Sentencia Civil 737/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 182/2023 de 15 de noviembre del 2024

PRIME RO.-1. Planteamiento de la cuestión

En virtud del precedente Recurso, por Banco de Santander SA se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 235/21 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de VIGO, sobre reclamación de cantidad en la suscripción de productos bancarios, declarando nula la contratación del producto Sos Cuétara Preferentes, debiendo la citada demandada reintegrarles la cantidad de 50.000 euros deduciendo los rendimientos obtenidos por los actores, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la contratación, sin que proceda efectuar pronunciamiento sobre las costas causadas.

2. La pretensión actora contemplaba, además, de en relación con las Participaciones SOS CUÉTARA: (a) Con carácter principal, una acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento; y (b) Subsidiariamente, una acción de responsabilidad contractual al amparo del artículo 1.101 del Código Civil. (c) Respecto de los Valores Santander, una única acción de responsabilidad contractual al amparo del artículo 1.101 del Código Civil.

3. La sentencia de instancia

Rechazó la existencia de caducidad que debía computarse desde que el actor tuvo conocimiento del significado del producto, así aunque en el 2009 se suspendió el pago de la remuneración asociada a aquellas, posteriormente la sucesora de Sos Cuétara comenzó a reducir su deuda y a generar beneficios, reanudándose temporalmente el pago de cupones entre 2013 y 2015, sin que hasta el 2020 se ofreciera a los titulares la posibilidad de acudir a la ampliación de capital. Resulta así evidente que, habiéndose presentado la demanda en febrero de 2021, el plazo de caducidad no se habría agotado.

4. Por lo demás, apreció la nulidad por vicio del consentimiento en la suscripción del producto de SOS Cuétara porque el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el art. 7 del Código Civil, y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial y no engañosa. La única documentación que se entregó al señor Epifanio, que carecía de formación financiera, fue un resumen de la nota de valores de la emisión de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (no consta entregada la correspondiente orden de suscripción de las participaciones preferentes). Tal Orden de Valores constituye el contrato propiamente dicho y, por ello, no puede considerarse información precontractual. Se estima igualmente acreditado, que la suscripción de dicho producto por el actor tuvo lugar con motivo del asesoramiento y por indicación del personal de la entidad Banco Santander. Desestimó la pretensión ejercitada en relación a los Valores Santander, cuya nulidad se solicitada, y que no fue recurrida en esta alzada.

5. No entró a valorar la petición subsidiaria en relación a SOS CUÉTARA y la desestimó respecto de los Valores Santander, una única acción de responsabilidad contractual al amparo del artículo 1.101 del Código Civil.

6. El recurso de apelación

Insiste la apelante en la caducidad de la acción toda vez que tras la crisis de 2009 de Sos Cuétara se suspendió el pago de beneficio, proponiendo en 2010 a los titulares de las preferentes la posibilidad de convertir sus títulos en Acciones de SOS CORPORACIÓN ALIMENTARIA SA, canje voluntario que puso en conocimiento de los actores según ratificó en la vista el Sr. Epifanio y Sr. Juan Carlos que era su gestor de banca privada, al que no acudieron conservando sus títulos a su riesgo y ventura. Lo mantuvo el propio Sr. Epifanio porque entendió que con los bonos si había beneficio la empresa tenía que pagar. Es el propio actor el que reconoce el ofrecimiento de canje en 2010, por lo que la acción estaría caducada a fecha formulación de la demanda en febrero de 2021.

7. El conjunto de la prueba conduce a la consideración de que los actores en la inversión eran conscientes de que lo hacían en un producto de riesgo con pérdida de capital. En su caso, la cuantía indemnizatoria debía extenderse a la diferencia entre lo invertido y los rendimientos con sus intereses desde la interpelación judicial, toda vez que nos hallamos ante una acción de responsabilidad contractual, no de nulidad.

8. Oposición al Recurso de Apelación

D. Alejandro y Dª Antonieta se oponen al recurso y entienden los recurrentes que debe computarse desde la fecha de consumación del contrato el plazo para la apreciación de la caducidad. Al ser un producto de duración perpetua, como son las preferentes, entiende que no habría caducado toda vez que el matiz en este caso es que, tal como fundamenta la Sentencia recurrida, no es hasta el año 2020 que consta acreditado que se les ofrece la posibilidad de acudir a la ampliación de capital y canje de valores, y es ahí cuando realmente se materializaron los riesgos del producto y pudieron conocer las características del mismo. Respecto del canje por acciones de 2010, no consta ni un solo documento remitido o firmado por ellos que acredite la recepción de dicha información, o bien, su rechazo al canje, ni que en ese momento se trasladase una información completa y veraz sobre el producto litigioso.

