Sentencia Civil 276/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 6, Rec. 887/2022 de 15 de julio del 2024

Primero.-La sentencia de instancia, desestima la demanda de modificación de medidas interpuesta por Don Victoriano, en la que interesaba la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2016, en la que se otorgaba a la madre Doña Hortensia la guarda y custodia del menor, Alejo nacido en fecha NUM000 de 2014, al considerar el actor que se ha producido una modificación sustancial en las circunstancias que determinan un cambio en el régimen de custodia del menor pasando a un sistema de custodia compartida, al haber transcurrido cinco años desde el dictado de la sentencia, la evolución del menor, la situación del actor que es trabajador autónomo y tiene disponibilidad horaria para el cuidado del hijo , teniendo pareja estable que tiene un hijo de la misma edad que Alejo y que asiste al mismo centro escolar.

Interpone recurso de apelación la parte demandante, solicitando que se establezca un régimen de custodia compartida del menor,solicitando la práctica de prueba pericial psicológica a los efectos de determinar si es conveniente para el niño este régimen de guarda y custodia.

Segundo.-Por auto de fecha 23 de febrero de 2023 se acordó la práctica de informe psicosocial que fue realizado en fecha 10 de junio de 2024 siendo sus conclusiones las siguientes:

"Teniendo en cuenta todo lo analizado con anterioridad y antes de plantear una modificación en la vida de Alejo, de forma significativa, como es el establecimiento de una convivencia compartida, resulta esencial que ambos padres sean capaces de poder comunicarse de forma adecuada y constructiva y de trabajar por una coparentalidad positiva, por lo que es necesario que se involucren en un tratamiento terapéutico para poder ayudarles a gestionar las emociones que entorpecen el poder llevar a cabo los acuerdos y una comunicación constructiva.

Por dicha razón se recomienda custodia exclusiva materna, con un régimen de visitas para el padre de un día a la semana con pernocta y fines de semana alternos, de viernes con recogida en el centro educativo a lunes a la entrada del centro educativo.

Con relación a las pernoctas introducidas entre semana, se considera beneficioso proporcionar ese espacio para que Alejo pueda contar con las condiciones óptimas en su rutina(deberes, dinámica familia....).

Se recomienda a la vista de lo verbalizado por los padres y de la conveniencia de ello, que se derive al Instituto de Atención a la Familia, DIRECCION000, para que trabajen ambos padres, los aspectos referidos con anterioridad, así como lo que considere conveniente el terapeuta."

En fecha 2 de julio de 2024 se practicó la exploración del menor que manifiestó que el estaba bien como estaba,viviendo con su madre, la pareja de esta y su hermano por parte de su madre.

Con respecto a la relación con su padre manifestó el gran afecto que sentía por él que, los fines de semana y los periodos que pasa en casa de su padre lo pasa bien que, en casa de su padre vive Victoriano que es el hijo de la pareja de su padre que va al mismo colegio que él y al mismo curso pero no a su clase. En cuanto a la relación que tiene con Victoriano manifestó que está bien tener un compañero de juegos pero que a veces "le chincha " y eso no le gusta.

Se le preguntó al menor si en la visita intersemanal que tiene con su padre, le gustaría que fuese con pernocta, manifestando el menor que no quería quedarse a dormir en casa de su padre siendo el obstáculo el que no quiere que su padre lo lleve al colegio al día siguiente pero sin que el menor diese razón del motivo de la negativa.

Tercero.-Dispone el art. 90.3 del CC:

." 3. Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.

Asimismo, podrá modificarse el convenio o solicitarse modificación de las medidas sobre los animales de compañía si se hubieran alterado gravemente sus circunstancias.

Las medidas que hubieran sido convenidas ante el letrado de la Administración de Justicia o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código."

Por su parte, dispone el art. 91 del CC, en su párrafo primero, que " En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias ."

Y el art. 775.1 de la LEC, relativo a la modificación de las medidas definitivas, tras la reforma operada por la Ley 8/2021 de 2 de junio, -que sustituye el término de incapacitados, por hijos con discapacidad con medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores-, manteniendo en lo demás la redacción anterior, dispone " 1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o hijos con discapacidad con medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del Tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas ."

Conceptualmente, la modificación de medidas consiste en una petición de que se varíen las existentes por haberse alterado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando aquellas se adoptaron, por lo tanto, lo que importa es comparar las circunstancias existentes en una fecha concreta (mayor o menor edad de los hijos, situación de ocupados o desempleados de los padres, convivencia o vida separada, medios de fortuna, ingresos del deudor de las pensiones, etc.) con las que se dan en un momento posterior, y deducir, en virtud del resultado de esa comparación, si la variación es sustancial y si, por ello, procede variar las medidas que a la vista de aquellas circunstancias se adoptaron. Y las medidas y las variaciones en ellas pueden darse tantas veces cuantas mutaciones del "statu quo" en que fueron adoptadas las anteriores lo hagan así necesario, lo que tendrá que demostrarse adecuadamente en el proceso correspondiente, por lo tanto. lo que cuenta son las fechas y las variaciones de las circunstancias.

La doctrina emanada de la mayoría de Audiencias Provinciales que, por conocida, no necesita reseña específica, y que es la seguida por esta misma Sala en reiteradas sentencias como son las de 15 de abril de 2003, 26 de noviembre de 2011, 15 de abril de 2015; nº 224/2018, de 26 de septiembre; nº 322/2019, de 26 de noviembre; nº 251/2021, de 1 de octubre y como más reciente la sentencia nº199-22 de 18 de julio, en desarrollo y aplicación de estos preceptos, nos dice que la modificación de las medidas requiere que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de circunstancias consideradas al tiempo de adoptarse, y que esa alteración sea: 1) Sustancial, o lo que es lo mismo, importante o fundamental. 2) Objetiva, esto es, que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas anteriores e influyeron en su determinación. 3) Que la alteración o mutación evidencien signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de las circunstancias tenidas en cuenta en la adopción de las anteriores medidas. 4) Que la alteración no haya sido prevista, no pueden incluirse cambios previstos o previsibles al tiempo de ser dictada la sentencia que estableció la medida que se intenta modificar, debiendo tan solo considerarse, en orden a un posible acogimiento judicial de la pretensión ejercitada bajo tal amparo normativo, las alteraciones o circunstancias que, sobre ser de entidad notable, no hayan podido ser contempladas, en elemental previsión, al momento de recaer la antecedente sentencia. 5) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien inste la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude. 6) Que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados, esto es, en hechos que no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior, pues, lo contrario, produciría una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento y sobre los cuales no cabe pronunciarse de nuevo, no pudiendo referirse tampoco a situaciones anteriores que no se tuvieron en cuenta cuando se fijó la medida cuya alteración se pretende, al no poder traerse a colación por prescribirlo un elemental principio de cosa juzgada.

En definitiva, la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas en un cambio de las circunstancias en razón de la concurrencia de acontecimientos futuros, inciertos e imprevistos y que sean de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedentes y la actual se deduce un cambio en la situación personal o patrimonial, o laboral, de las partes, sólo en este caso podrá accederse a la modificación que se pretende.

Por otra parte, la carga de la prueba de que se ha producido esa alteración recae sobre el que solicita la modificación, y ésta ha de ser clara y precisa, que no ofrezca dudas al Juzgador de que en efecto se ha producido la alteración sustancial. Así el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, y en el apartado 3 se dice que incumbe al demandado la carga de probar los hechos que conforme a las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

Cuarto-En el presente procedimiento lo que se pretende por el actor, ahora recurrente, es el cambio del sistema de guarda y custodia materna sobre el hijo que se tuvo en cuenta en la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2016, por un sistema de custodia compartida, más la sentencia de instancia desestima tal pretensión considerando que concurren las mismas condiciones que las previstas en aquella resolución.

El artículo 154 del Código Civil, modificado por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, indica que los hijos e hijas no emancipados están bajo la potestad de los progenitores y que esta potestad comporta el tenerlos en su compañía; pero el 159 añade que si los padres viven separados y no hubiere entre ellos acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los menores de edad. El Juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieren suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años.

Las sentencias de esta Sala de 29 de diciembre de 2004, 7 de marzo de 2005, 2 de marzo de 2007, 16 de noviembre de 2011, 24 de octubre de 2012, entre otras, han venido a manifestar que la atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes es una de las cuestiones más delicadas y difíciles de esta clase de procedimientos, en los que han de valorarse factores tan dispares como la capacidad de atención de los progenitores respecto de los hijos, el entorno familiar, la voluntad de los implicados, su arraigo al lugar, en definitiva, la resolución que se adopte debe pretender que el niño resulte afectado de la menor manera posible por la separación o divorcio, sea matrimonial o no, ya que no existe en nuestro ordenamiento jurídico una suerte de presunción de idoneidad que juegue a favor de alguno de los progenitores, pues en principio tanto el padre como la madre están igualmente capacitados para atender de modo conveniente a los hijos, sin que pueda apriorísticamente afirmarse que alguno de ellos posee mejores condiciones naturales para cuidar de la prole. Por otra parte, el sistema que ha sido usual de atribuir la custodia del hijo a un progenitor con exclusión del otro no satisface las exigencias de un saludable equilibrio de las figuras materna y paterna en el niño, ya que la convivencia continuada con sólo uno de ellos provoca que tome a éste como único modelo de comportamiento, desdibujándose las referencias del otro, con el que se relaciona esporádicamente; la falta de contacto habitual condiciona también la conducta del progenitor no custodio, que con excesiva frecuencia trata de ganar en poco tiempo, con halagos y regalos excesivos, el afecto del pequeño. En otras ocasiones, la falta de convivencia provoca, antes o después, el enfriamiento de las relaciones interpersonales y el abandono del régimen de visitas, con evidente perjuicio del derecho del menor.

El Código Civil introduce la custodia compartida en el artículo 92, modificado por la Ley 15/2005, de 8 de julio, y posteriormente por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, pero incidiendo siempre en el interés de los hijos. Y dice el precepto, en lo que nos interesa, que los padres pueden adoptar el sistema de custodia compartida en convenio o en el transcurso del procedimiento. Antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los hermanos que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. No se adoptará la custodia compartida en supuestos de violencia doméstica o de género. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobra la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión.

Y, finalmente, que excepcionalmente el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

Del texto legal citado se desprenden, en principio, dos supuestos: que la guarda conjunta se acuerde por los progenitores en convenio, o que la acuerde el Juez aun no contando con aquel pacto, y en este segundo caso, sin necesidad del informe favorable del Ministerio Fiscal ya este fue declarado inconstitucional por sentencia del Pleno del TC, nº 185/2012, de 17 de octubre. Y dos ineludibles consecuencias: La primera es la audiencia de los hijos menores cuando tengan suficiente juicio y en todo caso cuando sean mayores de 12 años, audiencia que debe complementarse con el artículo 9.2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, modificadora de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y que indica que se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente. La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos. La segunda consecuencia es que tales medidas sobre custodia deben adoptarse teniendo en cuenta siempre el interés de los menores, no el interés de los padres, ya que no son las condiciones psicológicas o afectivas de éstos las que determinen la medida a adoptar, sino exclusivamente el bien de los hijos. Se debe atender siempre al interés del hijo, es el llamado "bonum filii", o "favor filii", reiteradamente proclamado por el Tribunal Supremo en sentencias de 8 de octubre de 2008, 10 de octubre de 2010, 11 de febrero, 22 de julio, 27 de septiembre de 2011, 7 de marzo de 2017, entre otras. De todo ello podemos afirmar que la custodia compartida no debe tratarse como una medida excepcional, sino que, al contrario, debe considerarse como normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2010 se dice que la guarda y custodia no consiste en un premio o un castigo al progenitor que mejor se haya comportado durante la crisis matrimonial, sino en una decisión, ciertamente compleja, en la que se deben tener en cuenta determinados criterios abiertos y que redunden en el interés del menor. Y como tales criterios se citan: 1) Los acuerdos adoptados por los progenitores. 2) La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor. Una guarda y custodia compartida para que funcione correctamente debe ser algo que, de hecho, viniese funcionando anteriormente a la crisis matrimonial, esto es, que los padres ya tuviesen una implicación directa y comprometida con sus hijos, y ambos participasen, no necesariamente en un 50%, pero sí con un alto grado de compromiso con los menores, en todas las actividades y decisiones relativas a los mismos. Estas son circunstancias verdaderamente relevantes porque lo que se intenta al fijar el régimen de custodia o convivencia es que los hijos experimenten el menor cambio posible en relación con la situación anterior a la ruptura, dejando aparte el inevitable cambio que supone dejar de convivir simultáneamente con ambos progenitores. Ver quién se ha venido ocupando de los hijos durante la convivencia familiar y las capacidades parentales de cada progenitor son factores muy decisivos y que a menudo determinan el régimen que finalmente se fija. Resultaría cuanto menos extraño pretender un régimen de convivencia compartida o individual por parte de un progenitor que durante la convivencia familiar se ha desatendido completamente del cuidado de los hijos. 3) Las aptitudes personales de ambos progenitores para el cuidado y atención de los hijos. El hecho de que cada uno de ellos puede tener unos criterios educativos diferentes no afecta en modo alguno a la custodia compartida, pues es común dichas discrepancias educativas en cualquier matrimonio y en todo caso ello no debe afectar a los menores. 4) Los deseos manifestados por los menores. Si no han sido oídos debido a su corta edad, habrán de tenerse en cuenta los informes técnicos. Habrá de tenerse en cuenta si existen problemas de adaptación en los hijos, la sobrecarga de tener que vivir en dos hogares, confusión y ansiedad de la anticipación de los cambios. 5) El número de hijos y su edad. No son las mismas necesidades las de un bebé que las de un adolescente. Cuanto más pequeño sea el menor de edad, más complicado será poder adoptar un régimen de custodia compartida; y por el contrario cuanto mayor sea, y más si el propio hijo está implicado en sus relaciones con su padre y su madre, más fácil será la custodia compartida. Pero nada dice la ley sobre qué influencia tiene la edad de los hijos a la hora de determinar un régimen de convivencia y si hay determinadas edades en las que, a priori, sea más conveniente una convivencia compartida o exclusiva, y únicamente en caso de lactantes se abre la puerta a fijar por esta causa un régimen que se acerca más a la convivencia individual, pero siempre con carácter temporal, transitorio y progresivamente ampliable. En todo caso, sí existen estudios psicológicos que consideran como edad adecuada para el inicio de este sistema de custodia los 5 ó 6 años, o inicio de los estudios de primaria cuando el menor ya es capaz de predecir los cambios de espacio y tiempo y de adaptarse a las variaciones de domicilio de sus progenitores. 6) El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar. 7) La ubicación de sus respectivos domicilios. Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores. Se trata, una vez más de un factor de especial relevancia por cuanto que la convivencia con los hijos requiere una disponibilidad horaria para poder atenderlos personalmente y que está directamente relacionada con los horarios laborales de los progenitores. 8) La disponibilidad de cada uno de los progenitores para mantener un trato directo con cada hijo menor de edad, valorándose así no sólo la disponibilidad horaria sino también las capacidades parentales para ocuparse personalmente de las atenciones que precisan a todos los niveles, como aseo, comidas, deberes escolares etc. 9) El resultado de los informes exigidos legalmente. 10) Cualquier otra circunstancia relevante a estos efectos. Pueden incluirse todos aquellos factores que, no previstos anteriormente, pueden tener importancia a la hora de establecer el régimen de convivencia compartida: por ejemplo, las características de personalidad de los progenitores, posibles patologías psicológicas o psiquiátricas, existencia de hijos que precisen especial dedicación etc.

En definitiva, el éxito de la custodia compartida dependerá fundamentalmente de la concurrencia de tres elementos: 1.º La existencia de una voluntad de los progenitores para cumplirla. 2.º Unas condiciones socioeconómicas y culturales semejantes, aunque no iguales, que permitan al menor estar en los dos ambientes sin dificultades. 3.º Un proyecto de educación de los menores coincidente en lo fundamental.

Como conclusión citaremos las sentencias de esta Sala nº 326/2019, de 18 de noviembre y 18/2020, de 22 de enero, que indican que, al respecto del sistema de guarda y custodia compartida, el Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de mayo de 2017 viene reiterando la bondad objetiva de este sistema ( sentencias 4 de febrero de 2016; 11 de febrero de 2016; 9 de marzo de 2016; 433/2016, de 27 de junio), señalando que "la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

Y en sentencia de 15 de julio de 2015, el Tribunal Supremo opta por la guarda y custodia compartida pues considera que en el caso concreto: "(1) Se va a beneficiar el hijo porque ambos progenitores reúnen condiciones adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales; (2) Ambos tienen, también capacidad para atender a su hijo de manera adecuada, según motiva el informe del equipo psicosocial; (3) Sus horarios laborales se acomodan a la mejor atención del menor; (4) El menor tiene una vinculación sólida con su padre y con su madre; (5) No existe por su edad factores negativos para actividades básicas, lo que le permite asumir roles personales en descargo de sus padres (vestido, aseo etc.); (6) Ambos progenitores tienen domicilio estable, sin que la alteración suponga para el hijo una alteración sustancial de la estructura social en que se integra, con facilidades para la pernocta como para el estudio; (7) Finalmente coincide el deseo del menor, que es calificado por el equipo psicosocial de maduro a tal fin, con el sistema de custodia compartida".

Quinto.-Después de haber expuesto las directrices legales, doctrinales y jurisprudenciales acerca de la custodia compartida, la Sala considera que vistas las conclusiones del informe psicosocial aportado en fecha 10 de junio de 2024 al haberse acordado la practica de esta prueba en la alzada. La exploración del menor realizada en fecha 2 de julio de 2024 en el que el menor manifestó la buena relación que tiene con su padre pero su voluntad es la de seguir como está actualmente viviendo con su madre y pasar fines de semana alternos con su padre, determina que la Sala ratifique la sentencia de instancia en este extremo , en atención a las circunstancias actuales dada la mala relación que tienen los progenitores y el deseo del menor de seguir en la situación que tiene actualmente .

Si bien se debe realizar una modificación en cuanto a la visita intersemanal, pues el menor ya tiene diez años y en el informe pericial aportado recomienda que la misma sea con pernocta y a pesar de que, el menor en la exploración manifestó su deseo de no pernoctar con su padre el motivo que dio para ello fue que no quería que su padre lo llevase al colegio sin dar explicación del motivo por el que no quería .Se estima conveniente establecer la pernocta en la visita intersemanal al no existir un obstáculo para ello cuando además el menor en los fines de semana que está con su padre no ha existido ningún impedimento o circunstancia que aconsejen que no pernocte con su padre , contando además como se ha expuesto en el momento actual con la edad de diez años. Siendo beneficioso para el menor la pernocta intersemanal para tener más relación con el padre,cuando el propio menor manifiesta su relación de cariño y afecto por su progenitor.

Así mismo y siguiendo las conclusiones del informe psicosocial los fines de semana alternos en los que el padre tenga en su compañía al menor será recogido por el progenitor el viernes en el centro educativo y lo reintegrará a la madre el lunes a la entrada del centro educativo.

Sexto.-Impugna la parte demandada la sentencia de instancia en relación al fundamento jurídico cuarto de la sentencia que no entra a conocer de la pretensión manifestada por la demandada en la contestación a la demanda en cuanto a la modificación del régimen de relaciones y la contribución a los gastos de atención del menor, al no haber solicitado la parte demandada estas pretensiones mediante el planteamiento de una reconvención explícita, considerando que el órgano judicial no puede de oficio pronunciarse sobre las medidas solicitadas.

Alega la parte demandada recurrente el artículo 775 de la L.E.C. al regular las tramitación de la modificación de medidas definitivas en los procedimientos matrimoniales y de menores, hace remisión expresa , en el punto 2º al artículo 770 sin excepción alguna es decir , se aplicará en todo caso el artículo 770 de forma que de haber sido la intención del legislador que la reconvención en los procedimientos de modificación de medidas se formulara conforme al artículo 406 de la L.E.C. así se debería haber dispuesto .

La Ley de Enjuiciamiento Civil vigente regula expresamente la reconvención en el art. 406, prohibiendo la formulada de forma implícita. Así, el párrafo tercero del precepto establece que habrá de expresar con claridad la concreta tutela judicial que se pretende obtener respecto del actor y, en su caso, de otros sujetos, diciendo a continuación que en ningún supuesto se considerará formulada la reconvención en el escrito del demandado que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal.

Por su parte y ya dentro de la materia de la que trata el procedimiento el art 770.2 LEC dispone de forma clara que " Solo se admitirá la reconvención cuando se funde en alguna de las causas que pueden dar lugar a la nulidad del matrimonio, a la separación o divorcio o cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubiera sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no debe pronunciarse de oficio. La reconvención se propondrá, en su caso, con la contestación a la demanda y el actor dispondrá de diez días para contestarla"

Por lo tanto todas aquellas materias sobre las que el tribunal no puede pronunciarse de oficio y que no hayan sido solicitadas en la demanda, si la parte demandada pretende algún pronunciamiento sobre ellas, deberá hacerlo mediante la oportuna pretensión reconvencional. El tribunal no puede pronunciarse sobre lo que no es objeto del proceso tanto en cuanto al fondo como en cuanto a la forma, y en el caso concreto no basta con una petición implícita sino que debían reunirse los requisitos legalmente previstos, en el art. 406.3 en relación al art. 399, es decir formularse como demanda autónoma después de la contestación.

Pero precisamente y en cuanto a la posibilidad de entender en el ámbito matrimonial con una mayor flexibilidad el régimen de la reconvención cabe señalar, entre otras, la STS de 10-9-2012 (nº 533/2012, rec. 1519/2010 , FD 3º) en la que se indica:

" b) Dejando al margen los requisitos que atañen a su contenido -debe tratarse de pretensiones que haga el demandado distintas a las del actor, y que recaigan sobre cuestiones sobre las que el órgano judicial no deba pronunciarse de oficio-, tanto a la luz de la legislación anterior ( DA Quinta, regla e) Ley 30/1981, de 7 de Julio ), como de la vigente normativa procesal ( artículo 770.2 LEC ), la reconvención en los procesos matrimoniales no exige otro requisito formal que su proposición "con la contestación a la demanda". Puesto que la reconvención cuenta con una regulación específica en los procesos matrimoniales, valorando la singularidad de los mismos, entraría dentro de lo razonable entender que no son de aplicación a dicho procesos las exigencias formales que el artículo 406 LEC impone con carácter general en los procesos ordinarios respecto de la imposibilidad de formular pretensiones reconvencionales en forma implícita.

c) Incluso en la hipótesis de entender que la exigencia de reconvención explícita a que alude el artículo 406 LEC rige también en los procesos matrimoniales, los singulares principios que los inspiran debe llevar al órgano judicial a entender que el incumplimiento de esta formalidad no puede acarrear una consecuencia jurídica tan desproporcionada como tenerla por no formulada, para así dejar sin juzgar las peticiones implícitas. Lo razonable es interpretar esa exigencia en el sentido de que corresponde al juez de familia velar porque los escritos de contestación se ajusten a la misma, estando entre sus facultades detectar las posibles peticiones de naturaleza reconvencional pero implícitamente deducidas, a fin de que se pueda dar traslado de ellas a la parte demandante y con ello evitar posible indefensiones. Esta interpretación se compadece con la doctrina constitucional sobre cómo han de entenderse los requisitos formales en aras a garantizar la tutela judicial efectiva y respecto de la posibilidad de subsanar los defectos formales.

No procede realizar conforme a lo expuesto , examen de la petición formula en la contestación a la demanda por la parte demandada en relación a las visitas y la pensión de alimentos pues si bien podría admitirse la reconvención implícita conforme a lo anteriormente expuesto, en la instancia no se dio traslado a la parte actora de la petición formulada en la contestación a la demanda , lo que ocasiona una efectiva indefensión a la parte actora, por lo que se debe desestimar la impugnación de la sentencia que, realiza la parte demandada .Sin perjuicio de que la parte demandada pueda articular las pretensiones en cuanto a la cuantía de pensión de alimentos o cumplimiento del régimen de visitas en el correspondiente procedimiento de modificación de medidas.

Séptimo.-En relación a las costas, la parte apelante solicita la exoneración de las costas de la instancia manifestando que, no ha actuado con temeridad ni mala fe, no siendo la petición del establecimiento de un régimen de custodia compartida merecedor de la imposición de costas.

Se debe admitir la exoneración de costas de la instancia pues en todo caso en la sentencia de alzada se ha admitido parcialmente la demanda al establecer la pernocta del menor entre semana y las modificaciones conforme al informe pericial sobre la entrega y recogida del menor en fines de semana alternos.

Debiendo además señalarse que no se considera equitativo imponer las costas de la instancia a la parte actora cuando la parte demandada realizó en su demanda peticiones sobre régimen de relaciones con el menor y alimentos que debió articular mediante demanda reconvencional explícita , no haciéndolo así pero impugnado la sentencia por la desestimación de lo que hemos examinado y alega la parte demandada, como reconvención implícita sin que ello haya tenido consecuencias en materia de costas para la demandada en la instancia..

En definitiva y dada la materia de familia objeto de recurso, la Sala considera que no se deben imponer costas en ninguna de las dos instancias.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se realiza pronunciamiento en relación a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso; y en nombre del REY y por la autoridad conferida por el pueblo español,