servicio de otros intereses, que por muy lícitos y respetables que puedan ser, deben postergarse ante el "superior" del niño", por lo que parece meridianamente claro que, como también afirma nuestra Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 9 de julio de 2003 "en estos supuestos a lo que ha de atenderse es al mayor beneficio del menor, al que, en los casos de crisis y separación de sus padres, se les coloca en una posición difícil de optar por uno u otro, por lo que, a falta de acuerdo común, la Ley traspasa al Juez la siempre difícil solución de decidir cual de los progenitores ha de asumir el cuidado y custodia (artículo 159)", imponiéndose constitucionalmente a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razones de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno - T.S. 1ª S. de 31 de diciembre de 1996 -, siendo lo cierto que, a diferencia de lo que ocurre en el derecho francés (art.373-2-11 Code civil, modificado por la Ley 2002-305, de 4 marzo 2002) o en la Children Act 1989 inglesa, el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta, dado que no existe un modelo general que obligue a repartir la convivencia en periodos iguales con cada uno de los progenitores, de ahí que en materia de guarda y custodia compartida, el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de la pareja y que resulta muy difícil concretar en qué consista este interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos, que sí los especifican - T.S. 1ª S. de 10 de marzo de 2010 -, sin que se pueda conceptuar la guarda compartida como un premio o un castigo al progenitor que mejor se haya comportado durante la crisis matrimonial o de convivencia, sino en una decisión, ciertamente compleja - T.S. 1ª S. de 11 de marzo de 2010 -, llegándose a la conclusión del estudio del derecho comparado que para determinar a quién ha de ser atribuida la guarda y custodia de menores, en exclusividad a uno de los progenitores o en forma compartida, se están utilizando criterios tales como (i) la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; (ii) los deseos manifestados por los menores competentes, (iii) el número de hijos, (iv) el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; (v) los acuerdos adoptados por los progenitores, (vi) la ubicación de sus respectivos domicilios, (vii) horarios y actividades de unos y otros, (viii) el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, (ix) cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven - T.S. 1ª SS. de 10 y 11 de octubre de 2010 y 7 de julio de 2011 -, sin que el hecho de no haber acuerdo entre los progenitores suponga excluir la posibilidad de una guarda y custodia en forma compartida - T.S. 1ª S. de 22 de julio de 2011 -, al igual que sucede con la omisión de informe favorable del Ministerio Fiscal, por cuanto que el Tribunal Constitucional en sentencia 185/2012, de 17 de octubre , acuerda declarar inconstitucional la disposición contenida en el apartado 8º del artículo 92 del Código Civil , reformado por Ley 15/2005, de 8 de julio, siendo de sustancial importancia para la decisión de la cuestión los informes técnicos que el juez puede pedir de acuerdo con lo que dispone el artículo 92.9 del expresado Código sustantivo, lo que pueda contribuir a que el juez forme su opinión sobre la conveniencia o no de que se adopte esta medida, o bien cualquier otra siempre en beneficio del menor, informes que no son vinculantes, siendo a partir de este momento que la decisión del juez está sometida al criterio de escrutinio general, es decir, que solo podrá ser revisada cuando sea arbitraria (caso de la STS de 1 octubre 2010 ), o bien llegue a conclusiones erróneas (casos de las SSTS de 10 marzo 2010 y 8 octubre 2009 ), sin que el hecho de que existan relaciones conflictivas entre los progenitores pase por constituir dato relevante a tener en consideración para su exclusión, teniendo declarado al respecto la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia 762/2013, de 17 de diciembre , que "(...) concesión de la guarda y custodia compartida pese a las malas relaciones existentes entre los progenitores y la ausencia de informe favorable del Ministerio Fiscal, (...), las malas relaciones entre los cónyuges sólo son relevantes cuando perjudican el interés del menor (...)" y en la 579/2011, de 22 de julio que "(...) de aquí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida" añadiendo que "solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor", quedando pues claro ser el interés del menor el punto de inflexión a la hora de adoptar una decisión en favor de una guarda y custodia monoparental o compartida. Por tanto, como señala la STS de 29 de abril de 2013 , lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 entre otras). Para resolver la controversia en los procesos matrimoniales en orden a determinar el régimen de guarda y custodia más adecuado, se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos ("favor filii"), por encima de otros intereses particulares de los progenitores. A este respecto establece la STS de 29 de abril de 2013 que lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil , aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño - expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño», declarando el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero , de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2018 establece << 1.- La sala viene reiterando (sentencia 296/2017, de 12 de mayo , y 442/2017, de 13 de julio , entre otras recientes) la bondad del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS de 4 de febrero de 2016 , 11 de febrero de 2016 , 9 de marzo de 2016 ; 433/2016, de 27 de junio ). Por tanto ( STS de 17 de marzo de 2016 rec. 2129/2014 ), no tiene sentido cuestionar la bondad objetiva del sistema tras la constante y uniforme doctrina de la sala, con el cambio sustancial que supuso la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 185/2012, de 17 de octubre). 2 .- Consecuencia de lo expuesto es que se haya de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013 ), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 abril 2014 , 22 de octubre de 2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque

permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea. Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de «seguir» ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos. Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia» 3.-A partir de la bondad del sistema la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia. Este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013 ; 2 de julio de 2014 ; 9 de septiembre de 2015 )" Igualmente añade que "La sentencia de 30 de diciembre de 2015 afirma que «La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia». Asimismo, y por su indudable aplicación al caso que nos ocupa debemos traer a colación la STS de 4 de abril de 2018 , STS nº 1156/18 a cuyo tenor "1. La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, dice la sentencia 526/2016, de 12 de septiembre de 2016 , «está en función y se orienta en interés del menor; interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, y que la jurisprudencia de esta sala, en supuestos como el que ahora se enjuicia, concreta a partir de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( sentencias de 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 )». Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencia 368/2014, de 2 de julio de 2014 ). 2. Las conclusiones de los informes psicosociales y de los demás informes periciales en los procedimientos judiciales deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de los mismos ( sentencias 465/2015, de 9 de septiembre 2015 ; 135/2017, de 28 de febrero ), siempre bajo el prisma del mejor interés del menor. 3. La sentencia recurrida petrifica la situación del menor, de cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de que se encuentra adaptado al entorno materno, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; y ello, desde la perspectiva del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, como ha recordado con reiteraciónesta Sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre. 4 . En íntima relación con ese interés, es cierto que la sentencia 619/2014, de 30 de octubre , a que hace mención la 409/2015, de 17 de julio de 2015 , afirma lo siguiente: «Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad». Pero ello no empecé a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. El hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia que, sin duda, podría darse, pero que no es el caso. Para que esta tensa situación aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( sentencias 566/2014, de 16 de octubre ; 433/2016, de 27 de junio ; 409/2015, de 17 de julio y 296/2017, de 12 de mayo )" En la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 05 de abril de 2019 se viene a afirmar que "Asimismo la reciente sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil , Sección1ª) núm. 1302/2023 de 26 septiembre , JUR 2023\367144 ha establecido: "En efecto, tal y como advierte el Ministerio Fiscal en su informe, la Audiencia parte de una premisa que es contraria a la jurisprudencia reiterada por esta sala sobre la custodia compartida. Dice la sentencia recurrida que "dicha custodia compartida es excepcional". Frente a esta afirmación de la sentencia recurrida, la doctrina de esta sala es clara y reiterada sobre los criterios que se deben tener en cuenta para adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, especialmente a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril , siempre en interés y beneficio de los hijos menores, no como una medida excepcional, sino como la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación con ambos progenitores. La sentencia 175/2021, de 29 de marzo , sintetiza la doctrina de la sala: "Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que: "A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 6 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras. "B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras). "C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras). "D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas). "E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida". "F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica per se , que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ). "En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio : "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. "Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014 (RJ 2014, 5165) , rec. 683/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ";4ª) Que, sobre la base de las anteriores premisas jurisprudenciales, y a la luz de las pruebas practicadas, debe concluir la procedencia de una custodia compartida semanal propuesta por el equipo técnico, cuyos datos fácticos y razonamientos da por íntegramente reproducidos, y en este sentido y dando respuesta a las alegaciones de la demandada, se expone por el equipo técnico: "la situación y condiciones cuando se estableció la custodia materna se han visto modificadas sustancialmente. Así, la niña tenía 11 meses cuando se produjo la separación de sus padres y ahora tiene 7 años, con lo que las necesidades de supervisión y autonomía son distintas. Ambos progenitores han estado presentes e implicados en la trayectoria de la corta vida de la menor y deben seguir estando. Ambos progenitores tienen una situación de vivienda, de trabajo y de economía similar. Ambos progenitores cuentan con recursos propios y apoyos efectivos por parte de sus familias extensas. No se aprecian factores incapacitantes para el ejercicio de una parentalidad adecuada en ningún progenitor/a. El progenitor se compromete a desplazarse él para acompañar a la menor a su colegio de referencia y no promover actuaciones que modifiquen su trayectoria escolar. Ambos progenitores han sido capaces de mantener una relación de cordialidad, de comunicación y flexibilidad cuando ha sido necesaria, durante los 6 años anteriores, en los que estaba establecida la custodia materna, que era la apropiada cuando se separaron, porque la menor contaba apenas con un año de vida. Ambos progenitores tienen una capacidad similar para el cuidado y la educación de su hija. Ambos progenitores cuentan con el cariño y la aprobación de la menor sobre ellos y su entorno, percibiéndose un apego seguro de la menor con ambos. Ambos progenitores perciben la necesidad de fomentar el vínculo afectivo de la menor con el otro/a progenitor/a",por lo que con estas circunstancias la distancia existente entre las localidades de Arroyo de la Miel y Málaga no constituye obstáculo alguno para el establecimiento de la custodia compartida, como tampoco lo es la asistencia de la niña a actividades extraescolares, siendo el progenitor al que corresponda la custodia aquel sobre el que recaerá la responsabilidad de la asistencia, a lo que añade que asimismo la existencia de dos círculos de amistades, las correspondientes al centro escolar y aquellas que la niña tiene en el domicilio del padre, no se considera razón alguna para excluir la custodia compartida; no obstante y tal como interesó el Ministerio Fiscal procede establecer un sistema intermedio hasta el inicio del nuevo curso escolar como paso progresivo de adaptación de la menor consistente en fines de semana alternos desde el viernes hasta el lunes y miércoles con pernocta, y 5ª) Que, estableciéndose un sistema de guarda compartida, cada progenitor deberá satisfacer las necesidades de la menor en el tiempo que la tenga en su compañía, sin que proceda el establecimiento de pensión alguna por desequilibrio económico, dado que la demandada manifestó en el acto del juicio percibir unos 1100 euros semanales sin que se haya acreditado que el actor tiene unos ingresos superiores a esa cantidad; por lo que ambos padres deberán satisfacer igualmente el 50% de los gastos extraordinarios, y durante el tiempo que dure el sistema progresivo la cuantía de la pensión será de 190 euros mensuales interesada por el Ministerio Fiscal procediendo la reducción de la actual al incrementarse el tiempo que la menor estará con el progenitor paterno.

SEGUNDO.-Contra dicho pronunciamiento judicial, se alza en disconformidad la representación procesal de la parte demandada alegando: 1º) Que la sentencia establece un sistema de régimen de custodia compartida como criterio mas acertado para la menor para garantizar tiempo a ambos progenitores y en base a que las circunstancias en las que fueron establecidas las anteriores medidas han cambiado; 2º) Que en base siempre a salvaguardar el interés superior del menor, desde el punto de vista de la aprte apelante, el sistema de custodia compartida no es el más adecuado en este caso, ya que como ha alegado en varias ocasiones, el progenitor no custodio, don Eulogio, no es apto para obtener una custodia compartida, ya que se encuentra inmerso en otro procedimiento de ejecución de sentencia por incumplimiento del régimen de visitas establecido en una sentencia anterior, ya que no recoge a la menor cuando debe de hacerlo y para más inri, no paga la pensión de alimentos a la menor, y a todo ello, hay que unir el hecho de que en el informe psicosocial de fecha de 19 de abril de 2024 realizado a ambos progenitores y a la menor, establece como uno de los inconvenientes para establecer la custodia compartida, el hecho de que los progenitores viven en poblaciones distintas, por no olvidar que supone un perjuicio para la menor estar todos los días en una carretera, y 3º) Que, a la vista de lo anteriormente expuesto, le interesa interponer recurso de apelación contra la sentencia número 226/2024, de fecha de 25 de abril de 2024, dentro del plazo a tal fin concedido y en base a los artículos 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. alegaciones en base a las cuales procede a interesar del tribunal de alzada el dictado de sentencia por la que se establezca un régimen de custodia exclusiva para la demandada y un régimen de visitas para el progenitor paterno en base a sus obligaciones laborales.

TERCERO.-Planteado el debate en los términos expresados, a los oportunos fines resolutorios de las medidas controvertidas pretendidas modificar, haciendo suyos el tribunal de alzada cuántas consideraciones jurisprudenciales practica la juzgadora de primer grado en el dictado de su sentencia, la ahora recurrida, acerca de la modificación de medidas, interés de la menor y guarda y custodia en régimen compartido, procede añadir que, en términos generales, frente a lo que se califica como errónea valoración de las pruebas practicas por la juzgadora de instancia, decir que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano" ad quem"conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo",bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y en desarrollando de esos expuestos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "(...) concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración"y en la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "(...) inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia",por lo que de la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error"de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria",es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"),sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas, o, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus",acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error - T.S. 1ª S. 161/2018 de 21 de marzo-, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia, y en este orden entendemos que la decisión judicial de primer grado es acorde a derecho y a las circunstancias del caso, por cuanto que al adoptarse la medida de una guarda y custodia monoparental materna por sentencia de 17 de septiembre de 2018 la menor, nacida el NUM000 de 2016, se encontraba en período de lactancia y lo acertado en aquél momento era que quedara bajo las atenciones y cuidados de la madre, lo que con el transcurso del tiempo hasta la actualidad, debe entenderse que esa incidencia desaparece y, en su consecuencia, se ha de estar a la aplicación de la regla del prevalente del interés de la menor, para concretar si cabe en las circunstancias actuales proceder al cambio de monoparental a compartida en la forma que se determina en el fallo judicial recurrido o si, por el contrario, debe perecer la pretensión de guarda y custodia compartida con alternancia semanal cual defienden la parte demandada y Ministerio Fiscal, si bien por éste sí se considera procedente acceder a una ampliación de régimen de visitas, estancias y comunicaciones padre-hija, controversia en la que para su resolución parece más que relevante acudir al informe del equipo técnico elaborado ex proceso a tal fin, en concreto, al redactado a fecha 19 de abril del pasado año 2024 en el que por la psicóloga, doña Penélope, y trabajadora social, doña Miriam, entre otros extremos, se recoge (a) que, en relación a las capacidades de cuidado y estilos educativos, ambos progenitores presentan un perfil educativo similar, sin diferencias significativas, (b) que, se aprecia falta de comunicación entre ambos progenitores, que ambos identifican, se ha producido de forma reactiva a la propuesta de custodia compartida, si bien esa comunicación y flexibilidad la han mantenido durante los 6 años anteriores. (c) que, existe una forma polarizada de interpretar las ayudas, ya que la progenitora utiliza los apoyos necesarios en su familia extensa y le niega al progenitor esa posibilidad, no confía en que el apoyo que el padre refiere que recibe de su familia sea real y efectivo, y magnifica las consecuencias que podría sufrir la menor. (d) que, la progenitora es más normativa y el progenitor más laxo, sin que se haya acreditado que no se establezcan normas en el domicilio paterno, sino que pueden ser de otro tipo, según el estilo educativo de ambos. (e) que, ambos progenitores tienen nuevas parejas y la menor las admite y se encuentra cómoda en ambos entornos familiares y en sus domicilios donde siente que tiene su lugar, (f) que, la falta de elaboración de discurso materno que evidencie la necesidad de todo menor de relacionarse con ambos progenitores, en igualdad de condiciones, siempre que esto sea posible y no suponga un perjuicio para la menor, (g) que, se observa buena relación y afectividad de la menor con ambos progenitores. (h) con conocimiento y aceptación de las parejas respectivas de sus progenitores, (i) no tiene conocimiento de lo que supone una custodia compartida, pero no evidencia razones de rechazo a la misma; más al contrario, valora que tiene cosas en ambos domicilios y cree que su padre la llevará al cole y le ayudará con los deberes, (j) que, es una niña desenvuelta, extrovertida, con autonomía, que será capaz de desarrollarse de forma positiva en ambos entornos, con la ayuda y colaboración de sus progenitores, consideraciones las expuestas de las que extrae como consideraciones favorables al establecimiento del pretendido régimen compartido de custodia, (i) que, la situación y condiciones cuando se estableció la custodia materna se han visto modificadas sustancialmente, ya que la niña tenía 11 meses cuando se produjo la separación de sus padres y ahora tiene 7 años, con lo que las necesidades de supervisión y autonomía son distintas, (ii) que, ambos progenitores han estado presentes e implicados en la trayectoria de la corta vida de la menor y deben seguir estando, (iii) que, ambos progenitores tienen una situación de vivienda, de trabajo y de economía similar, (iv) que, ambos progenitores cuentan con recursos propios y apoyos efectivos por parte de sus familias extensas, (v) que, no se aprecian factores incapacitantes para el ejercicio de una parentalidad adecuada en ningún progenitor/a, (vi) que, el progenitor se compromete a desplazarse él para acompañar a la menor a su colegio de referencia y no promover actuaciones que modifiquen su trayectoria escolar, (vii) que, ambos progenitores han sido capaces de mantener una relación de cordialidad, de comunicación y flexibilidad cuando ha sido necesaria, durante los 6 años anteriores, en los que estaba establecida la custodia materna, que era la apropiada cuando se separaron, porque la menor contaba apenas con un año de vida, (viii) que, ambos progenitores tienen una capacidad similar para el cuidado y la educación de su hija, y (ix) que, ambos progenitores cuentan con el cariño y la aprobación de la menor sobre ellos y su entorno, percibiéndose un apego seguro de la menor con ambos, (x) que, ambos progenitores perciben la necesidad de fomentar el vínculo afectivo de la menor con el otro/a progenitor/a, resaltando como inconvenientes a tal fin (i) que, los progenitores viven en poblaciones distintas. (ii) falta de acuerdo en las actividades extraescolares que debe realizar la menor. (iii) falta de colaboración entre los progenitores, reactiva al procedimiento de demanda de modificación de medidas, y (iv) el conflicto adulto sin resolver, influye a la hora de favorecer la comunicación y el ejercicio de una coparentalidad, factores obstativos, a nuestro juicio, de menor entidad y relevancia a los efectos perseguidos, ya que la distancia entre las poblaciones residenciales de ambos, Málaga y Arroyo de la Miel (Bernalmádena), carecen de importancia alguna, habida cuenta de su proximidad y la movilidad que todos los días se efectúan entre poblaciones costeras próximas a la capital, en donde, prácticamente se podría hablar de un mismo entorno residencial y, otro lado, que esa conflictividad entre progenitores acaece a raiz del proceso de modificación entablado, no antes, por lo que cabe entender que durante los años anteriores la relación entre los litigantes en relación con la menor ha sido la correcta y adecuada, y todo ello, es acorde con las conclusiones a las que llega el informe pericial en donde se especifica que, por un lado, la edad de la menor, así como los lazos afectivos que le unen a sus progenitores y la necesidad de que ambos continúen implicados en su vida, formando parte activa en la misma y por otro, habiendo observado en los progenitores como objetivo principal, la consecución del bienestar de su menor hija, se considera que el tiempo compartido es la opción más favorable, valoraciones periciales que, si bien, es cierto, no pasan por ser vinculantes al órgano judicial, sin embargo, si marcan unas concretas pautas profesionales de ayuda a la decisión a adoptar por sentencia y, en ese sentido, considera el tribunal que la juzgadora de primer grado acierta en su decisión al proceder a establecer como medida definitiva modificando a la anterior de guarda monoparental, la no excepcional, sino normalizada, de compartida con alternancia semanal, con mantenimiento de las restantes medidas decretadas por ser ajustadas a derecho.

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pese a la desestimación del recurso de apelación, dada la especial naturaleza de la cuestión controvertida, no procederá hacer pronunciamiento sobre costas procesales en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,