SEGUNDO. -9. La Caducidad de la acción: dies a quo en el cómputo del plazo de 4 años. Evolución jurisprudencial.

La sentencia del Pleno TS 769/2014, de 12 de enero de 2015, valoró sobre la cuestión lo siguiente: sentó como doctrina la de que "en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo".

10. Era la situación de alguna manera contemplada en la sentencia de 16 de mayo de 2017 (rollo nº 535/2016) a cuyo tenor: " En el caso de autos consideramos que la acción de anulabilidad por error en el consentimiento no estaba caducada en la fecha de presentación de la demanda, 10/09/2015, en tanto que como se indica en la sentencia de instancia la consumación del contrato no se produce hasta la obligatoria conversión de los valores en accionesel día 4/10/2012 y es en esa fecha cuando los demandantes pudieron tomar pleno conocimiento de lo que suponía dicha conversión y de la importante pérdida de la inversión sufrida,sin que el hecho de haber adquirido en fecha posterior a la primera suscripción de valores, en concreto en julio de 2008, un nuevo Valor Santander por una cantidad levemente inferior a la de su valor nominal, suponga que los demandantes adquirieran simplemente con ello un conocimiento real de las características del producto contratado y de sus riesgos asociados ".

11. Específicamente la STS de 16 de julio de 2019 indica:

"Esta sala se ha pronunciado ya sobre el plazo de ejercicio de la acción en supuestos similares al presente. Dice la sentencia 264/2018, de 9 de mayo:

"Como hemos recordado recientemente ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero ), la jurisprudencia en la interpretación del art. 1301.IV CC ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr "desde la consumación del contrato", y no antes. Sin perjuicio de que, en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo, una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo".

En el presente caso, la sentencia recurrida entendió que desde el momento en que los clientes dejan de percibir rendimientos"(los últimos beneficios se perciben en junio de 2009), conocen (o están en disposición de conocer, utilizando una diligencia mínima) la verdadera naturaleza, características y riesgos del producto adquirido y, por consiguiente, del supuesto engaño o error con el que suscribieron las órdenes de compra,de suerte que desde tal momento están en condiciones de ejercitar la oportuna acción ( art. 1969 del Código. Civil ). Y si la acción se ejercita el 21 de mayo de 2014, es decir, superado ampliamente el plazo de cuatro años que señala el art. 1301 del Código Civil , claro es que la misma ya estaba fenecida".

12. Más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo de 9/julio/2020 viene a confirmar el anterior análisis: " Como hemos recordado recientemente ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero ), la jurisprudencia en la interpretación del art. 1301.IV CC ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr "desde la consumación del contrato", y no antes.Sin perjuicio de que, en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo, una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo".

13. La siguiente STS de 11 de octubre de 2021 establece que "Por tal razón, la consumación del contrato, a los solos efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de los hechos determinantes de la existencia de dicho error o dolo".

14. La Sentencia del TS, Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno, S de 23 de Julio de 2021, recopila su doctrina sobre este extremo y refiriéndose en concreto a las participaciones preferentes SOS CUÉTARA:

"3.-Esta sala ha resuelto esta misma cuestión en supuestos muy similares. Así, en la sentencia 428/2019, de 16 de julio (a la que se remite la posterior sentencia 562/2019, de 22 de octubre), hemos declarado: "Esta sala se ha pronunciado ya sobre el plazo de ejercicio de la acción en supuestos similares al presente. Dice la sentencia 264/2018, de 9 de mayo :" "Como hemos recordado recientemente ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero ), la jurisprudencia en la interpretación del art. 1301.IV CC ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr "desde la consumación del contrato", y no antes. Sin perjuicio de que, en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo, una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo".

" En el presente caso, la sentencia recurrida entendió que desde el momento en que los clientes dejan de percibir rendimientos "(los últimos beneficios se perciben en junio de 2009), conocen (o están en disposición de conocer, utilizando una diligencia mínima) la verdadera naturaleza, características y riesgos del producto adquirido y, por consiguiente, del supuesto engaño o error con el que suscribieron las órdenes de compra, de suerte que desde tal momento están en condiciones de ejercitar la oportuna acción ( art. 1969 del Código. Civil ). Y si la acción se ejercita el 21 de mayo de 2014, es decir, superado ampliamente el plazo de cuatro años que señala el art. 1301 del Código Civil , claro es que la misma ya estaba fenecida". Esta sala no comparte este razonamiento, porque el solo hecho de que se dejaran de percibir rendimientos no permite deducir un conocimiento de las características reales del producto contratado. De una parte, porque en el documento correspondiente a la suscripción de la orden de valores no se contiene la descripción de las características del producto contratado, de modo que la suspensión de las liquidaciones de beneficios puede no resultar definitiva para constatar el error hasta que por el banco no se facilite al cliente la información completa sobre el producto."

15. Por último, la Recientísima sentencia de 9 de mayo de 2024 del TS dice:

"De hecho este tribunal, de forma un tanto casuística, ha ido distinguiendoentre distintos tipos de contratos para advertir, en función de sus características, cuándo podía considerarse consumados.

Los contratos de suscripción de obligaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes, hemos entendido que, en principio, se perfeccionan desde la adquisición de estos productos (por ejemplo, sentencias 718/2016, de 1 de diciembre , y 576/2020, de 4 de noviembre ). No obstante, como ya hemos apuntado, si para entonces no hubiera aflorado el riesgo que se desconocía y en qué consistía el error, el comienzo del cómputo debe referirse al momento en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de su existencia.

3. En nuestro caso se discute en qué momento, después de la consumación del contrato con la adquisición de las participaciones preferentes, los clientes pudieron tener conocimiento de la circunstancia en qué consistía el error vicio.Según ha quedado reseñado en las sentencias de instancia, los demandantes conocieron las consecuencias o riesgos del producto que habían adquirido, cuando menos desde el día 27 de marzo de 2013, en que dirigieron una carta al banco en la que solicitaban la resolución del contrato, razones que muestran que cuando menos desde entonces eran conscientes de esos riesgos. De tal forma que la Audiencia no yerra al comenzar a computar desde entonces el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad por error vicio del art. 1301 CC , y al advertir que este plazo se cumplió antes de que se presentara la demanda el día 5 de junio de 2017."

TERCERO. -16. Aplicación de las anteriores consideraciones al caso de autos. -

Al hilo de las anteriores consideraciones jurisprudenciales, es obvio que hemos de concluir con que el solo hecho de que se dejaran de percibir rendimientos no permite deducir un conocimiento de las características reales del producto contratado. Pero, por otra parte, en diciembre de 2010 la propia entidad demandada ofreció a los inversores una solución consistente en proceder al canje de las preferentes SOS Cuétara por nuevas acciones que emitiría la sociedad Daleo S.A. Debe entenderse, por tanto que a partir de dicho momento los actores pudieron tener conocimiento de la existencia del supuesto error en las características del producto litigioso contratado, pues al rechazar la oferta de canje -tras ser informados de la situación financiera de la entidad SOS - y constatar la imposibilidad de vender el producto -en un mercado secundario- y recuperar el capital invertido, pudieron ser conscientes del eventual error cometido en la contratación al resultar un producto distinto al que creían haber suscrito. Tomando como referencia la fecha de diciembre de 2010 y al haberse presentado la demanda el 18 de febrero de 2021 ha transcurrido el plazo de los cuatro años al que se refiere el art. 1301 CC.

17. En efecto, en el caso, el díes a quo para el cómputo del plazo debe identificarse con la información suministrada por el banco a finales de 2010, cuando se reconoce que Banco Santander contactó con los actores y les indicó la conveniencia del canje por otro producto, toda vez que las participaciones no estaban produciendo rendimientos reconociéndose incluso por D. Alejandro que ha sido particularmente claro al respecto, confirmando las declaraciones de los testigos que empleados del Banco habían intervenido en la operación, de entre las que destacamos por su relevancia las siguientes:

A) D. Eugenio, que testificó en el acto de juicio manifestó que en diciembre (2006) convencemos al cliente para que compre participaciones preferentes de SOS CUETARA, y nos dice que vendamos del fondo recién contratado de dinero nuevo para hacer frente al cargo de las preferentes, y así lo hacemos. El testigo aclara que lo que le había proporcionado era información sobre un producto, que cree le convenía y daba el perfil adecuado. Le dio la información a través de los documentos correspondientes, unos trípticos, que no tiene garantía, duración estimada y rendimiento. Sostiene que el cliente tenía cultura financiera elevada, tenía valores, fondos, era un inversor pausado. Nunca le dijo que era un plazo fijo, solo tenía dos o tres clientes a los que le ofreció este producto y como a todos le dio información documental a través de un tríptico. Le explico que el éxito dependía de si la compañía iba bien, o sea de su solvencia.

B) D. Juan Carlos empleado demandada, es gestor de banca privada del matrimonio actor desde hace 12 años. Afirmó que invierten en renta variable en un 90% de su cartera, más o menos desde 2007, inversión 600-800 mil euros. También opera con otros bancos. D. Alejandro tiene cultura financiera, lee la prensa financiera, acude a los foros financieros del Banco, son conocedores, evalúan los productos y los estudian, es un inversor pausado que estudia los productos cualquier producto financiero. Comentaron la situación de las preferentes en 2009, cuando dejó de devengar el cupón porque la empresa pasó por dificultades financieras, no las canjeó por acciones no sabe por qué decidió no hacerlo,sabía que la causa era que la empresa no iba bien, en 2015 dejó de abonarlo otra vez. En 2020 le dio la oportunidad de canjear en acciones otra vez, le llegó la información tarde muy tarde.

C) D. Alejandro dijo que tenía asesoramiento de los directores de la sucursal porque no tenía conocimientos profundos, ha contratado, depósitos a plazo, en 2006 y 2007, acciones también, y fondos de inversión. Manifestó que quería preservar el capital y obtener beneficios mejor. Sus ahorros son para valores seguros, aunque sabe que con las acciones puede perder, en Santander tenía invertido no cree que ochocientos mil euros, dicen los periódicos que a largo plazo las acciones son la mejor inversión. No es lo mismo que lo de Sus Cuétara, si tenía fondos internacionales con exposición a renta variable, sabe que tienen riesgo esos fondos. Sin riesgo en Banco de Santander tenía Gas natural, lo tiene como seguro. Un empleado le dijo que SOS era un valor seguro, cree que fue el empleado Eugenio ( Epifanio, es muy sensato no le anima a hacer nada sin justificar).Afirma que le costó mucho decidirse por este producto, su mujer es muy sensata y en 2006 tenía 67 años, y le dijeron que el producto era rentable a largo plazo, y que además lo podía vender.

18. De las anteriores manifestaciones, unida a la documental obrante en autos podemos concluir con que el actor era una persona con perfil inversor en productos de riesgo, incluso de alto riesgo, no solo en acciones sino en fondos de inversión de renta variable que obran debidamente probados en autos, además de ser un cliente de "Banca Privada", para lo que es sabido se precisa tener un muy saneado patrimonio. El perfil inversor que resulta de lo que se acaba de exponer se ve confirmado por el test que cumplimentó D. Alejandro tras la entrada en vigor de la normativa MiFID -que no estaba en vigor en el momento de la suscripción de las Participaciones SOS CUÉTARA -(documento n.º 21 de la contestación), en el que manifestó: ?Tener "un conocimiento elevado de los mercados financieros y de valores tales como renta fija y renta variable, derivados y otros instrumentos financieros, así como de los riesgos asociados a los mismos (riesgo de crédito, mercado, liquidez, etc).".?Tener experiencia y haber invertido, entre otros productos de inversión, en "Productos financieros estructurados sin garantía de capital, productos inmobiliarios, derivados (incluidos warrants), productos de gestión alternativa, prívate equity, preferentes, valores convertibles y alguno de los anteriores";y?Que la finalidad de su actividad financiera es "la inversión" y no el ahorro.

19. Unido a lo anterior, no encaja la afirmación de los demandantes en el sentido de que pensaba que era un depósito más, le pagaban más que un depósito más,y no encaja porque a continuación en su declaración el Sr. Epifanio dio muestras de conocer a la perfección del producto contratado en 2006 por el preciso conocimiento que demostró del mismo, a la sazón dijo que SOS Cuétara era una maravilla de empresa y en dos años sorprendentemente se fue al tacho. Lo cogió como un depósito normal prácticamente,no contesta a si tenía un riesgo de mercado, pero añade que la empresa era el mayor vendedor de aceite de Italia y tenía un gran mercado en USA.Cuando el letrado de la entidad le pregunta Qué más le daba la marcha de la compañía si era un plazo fijo,contesta incongruentemente que si va mal no quiere nada.

20. Aun dio muestras de mayor conocimiento sobre lo adquirido, y así dijo que el valor de las preferentes no oscilaba mucho, estuvo mucho tiempo en la mitad de su valor, en 25.000€. El beneficio del cupón se lo dejaron de pagar en diciembre de 2009, se lo reprochó a la entidad, la gente le decía creo que esta empresa va a mejorar de hecho tenía motivos para hacerlo, de hecho, en 2014 cree que mejoró....

