Sentencia Civil 496/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 1083/2022 de 15 de julio del 2024

PRIMERO.-Planteamiento del debate.

En la demanda que ha dado origen al presente proceso se solicita por don Carmelo, en relación con la escritura de constitución de préstamo hipotecario de fecha 18 de junio de 2007, que se declare la nulidad de la cláusula quinta de imputación de los gastos de la escritura a la parte prestataria, con las consecuencias derivadas de tal pronunciamiento, que se concreta en el pago de las cuantías soportadas en exceso por la actora en concepto de Aranceles de Notario, Aranceles de Registro, Gastos de Gestoría y Gastos de Tasación, con los intereses legales desde el pago de cada factura e interesando la condena en costas.

La parte demandada se opuso a las pretensiones planteadas en el escrito de demanda solicitando la suspensión del procedimiento por existencia de cuestión prejudicial civil en relación con la prescripción. Alegó también la prescripción de la acción de restitución, retraso desleal, la no cuantificación de las cantidades solicitadas y la conformidad en el pago de los gastos.

Se dictó sentencia estimando parcialmente la demanda al declarar la nulidad de la cláusula gastos, con salvedades en relación con dicha cláusula, con las consecuencias derivadas de dicho pronunciamiento y sin hacer especial imposición de costas.

La parte demandada recurre la sentencia reiterando: 1) solicitud de suspensión del procedimiento por cuestión prejudicial civil en relación con la prescripción; 2) prescripción de la acción de restitución; y 3) retraso desleal.

La parte actora impugna la sentencia respecto a la no imposición de costas.

SEGUNDO.-Suspensión del procedimiento por existencia de cuestión prejudicial civil en relación con la prescripción.

Se invoca por la parte demandada apelante la existencia de prejudicialidad civil con base en el artículo 43 LEC al considerar que la cuestión planteada por ATS de 22 de julio de 2021 (recurso 1799/2020) ante el TJUE es determinante para la resolución del presente procedimiento, ya que se plantea la cuestión relativa al inicio del plazo de prescripción de la acción de restitución de pagos hechos en aplicación de una cláusula abusiva en un contrato de préstamo con consumidores.

La concreta cuestión prejudicial planteada por ATS de 22 de julio de 2021 (recurso 1799/2020), a la que hace referencia la parte apelante, ha sido ya resuelta por la STJUE de 24 de abril de 2024 en el asunto C-561/21, por lo que no cabe acordar la suspensión.

TERCERO.-Prescripción de la acción de restitución.

En la STJUE de 25 de enero de 2024 (asuntos acumulados C-810/21 a C-813/21) se analiza la prescripción de la acción restitutoria derivada de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos de una escritura de préstamo hipotecario. En dicha sentencia se declaró:

"43. En lo que atañe a la oposición de un plazo de prescripción a una acción ejercitada por un consumidor para que se le devuelvan cantidades indebidamente abonadas, fundada en el carácter abusivo de una cláusula contractual en el sentido de la Directiva 93/13, procede recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de dicha Directiva no se oponen a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 39 y jurisprudencia citada).

44. Así pues, la oposición de un plazo de prescripción a las acciones de carácter restitutorio, ejercitadas por los consumidores con el fin de hacer valer derechos que les confiere la Directiva 93/13, no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad, siempre que su aplicación no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por dicha Directiva ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 40)".

Por lo tanto, no existe duda que debe establecerse una distinción entre el ejercicio de la acción de nulidad de la cláusula que impone el pago de los gastos de la escritura de préstamo hipotecario a la parte prestataria, acción esta que sí es imprescriptible, de la acción restitutoria derivada de la nulidad, que sí prescribe.

Sostiene la parte recurrente que el dies a quo del plazo de prescripción de la acción restitutoria no puede fijarse en el momento de declaración de nulidad de la cláusula, sino en el momento del pago de las cantidades objeto de la pretensión de restitución (los gastos abonados, en este caso), o, de forma subsidiaria, en la publicación de la STS de 23 de diciembre de 2015.

En la citada STJUE de 25 de enero de 2024, en relación con el dies a quo para ejercitar la acción restitutoria de las cantidades pagadas indebidamente, se declaró:

"47. A este respecto, para que se considere conforme al principio de efectividad, un plazo de prescripción debe ser materialmente suficiente para permitir al consumidor preparar e interponer un recurso efectivo con el fin de invocar los derechos que le confiere la Directiva 93/13, en particular en forma de pretensiones, de naturaleza restitutoria, basadas en el carácter abusivo de una cláusula contractual (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 31 y jurisprudencia citada).

48. De esta manera, en lo tocante al inicio del cómputo de un plazo de prescripción, tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 46 y jurisprudencia citada).

...

50 Sin embargo, para que las normas por las que se rige un plazo de prescripción sean conformes con el principio de efectividad, no basta con que establezcan que el consumidor debe conocer los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sin tener en cuenta, por un lado, si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ni, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos".

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en dicha sentencia analiza si para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que pueda ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella. Y declara:

"57. A este respecto, en primer lugar, procede observar que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas ( sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 39 y jurisprudencia citada).

58. En segundo lugar, por lo que se refiere a la información de que dispone el profesional, este sigue teniendo una posición preponderante después de la celebración del contrato. Así, cuando existe una jurisprudencia nacional consolidada en la que se ha reconocido el carácter abusivo de determinadas cláusulas tipo, cabe esperar que las entidades bancarias la conozcan y actúen en consecuencia (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de julio de 2023, CAJASUR Banco, C-35/22, EU:C:2023:569, apartado 32).

59. En cambio, no cabe presumir que la información de que dispone el consumidor, menor que la del profesional, incluya el conocimiento de la jurisprudencia nacional en materia de derechos de los consumidores, por más que dicha jurisprudencia esté consolidada".

Concluye así que la Directiva 93/13 se opone a una interpretación jurisprudencial según la cual puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella.

La STJUE de 25 de abril de 2024 (asunto C-484/21), en relación con la prescripción de la acción de restitución de gastos, declara:

"Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula.

Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato".

La STJUE también de 25 de abril de 2024 (asunto C-561/21) reitera el mismo criterio, añadiendo incluso que no cabe tomar como referencia a los efectos interruptivos de la prescripción la fecha de resoluciones dictadas por el propio TJUE, al declarar: "Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad".

Por lo tanto, aplicando dicho criterio jurisprudencial al presente supuesto, no cabe tomar como dies a quo ni la fecha del abono de los gastos que ahora se reclaman, ni la STS de 23 de diciembre de 2015, que declaró abusiva la cláusula de gastos en sede de una acción colectiva.

La reciente STS Pleno 857/2024, de 14 de junio, a la vista de la citada STJUE de 25 de abril de 2024 (asunto C-561/21) que resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Alto Tribunal español, declara que "únicamente procede dictar una sentencia que asuma lo resuelto por el TJUE (por todas, SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov,C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov,C-614/14 ); y cumplir la función que, como tribunal de casación, nos corresponde en orden a la armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica ( SSTJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C96/16 y C- 94/17 ,y 14 de marzo de 2019, C-118/17 )".

Concluye el Tribunal Supremo declarando: "En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos".

Como declaramos en nuestra sentencia de 23 de octubre de 2023, y en las posteriores dictadas sobre la cuestión debatida, acerca del momento en el que el consumidor demandante hubiera conocido, o razonablemente hubiera debido conocer el carácter usurario del interés remuneratorio fijado en el contrato cuya nulidad solicita en el presente proceso, sólo contamos con la fecha de la reclamación extrajudicial enviada a la entidad financiera, cuya recepción se produjo el 26 de enero de 2021. Al no haberse probado que don Carmelo haya conocido los elementos fácticos conformadores de la posible nulidad de la cláusula gastos en momento anterior a esa fecha, es esta la única que puede tomarse en consideración para decidir sobre la prescripción alegada por la entidad demandada, lo que necesariamente habrá de llevar a su desestimación pues el 18 de febrero de 2021, fecha de presentación de la demanda que ha dado origen al presente proceso, el plazo quinquenal no había transcurrido.

CUARTO.-Retraso desleal.

Se alega en el recurso que el demandante mostró su conformidad expresa al abono de los gastos en el año 2007 y los desembolsó en esa fecha sin objeción alguna; y no fue hasta quince años después del pago de los gastos cuando presentó la reclamación extrajudicial que ha originado el presente procedimiento. Se invoca la vulneración de la doctrina de los actos propios y del principio de la buena fe.

Respecto a la vulneración de la doctrina de los actos propios, la STS 63/2018, de 5 de febrero, citada por la STS 356/2020, de 24 de junio, expone: "La doctrina jurisprudencial sobre los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia ( sentencias 1/2009, de 28 de enero y 301/2016, de 5 de mayo). Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura ( sentencias núm. 552/2008, de 17 de junio, 119/2013, de 12 de marzo, 649/2014, de 13 de enero de 2015, y 301/2016, de 5 de mayo)".

El mero hecho del abono en su día de los gastos de la escritura no constituye un acto propio, pues en dicho instante el prestatario se limitó a dar cumplimiento a lo reflejado en el contrato al no ser conocedor del carácter abusivo de la cláusula que establecía esos pagos.

No cabe apreciar la existencia de retraso desleal en el ejercicio de la acción, ya que la Jurisprudencia viene exigiendo algo más que una mera inactividad a lo largo del tiempo.

La STS 243/2019, de 24 de abril, al analizar el retraso desleal declara:

"La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990).

Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC Legislación citada que se aplica Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 7 (29/07/1974)) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio, 299/2012, de 15 de junio, 163/2015, de 1 de abril Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 01/04/2015 (rec. 1171/2013) Doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio de un derecho., y 148/2017, de 2 de marzo).-Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 02/03/2017 (rec. 389/2015) Doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio de un derecho.

Nada de eso sucede en este caso.

El hecho de que el actor haya apurado el plazo de prescripción no es un acto de inequívoca significación que por sí solo pudiera generar la confianza fundada de que el derecho no iba a ser actuado".

La STS 112/2022, de 15 de febrero, dispone: "Como declaramos en las sentencias 616/2021, de 21 de septiembre y 783/2021, de 15 de noviembre: "La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería. Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado ( sentencia 872/2011, de 12 de diciembre)".".

La figura del retraso desleal es de aplicación excepcional y se justifica como reacción a la mala fe del contratante que quiebra la confianza de quien pensaba que el derecho nunca sería ejercitado, lo que no concurre en este proceso.

Como ya expusimos en nuestra sentencia de 6 de octubre de 2023, en el presente supuesto el prestatario presentó la demanda apenas dos años después (el 18 de febrero de 2021) "de que recayesen las SSTS 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero, que fijaron doctrina sobre los efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula que imponía indiscriminadamente al prestatario, con vocación de generalidad y al margen de las previsiones legales de carácter imperativo, todos los gastos derivados de la formalización e inscripción del préstamo hipotecario. Difícilmente cabe apreciar, pues, acto o conducta alguna de la que se pueda inferir, por cualquier espectador objetivo y razonable, una renuncia a reclamar o que sea susceptible de generar en la otra parte contratante la confianza sobre el aquietamiento a la situación fáctica preexistente".

Lo expresado nos lleva a la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.-Costas de instancia.

En el presente caso se ha producido la estimación de la demanda al declararse la nulidad de la cláusula de gastos que fue la acción ejercitada en la misma, lo que concretó a efectos restitutorios en las cantidades abonadas en exceso en concepto de Aranceles de Notario, Aranceles de Registro, Gastos de Gestoría y Gastos de Tasación, sin que se discutan en la demanda otros conceptos incluidos en la cláusula quinta de gastos, por lo que resulta de aplicación el principio de vencimiento objetivo respecto a la imposición de las costas procesales, como resulta de lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC.

Además, es preciso tener en cuenta que a la fecha de presentación de la demanda existía una jurisprudencia consolidada acerca del carácter nulo de las cláusulas litigiosas. Así, en relación con la cláusula gastos, la STS 49/2019, de 23 de enero, dispone: "En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación".

En todo caso en esta materia resulta aplicable el principio de efectividad fijado en la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C259/2019), que dispone: "El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

La STJUE de 23 de julio de 2023 reitera el principio de efectividad, al declarar: "El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional en virtud de la cual, en caso de que el consumidor no realice, ante el profesional con el que ha celebrado un contrato que contiene una cláusula abusiva, una gestión antes de acudir a la vía judicial, ha de cargar con sus propias costas causadas en el procedimiento judicial que ha incoado contra ese profesional para hacer valer los derechos que le confiere la Directiva 93/13 si este se allana a la demanda antes de contestarla, aun cuando se haya apreciado que esa cláusula es abusiva, a condición de que el juez nacional competente pueda tener en cuenta la existencia de una jurisprudencia nacional reiterada que declara abusivas cláusulas análogas a aquella y la actitud del referido profesional para concluir que este ha actuado de mala fe y, en su caso, condenarlo consiguientemente a cargar con esas costas".

En la STC 91/2023, de 11 de septiembre, el Tribunal Constitucional considera de aplicación la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), destacando las SSTJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados CY y Caixabank, SA; y LG y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA; C-224/19 y C-259/19, y de 7 de abril de 2022, asunto EL, TP y Caixabank, SA. En estas sentencias se dice que es incompatible con el principio de efectividad de la citada Directiva un régimen que permita que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales de un procedimiento en el que se haya estimado la pretensión principal sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la citada directiva, a un control efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, perspectiva que ha sido asumida por la STC 156/2021, de 6 de septiembre.

En la STS 565/2024, de 25 de abril, dictada en adaptación de la jurisprudencia del Alto Tribunal a la ya citada STJUE de 13 de julio de 2023, se concluye: "En consecuencia, como la entidad prestamista no tomó la iniciativa de reparar el daño patrimonial causado a la prestataria como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, como mínimo desde las sentencias de 23 de enero de 2019, su comportamiento posterior al requerimiento extrajudicial efectuado por la demandante no puede eximirle de la imposición de costas".

Como ya hemos indicado con anterioridad, la entidad bancaria demandada al recibir la reclamación extrajudicial no se aquietó a la misma y pese a existir una jurisprudencia consolidada no comunicó al prestatario su conformidad con la reclamación que le había realizado, por lo que éste se ha visto obligado a plantear la presente demanda para obtener el reconocimiento de su derecho.

La doctrina jurisprudencial expresada nos lleva a estimar la impugnación planteada por la parte actora y condenar a la parte demandada al pago de las costas causadas en la instancia.

SEXTO.-Costas de apelación.

En relación con las costas causadas en esta alzada, al desestimarse el recurso interpuesto por la entidad Banco Santander, S.A. procede imponer a dicha parte las costas procesales causadas en la apelación, en virtud del principio de vencimiento objetivo de los artículos 394.1 y 398.1 LEC.

Al estimarse la impugnación planteada por don Carmelo resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC, conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación (o impugnación) no se condenará en las costas a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español