Sentencia Civil 1310/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 711/2024 de 16 de octubre del 2024

PRIMERO.-La Sentencia de instancia, por un lado, desestimó la petición de nulidad por usura del contrato de préstamos revolving al no superar en más de 6 puntos porcentuales el tipo medio de mercado para estas operaciones y, por otro lado, desestimó la pretensión de nulidad de los intereses remuneratorios estimando que era un elemento esencial del contrato exento del control de abusividad, así como la pretensión de nulidad de la cláusula de comisión por reclamación por cuota impagada y ello al tener una redacción clara y sencilla.

La parte demandante presentó recurso de apelación, sosteniendo: (1) el error en el Juzgador a quo al realizar el juicio comparativo del test de usura sin acudir a los datos oficiales del Banco de España; siendo que, conforme los citados datos, el TAE pactado en el contrato superaba los 6 puntos porcentuales del tipo medio de tales operaciones; (2) incongruencia omisiva al no pronunciarse el Juez a quo sobre la falta de transparencia del contrato, y ello cuando el doble control de transparencia no se supera por los intereses remuneratorios y, por lo tanto, era nulo tal interés; (3) la nulidad de la cláusula de reclamación de cuota impagada al no responder a servicios efectivamente prestados.

SEGUNDO.-En esta alzada no fue controvertido el vínculo contractual por las partes por razón del contrato de tarjeta en la modalidad de crédito revolving formalizado en mayo de 2013. En la ST de instancia quedó probado y no fue controvertido en esta alzada, que el TAE aplicado al contrato era del 26,82%. Con estos parámetros, la parte recurrente impugnó el pronunciamiento de usura de instancia al sostener que se daba un supuesto de TAE notablemente superior a los tipos contractuales similares, atendiendo a los datos publicados por el Banco de España.

Como ha declarado recientemente esta Sala (Sentencias de fecha 15 y 29-3-2023, ponente Sr. Shaw Morcillo), la doctrina jurisprudencial en torno al carácter usurario de los intereses en contratos de préstamos (y en concreto de los derivados de las llamadas tarjetas revolving) aparece recogida en las SSTS 4 de marzo de 2020, 4 de mayo de 2022 y 4 de octubre de 2022 con remisión a la STS de 25/11/15; y especialmente en la sentencia del pleno del TS 15/2/23. En ellas se nos indica:

a) La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter «abusivo» del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla con los requisitos de transparencia e incorporación de manera que desde esta perspectiva sí podrá analizarse tal interés. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente.

Por tanto, el interés remuneratorio pactado, si la cláusula es transparente, no puede ser objeto de control de abusividad, salvo desde el punto de vista de la usura.

b) Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso»,sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».

c) Para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario, puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España y la comparación ha de realizarse con el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias deberemos estar a dicha especificidad. Por tanto, para supuestos como el presente el interés de referencia que debía tomarse como interés normal del dinero era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

d) Como indica la STS 25/11/15 conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor»,luego el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Se deben de comparar iguales parámetros, es decir, el TAE aplicado en el préstamo objeto de examen y el TAE habitual correspondiente a las operaciones idénticas (o similares) realizadas en el momento de la contratación. No puede compararse el TAE con el TEDR que es el tipo efectivo definición restringida, que equivale a TAE (tasa anual equivalente) sin incluir comisiones.

e) Como indica la STS de 15/2/23, el interés publicado por el Banco de España (TEDR) es ligeramente inferior al TAE y puede ser complementado con las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, pero habrá que complementarlo con dichas comisiones. En tal sentido, la citada sentencia establecía que la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Pero habrá de tenerse en cuenta que, como indica la jurisprudencia citada, debe realizarse la comparación con la categoría más específica de producto de crédito objeto de examen, y el TEDR señalado por el Banco de España toma en consideración las tarjetas de crédito "de tienda" y las tarjetas generalistas. Pero las tarjetas de los establecimientos comerciales presentan importantes diferencias respecto a las tarjetas generalistas. En particular, el tipo de interés que cobran al usuario es muy inferior al de las tarjetas generalistas. Por esa razón, el TEDR refleja un tipo de interés más bajo que si únicamente tomara en consideración las tarjetas revolving, que por definición son tarjetas generalistas.

f) Para calificar como usuario un interés la cuestión no es tanto si ese interés es o no excesivo, como si es «notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso»,y una diferencia tan importante respecto del tipo medio tomado como referencia permite considerar el interés estipulado como «notablemente superior al normal del dinero»,correspondiendo al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo sin que sirva de justificación el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario.

g) Conforme a la sentencia del Tribunal Supremo antes mencionada de 15/2/23, a falta de un criterio legal sobre el margen superior aceptable para no incurrir en usura, ante las exigencias de predecibilidad en un contexto de litigación en masa, el tribunal establece el siguiente criterio: en los

contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, el interés es notablemente superior si la diferencia entre el tipo medio de mercado y el pactado supera los 6 puntos porcentuales.

En la St de instancia se rechaza la pretensión de usura en los siguientes términos Si aplicamos la doctrina anterior al caso que nos ocupa, resulta que el interés del 26,82 % TAE establecido en el contrato de préstamo, resulta normal y proporcionado, al no superar los 6 puntos porcentuales respecto al tipo medio de mercado, el 25,17 % en el momento de la contratación (año 2013).Lo que ocurre es que el tipo medio comparado por la Juez a quo, esto es, 25,17% no responde a los datos publicados por el Banco de España, tal y como prevé el TS, sino a un informe aportado por la parte demandada. El parámetro comparativo debe ser el TAE pactado con el TAE medio aplicado a las operaciones de crédito de tarjetas de crédito revolving. El criterio que ha fijado el TS es que se acuda al Banco de España, a través de su Boletín Estadístico, dentro del apartado general del crédito al consumo, en el que incluyó en el Capítulo 19.4 una columna con información específica sobre los tipos de interés en créditos revolving (tarjetas de crédito y líneas de crédito), dentro del apartado general del crédito al consumo. La parte recurrente sostuvo que el % publicado por el Banco de España para las operaciones como la litigiosa para el año 2013 era el 20,68% (página 3 del recurso). Este extremo y % fue reconocido por la parte recurrida (página 5 de la oposición al recurso), por lo que procede estar a ese % consensuado entre los litigantes, al ser el publicado por el Banco de España, como prevé el TS, rechazando el informe privado de tipo medios aportados por la parte recurrida. En este caso, la información que facilita el Banco de España para el crédito revolving en cuanto el tipo medio, no es sobre el TAE sino del TEDR, que es el interés pactado, sin comisiones.

La TAE, además de incluir el tipo de interés que se cobra, se incluye los gastos y comisiones asociados a los productos. Y, por otro lado, el TEDR no incluye tales gastos y comisiones. Tal es así que en la propia página del Banco de España se añade como nota

"a. Los tipos TEDR no incluyen los gastos conexos, tales como las primas por seguros de amortización y las comisiones que compensen costes directos relacionados. La finalidad de los tipos TEDR es básicamente proporcionar al Eurosistema información relevante para el análisis de la transmisión de la política monetaria pero no son, a diferencia de los tipos TAE, una referencia adecuada ni comparable del coste total para los clientes de la financiación concedida".

Por lo tanto, sí el 20,68% (TEDR) se añade el 0,20/0,30% para acomodarlo al TAE, tal y como el TS ha dictaminado, resulta 20,88%/20,98%. Atendiendo al criterio fijado por el TS en la citada STS de 15 de febrero de 2023, el % así obtenido procede adicionarle 6 puntos, como % tope a los efectos de entender que puede venir viciado por usura y, con tal operación matemática, se obtiene un TAE de 26,88/26,98%; por lo que, siendo el pactado 26,82%, indudablemente es un tipo bastante alto y que supera la media, pero no alcanza las cotas de "notablemente superior" a la media, al no superar la media en 6 puntos, tal y como ha fijado como criterio el TS, por lo que no cabe estimarlo como usurario y, consecuentemente, procede desestimar el recurso en este punto.

TERCERO.- Control de transparencia. Interés remuneratorio.

La parte recurrente sostuvo, por un lado, incongruencia omisiva en la St de instancia al no pronunciarse sobre el control de transparencia de los intereses remuneratorios y, por otro lado, en todo caso, la nulidad del contrato por no superar los intereses remuneratorios el control de transparencia.

Sostiene la apelante que la sentencia apelada incurre en incongruencia omisiva, en la medida en que no ha resuelto su alegación de la no superación del control de transparencia los intereses remuneratorios. En la St de instancia se rechaza tal pretensión de nulidad alegando que tales intereses están excluido del control de abusividad, sin entrar en el examen del control de transparencia. Pese ello este motivo de impugnación debe ser desestimado, dado que si la parte entendió que una de sus peticiones o alegaciones no había sido resuelta debió solicitar el correspondiente complemento de sentencia. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo nº 664 de 20 de octubre de 2010, que como afirma la sentencia del TS nº 411/2010, de 28 junio « El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008 y 16 de diciembre de 2008 . El presupuesto que condiciona la aplicación de esta norma es la omisión manifiesta de pronunciamiento, en la sentencia, sobre pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, lo que implica que para decidir la operatividad del precepto, más que acudir a formulaciones abstractas o genéricas, ha de estarse a los términos en que quedó fijado el objeto del proceso».Esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, ha exigido la denuncia previa de dicha omisión por el cauce previsto en el art. 215 LEC ("subsanación y complemento de sustancias y autos defectuosos o incompletos" ). Así las SSTS núm. 891/2011, de 29 de noviembre ; núm. 712/2010, de 11 de noviembre, y núm. 891/2011, de 29 de noviembre, concluyen que: "[n]o habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos debe ser desestimado"( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2015)

Ahora bien, el hecho que no se aprecie la incongruencia omisiva, al no solicitarse el complemento de la ST, no impide que esta Sala entre el examen del control de transparencia de los intereses remuneratorios, pues así lo interesó la parte demandante en la demanda inicial como petición subsidiaria y, ahora, en alzada, lo vuelve a reiterar como motivo de oposición en el recurso. Por lo tanto, desestimada la acción principal por usura en instancia, confirmado tal pronunciamiento en esta alzada, procede el examen de la acción subsidiaria de nulidad de los intereses remuneratorios por no superar el control de transparencia.

Las cláusulas referentes a la definición del objeto principal del contrato y la adecuación del precio y la retribución, y como tal es la cláusula de intereses remuneratorios, no están sujetas a un control de abusividad, tal y como se dijo e la ST de instancia ( art. 4.2 de la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril), pero sí a un control de transparencia formal. Y en lo referente al control de transparencia e incorporación la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2019 enseña como la Ley de las Condiciones Generales de la Contratación se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa: a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley. El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato. El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula. Como indica la STJUE de 20 de septiembre de 2017 (asunto C-186/16) "esta exigencia no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical, sino que... debe entenderse de manera extensiva...la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él"

En lo referente a las tarjetas, diferenciamos entre las de débito y las de crédito; y respecto de estas últimas, el cliente podrá devolver el capital dispuesto normalmente a través de dos formas distintas:

a) En el mes siguiente a aquel en que se realizan las disposiciones normalmente sin pago de intereses.

b) O aplazando las compras en cuotas, por los plazos y por los importes que se acuerden con la entidad hasta la amortización total del crédito, en cuyo caso se pagarán periódicamente los intereses que se hayan previsto en el contrato de tarjeta suscrito con el banco.

Y dentro de esta última modalidad de tarjetas de crédito con pago aplazado se encuentran los denominados créditos renovables (o revolving) a la cual responde la cuestión objeto de autos. Estas, como indica SAP Barcelona de 19/5/23: "En este tipo de créditos el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, de tal manera que las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio. Esta última, la capitalización de los intereses y comisiones que mensualmente se van devengando, es una nota muy definitoria del producto, toda vez que en este tipo de créditos los intereses generados, las comisiones y otros gastos repercutibles al cliente se sumen y financien junto con el resto de las operaciones implica que, ante elevados tipos de interés de la cuota de la tarjeta, cuando se pagan cuotas mensuales bajas respecto al importe total de la deuda, la amortización del principal se realizará en un período de tiempo muy prolongado, lo que supone el pago total de una cifra elevada de intereses a medio y largo plazo, y que se calculan sobre el total de la deuda pendiente. Tal efecto de la capitalización de intereses y gastos, se agrava aún más cuando las cantidades acordadas como pagos mensuales no son suficientes para posibilitar una amortización del principal de la deuda, o incluso ni siquiera para mantener el crédito dispuesto dentro del límite inicialmente autorizado".

Y esto nos conduce a la transparencia de esta cláusula. La STS 149/2020, de 4 de marzo hace hincapié en que las cuantías de las cuotas poco elevadas, en comparación con la deuda pendiente, genera que: 1) Se alarga anómalamente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas. 2) Los pagos mensuales se distribuyen en una elevada proporción para pago de intereses y poca amortización del capital. 3) El prestatario se puede convertir en un deudor "cautivo", pues en ocasiones no llegan ni para saldar los intereses, por lo que los intereses restantes y comisiones se capitalizan para devengar nuevo interés remuneratorio. Simplemente: Nunca llega a pagar la deuda, sino que cada vez aumenta más. La carga económica real que supone operar con una tarjeta revolving no es fácilmente comprensible para el "consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz". Y la mera expresión del TAE no dota de transparencia a la cláusula de intereses remuneratorios y así la STS de 4 de marzo de 2020 declara que "La expresión de la TAE es requisito, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente". Para valorar la transparencia material ha de estarse al contrato, debiendo analizar las cláusulas controvertidas para comprobar si un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz puede prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas".

Y esta Sala considera que la cláusula no es transparente. El artículo 11 de la Ley de Crédito al Consumo determina que los prestamistas y, en su caso, los intermediarios de crédito facilitarán al consumidor explicaciones adecuadas de forma individualizada para que éste pueda evaluar si el contrato de crédito propuesto se ajusta a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera, si fuera preciso explicando la información precontractual, las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que pueden tener sobre el consumidor, incluidas las consecuencias en caso de impago por parte del mismo. Y el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020, resalta con relación a la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 que la misa " no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , apartado 46)..."..."dado que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referente, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él"

En supuestos como el presente, la información debe ser cierta, extensa y rigurosa, pues la consecuencia de estos créditos renovables es la generación de unos intereses remuneratorios de elevada cuantía y el conocimiento de este extremo es esencial. Estamos ante un tipo de crédito donde pequeñas cantidades, como consecuencia del elevado tipo de interés que se aplica (aun cuando no sea usurarios conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo) y los sucesivos aplazamientos, se transforman en un elevado importe a devolver a la entidad crediticia. Se hace referencia al tiempo que ha estado haciendo uso del crédito el demandante y los sucesivos extractos mensuales que se le remiten para informarle de la situación crediticia pero sin embargo dichos extractos no reflejan algo tan básico como es el importe que ha ido pagando a lo largo de todo ese tiempo el consumidor y en cuanto se ha reducido el capital dispuesto. Y en tal sentido se ha pronunciado esta audiencia ya hace años, sentencia de 9/10/19 Sección 4ª, recogiendo que el adherente debe poder conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado. Por ello, seguía diciendo es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato".

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato". De esta manera debe superarse un control de incorporación o de inclusión de forma que la cláusula aparezca en el contrato de manera legible (así con relación al tamaño de la letra que hoy el art. 80.1b) de la Ley de Consumidores lo sitúa en 2'5 milímetros); así como el TIN y el TAE aparezca de manera clara en el contrato. Y además que supere ese control de comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula; y aun cuando los términos del interés aplicado aparezcan en el contrato en principio como claros, el consumidor medio (pues el análisis debe de hacerse desde esta perspectiva y no de la del sujeto concreto que suscribe el contrato) conozca el funcionamiento del contrato al cual se adhiere.

Y aunque las resoluciones de las diferentes audiencias sean dispares en este punto (incluso divergen las diferentes secciones de una misma audiencia), debemos de considerar que la cláusula no es transparente. En el reverso del contrato que nos ocupa aparece el TAE; pero como recoge SAP Barcelona sec I de 11/7/22 "lo relevante no es, como alega la apelante, que el tipo de interés a aplicar, o la T.A.E., estén claros, que lo están... Lo relevante es que aun estándolo, lo que en modo alguno puede llegar a representarse el consumidor es la real carga económica que va a suponer para él ese contrato". Y como reseña la SAP Barcelona de 13/7/23, sec XVII "en particular si se le ha informado de elementos esenciales de la operación como son las proporciones de capital amortizado e interés abonado con cada pago y su consecuencia en cuanto al tiempo necesario para la total satisfacción de la deuda... La cláusula transcrita no expone de manera clara y comprensible que las cantidades dispuestas y no devueltas mediante la cuota mensual generarán intereses y comisiones, siendo que unos y otras engrosarán el capital pendiente de devolución, generando a su vez nuevos intereses y otros gastos, de tal manera que el propio mecanismo del crédito revolving conduce a que las cuota mensuales, por su escasa cuantía, no lleguen a amortizar el capital efectivamente dispuesto por el cliente, sino únicamente parte de los intereses generados y que, por otro lado, el importe de los intereses y otros gastos, al ser capitalizados, conlleve a que la deuda que el cliente mantiene con la entidad de crédito se componga mayoritariamente de los intereses y las comisiones y no del efectivo obtenido o dispuesto con el uso del medio de crédito, con lo que no resultan previsibles el número de amortizaciones necesarias para la liquidación definitiva del crédito". O como indica SAP Asturias 21/6/23 en el condicionado general "no se describe con la necesaria precisión en qué consiste el sistema de amortización; tampoco que, en función de los pagos y disposiciones que se realizan, la devolución del crédito puede llegar a alcanzar una proporción mínima frente al resto de cargas financieras; ni que, en realidad y como es propio de esta modalidad contractual, los intereses generados, las comisiones y otros gastos repercutibles son financiados junto al resto de las operaciones, por lo que, cuanto menor es el importe de la cuota a pagar, mayor es el plazo que se precisa para saldar la deuda acumulada. Nada se explica sobre la muy gravosa consecuencia de que lo amortizado de capital es mínimo, ni sobre los efectos de la ampliación del límite de crédito por encima del fijado en el contrato, que conducen al consumidor al encadenamiento al pago a lo largo de los años de elevadas cantidades en concepto de interés mientras que el capital apenas disminuye, de tal forma que no existe proporcionalidad alguna entre la suma dispuesta por aquel y lo que realmente se ve obligado a satisfacer".

El funcionamiento de este sistema renovable y la real carga económica que supone no aparece sino en el anverso dentro del concepto de modalidades de pago donde de manera poco comprensible de forma que no es posible conocer el elevado interés remuneratorio que van a suponer los aplazamientos; y además sin destacar aparece el pago de intereses y un ejemplo de la carga económica (en la condición 9ª del reglamento adjunto al contrato -modalidad de pago-). No se explica el mecanismo del funcionamiento del revolving que es el que subyace en la generación del interés remuneratorio; no se explica que las cantidades dispuestas y no devueltas mediante la cuota mensual generarán intereses y comisiones, siendo que unos y otras engrosarán el capital pendiente de devolución, generando a su vez nuevos intereses y otros gastos, de tal manera que el propio mecanismo del crédito revolving conduce a que las cuota mensuales, por su escasa cuantía, no lleguen a amortizar el capital efectivamente dispuesto por el cliente, sino únicamente parte de los intereses generados y que, por otro lado, el importe de los intereses y otros gastos, al ser capitalizados, conlleve a que la deuda que el cliente mantiene con la entidad de crédito se componga mayoritariamente de los intereses y las comisiones y no del efectivo obtenido o dispuesto con el uso del medio de crédito ( SAP Barcelona de 13/7/23, sec XVII). Lo que supone el pago total de una cifra elevada de intereses a medio y largo plazo, resultando particularmente gravoso la amortización del préstamo.

Tampoco se ha acreditado en modo algún que se hubiera informado al cliente con carácter previo y de forma clara, comprensible y suficiente sobre las características y funcionamiento de esta modalidad de contrato para que pudiera tener conocimiento de la carga económica. Y como indica la SAP Barcelona de 11/7/22 sec XVII, resulta irrelevante que con posterioridad a concertar el contrato la actora/apelada haya podido tener conocimiento del funcionamiento y características del mismo al recibir los extractos mensuales y que no haya pretendido su nulidad hasta este momento, pues lo relevante a los efectos de enjuiciar la transparencia en la contratación con consumidores es la información previa que debe proporcionar la entidad financiera.

Por todo ello, aunque las resoluciones de las diferentes audiencias sean dispares en este punto, procede estimar este motivo del recurso, considerando que la cláusula objeto de litis no es transparente al no ser fácilmente localizable y comprensible, y las consecuencias de la no superación de estos controles de transparencia ya se recogieron en sentencia de esta Audiencia de 29/3/22, supone la nulidad tanto de la cláusula de intereses remuneratorios así como de las comisiones, dado que el contratante no tuvo oportunidad real de conocer la carga económica de las mismas. En tal sentido, el art. 10 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación dispone que la no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia. La parte del contrato afectada por la no incorporación o por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y disposiciones en materia de interpretación contenidas en el mismo; y la conclusión es que un contrato de esta naturaleza no puede subsistir tras la supresión de la cláusula relativa al interés remuneratorio, sin que proceda en este caso la integración de la cláusula dado que dicha nulidad no deja expuesto al consumidor, como se ha razonado, a consecuencias especialmente perjudiciales. En virtud de lo expuesto, estimada esta acción subsidiaria, conduciendo a la nulidad del contrato, deviene innecesario el examen de la petición subsidiaria a esta primera, a saber, la nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de cuota impagada, pues, por un lado, se sostuvo con carácter subsidiaria para el caso que no se acogiese la acción que ahora sí se estima en esta alzada y, por otro lado, como se ha dicho, tras este pronunciamiento de nulidad no procede el pago de comisión alguna.

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. Estimado el recurso, conduce a estimar la demanda (la acción subsidiaria) y, por lo tanto, la condena en costas devengadas en instancia a la parte demandada.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,