21. Ítem más, corroborando la declaración testifical manifestó que no fue al canje en 2010 porque entendió que si había beneficio en la empresa le tenían que pagar, el cupón estaba sujeto a beneficio. Prefirió tener las preferentes que el canje.... en abril de 2014 le pagan 2 trimestres el cupón, en enero 2015 no pagan nada, dio quejas a la entidad, pero creía que la empresa podía remontar. En 2020 no quiso nuevo canje, pero recibió la carta un día 8 y se terminaba el plazo el día 9, estudió los balances de Doleo la sucesora, pero con las prisas no hizo nada.En el acto de juicio, D. Alejandro ratificó que su objetivo de inversión era preservar el capital, y a mayores si podían obtener beneficio mejor. (min. 13 y ss.)

22. El descenso en las retribuciones habidas de que trata la sentencia apelada en los años 2007 a 2009 en las preferentes de litis efectivamente no pueden considerarse como hechos suficientemente expresivos del conocimiento del error en que eventualmente pudo haber incurrido el actor, pero sí indicativo que ante su reiteración le debían poner en alerta de ello, lo que sumado a la suspensión de la remuneración, debió excitar su celo, máxime en una persona acostumbrada a mantenerse al día sobre los rendimientos de sus productos varios y de riesgo contratados con esta y otras entidades.

23. Por otro lado, entendemos que una compresión real del contrato y de la carga que suponía para la economía del demandante, que insistimos no se obtiene solocon la suspensión de las liquidaciones positivas, pues éstas no revelan el carácter ruinoso o manifiestamente perjudicial que atribuye para ellos las condiciones contractuales del producto financiero complejo, de riesgo y aleatorio suscrito aunque dado el perfil inversor del actor, tiene más relevancia que en otros caso examinados por esta Sala, y puede presuponer conocimiento reprochable jurídicamente para el actor, si bien podemos aceptar que no le llevase a la conclusión de que era muy gravosa para su patrimonio como es la imposible liquidez inmediata y la pérdida del capital total invertido en atención a la situación económica de la entidad emisora.

24. Sin embargo, concurre en el caso otro hecho muy relevante y que confirma el posicionamiento de esta Sala a propósito del dies a quo para la apreciación de la caducidad de la acción y es que consideramos probado que el Banco Santander puso en conocimiento de los Sres. Alejandro Antonieta la posibilidad de canje junto con la correspondiente documentación publicada por el Grupo SOS CUÉTARA. D. Epifanio, empleado de Banco Santander desde 2008 así lo declaró, sostuvo los conocimientos financieros del actor y que tenía mucha posición en cartera, estudiaba y era un inversor pausado, a pesar de que no logró grandes cosas con él porque ya tenía todo invertido. En la banca privada oficina del Berbés ya hacía seguimiento sobre las inversiones, sin queja alguna, pero si a la falta de rendimiento no iba bien. Dijo que le dio la posibilidad a Alejandro que decidió no ir al canje, cree que daban acciones ordinarias y no quiso. Es más, este testimonio aparece corroborado por el propio actor, le ofrecieron el canje y prefirió no acceder a él porque confiaba -por las razones que ya expusimos supra- en la fiabilidad de la empresa de alimentación. -

25. En este estado de cosas, considerando que la entidad le ofreció al actor acudir a un mecanismo posible para recuperar, al menos, parte de lo invertido. Admite la parte que el canje pospuesto era sustituir sus preferentes de cincuenta mil euros de valor nominal, por acciones con un valor bursátil al tiempo de la conversión de dieciocho mil cuatrocientos seis euros. Se hace así evidente que es en aquel momento cuando contó la misma con la información necesaria para alcanzar un cabal conocimiento del engaño que dice haber sufrido, en cuanto conocedor de una pérdida de valor de magnitud. No es posible entender, conforme a una lógica elemental -por mucho esfuerzo racional que se haga al respecto- que los actores desconocían la situación que provocó el error que denuncian hasta 2020, en vez de 2010. Desde entonces hasta la fecha de interposición de la demanda -que tuvo lugar en fecha 18 de febrero de 2021- nada consta en los autos que lleve a considerar que desconocían la entidad, características y condiciones del producto que habían contratado a los efectos del establecimiento del dies a quo para la apreciación de la caducidad. El contratante tuvo real y efectivo conocimiento "de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error".

26. Por tanto, cabe considerar que es manifiesto que desde cualquiera de estas últimas fechas -no ya desde la contratación, aunque todo indica que el cliente comprendió el producto en cuanto a los riesgos que implicaba- pero sí desde luego, desde 2010 y hasta la presentación de la demanda han transcurrido los cuatros años del plazo de caducidad, luego la excepción debió ser estimada, lo que impone el acogimiento de este motivo impugnatorio. A la fecha de ofrecimiento del canje para el vencimiento del producto, obteniendo los suscriptores acciones ordinarias, pudiendo ser conscientes desde entonces, con independencia de su perfil o experiencia, de que su inversión conllevaba un riesgo de pérdidas en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones, es a partir de entonces "cuando el demandante tuvo conocimiento de las características del producto, esto es, que se trata de "inversión en renta variable", y no de un producto bancario garantizado, con percepción de intereses, pudiendo tener conocimiento, desde entonces, de la posibilidad de fuertes pérdidas.

CUARTO.-27. Análisis de la acción subsidiaria: responsabilidad por incumplimiento contractual en la labor de asesoramiento. Prescripción.

Se comprendía, además en la demanda la pretensión siguiente: subsidiariamente acción de responsabilidad contractual con indemnización de daños y perjuicios por la contratación de SOS CUETARA PREFERENTES SAU contra BANCO SANTANDER, S.A., acordando conferirles traslado de la demanda y documentos con ella presentados, emplazándoseles en legal forma y, previos los trámites oportunos, en su día, se dicte sentencia por la que se declare-la nulidad de la contratación de SOS CUETARA PREFERENTES SAU, con obligación de restitución de las cosas objeto del contrato (que para el demandado supone devolver a los demandantes la cantidad de 50.000 euros), compensando los intereses/rendimientos percibidos por el demandante, con el intereses legal devengado sobre la cantidad invertida desde la fecha de la respectiva contratación, o subsidiariamente a indemnizar a esta parte en la cuantía de 50.000,00 euros más los intereses correspondientes desde la fecha de contratación, también con restitución por mis mandantes de los rendimientos percibidos

28. En cuanto a la acción del Art. 1101 del Código Civil, ejercitada en la demanda, que establece que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas. Y para el éxito de dicha acción es necesaria la concurrencia de los siguientes presupuestos: 1º) La conclusión entre las partes del contrato constitutivo de la relación jurídica que vinculaba a las mismas, y el contenido obligacional de dicho contrato; 2º) El presupuesto fáctico de la responsabilidad contractual atribuida -dolo, negligencia, morosidad, incumplimiento o contravención del tenor de la obligación-; 3º) La base fáctica de la realidad de los daños y perjuicios sufridos, esto es, la real existencia de los mismos; y 4º) El nexo causal eficiente entre la conducta generadora de responsabilidad contractual y los daños y perjuicios producidos.

29. El motivo denuncia la infracción del art. 1.101 CC, en relación con el art. 79 LMV, en tanto que se ha incumplido el estándar de diligencia y buena fe e información en materia de inversiones financieras y, por tanto, procede imputar la responsabilidad de los daños y perjuicios producidos a la entidad financiera por incumplimiento de las obligaciones del banco de asesoramiento e información en la comercialización de las participaciones preferentes.

30. Como recuerda la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre, con cita de otras anteriores, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. Esta doctrina ha sido reiterada en resoluciones posteriores ( sentencias 62/2019, de 31 de enero, 303/2019, de 28 de mayo, y la sentencia núm. 165/2020, de 11 de marzo).

31. En la instancia quedó acreditado que, en diciembre de 2006, los demandantes adquirieron participaciones preferentes de SOS Cuétara, por un precio de 50.000 euros, a través de Banco Santander. No hay duda de que las participaciones preferentes tienen la consideración de producto financiero complejo. Las participaciones preferentes fueron ofrecidas a los demandantes por los empleados del banco demandado, y el único documento facilitado por la demandada respecto dicha contratación, es un correo interno, en relación a una reclamación de D. Alejandro por la venta de un Fondo de Inversión, y en la que el propio personal dice expresamente "EN DICIEMBRE, CONVENCEMOS AL CLIENTE PARA QUE COMPRE PARTICIPACIONES PREFERENTES DE SOS CUETARA Y NOS DICE QUE VENDAMOS DEL FONDO RECIEN CONTRATADO DE DINERO NUEVO PARA HACER FRENTE AL CARGO DE LAS PREFERENTES Y ASI LO HACEMOS,sin que conste en la instancia que fueran informados de los concretos riesgos que entrañaba el producto contratado.

32. El servicio de inversión prestado por el banco presuponía un asesoramiento en materia inversión, tal y como lo ha entendido el Tribunal de Justicia de la UE, en su sentencia de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48, S.L. (C-604/2011). Para esta calificación, lo relevante no es tanto la naturaleza del producto financiero como la forma en que es ofrecido al cliente.Tiene la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un producto financiero complejo, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público".Y esto es exactamente lo que cabe colegir en el caso, según aquel documento interno, y también la información que proporcionaron los testigos que depusieron en autos, en el sentido de que se lo recomendaron, aun cuando la decisión la tomó directamente el cliente, que además estaba suficientemente informado en productos de riesgo.

33. El banco, en el marco de la relación de asesoramiento que propició la contratación de estos productos financieros (participaciones preferentes de SOS Cuétara), en diciembre de 2006, incumplió los deberes que respecto de la comercialización de productos financieros complejos le imponía la normativa pre-MiFID, entonces vigente, que según la jurisprudencia ya contenía para las empresas que comercializaban productos financieros complejos, especiales deberes de información. Así se recoge, en la STS núm. 60/2016, de 12 de febrero:

"(T)ambién con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba "una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza"( Sentencias 460/2014, de 10 de septiembre, y 547/2015, de 20 de octubre).

"El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de "asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]".

"Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

"El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

""1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

"3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos"".

34. En este caso estamos ante un asesoramiento, propio y especifico del mercado de valores, consistente en la denominada recomendación personalizada que no exige un contrato concreto de asesoramiento, por así tenerlo fijado la sentencia del TJUE de 30-5-2013 (Caso Genil). Obsérvese que el demandante y su esposa eran cliente de la entidad demandada desde hacía varios años, además de Banca Privada, a los que le ofrece el producto de inversión confeccionado, promocionado, ofertado y comercializado por la propia entidad emisora, con lo que es evidente su interés en su colocación y así se reconoce porque "le convencen". La normativa del mercado de valores impone unas obligaciones o deberes legales informativas antes de perfeccionar el contrato y por tanto su incumplimiento tiene plena cobertura en la premisa del artículo 1101 del Código Civil y, precisamente, la demanda hace pivotar esta acción sobre la base del incumplimiento de las obligaciones informativas.

35. Ahora bien, antes de examinar el incumplimiento de estos deberes legales, en el marco de la relación de asesoramiento que ligaba a las partes, según cabe reconocer en el caso concreto, y que viene a ratificar el propio TS en su reciente SS de Ss. 9 de mayo 2024 en el supuesto que se propició la contratación de las participaciones preferentes que reportaron a los adquirentes el perjuicio derivado su drástica depreciación, habrá de analizarse si la acción se halla prescrita, lo cual también fue opuesto por la entidad en la contestación a la demanda, por aplicación del art. 1968 CC y 945 del C de Comercio .

36. Hemos de comenzar por indicar que el plazo de prescripción a considerar en relación a la acción que se ejercita es de indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento contractual ( art. 1101 y 1108 CC) de la demandada, que habría suscrito, en el marco de la relación contractual de asesoramiento que mantenía con la actora, a la que por tanto no le es de aplicación el artículo 1968 CC para las acciones de responsabilidad extracontractual ( art. 1902 CC) y por tanto el plazo de un año allí previsto, sino el de quince años establecido en el artículo 1964 CC, hoy cinco. Y tampoco nos hallamos ante el supuesto del art. 945 del Código de Comercio), que se refiere a las acciones de responsabilidad dirigida frente a los Agentes de Bolsa, Corredores de Comercio o Intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, para las que establece un plazo de prescripción de tres años. Así se colige, por ejemplo de la STS 61/2021 de 8 de febrero, en un supuesto similar al que nos ocupa, señaló: "...Por otra parte, frente al argumento de la parte recurrida de que no cabe la acción de indemnización de daños y perjuicios, toda vez que la acción de anulabilidad está caducada, amén de tratarse de acciones distintas, hemos señalado en la sentencia 607/2020, de 12 de noviembre , que "[...] para el ejercicio de esa acción de daños y perjuicios no es óbice que la relación jurídica estuviera conclusa o consumada, puesto que lo relevante es que no estuviera prescrita. Y tratándose de una acción personal, el plazo de prescripción es el del art. 1964, que no había transcurrido cuando se interpuso la demanda...".

37.Por tanto, el aplicable es el plazo general que fija el art.1964 del CC reformado por la Ley 42/2015, que lo modifica de 15 a 5 años, que se computará desde la entrada en vigor de la reforma, 5 de octubre de 2015, plazo primero que ha transcurrido a la fecha de interposición de la demanda en febrero de 2021, dado el régimen transitorio que fija tal Ley, Respecto de las relaciones jurídicas nacidas con anterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley (7 de octubre de 2015), se previó un régimen transitorio (disposición transitoria quinta) con arreglo al cual se mantuvo el plazo de prescripción de 15 años pero con un tope máximo (7 de octubre de 2020). Y si como es el caso los 15 años vencían después del 7 de octubre de 2020, porque el contrato se suscribió el 20 de diciembre de 2006 la prescripción se produciría, en todo caso, el 7 de octubre de 2020 (STS Fundamento de derecho Tercero, párrafo 3 de la Sentencia del Tribunal Supremo número 29/2020 de 20 de enero)

38. Ahora bien, el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, decía lo siguiente en su disposición adicional cuarta:

Los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del Estado de Alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren.

39.Es decir, que se suspendía la prescripción y caducidad hasta que se levantara el Estado de Alarma, según la redacción inicial.

40. No obstante, posteriormente, se publicó el Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, que establece:

" Artículo 10. Plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones suspendidos en virtud del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo .

Con efectos desde el 4 de junio de 2020, se alzará la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones."

41. Por lo tanto, tomando como base la reducción del plazo de prescripción previsto para Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: que en aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1939 Código Civil, no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020, como dijo el Tribunal Supremo, dicha fecha debe ampliarse en 82 días más. Es decir, el nuevo plazo fijado, tras el cómputo de la suspensión del Estado de Alarma, debería quedar fijado en el 28 de diciembre de 2020.

42. Aún sin olvidar de que se produjo una reclamación extrajudicial el 21 de enero de 2020 que los actores describen como en su demanda del siguiente modo, excluiremos las verbales porque no están probadas:

"En enero de 2020 deciden asesorarse sobre la anunciada perdida de sus ahorros y reclamar información sobre el producto supuestamente contratado, interesando de la entidad que le facilite:

-Orden/es de compra. Contratos de adquisición firmado, relativo a los productos indicados

-Contratos marco, contratos de depósito y administración de valores. Contrato de gestión de cartera en su caso.

-Hoja de datos fiscales proporcionado por la entidad para la declaración del IRPF del año en que se contratóŽ el producto.

-Extracto con las posiciones y productos contratados el año de la compra, el anterior, y el posterior.

-Documento que acredite la rentabilidad del producto. -Extracto oficial de todos los intereses correspondientes.

-Cuestionarios MiFID (test de idoneidad, test de conveniencia).

-Tríptico informativo firmado.

-Extracto de cuenta de valores relativa a dicho producto"

43. Por parte de la entidad, se acusó recibo de la solicitud, contestando mediante escrito de 27 de febrero de 2020 que al suscribirse la participación en fecha 20 de diciembre de 2006, y realizarse la compra el 9 de marzo de 2009, no disponían de la documentación solicitada, facilitando únicamente los rendimientos obtenidos por el citado producto, y el resumen de nota de valores SOS CUETARA PREFERENTES.

44. La demanda se ha presentado el 18 febrero de 2021, y la acción debe estimarse prescrita porque el plazo último a tener en cuenta es el del 28 de diciembre de 2020 toda vez que:

-la petición de información que realiza el cliente actor respecto de las participaciones preferentes no constituye una reclamación extrajudicial a los efectos del art. 1973. Es necesario que el interesado tenga un comportamiento positivo que exteriorice la voluntad de ejercer o conservar su derecho (como sí sucedió en relación a los Valores Santander el 20 de noviembre de 2020, pero que no es objeto de esta apelación que se ciñe a las participaciones PREFERENTES). Es esencial la valoración del propósito del sujeto, de manera que siempre que aparezca suficientemente manifestado su claro deseo conservativo debe entenderse interrumpido el transcurso del plazo de prescripción, para lo que podemos asumir el criterio mantenido por la Sentencia del TS 10-3-83 que consideró como reclamación, la petición que muestre inequívocamente la decisión de obtener el pago, nada de esto se colige del doc. 5 que se acompaña a la demanda.

- la interrupción de la prescripción debe alegarse y probarse por la parte a quién beneficia, y para que sea eficaz han de concurrir los requisitos necesarios al efecto) y atendiendo a los principios de facilidad y disponibilidad probatoria ( art. 217-7 de la LEC) . No es sino hasta la presentación de la demanda, Hecho Sexto y Séptimo cuando a dicho hecho aluden. Tampoco lo habían hecho en la Audiencia previa, celebrada el 16 de noviembre de 2021.

45. Por esta razón, procede estimar la prescripción de la Acción ejercitada al asumir la instancia, una vez desestimadas la acción principal de nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes por caducidad y la subsidiaria de resolución del contrato por incumplimiento contractual de las obligaciones de información y asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos, con indemnización de daños y perjuicios habida cuenta de la prescripción de la acción, que fue alegada expresamente al contestar a la demanda.

QUINTO. -46. Costas

La desestimación de la demanda, habida cuenta de la estimación del Recurso de apelación formulado por la parte demandada, implica la imposición de las costas por aplicación del art. 394 sobre vencimiento objetivo.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, al estimarse el recurso de apelación no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey