PRIMERO.- 1. Planteamiento de la cuestión
En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Gonzalo se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 630-22 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de VIGO , sobre reclamación de cantidad derivada de incumplimiento de contrato de préstamo suscrito con la entidad ABANCA el 18 de julio de 2019, ante el incumplimiento de 17 cuotas mensuales que importaban 2.741,58€.
2. La sentencia de instancia
Considera que se ha dado cumplimiento a los requisitos de contenido de la información previa y forma de comunicación en los Contratos de Servicios financieros realizado de manera electrónica, habiendo ofrecido incluso facilitar información adicional precontractual sobre el préstamo preconcedido. No acordó la resolución contractual por incumplimiento grave, sino ajustada a la Ley de crédito inmobiliario. Declaró no abusivas las cláusulas de año comercial de 360 días, comisión de apertura, interés de demora, posiciones deudoras y atribución de gastos en tanto que no habían sido reclamado ningún importe por dicho concepto.
3. El recurso de apelación
D. Gonzalo formula recurso alegando no se ha cumplido con las pautas jurisprudenciales sobre la necesidad de información precontractual, previa a la suscripción del contrato. La información que la fue facilitada es incompleta y carece de los estándares de transparencia pues se limita a expresar el importe, plazo de devolución y tipo de interés pero sin hacer separadamente el coste para el cliente de la operación. No hay información precontractual detallada previa sino una información simultánea.
4. Improcedencia de la resolución anticipada y abusividad de la cláusula que lo regula. Solicita así mismo, la declaración de nulidad de las restantes cláusulas que le ha sido denegada.
5. Oposición al Recurso de apelación
ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA se opone al Recurso alegando que se instó la resolución contractual al amparo del art. 1124 CC , y no por las cláusulas cuya declaración de abusividad denuncia el apelante. Añade que la contratación fue transparente y que en todo caso ello no probaría más que la anulabilidad, por lo que debería haber formado parte de la reconvención y no lo fue. Niega, por lo demás la abusividad del resto de las cláusulas que se peticionaba en la reconvención.
SEGUNDO.- 6. La relación jurídica existente entre las partes, control transparencia del préstamo.-
Con fecha 18 de julio de 2019, el Sr. Gonzalo, haciendo uso del servicio de Banca Móvil, contrató telefónicamente un préstamo personal por importe de 9.400 euros, el cual se instrumentó en la póliza nº NUM000. Principales estipulaciones:
1. Capital prestado: NUEVE MIL CUATROCIENTOS EUROS (9.400 €).
2. Plazo de amortización: 96 meses, de 01/8/2019 a 01/8/2027 (ampliado por moratoria que se dirá).
3. Cuotas: 96 entregas mensuales por importe de 137,47 euros, comprensivos de capital e interés, realizándose la primera en fecha 01/9/2019.
4. Interés ordinario: 8,95 % anual.
5. Interés moratorio: el ordinario incrementado en 2 puntos.
7. La parte recurrente cuestiona la validez del contrato objeto de litis, formalizado entre las partes el 18 de julio de 2019, a través de contratación telefónica sosteniendo, en esencia, su inexistencia por falta absoluta de consentimiento al no acreditarse que aceptó el mismo habida cuenta de la falta de información precontractual, rechazando la juez a quo esta causa de oposición al considerar válidamente celebrado el contrato y al entender que estas pretensiones debieron ser planteadas a través de demanda reconvencional.
8. El artículo 408.2 de la LEC admite la alegación de la nulidad del negocio en que se funde la demanda por vía de excepción. Como ya expusimos en la Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2020 , con cita de sentencias anteriores "el art. 408.2 LEC lo que permite es alegar la nulidad absoluta,pero no la nulidad relativa, doctrinalmente denominada anulabilidad. La nulidad absoluta acaece cuando no hay consentimiento ni objeto ni causa, o cuando un contrato es contrario al orden público, mientras que la nulidad relativa o anulabilidad es cuando existen esos elementos estructurales del contrato, pero concurre un vicio en el consentimiento. Si la recurrente alega un error en el consentimiento que pretende opere como excepción es necesario, a diferencia de la nulidad absoluta, que haya planteado la pertinente reconvención.No haciéndolo no se puede entrar a valorar ese error/vicio que no puede ser aquí dilucidado".
9. Es cierto que la Ley especial dispone en su artículo 6 que, en la comercialización a distancia de los servicios financieros, deberá quedar constancia de las ofertas y la celebración de los contratos en un soporte duradero. Asimismo, el artículo 9 dispone que el proveedor comunicará al consumidor todas las condiciones contractuales, así como la información contemplada en los anteriores artículos 7 y 8, en soporte de papel u otro soporte duradero accesible al consumidor, con suficiente antelación a la posible celebración del contrato a distancia o a la aceptación de una oferta y, en todo caso, antes de que el consumidor asuma las obligaciones mediante cualquier contrato a distancia u oferta.
10. No obstante, dichas exigencias de registro de las grabaciones y de confirmación escrita del contrato no se prevén como requisitos de forma ad solemnitatem sino ad probatienen. Como señala la STS, Sala Primera, núm.535/2015, de 3 de diciembre, Rec. 43/2012 , dichas formalidades cumplen únicamente la función de permitir la acreditación del consentimiento y del objeto del contrato, esto es, qué fue lo que se contrató. Su ausencia no determina la inexistencia o nulidad del negocio, sino que, si se negare la existencia del contrato o de su contenido, la ausencia de estos registros operaría en perjuicio de la empresa proveedora del servicio. Igualmente, podría determinaría la no incorporación al contrato de las condiciones generales que el consumidor no hubiere tenido oportunidad de conocer al tiempo de suscribir el contrato.
11. Por tanto, ni la grabación ni la confirmación escrita son esenciales en el proceso de perfeccionamiento del contrato. El contrato se perfecciona, conforme previene el artículo 1262 del CC , por el concurso de la oferta y la aceptación. En el supuesto de autos el contrato se perfeccionó en el momento en el que el demandado, aquí apelante, aceptó, es más tuvo lugar a su instancia, en forma verbal y por vía telefónica la oferta de préstamo preconcedido que le hizo ABANCA.
12. El efecto que el artículo 9.4 de la Ley 22/2007 asocia al incumplimiento de los requisitos relativos a la información previaque el proveedor del servicio ha de prestar al consumidor así como a la entrega en soporte duradero de las condiciones del contrato, no es el de la nulidad radical o inexistencia del contrato sino el de la anulabilidad ya que dicho precepto indica que la ausencia de dichos requisitos "podrá dar lugar a la nulidad de los contratos, de acuerdo con lo previsto en la legislación española".Aunque la Ley utilice el término nulidad, es evidente que se está refiriendo a la acción de anulabilidad del artículo 1.300 del CC :
Art.9.1. El proveedor comunicará al consumidor todas las condiciones contractuales, así como la información contemplada en los anteriores artículos 7 y 8, en soporte de papel u otro soporte duradero accesible al consumidor, con suficiente antelación a la posible celebración del contrato a distancia o a la aceptación de una oferta y, en todo caso, antes de que el consumidor asuma las obligaciones mediante cualquier contrato a distancia u oferta.
2. Sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos de incorporación de las condiciones generales de contratación, el proveedor habrá de cumplir las obligaciones previstas en el apartado 1, inmediatamente después de la formalización del contrato cuando éste se hubiera celebrado a petición del consumidor utilizando una técnica de comunicación a distancia que no permita transmitir las condiciones contractuales y la información exigida con arreglo a lo previsto en dicho apartado 1.
3. En cualquier momento de la relación contractual, el consumidor tendrá derecho, si así lo solicita, a obtener las condiciones contractuales en soporte de papel. Además, el consumidor tendrá el derecho de cambiar la técnica o técnicas de comunicación a distancia utilizadas, salvo que sea incompatible con el contrato celebrado o con la naturaleza del servicio financiero prestado.
4. El incumplimiento de los requisitos relativos a la información previa que se deriven de los contratos, así como los relativos a la comunicación de dicha información previa, que se establecen en el Capítulo II, en los artículos 7, 8 y 9 de la presente Ley, podrá dar lugar a la nulidad de los contratos, de acuerdo con lo previsto en la legislación española.
13. Por tanto, para anular el contrato es preciso el ejercicio por vía reconvencional de la correspondiente acción de anulabilidad ( STS núm. 172/2018 de 23 de marzo entre otras), que en el supuesto de autos se ejercitó efectivamente respecto de cláusulas determinadas y concretas que analizaremos a lo largo de la presente resolución. Por otro lado, la consecuencia inherente a la anulación del contrato sería que el consumidor vendría obligado a restituir, únicamente, el principal prestado con los correspondientes intereses legales, pero en ningún caso daría lugar a una sentencia absolutoria. Por otra parte, en lo que concierne a la información precontractual, es lo cierto que su examen va de suyo o ínsita en la misma consideración y análisis de la transparencia o no del contrato de préstamo suscrito.
14. Partiendo de cuanto antecede, comenzaremos por el análisis el primero de los argumentos invocados por la parte recurrente, de inicio, la posibilidad de contratar mediante medios no escritos está admitida en nuestro derecho, no solo porque el contrato de préstamo carece de un requisito esencial de forma sino fundamentalmente porque, a través de este procedimiento, salvo impugnación por manipulación o falsedad de la voz no alegado por la parte recurrente, se indican las notas esenciales o condiciones particulares de la relación, de modo que de la audición de la grabación resulta que las partes concertaron un préstamo. Que por lo que ahora interesa fue del siguiente tenor:
6:28 minutos
Perfecto .No... no habría ningún problema. ¿conoce las condiciones?
CLIENTE :eh... no, eh....le iba a preguntar. ¿eso lo pueden enviar por correo o me las dice o cómo....?
ABANCA : Las condiciones se las indico. Eh..son condiciones on line y entonces tengo que informarle telefónicamente
Bueno si puede tramitarlo por 9.400 igual....
ABANCA : De acuerdo. Vamos a hacer entonces una simulación..... Eh...¿a cuantos años querría dar de alta el préstamo?
CLIENTE: a ocho, a ocho.
ABANCA : a ocho, de acuerdo.
Bien pues vamos entonces a.... hacer la simulación de cómo le quedaría la cuota.
Sería 9.400 a un tipo de interés del 8 95 y a 96 meses ..... Serían 137 con 47 € mensuales.
15. Por tanto, en el presente caso se ha aportado una grabación telefónica , de la que se desprende que la empleada de la entidad bancaria, tras recibir llamada de la hoy recurrente, informó a la prestataria de forma clara, sencilla y detallada las condiciones esenciales del préstamo (importe y duración del préstamo, cuotas a abonar, interés aplicable, interés moratorio, comisión de apertura etc), resultando evidente que ésta conocía el contenido de las condiciones particulares, puesto que habiéndosele dicho que "si así lo requiere, podemos facilitarle mediante correo electrónico información adicional pre contractual sobre el préstamo preconcedido y las condiciones que se aplican a éste",a requerimiento suyo sin embargo no llegó a pedirlo, y se conformó con las explicaciones verbales ninguna duda planteó al respecto, realizándose incluso al final de la grabación un proceso de firma de la operación, lo que supone una plena aceptación del condicionado. El importe del préstamo fue transferido a la cuenta designada por la demandada, quién atendió al abono de las cuotas solo parcialmente. Y concluye:
Por último, indicarle que le informamos de que dispone de 14 días naturales para desistir del presente contrato comunicándoselo a la entidad en su domicilio social antes de que finalice el plazo indicado anteriormente por cualquier procedimiento admitido en derecho que permita dejar constancia de la notificación. En caso de haber dispuesto de alguna cantidad del préstamo concedido en este periodo de tiempo, usted tendrá que devolver las cantidades dispuestas en las condiciones anteriormente mencionadas de manera proporcional a dichas cantidades
16. Únicamente podrá ser objeto de análisis el primero de los argumentos invocados por la parte recurrente, pues los restantes, consistentes en la inobservancia de las exigencias prevista en el artículo 8 , 10 y 14 de la Ley 16/2011 de crédito al consumo y Ley 22/2007 de 11 de julio determinarían un error en la prestación del consentimiento. De resultar acreditada tal circunstancia, supondría la nulidad relativa del contrato pues concurriendo consentimiento, si bien viciado, la sanción sería la prevista en los artículos 1265 , 1300 y 1301 del Código Civil . Y la anulabilidad de un contrato sólo podría ser ejercitada por vía de acción o reconvención, ( SAP Pontevedra (Secc. 6ª) 165/2019 de 3 de abril, Rec. 621/2018 ) 9/565813). Debe recordarse además que nuestra legislación no atribuye como efecto legal la nulidad del contrato ante el incumplimiento de estas exigencias.
17. La sala comparte los criterios del Juzgador ad quo, y considera que partiendo de la información proporcionada al recurrente y las posibilidades de otra información mas exhaustiva y complementario que le fueron proporcionadas el día de la contratación, y a las que decidió no acogerse, se impone estimar que la que le fue proporcionada de forma contractual ha sido suficiente, clara y transparente, por lo que se desestima este motivo de recurso.
TERCERO.- 18. RECONVENCIÓN Concurrencia de cláusulas abusivas: vencimiento anticipado, año comercial, comisión de apertura, interés moratorio, anatocismo, reclamación de posiciones deudoras y gastos
Dicha solicitud ha sido rechazada por el juzgador a quo erróneamente en cuanto a su principal argumentación, esto es, que no se ha formulado reclamación alguna por la entidad respecto de las cantidades que importaría su aplicación. Habiéndose formulado reconvención explícita, dicha argumentación no resulta correcta por cuanto el reconviniente está formulando una pretensión a la que habrá de darse concreta respuesta.
19. Respecto del vencimiento anticipado:La cláusula 11 en cuestión preveía "RESOLUCIÓN: El incumplimiento de las obligaciones asumidas en virtud de este contrato facultará a la ENTIDAD para resolver el préstamo de forma anticipada y exigir que le sea devuelto de inmediato el capital adeudado, tanto el vencido como el pendiente de vencer, así como el pago de las demás cantidades que le sean adeudadas, en los siguientes casos: 1.- Por falta de pago si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:
a) se adeuden por parte del PRESTATARIO parte del capital del préstamo o de los intereses, b) La cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:(i) Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de seis plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a seis meses, (ii) Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de ocho plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a ocho meses, c) Que el prestamista haya requerido el pago al PRESTATARIO, concediéndole un plazo de al menos 1 mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo. "
20. El motivo se rechaza toda vez que la cláusula cumple las previsiones del art. 24 de la LCI, también aplicable a los préstamos personales, en la interpretación que realiza el TS sobre el vencimiento anticipado.
21. Nulidad de la cláusula que fija el cálculo del pago de intereses con arreglo al año comercial de 360 díasde la estipulación Tercera: "A tal efecto de cada mes, trimestre, semestre y año se computarán, para incluir en la liquidación, 30, 90, 180 y 360 días, respectivamente, agrupando febrero el último día de enero y el primero de marzo.En tal caso, de las varias las modalidades de cálculo utilizadas en España, en función del número de días que se haga constar en el numerador y en el denominador, la fórmula elegida es la fórmula conocida en la praxis bancaria como año comercial o 360/360: la base de cálculo es de 360 días. Hemos de tener en consideración lo resuelto por el Tribunal Supremo en su reciente sentencia núm. 360/2021, de 25 de mayo , en la que distingue entre las diferentes modalidades de cálculo. Dice la mencionada resolución que:
Bajo esa premisa, son varias las modalidades de cálculo utilizadas en España, en función del número de días que se haga constar en el numerador y en el denominador:
a) Fórmula conocida en la praxis bancaria como año comercial o 360/360: la base de cálculo es de 360 días.
b) Fórmula del año natural o 365/365: se utiliza una base de cálculo de 365 días.
c) Fórmula mixta 365/360: se utiliza un año natural para el devengo de los intereses, pero con una base de cálculo de 360 días.
d) Fórmula mixta 360/365: se parte de un año comercial para el devengo de los intereses, pero con una base de cálculo de 365 días.
Como es lógico, el resultado de aplicar una u otra fórmula de cálculo es diferente. Pero lo determinante, a efectos del equilibrio de las prestaciones y la reciprocidad del contrato, es que se utilice la misma duración del año para el tiempo transcurrido y para la base de cálculo. De manera que la utilización del llamado año comercial (360 días) no implica necesariamente un perjuicio para el prestatario si se mantiene la misma duración respecto del cómputo del tiempo efectivamente transcurrido (360/360).
22. De la lectura de la póliza y en ausencia de la inclusión expresa de tal fórmula o método, si se considera que en el contrato se establece como periodo de liquidación el de 30 días (ex cláusula 3 c) in fine de que de computarán sobre la base de meses de 30 días, trimestres de 90 días y año de 360 días"respectivamente, no permitiría, conforme a lo pactado,utilizar periodos temporales distintos en el cálculo de los intereses devengados. Por lo que no cabe considerar que la cláusula cuestionada es abusiva porque el método de cálculo beneficia sistemáticamente al banco, y no supone que se incremente el importe de los intereses remuneratorios. Con fundamento en ello se impone la estimación del recurso.
23. Comisión de apertura el 1,50:En la estipulación Quinta se prevé: "sobre el capital del préstamo el porcentaje especificado en el recuadro 24, o la cantidad superior establecida como comisión mínima. Dicho importe se adeudará en la cuenta de una sola vez al formalizarse el contrato". La Sala considera que, la cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la normativa bancaria vigente en la fecha de celebración del préstamo (Orden de 5 de mayo de 1994), puesto que (i) la comisión comprende todos los gastos de concesión o tramitación del préstamo (la comisión de estudio es "0") (ii) se trata de una comisión única, denominada expresamente "comisión de apertura "; (iii) se devenga de una sola vez; y (iv) su importe, forma y fecha de liquidación aparecen identificados en la propia cláusula por remisión al recuadro. También es cierto que cumple el parámetro de proporcionalidad respecto de esta operación concreta toda vez que según las estadísticas del coste medio de las comisiones de apertura publicadas por el Banco de España, el porcentaje oscila entre el 0,25% y el 1,50%, con unos mínimos destinados a garantizar el pago de las gestiones o servicios orientados a valorar la procedencia de la operación.
24. En cuanto a los intereses de demoraen la cláusula 4 que se remite al recuadro 16 Las obligaciones pecuniarias vencidas y no pagadas devengarán intereses, sin necesidad de intimación ni perjuicio de las acciones resolutorias que a la ENTIDAD correspondan, al tipo nominal especificado en el recuadro 16 incrementado en los puntos porcentuales especificados en el recuadro 21, que son 2, a cuyo efecto podrá la ENTIDAD capitalizar desde su vencimiento los intereses líquidos no satisfechos, cualquiera que sea su índole" Obviamente se ajusta a la previsión jurisprudencial de la STS 265/15, de 22 de abril .
25. En cuanto al anatocismocomo ya hemos reconocido en esta misma Sección en Sentencia de 20 de marzo de 2023 (RPL 17/2022 ) "la cláusula de anatocismo, desde el punto de vista del control de abusividad dicha cláusula, por sí sola, no puede entenderse como generadora de un desequilibrio importante en contratos con consumidores, de hecho, está expresamente reconocida en los artículos 1109 CC y 317 CCom ."
26. La cláusula por posiciones deudorasprevé: f) Por reclamación de posiciones deudoras vencidas (amortizaciones, intereses, comisiones), el importe especificado en el recuadro 31 (35 €) que se percibirá una sola vez por cada situación referenciada, con independencia del número de reclamaciones que se efectúen sobre la misma, siempre que la reclamación efectivamente se produzca, así como cualquier otro gasto que pudiera originarse conforme a lo pactado, liquidable y pagadera en el momento en que se haga efectiva la posición impagada."
27. En este caso sí tiene razón el apelante, es decir, no se trata ya de que en el caso concreto no se hayan reclamado los 35€ por el concepto de comisión de posiciones deudoras, sino que en resoluciones anteriores hemos entendido reiteradamente que incumple con los requisitos de la normativa especial, como en SAP Secc.1ª de 6 de julio de 2020, Rollo de apelación nº 265/20.
28. Es cierto que la cláusula se refiere a una eventual situación futura, que depende de la voluntad del consumidor, de su propia iniciativa, por lo que no presenta un efecto automático, ni condicionado a la suscripción del préstamo. Tampoco su importe es objeto de análisis en términos económicos, porque forma parte del precio del contrato. Hemos considerado que, por su singular naturaleza, la comisión por posiciones deudoras duplica conceptos indemnizatorios, al solaparse con los intereses de demora, que aparentan indemnizar el mismo perjuicio, y no resulta evidente que responda a servicios que efectivamente tendrá que prestar el banco. Así, las sentencias de esa sección de 27 y 29 de mayo. 2020 , se afirma que:
"Así, en la sentencia de esta Sección, de fecha 15/12/2017 (rollo de apelación núm.672/2017 ), con cita de la SAP Alicante, Sección 8ª, de fecha 15/7/2016 , se vienen a recoger las reflexiones del Banco de España en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009 en torno a las comisiones bancarias y la buena fe que ha de presidir las relaciones con los clientes. Y, particularmente, por lo que se refiere a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, se indica lo siguiente:
Esta comisión constituye una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de sus clientes. Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que:-su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamaciones realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por ordenador)-es única en la reclamación de un mismo saldo.
Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria (...) solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación se justifica bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación."
29. Es evidente que tales indicaciones no constituyen descripciones jurídicas de conductas abusivas, pero sí son indicativas de los criterios a valorar a la hora de examinar estas cláusulas desde la perspectiva de la buena fe y el equilibrio exigible en la posición contractual de las partes ya que la buena práctica bancaria, tal cual se describe, está vinculada al quehacer contractual derivado de la posición que ocupa cada una de las partes en un contrato en el que no son iguales, correspondiendo a una de ellas la imposición clausular. Es por ello que, cuando la cláusula fija la imposición de un precio fijo por reclamación, con independencia del acto de gestión a que se refiere, sin vinculación frente a él ni económica ni jurídica, se está atentando al principio de equilibrio y, por tanto, causando el desequilibrio al que se refiere el art. 82-1 TRLGCU que es un déficit jurídico y, por tanto, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato.
30. En la cláusula se establece un recargo por parte de la entidad demandante, en el supuesto de impago de alguna cuota por parte del prestatario y de reclamación de la misma, sin que en el momento de contratar se refleje ni se informe sobre el coste de una actuación concreta que la misma deba desarrollar en caso de que el prestatario se encuentre en posiciones deudoras, sino que se trata de una cuota fija a abonar por el solo hecho de recibir una reclamación, que el Banco puede formular mediante una simple llamada telefónica. Cuando la cláusula se refiere a la comisión por reclamación está contemplando la comunicación al deudor de su situación, sin que ello implique la necesidad de efectuar un requerimiento notarial ni de contratar los servicios de un abogado para llevar a cabo una llamada o remitir una carta que los empleados de la actora pueden realizar dentro de sus funciones sin que tal actuación suponga un coste adicional en los salarios que la entidad deba afrontar. Y, además, la comisión por reclamación viene a suponer una sanción por la situación deudora añadida al recargo por intereses de mora. La STS 566/2019, de 25 de octubre confirma esta forma de ver las cosas, con cita de la STJUE 3.10.2019, C-621/2017 , y de la de 26.2.15 , C-143/13 , con razonamientos similares a los que hemos dejado expuestos muy ilustrativos:
"Decisión de la Sala:
1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.
2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.
Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.
3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.
Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (...).
4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 ,Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:
"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".
A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.
5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).
Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU."
31. Es por ello que el Tribunal debe dar una respuesta positiva a la pretensión del reconviniente en este punto, y considerar que dados los términos en que está redactada la cláusula 8. F) sobre comisión por posiciones deudoras, ha de ser declarada abusiva de conformidad con lo dispuesto por la doctrina jurisprudencial.
32. La cláusula por la que se repercuten los gastos e impuestos Sexta: "Además de los intereses y comisiones previstos en las condiciones particulares y generales anteriores, serán de cuenta del PRESTATARIO: a) Los gastos de cualquier intervención por notario relativa a la concesión, modificación o cancelación del préstamo; b) Los impuestos que originen; c) Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio relacionado con el préstamo o gasto externo que pueda existir debidamente justificado, cuando haya sido solicitado por el prestatario.
33. Dada la condición de consumidores del prestatario, de la normativa de protección en materia de consumo, y, en particular, de los arts. 1 , 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y del art. 82 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , argumentando que nos hallamos ante condiciones generales de la contratación, no negociadas individualmente sino impuestas unilateralmente por la entidad bancaria y que deben ser calificadas como abusivas, porque impone al prestatario de manera indiscriminada la totalidad de los gastos derivados de la de la póliza, incluidos los generados en interés del prestamista y en contra incluso de lo dispuesto en normas legales de carácter imperativo, a lo que se añade el hecho de que ambas cláusulas generan un desequilibrio importante entre los derechos u obligaciones de las partes, en contra las exigencias de la buena fe y en beneficio exclusivo de la entidad bancaria que las impone sin posibilidad de negociación.
CUARTO.- 34. Costas
La estimación parcial del recurso y de la reconvención conlleva a no hacer imposición de las costas de esta instancia conforme al art. 398 de la LEC .
En cuanto a las costas de la reconvención en la primera instancia, habiéndose acogido en parte la misma, y por aplicación del conocido criterio jurisprudencial del principio de protección al consumidor y eficacia disuasoria de la Directiva 93/13 , se imponen a la reconvenida conforme al art. 394 de la LEC .
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey
