Sentencia Civil 365/2025 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 12/2025 de 15 de julio del 2025

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en el presente proceso de divorcio, en donde se regula además del divorcio, todo lo concerniente a los hijos menores de los litigantes, patria potestad, guarda y custodia, visitas y periodos vacacionales y pensión de alimentos.

DÑA. Agueda interpone recurso de apelación en relación a los siguientes extremos:

- la fecha en que se debe fijar la fecha en que se devenga la pensión de alimentos de los hijos menores.

- la determinación del concepto de gastos extraordinarios.

- la obligación por parte de D. Edmundo de los costes de la vivienda que fue familiar.

En el recurso interpuesto por D. Edmundo se interesa que se le atribuya la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio, con un régimen de visitas a favor de la madre, basándose en que la decisión de trasladarse Dña. Agueda con los menores a Praga es caprichosa y desproporcionada. Con un régimen de visitas a favor de la madre y la fijación de una pensión de alimentos por importe global de 400 euros. Y gastos extraordinarios al 50%.

Subsidiariamente, caso de desestimarse el recurso los gastos del traslado de los menores, serán sufragados por la madre.

SEGUNDO.-La STS de 12 de mayo de 2025 cita y recoge la doctrina que ha de regir en relación a procesos en que esté en juego el interés de unos menores, y en tal sentido expone:

"El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos" (por todas, STC 126/2024, de 21 de octubre , FJ 2). Y aunque compete a este tribunal examinar si la motivación ofrecida "para adoptar cuantas medidas conciernen a los menores, está sustentada en su mayor beneficio y así comprobar que no se han lesionado sus derechos fundamentales" ;, es a los órganos judiciales a quienes corresponde delimitar el contenido del interés superior del menor en cada caso ofreciendo para ello, dada la afectación de un principio superior de nuestro ordenamiento, una motivación reforzada ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5 ; 217/2009, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 127/2013, de 3 de junio, FJ 6 , y 138/2014, de 8 de septiembre , FJ 2, entre otras).

»Es doctrina constitucional consolidada que, cuando está en juego el interés de los menores, sus derechos exceden del ámbito estrictamente privado y pasan a tener una consideración más cercana a los elementos de ius cogens ( SSTC 106/2022, de 13 de septiembre, FJ 2 , y 185/2012, de 17 de octubre , FJ 4). Es en este sentido que hemos afirmado que en la atribución y ejecución de los regímenes de guarda, custodia y visitas el interés superior del menor ha de operar como contrapeso de los derechos de cada progenitor ( SSTC 106/2022, de 13 de septiembre, FJ 2 , y 176/2008, de 22 de diciembre , FJ 6). Y ello se predica tanto de la toma de decisiones provisionales, en el marco de la adopción de medidas cautelares, como en la adopción de decisiones definitivas.»

Es decir, para resolver la cuestión objeto de recurso, la guarda y custodia de los hijos menores de los litigantes, ha de tenerse en cuenta, tal como se dice en la sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2014, entre otras " que en los supuestos en que lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos comunes, la motivación o argumento justificando la solución que se adopte, ha de venir referida en todo momento al principio del interés prevalente del menor, dado que es el que ha de presidir todas las medidas que le afecten, según las concretas circunstancias concurrentes. Principio del interés prevalente de los hijos que también ha de presidir la decisión cuando lo que se discute es la procedencia o no de establecer una custodia compartida, como así lo ha venido declarando con absoluta reiteración por el TS".

Lo desarrolla con toda rotundidad la STS de 5 de febrero de 2023 en el sentido siguiente:

"El interés superior del menor se configura como un principio axiológico básico en la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de las relaciones parentales y tuitivas que recaen sobre los menores. Su campo propio de actuación opera de forma primordial en los procesos matrimoniales, pero no sólo en ellos. No es un concepto jurídico estático, sino dinámico, que no permanece petrificado, sino que evoluciona continuamente condicionado por los valores imperantes en la sociedad. Constituye un concepto general y abstracto a concretar en cada supuesto sometido a consideración judicial según los específicos factores concurrentes.

La jurisprudencia lo ha concebido como:

-Un principio axiológico preferente en la solución de las controversias judicializadas sobre las medidas relativas a los menores

- Como un concepto jurídico indeterminado

- Opera como límite a la autonomía de los progenitores en los negocios jurídicos de familia con respecto a las medidas referentes a los hijos menores de edad ( art. 90 CC )

- Constituye un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de su armonización con otros intereses convergentes como son los de los progenitores u otros familiares o allegados

- Es un principio precisado de un estándar de motivación reforzada

-Opera como un instrumento de flexibilización del rigor procesal

El propio Tribunal Supremo ha establecido cuales son los criterios o parámetros aplicables a tener en cuenta en orden a interpretar lo que significa ese "interés del menor", , y estos vienen recogidos entre otras en la sentencia de 12 de diciembre de 2013, con cita de su precedente de 29 de abril del mismo año en la que se reitera sienta la siguiente doctrina jurisprudencial, " la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".

TERCERO.-Dice la STS de 27 de mayo de 2024 en relación a la audiencia de menores: " El art. 92 CC dice, en su núm. 2, que: "El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos [...]".Y añade en su núm. 6 que: "En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor [...]".

El art. 9 LOPJM dispone que:"1. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias.

Y el art. 770.4 LEC dice que: "Si el procedimiento fuere contencioso y se estimare necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o de los propios hijos, podrán ser oídos cuando tengan menos de doce años, debiendo ser oídos en todo caso si hubieran alcanzado dicha edad".

El Tribunal Constitucional ha declarado en la sentencia 53/2024, de 8 de abril , con cita de la 5/2023 y la 141/2000 , que: "[e]l derecho del menor a ser oído y escuchado forma parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos [...] existiendo una estrecha vinculación entre el derecho indisponible del menor a ser oído y escuchado, que forma parte del contenido de su derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), y el derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa de las partes ( art. 24.1 y 2 CE ).".

Y nosotros en la sentencia 984/2023, de 20 de junio, hemos dicho: "Esta sala se ha ocupado, igualmente, de la importancia y trascendencia que encierra tal derecho, siendo manifestación, al respecto, la contenida en las sentencias 413/2014, de 20 de octubre ; 157/2017, de 7 de marzo ; 578/2017, de 25 de octubre ; 18/2018, de 15 de enero ; 648/2020, de 30 de noviembre ; 548/2021, de 19 de julio , y 577/2021, de 27 de julio , entre otras, de las que cabe extraer, en lo que ahora nos interesa, a modo de líneas directrices, las dos siguientes premisas:

"(i) la audiencia del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal;

"(ii) aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audiencia o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada.

En este supuesto, los menores si bien pequeños han sido oídos por el Tribunal en atención al cambio tan sustancial que representa para ellos la convivencia con uno y otro de sus progenitores que conlleva la residencia en países distintos.

Y ambos niños, en especial, el mayor Mariano manifestó su preferencia a seguir residiendo en Praga con su madre y poder visitar a su padre con el que se llevan bien.

Atendiendo a todas las premisas anteriormente expuestas, tenidas como eje y fundamento de la resolución que ha de dictarse por el tribunal, y tras la revisión de todas las pruebas, considera la sala que debe mantenerse el régimen de custodia materna ya fijada en la instancia, pues dejando al margen las razones del traslado de Dña. Agueda regresando a Praga, lo cierto es que al momento actual los niños llevan más de un año en Praga, habiendo estado escolarizados en dicha localidad durante el último curso escolar donde se encuentran integrados con amigos y actividades extraescolares, por lo que su regreso de nuevo a España, no puede resultar beneficioso para ellos al suponer un nuevo cambio de vida, por lo que ratificamos la decisión de instancia en atención al bienestar de los menores y ello sin dejar de desconocer que el padre está plenamente capacitado y es un padre entregado, pero lo que no puede revertir el tribunal esta situación consolidada en donde los menores disfrutan de un entorno en que se encuentran integrados y devolverlos de nuevo a Asturias supondría un perjuicio para los mismos, pues por su bienestar es por lo que debe velar y priorizar frente a las preferencias de los mayores.

Se mantiene el régimen de visitas fijado en la instancia que no ha sido objeto de recurso por ninguno de los progenitores, y ello en el sentido de mínimos, dada la distancia entre las dos localidades.

CUARTO.-En el recurso interpuesto por Dña. Agueda se interesa que el abono de la pensión de alimentos se establezca desde la interposición de la demanda, a lo que se opone el Sr. Edmundo en consideración que estuvo abonando de forma voluntaria una pensión alimentos para sus hijos.

Establecida en la resolución de instancia una obligación de alimentos con cargo al padre, la petición de que la misma se fije desde la interposición de la demanda, debe ser atendida, y ello pese a las alegaciones del padre que estuvo abonando de forma voluntaria los alimentos, sin que existiera para ello resolución judicial que así lo acordara, en base al criterio fijado por el TS ya desde la de 3 de octubre de 2008, ratificada por las sentencias de 14 de junio de 2011, 19 de noviembre de 2014, y en la de 12 de febrero y 23 de junio de 2015.

La sentencia, de 20 de julio de 2017 , dispone lo siguiente: "En primer lugar, es doctrina reiterada de esta sala que "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente" ( sentencias 3 de octubre 2008 ; 26 de marzo 2014 ; 25 de octubre 2016 ).

Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo", y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensiónde alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente.

La sentencia dictada por el TS de 9 de abril de 2024 sobre la posible retroactividad del importe de los alimentos a favor de los hijos de los litigantes menores de edad, fija como doctrina que los alimentos cuando se establecen por primera vez, se devengan desde la fecha de interposición de la demanda.

Criterio sostenido por las secciones civiles de nuestra Audiencia Provincial pudiendo citarse a modo de ejemplo la sección 7 en su sentencia de 24 de octubre de 2023 o la sección 5 en su sentencia del 14 de febrero de 2024.

QUINTO.-Los gastos para tener la consideración de extraordinarios deben ser gastos de cierta importancia económica, y que tengan la condición de excepcionales, imprevisibles o inhabituales. En principio, el concepto de gasto extraordinario, hay que relacionarlo con la obligación de alimentos, y debe venir definido por exclusión, de modo que, salvo que en el convenio regulador o en la sentencia se diga otra cosa, serán extraordinarios todos aquellos gastos realizados o que vayan a realizarse en interés del menor, que no vengan comprendidos en la obligación de alimentos, y que, precisamente por ello, han de ser conocidos y consentidos por el progenitor al que se le exige que contribuya a sufragarlos, y solo en el caso de que éste no consienta, y se consideren necesarios, podrá ser compelido por decisión judicial.

El art. 142 del código civil establece el contenido de la obligación de alimentos, que comprende los gastos que sean indispensables para el sustento, la habitación, el vestido y la asistencia médica, pero también, mientras el alimentista sea menor de edad o no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, los gastos de educación e instrucción. En consecuencia, los gastos que se inviertan en el sustento, la habitación, el vestido, la formación o la salud del menor serán extraordinarios, y no estarán comprendidos en la obligación alimenticia, sólo en la medida en que, por ser esporádicos e imprevisibles, no puedan incluirse en dicha prestación ordinaria por el mecanismo de la actualización o el incremento de la pensión ( art. 147 código civil, en relación con el art. 91, in fine, del mismo texto legal).

Como así ha tenido ocasión de señalar esta Sala en resoluciones precedentes, entre otras en su auto de fecha 9 de marzo de 2015, 17 de octubre del 2017, 16 de febrero del 2018 o el más reciente de 8 de abril del 2022, según criterio generalizado de los tribunales, comprende aquellos que nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, eventuales y difícilmente previsibles, en cuanto no tienen una periodicidad prefijada al dimanar de sucesos de difícil o imposible apreciación a priori, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo de estar vinculados a necesidades que han de cubrirse de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación en todos los órdenes, del alimentista y ello, en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que obviamente puede prescindirse sin menoscabo para el alimentista.

Sobre esa diferencia entre gastos ordinarios y extraordinarios se ha pronunciado igualmente el TS, entre otras en su sentencia de 15 de octubre de 2014, calificando como ordinarios los que se producen en forma periódica, cualquier que sea esa periodicidad mensual o anual "... y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto" y extraordinarios "...los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos".

El auto de 21 de diciembre del 2021 dictado por la Audiencia Provincial de Valencia, indicó que "a tal efecto conviene recordar que aunque pueda parecer simple, gastos extraordinarios son, como de su propio tenor literal se deduce, los que no son ordinarios, sino excepcionales, siendo, además, variables en el tiempo y en su cuantía, y, en consecuencia, incompatibles con el establecimiento de una cantidad alzada; pero, dentro de los gastos extraordinarios, debe distinguirse entre los necesarios y los convenientes e, incluso, una tercera categoría en la que se podrían incluir aquellos que son perfectamente prescindibles; en efecto, existen unos gastos extraordinarios cuya necesidad no puede discutirse - una operación por ejemplo - y al no estar contemplados en la resolución judicial - bien sea contenciosa o de mutuo acuerdo -, a su pago deben contribuir ambos progenitores; asimismo hay otros gastos cuya conveniencia nadie discute pero su realización dependerá, en buena medida, de las reales posibilidades económicas de los progenitores, y, finalmente, el tercer grupo en el que se pueden incluir los demás gastos extraordinarios que siendo perfectamente prescindibles, se realizarían, muy probablemente, de seguir junto el matrimonio".

No siendo controvertido que los gastos extraordinarios sean abonados al 50% el pronunciamiento de la instancia el sentido de que "Los gastos extraordinarios necesarios que devenguen los menores se satisfarán por mitad entre ambos progenitores, y quedarán concretados al concepto estricto de los mismos, es decir, gastos necesarios ortopédicos, oftalmológicos, médicos o farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social, y otros necesarios no periódicos y de tipo imprevisible".

Previsiones de la instancia que se ajustan plenamente a las disposiciones doctrinales por lo que ningún pronunciamiento específico y diferente se efectuará por la sala.

En cuanto a la atribución del uso de la vivienda que fue familiar y propiedad de D. Edmundo, tal como se manifestó en la instancia ningún pronunciamiento se efectuará en esta resolución, al atribuido su uso al propietario, y ser la cuestión de liquidación de gananciales pronunciamiento ajeno a las consecuencias derivadas del divorcio de las partes, que es lo que ahora nos ocupa.

SEXTO.-D. Edmundo, con carácter subsidiario, en su recurso interesa que los gastos de traslado de los menores con ocasión de las visitas del padre en vacaciones deberán ser sufragadas íntegramente por la madre.

En relación a esta cuestión sobre quién debe asumir los gastos de desplazamiento, el TS en sentencia de 19 de noviembre de 2015 establece que:" Se ratifica como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables".

Las sentencias nº 289/20.14, de 26 de mayo, 529/2.015, de 23 de septiembre, y 664/2.015, de 19 de noviembre, como cita la de 18 de mayo de 2022, sientan jurisprudencia sobre el reparto equitativo entre ambos progenitores de las cargas derivadas de los desplazamientos del progenitor no custodio para poder mantener contacto con los hijos comunes.

Que es la solución adoptada en la instancia. Y que este Tribunal no puede menos que ratificar.

SEPTIMO.-Sabido es que el principio general en materia de imposición de costas en el proceso civil es el del vencimiento objetivo, conforme a lo dispuesto en el art, 394.1 Ley de Enjuiciamiento civil, que introduce, a renglón seguido un criterio de flexibilidad o atenuación del rigor en la aplicación de dicho principio, y da cierto arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas, al hacer la salvedad de que el Tribunal aprecie y razone que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho.

Es doctrina bastante extendida entre los Tribunales la que dice que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales, con la sola excepción de los que versen en exclusiva sobre cuestiones patrimoniales, no será el objetivo del vencimiento, establecido en el artículo 394.1 de la LEC sino el subjetivo de la temeridad o mala fe, en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador, y que normalmente conllevan la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes en litigio salvo que, por su actuación temeraria o contraria a la buena fe, lleven al Juzgador a su imposición a la parte que se conduce de esta manera en el proceso, lo que no ha sucedido en el presente supuesto.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en el presente proceso de divorcio, en donde se regula además del divorcio, todo lo concerniente a los hijos menores de los litigantes, patria potestad, guarda y custodia, visitas y periodos vacacionales y pensión de alimentos.

DÑA. Agueda interpone recurso de apelación en relación a los siguientes extremos:

- la fecha en que se debe fijar la fecha en que se devenga la pensión de alimentos de los hijos menores.

- la determinación del concepto de gastos extraordinarios.

- la obligación por parte de D. Edmundo de los costes de la vivienda que fue familiar.

En el recurso interpuesto por D. Edmundo se interesa que se le atribuya la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio, con un régimen de visitas a favor de la madre, basándose en que la decisión de trasladarse Dña. Agueda con los menores a Praga es caprichosa y desproporcionada. Con un régimen de visitas a favor de la madre y la fijación de una pensión de alimentos por importe global de 400 euros. Y gastos extraordinarios al 50%.

Subsidiariamente, caso de desestimarse el recurso los gastos del traslado de los menores, serán sufragados por la madre.

SEGUNDO.-La STS de 12 de mayo de 2025 cita y recoge la doctrina que ha de regir en relación a procesos en que esté en juego el interés de unos menores, y en tal sentido expone:

"El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos" (por todas, STC 126/2024, de 21 de octubre , FJ 2). Y aunque compete a este tribunal examinar si la motivación ofrecida "para adoptar cuantas medidas conciernen a los menores, está sustentada en su mayor beneficio y así comprobar que no se han lesionado sus derechos fundamentales" ;, es a los órganos judiciales a quienes corresponde delimitar el contenido del interés superior del menor en cada caso ofreciendo para ello, dada la afectación de un principio superior de nuestro ordenamiento, una motivación reforzada ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5 ; 217/2009, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 127/2013, de 3 de junio, FJ 6 , y 138/2014, de 8 de septiembre , FJ 2, entre otras).

»Es doctrina constitucional consolidada que, cuando está en juego el interés de los menores, sus derechos exceden del ámbito estrictamente privado y pasan a tener una consideración más cercana a los elementos de ius cogens ( SSTC 106/2022, de 13 de septiembre, FJ 2 , y 185/2012, de 17 de octubre , FJ 4). Es en este sentido que hemos afirmado que en la atribución y ejecución de los regímenes de guarda, custodia y visitas el interés superior del menor ha de operar como contrapeso de los derechos de cada progenitor ( SSTC 106/2022, de 13 de septiembre, FJ 2 , y 176/2008, de 22 de diciembre , FJ 6). Y ello se predica tanto de la toma de decisiones provisionales, en el marco de la adopción de medidas cautelares, como en la adopción de decisiones definitivas.»

Es decir, para resolver la cuestión objeto de recurso, la guarda y custodia de los hijos menores de los litigantes, ha de tenerse en cuenta, tal como se dice en la sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2014, entre otras " que en los supuestos en que lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos comunes, la motivación o argumento justificando la solución que se adopte, ha de venir referida en todo momento al principio del interés prevalente del menor, dado que es el que ha de presidir todas las medidas que le afecten, según las concretas circunstancias concurrentes. Principio del interés prevalente de los hijos que también ha de presidir la decisión cuando lo que se discute es la procedencia o no de establecer una custodia compartida, como así lo ha venido declarando con absoluta reiteración por el TS".

Lo desarrolla con toda rotundidad la STS de 5 de febrero de 2023 en el sentido siguiente:

"El interés superior del menor se configura como un principio axiológico básico en la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de las relaciones parentales y tuitivas que recaen sobre los menores. Su campo propio de actuación opera de forma primordial en los procesos matrimoniales, pero no sólo en ellos. No es un concepto jurídico estático, sino dinámico, que no permanece petrificado, sino que evoluciona continuamente condicionado por los valores imperantes en la sociedad. Constituye un concepto general y abstracto a concretar en cada supuesto sometido a consideración judicial según los específicos factores concurrentes.

La jurisprudencia lo ha concebido como:

-Un principio axiológico preferente en la solución de las controversias judicializadas sobre las medidas relativas a los menores

- Como un concepto jurídico indeterminado

- Opera como límite a la autonomía de los progenitores en los negocios jurídicos de familia con respecto a las medidas referentes a los hijos menores de edad ( art. 90 CC )

- Constituye un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de su armonización con otros intereses convergentes como son los de los progenitores u otros familiares o allegados

- Es un principio precisado de un estándar de motivación reforzada

-Opera como un instrumento de flexibilización del rigor procesal

El propio Tribunal Supremo ha establecido cuales son los criterios o parámetros aplicables a tener en cuenta en orden a interpretar lo que significa ese "interés del menor", , y estos vienen recogidos entre otras en la sentencia de 12 de diciembre de 2013, con cita de su precedente de 29 de abril del mismo año en la que se reitera sienta la siguiente doctrina jurisprudencial, " la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".

TERCERO.-Dice la STS de 27 de mayo de 2024 en relación a la audiencia de menores: " El art. 92 CC dice, en su núm. 2, que: "El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos [...]".Y añade en su núm. 6 que: "En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor [...]".

El art. 9 LOPJM dispone que:"1. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias.

Y el art. 770.4 LEC dice que: "Si el procedimiento fuere contencioso y se estimare necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o de los propios hijos, podrán ser oídos cuando tengan menos de doce años, debiendo ser oídos en todo caso si hubieran alcanzado dicha edad".

El Tribunal Constitucional ha declarado en la sentencia 53/2024, de 8 de abril , con cita de la 5/2023 y la 141/2000 , que: "[e]l derecho del menor a ser oído y escuchado forma parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos [...] existiendo una estrecha vinculación entre el derecho indisponible del menor a ser oído y escuchado, que forma parte del contenido de su derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), y el derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa de las partes ( art. 24.1 y 2 CE ).".

Y nosotros en la sentencia 984/2023, de 20 de junio, hemos dicho: "Esta sala se ha ocupado, igualmente, de la importancia y trascendencia que encierra tal derecho, siendo manifestación, al respecto, la contenida en las sentencias 413/2014, de 20 de octubre ; 157/2017, de 7 de marzo ; 578/2017, de 25 de octubre ; 18/2018, de 15 de enero ; 648/2020, de 30 de noviembre ; 548/2021, de 19 de julio , y 577/2021, de 27 de julio , entre otras, de las que cabe extraer, en lo que ahora nos interesa, a modo de líneas directrices, las dos siguientes premisas:

"(i) la audiencia del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal;

"(ii) aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audiencia o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada.

En este supuesto, los menores si bien pequeños han sido oídos por el Tribunal en atención al cambio tan sustancial que representa para ellos la convivencia con uno y otro de sus progenitores que conlleva la residencia en países distintos.

Y ambos niños, en especial, el mayor Mariano manifestó su preferencia a seguir residiendo en Praga con su madre y poder visitar a su padre con el que se llevan bien.

Atendiendo a todas las premisas anteriormente expuestas, tenidas como eje y fundamento de la resolución que ha de dictarse por el tribunal, y tras la revisión de todas las pruebas, considera la sala que debe mantenerse el régimen de custodia materna ya fijada en la instancia, pues dejando al margen las razones del traslado de Dña. Agueda regresando a Praga, lo cierto es que al momento actual los niños llevan más de un año en Praga, habiendo estado escolarizados en dicha localidad durante el último curso escolar donde se encuentran integrados con amigos y actividades extraescolares, por lo que su regreso de nuevo a España, no puede resultar beneficioso para ellos al suponer un nuevo cambio de vida, por lo que ratificamos la decisión de instancia en atención al bienestar de los menores y ello sin dejar de desconocer que el padre está plenamente capacitado y es un padre entregado, pero lo que no puede revertir el tribunal esta situación consolidada en donde los menores disfrutan de un entorno en que se encuentran integrados y devolverlos de nuevo a Asturias supondría un perjuicio para los mismos, pues por su bienestar es por lo que debe velar y priorizar frente a las preferencias de los mayores.

Se mantiene el régimen de visitas fijado en la instancia que no ha sido objeto de recurso por ninguno de los progenitores, y ello en el sentido de mínimos, dada la distancia entre las dos localidades.

CUARTO.-En el recurso interpuesto por Dña. Agueda se interesa que el abono de la pensión de alimentos se establezca desde la interposición de la demanda, a lo que se opone el Sr. Edmundo en consideración que estuvo abonando de forma voluntaria una pensión alimentos para sus hijos.

Establecida en la resolución de instancia una obligación de alimentos con cargo al padre, la petición de que la misma se fije desde la interposición de la demanda, debe ser atendida, y ello pese a las alegaciones del padre que estuvo abonando de forma voluntaria los alimentos, sin que existiera para ello resolución judicial que así lo acordara, en base al criterio fijado por el TS ya desde la de 3 de octubre de 2008, ratificada por las sentencias de 14 de junio de 2011, 19 de noviembre de 2014, y en la de 12 de febrero y 23 de junio de 2015.

La sentencia, de 20 de julio de 2017 , dispone lo siguiente: "En primer lugar, es doctrina reiterada de esta sala que "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente" ( sentencias 3 de octubre 2008 ; 26 de marzo 2014 ; 25 de octubre 2016 ).

Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo", y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensiónde alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente.

La sentencia dictada por el TS de 9 de abril de 2024 sobre la posible retroactividad del importe de los alimentos a favor de los hijos de los litigantes menores de edad, fija como doctrina que los alimentos cuando se establecen por primera vez, se devengan desde la fecha de interposición de la demanda.

Criterio sostenido por las secciones civiles de nuestra Audiencia Provincial pudiendo citarse a modo de ejemplo la sección 7 en su sentencia de 24 de octubre de 2023 o la sección 5 en su sentencia del 14 de febrero de 2024.

QUINTO.-Los gastos para tener la consideración de extraordinarios deben ser gastos de cierta importancia económica, y que tengan la condición de excepcionales, imprevisibles o inhabituales. En principio, el concepto de gasto extraordinario, hay que relacionarlo con la obligación de alimentos, y debe venir definido por exclusión, de modo que, salvo que en el convenio regulador o en la sentencia se diga otra cosa, serán extraordinarios todos aquellos gastos realizados o que vayan a realizarse en interés del menor, que no vengan comprendidos en la obligación de alimentos, y que, precisamente por ello, han de ser conocidos y consentidos por el progenitor al que se le exige que contribuya a sufragarlos, y solo en el caso de que éste no consienta, y se consideren necesarios, podrá ser compelido por decisión judicial.

El art. 142 del código civil establece el contenido de la obligación de alimentos, que comprende los gastos que sean indispensables para el sustento, la habitación, el vestido y la asistencia médica, pero también, mientras el alimentista sea menor de edad o no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, los gastos de educación e instrucción. En consecuencia, los gastos que se inviertan en el sustento, la habitación, el vestido, la formación o la salud del menor serán extraordinarios, y no estarán comprendidos en la obligación alimenticia, sólo en la medida en que, por ser esporádicos e imprevisibles, no puedan incluirse en dicha prestación ordinaria por el mecanismo de la actualización o el incremento de la pensión ( art. 147 código civil, en relación con el art. 91, in fine, del mismo texto legal).

Como así ha tenido ocasión de señalar esta Sala en resoluciones precedentes, entre otras en su auto de fecha 9 de marzo de 2015, 17 de octubre del 2017, 16 de febrero del 2018 o el más reciente de 8 de abril del 2022, según criterio generalizado de los tribunales, comprende aquellos que nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, eventuales y difícilmente previsibles, en cuanto no tienen una periodicidad prefijada al dimanar de sucesos de difícil o imposible apreciación a priori, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo de estar vinculados a necesidades que han de cubrirse de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación en todos los órdenes, del alimentista y ello, en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que obviamente puede prescindirse sin menoscabo para el alimentista.

Sobre esa diferencia entre gastos ordinarios y extraordinarios se ha pronunciado igualmente el TS, entre otras en su sentencia de 15 de octubre de 2014, calificando como ordinarios los que se producen en forma periódica, cualquier que sea esa periodicidad mensual o anual "... y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto" y extraordinarios "...los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos".

El auto de 21 de diciembre del 2021 dictado por la Audiencia Provincial de Valencia, indicó que "a tal efecto conviene recordar que aunque pueda parecer simple, gastos extraordinarios son, como de su propio tenor literal se deduce, los que no son ordinarios, sino excepcionales, siendo, además, variables en el tiempo y en su cuantía, y, en consecuencia, incompatibles con el establecimiento de una cantidad alzada; pero, dentro de los gastos extraordinarios, debe distinguirse entre los necesarios y los convenientes e, incluso, una tercera categoría en la que se podrían incluir aquellos que son perfectamente prescindibles; en efecto, existen unos gastos extraordinarios cuya necesidad no puede discutirse - una operación por ejemplo - y al no estar contemplados en la resolución judicial - bien sea contenciosa o de mutuo acuerdo -, a su pago deben contribuir ambos progenitores; asimismo hay otros gastos cuya conveniencia nadie discute pero su realización dependerá, en buena medida, de las reales posibilidades económicas de los progenitores, y, finalmente, el tercer grupo en el que se pueden incluir los demás gastos extraordinarios que siendo perfectamente prescindibles, se realizarían, muy probablemente, de seguir junto el matrimonio".

No siendo controvertido que los gastos extraordinarios sean abonados al 50% el pronunciamiento de la instancia el sentido de que "Los gastos extraordinarios necesarios que devenguen los menores se satisfarán por mitad entre ambos progenitores, y quedarán concretados al concepto estricto de los mismos, es decir, gastos necesarios ortopédicos, oftalmológicos, médicos o farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social, y otros necesarios no periódicos y de tipo imprevisible".

Previsiones de la instancia que se ajustan plenamente a las disposiciones doctrinales por lo que ningún pronunciamiento específico y diferente se efectuará por la sala.

En cuanto a la atribución del uso de la vivienda que fue familiar y propiedad de D. Edmundo, tal como se manifestó en la instancia ningún pronunciamiento se efectuará en esta resolución, al atribuido su uso al propietario, y ser la cuestión de liquidación de gananciales pronunciamiento ajeno a las consecuencias derivadas del divorcio de las partes, que es lo que ahora nos ocupa.

SEXTO.-D. Edmundo, con carácter subsidiario, en su recurso interesa que los gastos de traslado de los menores con ocasión de las visitas del padre en vacaciones deberán ser sufragadas íntegramente por la madre.

En relación a esta cuestión sobre quién debe asumir los gastos de desplazamiento, el TS en sentencia de 19 de noviembre de 2015 establece que:" Se ratifica como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables".

Las sentencias nº 289/20.14, de 26 de mayo, 529/2.015, de 23 de septiembre, y 664/2.015, de 19 de noviembre, como cita la de 18 de mayo de 2022, sientan jurisprudencia sobre el reparto equitativo entre ambos progenitores de las cargas derivadas de los desplazamientos del progenitor no custodio para poder mantener contacto con los hijos comunes.

Que es la solución adoptada en la instancia. Y que este Tribunal no puede menos que ratificar.

SEPTIMO.-Sabido es que el principio general en materia de imposición de costas en el proceso civil es el del vencimiento objetivo, conforme a lo dispuesto en el art, 394.1 Ley de Enjuiciamiento civil, que introduce, a renglón seguido un criterio de flexibilidad o atenuación del rigor en la aplicación de dicho principio, y da cierto arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas, al hacer la salvedad de que el Tribunal aprecie y razone que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho.

Es doctrina bastante extendida entre los Tribunales la que dice que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales, con la sola excepción de los que versen en exclusiva sobre cuestiones patrimoniales, no será el objetivo del vencimiento, establecido en el artículo 394.1 de la LEC sino el subjetivo de la temeridad o mala fe, en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador, y que normalmente conllevan la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes en litigio salvo que, por su actuación temeraria o contraria a la buena fe, lleven al Juzgador a su imposición a la parte que se conduce de esta manera en el proceso, lo que no ha sucedido en el presente supuesto.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en el presente proceso de divorcio, en donde se regula además del divorcio, todo lo concerniente a los hijos menores de los litigantes, patria potestad, guarda y custodia, visitas y periodos vacacionales y pensión de alimentos.

DÑA. Agueda interpone recurso de apelación en relación a los siguientes extremos:

- la fecha en que se debe fijar la fecha en que se devenga la pensión de alimentos de los hijos menores.

- la determinación del concepto de gastos extraordinarios.

- la obligación por parte de D. Edmundo de los costes de la vivienda que fue familiar.

En el recurso interpuesto por D. Edmundo se interesa que se le atribuya la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio, con un régimen de visitas a favor de la madre, basándose en que la decisión de trasladarse Dña. Agueda con los menores a Praga es caprichosa y desproporcionada. Con un régimen de visitas a favor de la madre y la fijación de una pensión de alimentos por importe global de 400 euros. Y gastos extraordinarios al 50%.

Subsidiariamente, caso de desestimarse el recurso los gastos del traslado de los menores, serán sufragados por la madre.

SEGUNDO.-La STS de 12 de mayo de 2025 cita y recoge la doctrina que ha de regir en relación a procesos en que esté en juego el interés de unos menores, y en tal sentido expone:

"El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos" (por todas, STC 126/2024, de 21 de octubre , FJ 2). Y aunque compete a este tribunal examinar si la motivación ofrecida "para adoptar cuantas medidas conciernen a los menores, está sustentada en su mayor beneficio y así comprobar que no se han lesionado sus derechos fundamentales" ;, es a los órganos judiciales a quienes corresponde delimitar el contenido del interés superior del menor en cada caso ofreciendo para ello, dada la afectación de un principio superior de nuestro ordenamiento, una motivación reforzada ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5 ; 217/2009, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 127/2013, de 3 de junio, FJ 6 , y 138/2014, de 8 de septiembre , FJ 2, entre otras).

»Es doctrina constitucional consolidada que, cuando está en juego el interés de los menores, sus derechos exceden del ámbito estrictamente privado y pasan a tener una consideración más cercana a los elementos de ius cogens ( SSTC 106/2022, de 13 de septiembre, FJ 2 , y 185/2012, de 17 de octubre , FJ 4). Es en este sentido que hemos afirmado que en la atribución y ejecución de los regímenes de guarda, custodia y visitas el interés superior del menor ha de operar como contrapeso de los derechos de cada progenitor ( SSTC 106/2022, de 13 de septiembre, FJ 2 , y 176/2008, de 22 de diciembre , FJ 6). Y ello se predica tanto de la toma de decisiones provisionales, en el marco de la adopción de medidas cautelares, como en la adopción de decisiones definitivas.»

Es decir, para resolver la cuestión objeto de recurso, la guarda y custodia de los hijos menores de los litigantes, ha de tenerse en cuenta, tal como se dice en la sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2014, entre otras " que en los supuestos en que lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos comunes, la motivación o argumento justificando la solución que se adopte, ha de venir referida en todo momento al principio del interés prevalente del menor, dado que es el que ha de presidir todas las medidas que le afecten, según las concretas circunstancias concurrentes. Principio del interés prevalente de los hijos que también ha de presidir la decisión cuando lo que se discute es la procedencia o no de establecer una custodia compartida, como así lo ha venido declarando con absoluta reiteración por el TS".

Lo desarrolla con toda rotundidad la STS de 5 de febrero de 2023 en el sentido siguiente:

"El interés superior del menor se configura como un principio axiológico básico en la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de las relaciones parentales y tuitivas que recaen sobre los menores. Su campo propio de actuación opera de forma primordial en los procesos matrimoniales, pero no sólo en ellos. No es un concepto jurídico estático, sino dinámico, que no permanece petrificado, sino que evoluciona continuamente condicionado por los valores imperantes en la sociedad. Constituye un concepto general y abstracto a concretar en cada supuesto sometido a consideración judicial según los específicos factores concurrentes.

La jurisprudencia lo ha concebido como:

-Un principio axiológico preferente en la solución de las controversias judicializadas sobre las medidas relativas a los menores

- Como un concepto jurídico indeterminado

- Opera como límite a la autonomía de los progenitores en los negocios jurídicos de familia con respecto a las medidas referentes a los hijos menores de edad ( art. 90 CC )

- Constituye un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de su armonización con otros intereses convergentes como son los de los progenitores u otros familiares o allegados

- Es un principio precisado de un estándar de motivación reforzada

-Opera como un instrumento de flexibilización del rigor procesal

El propio Tribunal Supremo ha establecido cuales son los criterios o parámetros aplicables a tener en cuenta en orden a interpretar lo que significa ese "interés del menor", , y estos vienen recogidos entre otras en la sentencia de 12 de diciembre de 2013, con cita de su precedente de 29 de abril del mismo año en la que se reitera sienta la siguiente doctrina jurisprudencial, " la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".

TERCERO.-Dice la STS de 27 de mayo de 2024 en relación a la audiencia de menores: " El art. 92 CC dice, en su núm. 2, que: "El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos [...]".Y añade en su núm. 6 que: "En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor [...]".

El art. 9 LOPJM dispone que:"1. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias.

Y el art. 770.4 LEC dice que: "Si el procedimiento fuere contencioso y se estimare necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o de los propios hijos, podrán ser oídos cuando tengan menos de doce años, debiendo ser oídos en todo caso si hubieran alcanzado dicha edad".

El Tribunal Constitucional ha declarado en la sentencia 53/2024, de 8 de abril , con cita de la 5/2023 y la 141/2000 , que: "[e]l derecho del menor a ser oído y escuchado forma parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos [...] existiendo una estrecha vinculación entre el derecho indisponible del menor a ser oído y escuchado, que forma parte del contenido de su derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), y el derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa de las partes ( art. 24.1 y 2 CE ).".

Y nosotros en la sentencia 984/2023, de 20 de junio, hemos dicho: "Esta sala se ha ocupado, igualmente, de la importancia y trascendencia que encierra tal derecho, siendo manifestación, al respecto, la contenida en las sentencias 413/2014, de 20 de octubre ; 157/2017, de 7 de marzo ; 578/2017, de 25 de octubre ; 18/2018, de 15 de enero ; 648/2020, de 30 de noviembre ; 548/2021, de 19 de julio , y 577/2021, de 27 de julio , entre otras, de las que cabe extraer, en lo que ahora nos interesa, a modo de líneas directrices, las dos siguientes premisas:

"(i) la audiencia del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal;

"(ii) aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audiencia o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada.

En este supuesto, los menores si bien pequeños han sido oídos por el Tribunal en atención al cambio tan sustancial que representa para ellos la convivencia con uno y otro de sus progenitores que conlleva la residencia en países distintos.

Y ambos niños, en especial, el mayor Mariano manifestó su preferencia a seguir residiendo en Praga con su madre y poder visitar a su padre con el que se llevan bien.

Atendiendo a todas las premisas anteriormente expuestas, tenidas como eje y fundamento de la resolución que ha de dictarse por el tribunal, y tras la revisión de todas las pruebas, considera la sala que debe mantenerse el régimen de custodia materna ya fijada en la instancia, pues dejando al margen las razones del traslado de Dña. Agueda regresando a Praga, lo cierto es que al momento actual los niños llevan más de un año en Praga, habiendo estado escolarizados en dicha localidad durante el último curso escolar donde se encuentran integrados con amigos y actividades extraescolares, por lo que su regreso de nuevo a España, no puede resultar beneficioso para ellos al suponer un nuevo cambio de vida, por lo que ratificamos la decisión de instancia en atención al bienestar de los menores y ello sin dejar de desconocer que el padre está plenamente capacitado y es un padre entregado, pero lo que no puede revertir el tribunal esta situación consolidada en donde los menores disfrutan de un entorno en que se encuentran integrados y devolverlos de nuevo a Asturias supondría un perjuicio para los mismos, pues por su bienestar es por lo que debe velar y priorizar frente a las preferencias de los mayores.

Se mantiene el régimen de visitas fijado en la instancia que no ha sido objeto de recurso por ninguno de los progenitores, y ello en el sentido de mínimos, dada la distancia entre las dos localidades.

CUARTO.-En el recurso interpuesto por Dña. Agueda se interesa que el abono de la pensión de alimentos se establezca desde la interposición de la demanda, a lo que se opone el Sr. Edmundo en consideración que estuvo abonando de forma voluntaria una pensión alimentos para sus hijos.

Establecida en la resolución de instancia una obligación de alimentos con cargo al padre, la petición de que la misma se fije desde la interposición de la demanda, debe ser atendida, y ello pese a las alegaciones del padre que estuvo abonando de forma voluntaria los alimentos, sin que existiera para ello resolución judicial que así lo acordara, en base al criterio fijado por el TS ya desde la de 3 de octubre de 2008, ratificada por las sentencias de 14 de junio de 2011, 19 de noviembre de 2014, y en la de 12 de febrero y 23 de junio de 2015.

La sentencia, de 20 de julio de 2017 , dispone lo siguiente: "En primer lugar, es doctrina reiterada de esta sala que "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente" ( sentencias 3 de octubre 2008 ; 26 de marzo 2014 ; 25 de octubre 2016 ).

Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo", y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensiónde alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente.

La sentencia dictada por el TS de 9 de abril de 2024 sobre la posible retroactividad del importe de los alimentos a favor de los hijos de los litigantes menores de edad, fija como doctrina que los alimentos cuando se establecen por primera vez, se devengan desde la fecha de interposición de la demanda.

Criterio sostenido por las secciones civiles de nuestra Audiencia Provincial pudiendo citarse a modo de ejemplo la sección 7 en su sentencia de 24 de octubre de 2023 o la sección 5 en su sentencia del 14 de febrero de 2024.

QUINTO.-Los gastos para tener la consideración de extraordinarios deben ser gastos de cierta importancia económica, y que tengan la condición de excepcionales, imprevisibles o inhabituales. En principio, el concepto de gasto extraordinario, hay que relacionarlo con la obligación de alimentos, y debe venir definido por exclusión, de modo que, salvo que en el convenio regulador o en la sentencia se diga otra cosa, serán extraordinarios todos aquellos gastos realizados o que vayan a realizarse en interés del menor, que no vengan comprendidos en la obligación de alimentos, y que, precisamente por ello, han de ser conocidos y consentidos por el progenitor al que se le exige que contribuya a sufragarlos, y solo en el caso de que éste no consienta, y se consideren necesarios, podrá ser compelido por decisión judicial.

El art. 142 del código civil establece el contenido de la obligación de alimentos, que comprende los gastos que sean indispensables para el sustento, la habitación, el vestido y la asistencia médica, pero también, mientras el alimentista sea menor de edad o no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, los gastos de educación e instrucción. En consecuencia, los gastos que se inviertan en el sustento, la habitación, el vestido, la formación o la salud del menor serán extraordinarios, y no estarán comprendidos en la obligación alimenticia, sólo en la medida en que, por ser esporádicos e imprevisibles, no puedan incluirse en dicha prestación ordinaria por el mecanismo de la actualización o el incremento de la pensión ( art. 147 código civil, en relación con el art. 91, in fine, del mismo texto legal).

Como así ha tenido ocasión de señalar esta Sala en resoluciones precedentes, entre otras en su auto de fecha 9 de marzo de 2015, 17 de octubre del 2017, 16 de febrero del 2018 o el más reciente de 8 de abril del 2022, según criterio generalizado de los tribunales, comprende aquellos que nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, eventuales y difícilmente previsibles, en cuanto no tienen una periodicidad prefijada al dimanar de sucesos de difícil o imposible apreciación a priori, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo de estar vinculados a necesidades que han de cubrirse de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación en todos los órdenes, del alimentista y ello, en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que obviamente puede prescindirse sin menoscabo para el alimentista.

Sobre esa diferencia entre gastos ordinarios y extraordinarios se ha pronunciado igualmente el TS, entre otras en su sentencia de 15 de octubre de 2014, calificando como ordinarios los que se producen en forma periódica, cualquier que sea esa periodicidad mensual o anual "... y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto" y extraordinarios "...los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos".

El auto de 21 de diciembre del 2021 dictado por la Audiencia Provincial de Valencia, indicó que "a tal efecto conviene recordar que aunque pueda parecer simple, gastos extraordinarios son, como de su propio tenor literal se deduce, los que no son ordinarios, sino excepcionales, siendo, además, variables en el tiempo y en su cuantía, y, en consecuencia, incompatibles con el establecimiento de una cantidad alzada; pero, dentro de los gastos extraordinarios, debe distinguirse entre los necesarios y los convenientes e, incluso, una tercera categoría en la que se podrían incluir aquellos que son perfectamente prescindibles; en efecto, existen unos gastos extraordinarios cuya necesidad no puede discutirse - una operación por ejemplo - y al no estar contemplados en la resolución judicial - bien sea contenciosa o de mutuo acuerdo -, a su pago deben contribuir ambos progenitores; asimismo hay otros gastos cuya conveniencia nadie discute pero su realización dependerá, en buena medida, de las reales posibilidades económicas de los progenitores, y, finalmente, el tercer grupo en el que se pueden incluir los demás gastos extraordinarios que siendo perfectamente prescindibles, se realizarían, muy probablemente, de seguir junto el matrimonio".

No siendo controvertido que los gastos extraordinarios sean abonados al 50% el pronunciamiento de la instancia el sentido de que "Los gastos extraordinarios necesarios que devenguen los menores se satisfarán por mitad entre ambos progenitores, y quedarán concretados al concepto estricto de los mismos, es decir, gastos necesarios ortopédicos, oftalmológicos, médicos o farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social, y otros necesarios no periódicos y de tipo imprevisible".

Previsiones de la instancia que se ajustan plenamente a las disposiciones doctrinales por lo que ningún pronunciamiento específico y diferente se efectuará por la sala.

En cuanto a la atribución del uso de la vivienda que fue familiar y propiedad de D. Edmundo, tal como se manifestó en la instancia ningún pronunciamiento se efectuará en esta resolución, al atribuido su uso al propietario, y ser la cuestión de liquidación de gananciales pronunciamiento ajeno a las consecuencias derivadas del divorcio de las partes, que es lo que ahora nos ocupa.

SEXTO.-D. Edmundo, con carácter subsidiario, en su recurso interesa que los gastos de traslado de los menores con ocasión de las visitas del padre en vacaciones deberán ser sufragadas íntegramente por la madre.

En relación a esta cuestión sobre quién debe asumir los gastos de desplazamiento, el TS en sentencia de 19 de noviembre de 2015 establece que:" Se ratifica como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables".

Las sentencias nº 289/20.14, de 26 de mayo, 529/2.015, de 23 de septiembre, y 664/2.015, de 19 de noviembre, como cita la de 18 de mayo de 2022, sientan jurisprudencia sobre el reparto equitativo entre ambos progenitores de las cargas derivadas de los desplazamientos del progenitor no custodio para poder mantener contacto con los hijos comunes.

Que es la solución adoptada en la instancia. Y que este Tribunal no puede menos que ratificar.

SEPTIMO.-Sabido es que el principio general en materia de imposición de costas en el proceso civil es el del vencimiento objetivo, conforme a lo dispuesto en el art, 394.1 Ley de Enjuiciamiento civil, que introduce, a renglón seguido un criterio de flexibilidad o atenuación del rigor en la aplicación de dicho principio, y da cierto arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas, al hacer la salvedad de que el Tribunal aprecie y razone que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho.

Es doctrina bastante extendida entre los Tribunales la que dice que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales, con la sola excepción de los que versen en exclusiva sobre cuestiones patrimoniales, no será el objetivo del vencimiento, establecido en el artículo 394.1 de la LEC sino el subjetivo de la temeridad o mala fe, en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador, y que normalmente conllevan la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes en litigio salvo que, por su actuación temeraria o contraria a la buena fe, lleven al Juzgador a su imposición a la parte que se conduce de esta manera en el proceso, lo que no ha sucedido en el presente supuesto.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente