PRIMERO.-La sentencia número 46/2023, de 23 de abril, dictada con carácter definitivo, por el Juzgado de Primera Instancia número Diez de Málaga en curso del procedimiento ordinario número 429/2020, en prolijo escrito presentado por la representación procesal de la parte demandada se recurre en apelación por entender que no es ajustada a derecho (i) por incorrecta apreciación de la prueba practicada, (ii) incongruencia de la resolución, (iii) falta de motivación, (iv) exigencia de prueba diabólica, (v) inobrservancia el artículo 24 de la Constitución Española (vi) arbitrariedad e (vii) inaplicación del derecho positivo a los fundamentos de derecho de la resolución que atraca.
SEGUNDO.-Planteado el debate en esta alzada en los términos expresados, por razones de orden, proceda analizar en primer lugar la denunciada infracción que se dice haber sido cometida en la resolución dictada por infracción del requisito de motivación que le es exigible, ex artículo 218.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, cabiendo señalar al respecto que si bien no cabe la menor duda de que a virtud de lo previsto en la expresada norma procesal, en consonancia con lo que dispone el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, efectivamente, se previene que el órgano judicial tiene la ineludible obligación de resolver motivadamente todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, obligación que deriva del mandato constitucional del artículo 120.3 de la Constitución Española, que ordena que las sentencias /(y autos) sean siempre motivadas, así como del artículo 24 de la misma Ley Suprema, que impone a los Jueces y Tribunales la obligación ineludible de dictar, tras el correspondiente debate, una resolución fundada en derecho, obligación que no puede entenderse cumplida con la mera decisión del órgano judicial, carente en ese punto de la litis de toda motivación, por cuanto que lo importante y esencial es que a través de los razonamientos jurídicos de toda resolución puedan las partes conocer el motivo de la decisión judicial a efectos de su posible impugnación y así, al mismo tiempo, permitir a los órganos judiciales superiores ejercer la función revisora que les corresponda, sin que esto signifique, en absoluto, que se produzca incongruencia omisiva por falta de motivación cuando concurra una concisa y breve motivación, ya que el requisito exigido no supone una exhaustiva descripción del proceso intelectivo seguido para llegar a resolver en un determinado sentido, ni es opuesto a la parquedad del razonamiento, con tal de que el mismo, ponga de manifiesto que la decisión adoptada responde al interesado y a los órganos el control de la legalidad, las indicaciones suficientes para determinar la corrección del fallo y la constatación, sobre todo, de que este no constituye una pura arbitrariedad, de ahí que el Tribunal Constitucional haya señalado que la obligación de motivar o, lo que es lo mismo, lisa y llanamente, de explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos científicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas, dado que la Ley de Enjuiciamiento Civil pide al respecto "claridad"y "precisión",no implicando tampoco ello un paralelismo servil respecto de los alegatos y la argumentación de los litigantes, por lo que, en definitiva, el razonamiento jurídico de una resolución judicial, sobrio y escueto, afortunado o desafortunado, es, sin embargo, suficiente porque cumple su función y da a conocer el criterio del órgano judicial de modo inequívoco - T.C. 1ª S. 159/1992, de 26 de octubre-, no existiendo precepto alguno que exija una detalladísima labor de investigación de las pruebas, bastando que de los términos en que aparece plasmado el debate y examen conjunto de las probanzas se alcance, en línea de racionalidad jurídica suficientes, una o varias conclusiones que conforman el fallo o decisión - T.S. 1ª SS. de 20 de febrero de 1993, 7 de enero de 1994, 1 de junio de 1995, 13 de abril de 1996 y 9 de junio de 1998 y T.C. S. de 28 de octubre de 1991-, doctrina la expuesta que proyectada sobre el caso que nos ocupa ofrece como resultado el rechazo de la tesis defendida por la demandada-recurrente, por cuanto que, acertadamente o no la cuestión de fondo controvertida, aspecto que procederemos a examinar posteriormente, es incuestionable que la juzgadora da puntual respuesta a la contienda litigiosa suscitada entre ambas partes, perfectamente delimitados todos los puntos controvertidos y los razonamientos acordes con los mismos, lo que desvirtúa por completo cualquier atisbo de carencia de motivación, máxime cuando, además, la parte interesada ha dispuesto de la oportunidad de poder alegar cuántos argumentos ha tenido por convenientes en defensa de su derecho para que este tribunal de alzada se encuentre perfectamente informado del porqué de la resolución judicial adoptada y de los motivos que contra ella son alegados por la parte demandada, dando con ello fiel cumplimiento a la determinación que establece la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación con esta cuestión al señalar en sentencia de 8 de octubre de 2009, con cita de las anteriores de 5 noviembre 1992, 20 febrero 1993, 26 julio 2002 y 18 noviembre 2003, que se da cumplimiento al requisito de la motivación cuando "(...,) sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos (...)",lo que reconduce esta primera cuestión a resolverse en sentido desestimatorio de la tesis apelante.
TERCERO.-En cuanto a la arbitrariedad que se dice haber sido cometida, arbitrariedad, procede destacar que el concepto jurídico de la misma va más allá del coloquial, definido por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua como acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado sólo por la voluntad o el capricho, actuación caprichosa o no fundada objetivamente que se aparta de lo marcado por el derecho, entendido éste en sentido amplio, que nuestra Constitución prohíbe en su artículo 9.3 y lo eleva a la categoría de principio, pues, efectivamente, se recoge el "principio de interdicción de la arbitrariedad"de los poderes públicos como un mecanismo más al servicio del control de la actuación de los poderes públicos, singularmente de la Administración Pública, poder que por imperativo constitucional debe actuar siempre sometida plenamente a la Ley y al Derecho, por lo que la posibilidad de efectuar esta comprobación respecto de cada actuación, singular o normativa, es lo que aporta una dimensión novedosa al principio al ser plasmado en el texto constitucional, pues ya anteriormente había sido formulado y desarrollado doctrinal y jurisprudencialmente, lo que no cabe confundir con la "discrecionalidad",habida cuenta que ésta viene a suponer un comportamiento consistente en la posibilidad de elegir entre diversas soluciones todas ellas igualmente válidas, es decir, permitiendo una libertad dentro de la norma, en tanto la arbitrariedad supone actuar fuera y al margen de la norma y, por tanto, sin poder fundamentar de manera objetiva su conducta, lo que debe ser erradicado de la actuación de los poderes públicos, como muy bien se desprende de nuestro texto constitucional, dicho lo cual, a nuestro entender, no cabe apreciar en la respuesta judicial emitida atisbo alguno de actuación arbitraria sino, muy por el contrario, acorde con el material probatorio desplegado en el curso del proceso seguido en la primera instancia y que, en definitiva, desemboca en la acreditación justificada de que la mercantil demandada incumplió gravemente el contrato de ejecución de obra que se había comprometido a cumplir conforme a su "lex artis",tal y como a continuación expondremos, lo cual queda por completo al margen de poder entender que la juzgadora "a quo"resolviera en forma arbitraria.
CUARTO.-En otro orden de cosas, en cuanto a la la también denuncia falta de congruencia de la sentencia dictada se fundamenta en el hecho de que la juzgadora acuerda resolver en atención al hecho de estar en presencia de un contrato de ejecución de obra no cumplido adecuadamente por la mercantil demandada, "exceptio non rite adimpleti cotnractus"que, dice, no haber sido opuesta por la demandada en sus alegaciones de contestación a la demanda, lo que produce como consecuencia, denuncia, en la incoherencia del presente procedimiento, tesis que no puede prosperar, por cuanto que si bien es cierto que el término congruencia debe ser entendido en referido a la exigencia derivada de la conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones procesales aducidas en los súplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, según tradicional principio "sententia debe esse conformis libello",violándose allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensión procesal, está sustancialmente alterada, de manera que dicho principio no impone sino una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan, sin embargo, no lo es menos que no se requiere una literal concordancia, siendo por ello que guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción a la base fáctica aportada por los contendientes, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada, cabiendo pues que esa conformidad fallo-pretensión sea racional y flexible, teniendo declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo que el principio denunciado no obliga a una identidad absoluta entre lo pedido y lo acordado, pudiendo incluirse en la sentencia aquellos extremos que, aun no solicitados expresamente en la demanda, sean consecuencia necesaria de los hechos contemplados y los pedimentos en ella contenidos - T.S. 1ª S. de 22 de marzo de 1991-, respondiendo a dichas reglas la literalidad de la mencionada norma procesal cuando reza que "las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito",añadiendo a renglón seguido que "harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate (...)",por lo que para decretar si una resolución judicial es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido -"ultra petita"-,o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes -"extra petita"-y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes -"infra petita"-,siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita, exigiendo llevar a cabo un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda -principal y reconvencional- y, en su caso, de la contestación a la demanda y la parte resolutiva de la sentencia que decide el pleito, principios de motivación y congruencia que están íntimamente relacionado con el principio de justicia rogada, suma de los principios dispositivo y de aportación de parte, que se configura legalmente como una exigencia para el Juez o Tribunal en el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al disponer que "los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales",siendo su manifestación última la vinculación del Juez o Tribunal a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido, por ello, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 795/2010, de 29 de noviembre, recordó la correlación entre el principio de justicia rogada, ex artículo 216, y la congruencia de la sentencia, ex artículo 218.1, ambos de la Ley 1/2000, como asimismo nos lo recuerdan, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2020 (recurso número 1891/2017) y de 15 de julio de 2020 (recurso número 180/2018), siendo de resaltar que esa denunciada incongruencia no es perceptible en el caso que nos ocupa, acorde a los principios "da mihi factum dabo tibi ius"y "iura novit curia",que le faculta a aplicar normas distintas e, incluso, no invocadas por los litigantes a los hechos por ellos establecidos, lo cual tiene el límite de estar condicionado al componente fáctico esencial de la acción ejercitada, entendiéndose por tal los hechos alegados por las partes y que resulten probados, así como a la inalterabilidad de la "causa petendi",declarando al respecto la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 26 de enero de 1982, invocada por la parte apelada en su escrito de oposición a la apelación, que "(...) reiterada doctrina jurisprudencial en sentencias, entre otras, de 10 junio 1951 , 6 julio y 25 octubre 1952 (RJ 1952\1553 ), 24 mayo 1954 (RJ 1954\1325 ), 23 enero 1970 (RJ 1970\500 ) y 16 junio 1976 (RJ 1976\2816), requiere para su efectividad la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiere ejercitado, sin que sea lícito al juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras, sin embargo también esa doctrina jurisprudencial - SS. de esta Sala de 21 noviembre 1963 (RJ 1963\4637 ) y 21 diciembre 1966 (RJ 1966\5851)- tiene establecido que los Tribunales, en nuestro ordenamiento positivo gozan de la facultad de indagar y escoger la norma jurídica aplicable al caso controvertido, aunque no la hubiesen invocado las partes, como así lo reconocen los apotegmas jurídicos «jura novit curia» y «da mihi factum et ego tibi dabo juris», si bien esta actuación de los Tribunales ha de estar subordinada a la iniciativa privada de los interesados, siendo obligada la vinculación de los hechos debidamente contrastados, mas en cuanto a las normas aducidas por las partes hay que combinarlas con los deberes y poderes del juzgador y, por ello, la no designación de norma por la parte, o su alegación errónea, no tendrá repercusión para la eficacia de la pretensión o defensa si el hecho fijado encaja en la norma que el juzgador estime correcta, a menos de una equivocación evidente, porque la acción se individualiza por el hecho - SS. de esta Sala de 26 octubre y 1 diciembre 1955 (RJ 1955\2759yRJ 1955\3601)- y, en consecuencia, sólo es posible la incongruencia por la alteración de la «causa petendi» y no por el cambio del punto de vista jurídico (...)",respeto que se ha producido en el caso analizado al resolver la juzgadora de instancia en respeto absoluto al relato fáctico que le es aportado por las partes litigantes en sus correlativos escritos de demanda y contestación a la misma, respetando la denominada "causa petendi",de modo que la respuesta definitiva adoptada, aunque se aparte de la findamentación jurídico invocada en el escrito rector de demanda, no por ello cabe hablar de estar en presencia de una resolución judicial que incurra en vicio de incongruencia, dado que se ha limitado el órgano enjuiciador de primer grado a dar respuesta en favor de la Comunidad de Propietarios demandante, ahora apelada en esta alzada, acerca del incumplimiento del contrato de ejecución de obra en el que la entidad demandada asumía el compromiso en lo referente al espacio donde se encuentra ubicada la piscina del Conjunto Residencial, de su adaptación a la normativa de aplicación a las instalaciones de dicha naturaleza, lo que conllevaba la creación de unos aseos anejos a la instalación y la renovación parcial del revestimiento del vaso de la piscina, junto a actuaciones entorno a la misma, según se desprende de los documentos números 2º y 8º de la demanda.
QUINTO.-En cuanto a la denunciada infracción al principio de la "buena fe procesal",indicar que nuestro derecho positivo es el artículo 7.1 del Código Civil el que establece de un modo más expreso su exigencia con rango de norma jurídica legal -"los derechos deben de ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe"-,y a reglón seguido su número 2º alude al abuso de derecho que la doctrina jurisprudencial entienden no es sino una forma de "mala fe"-T.S. 1ª S. 919/2004, de 12 de julio- y así dispone el citado artículo que "la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo"y que "toda acción u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los limites normales del ejercicio de un derecho, con daño para un tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia del abuso",ambas normas, como es de ver, definen la buena fe en el campo del derecho sustantivo, lo que igualmente en campo procesal ha de suceder, según previene el artículo 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que no es sino la misma cosa aplicada al proceso judicial siendo, por tanto, un concepto jurídico indeterminado, lo que nos lleva inevitablemente a que sea la jurisprudencia, y no tanto la propia ley, la que nos indicará lo que se entiende por conducta maliciosa en un proceso (mala fe procesal, el trasunto negativo de la buena fe procesal), no pudiéndose dar un concepto inequívoco de la buena fe procesal, pudiendo darse como definición en su vertiente doctrinal como "conducta exigible a toda persona en el marco de un proceso por ser socialmente admitida como correcta",buena fe procesal que, además, extiende su ámbito de aplicación a todos los procesos y procedimientos y en cualquier fase del mismo (cautelar, declarativa, ejecutiva) y a todos los intervinientes en él por la propia aplicación de la exigencia de buena fe contenida en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el artículo. 247 precitado, siendo el artículo 24 de la Constitución el que al proclamar el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, impone de facto a los litigantes el actuar de una forma que no obste a dichos derechos mediante una deslealtad que tuerza las normas, oculte los hechos maliciosamente, distorsione el proceso, disponiendo el apartado 1º de la indicada norma procesal que "los intervinientes en todo tipo de procesos deberán ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena fe",cabiendo entender, a tenor del conjunto probatorio, que la actitud de la demandante no es contraria a tal regla, por cuanto que si bien la Ley de Enjuiciamiento Civil trata el tema de la carga de la prueba en su artículo 217 señala que "corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención",habiendo sido la jurisprudencia quien ha ido perfeccionando la regla general de distribución de la carga de la prueba, regulando el criterio de "disponibilidad y facilidad probatoria"del apartado 6º del mencionado artículo, es decir, en otras palabras, se ha ido flexibilizando o "limitando"la carga de la prueba, imponiendo la misma a la parte que tenga mayor facilidad o esté en condiciones de aportarla, criterio que se deja a discreción del tribunal, siendo en este sentido, uno de los límites a la carga probatoria de las partes la figura que se conoce como "probatio diabólica",que es aquella situación imposible de probar y la doctrina jurisprudencial es muy clara sobre lo inadecuado de su exigencia, así, tal y como recoge la sentnecia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2013, no puede exigirse la aportación documental a la parte cuando las fuentes de prueba no se encuentran en su poder, afirmando que "es doctrina del Tribunal Constitucional (desde sus sentencias núm. 227/1991, de 28 de noviembre EDJ 1991/11318 , 7/1994, de 17 de enero EDJ 1994/152 , y 95/1999, de 31 de mayo EDJ 1999/11260 ), acogida por el Tribunal Supremo (en sentencias de la Sala 1 ª del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1991 , núm. 684/1999, de 26 de julio, recurso núm. 1779/1997 , núm. 48/2000, de 31 de enero, recurso núm. 1320/1995 EDJ 2000/330 y núm. 75/2010, de 10 de marzo, recurso núm. 2091/2005 EDJ 2010/31636 ), y reflejada incluso en nuestras normas legales ( art. 304 y 329 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que cuando las fuentes de la prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso ( art. 118 de la Constitución ) conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos; que los tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica , so pena de causarle indefensión contraria al art. 24 de la Constitución , por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses pertinentes para su defensa; y que los obstáculos y dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa que lo justifique, no pueden repercutir en perjuicio de la contraparte, porque a nadie le es lícito beneficiarse de la propia torpeza. La Sala considera que tal doctrina ha de ser tomada en consideración tanto para aplicar las reglas de disponibilidad y facilidad probatoria en la carga de la prueba ( art. 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463)) como en la valoración de la prueba, otorgando suficiente valor probatorio a pruebas que, en otras circunstancias, pudieran haber sido consideradas insuficientes, cuando la causa de las debilidades probatorias sea imputable a la postura obstaculizadora de la parte a quien benefician",es el caso que el hecho de que al intervenir el perito de la demandada la piscina ya estuviera arreglada, no implica "mala fe"en su contratante, derivando tal circunstancia del transcurso del tiempo desde que aparecieran los vicios constructivos, según se refleja en el acta de Junta de Propietarios de 8 de noviembre de 2018 (documento número 13 de demanda), a cuya virtud se emite dictamen pericial del que se da traslado a la demandada a los oportunos efectos de su conocimiento en 2019, de ahí que ésta fuera perfecta conocedora de las patologías que presentaba su intervención en la Comunidad de Propietarios, a lo que se hizo caso omiso hasta el 5 de agosto de 2021, tres años más tarde, cuando ya el asunto estaba judicializado, no siendo de recibo ahora, años más tarde de la aparición de la patología, pretender que no se reparara la piscina no ya a los meros usos de los integrantes en la Comunidad de Propietarios, sino también de cumplimiento de la normativa reglamentaria en materia de seguridad e higiene, sin que la no aportación del libro de mantenimiento de la piscina al perito de la parte demandada pueda calificarse de esencial a los fines de dejar sin efectividad la conclusión judicial contenida en la sentencia de primera instancia, pues los defectos ya quedaron patentes en el 2018 y la iniciativa de detectar su origen estuvieron al alcance de la demandada desde que tomara conocimiento de los mismos, aparte de que la exhibición del indicado libro, como tal, no fue propuesto como prueba (documental) por la parte demandada.
SEXTO.-Llegados a este apartado, desprendiéndose de lo hasta aquí la desestimación de ,los motivos analizados y, a su vez, también de la infracción que se dice haber sido cometida del artículo 24 de la Constitución Española, por no observarse razón justificativa alguna en tal sentido, en cuanto a la valoración probatoria, expresar que, en términos generales, a lo que se califica como errónea valoración de las pruebas practicas por la juzgadora de instancia, cabe señalar que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano" ad quem"conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo",bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, siendo importante resaltar, a su vez, que conforme a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, plasmación legal del antiguo brocardo "pendente apellatione nihil innovetur",no cabe planteare en la segunda instancia cuestiones de hecho o de derecho que no hayan sido debatida en la anterior instancia, pues ello ocasionaría indefensión a la contraparte - T.S. 1ª SS. de 29 de noviembre de 2010, 18 de diciembre de 2014, 3 de febrero de 2016 y 15 de julio de 2020-, ya que como recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2022 "[p]or último, opera también la regla pendente apellatione nihil nihil innovetur, conforme a la cual, aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia (sentencia 436/2020, de 15 de julio, entre otras muchas). De modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de previa discusión ante el juzgado, como establece el art. 456.1 LEC , al normar que "[...] en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia [...]",y aquí en este terreno concreto, la argumentación argüida por la recurrente de falta de intervención en la obra de dirección técnica facultativa por tratarse de "obra mayor",con previo proyecto y licencia de obras, pasa por ser argumento de peso inconsistente, por cuanto que la demandada es empresa que profesionalmente se dedica a la actividad para la que fuera contratada por la demandante y, en su consecuencia, sujeta a unas exigencias que debe conocer a la perfección, de modo y manera que si, a su entender, la ejecución de obra por la que era contratada exigía la intervención de aquellos otros cualificados profesionales, debió ponerlo en conocimiento inmediato de la demandante, sin asumir ningún tipo de responsabilidad contractual, cosa que no llega a hacer, por lo que la invocación del motivo carece de solidez alguna a los fines de dejar sin efecto el pronunciamiento condenatorio judicial emitido, es más, su propio argumento va en su contra, al no negarse a aceptar la contratación por carecer de las condiciones mínimas indispensables a tal quehacer, máxime cuando quien representa legalmente a la demandada, don José Carlos Diaz Ríos, es letrado en ejercicio y, en su consecuencia, perfecto conocedor de todas las exigencias administrativas que rodeaban la concertación negocial que nos ocupa, por lo que ahora, ya en tramite judicial, que la ejecución de la obra precisara proyecto y licencia municipal, desde un punto de vista civil, carece por completo de interés, debiendo atenernos a lo pactado entre las partes y a la asunción de obligaciones y responsabilidades a que cada una de ellas se comprometiera, y así, en concreto, cabe señalar en cuanto a las patologías detectadas y reclamadas, (i) en primer lugar, en cuanto a la ampliación del vaso de la piscina en 120 cm. de ancho, con demolición de la zona perimetral, manteniéndose la solera de apoyo y puesta de piedra blanca en su lugar, apareciendo fisura longitudinal, consta encontrar su causa al no apoyarse la ampliación sobre el mismo soporte, u omitir hacerlo solidario con el que ahora figuraba tras la ampliación, ha dado lugar a la aparición de la fisura al trabajar a distintos esfuerzos uno y otro soporte, lo que debe calificarse de deficiente ejecución, no de defectos meramente estéticos, (ii) en segundo lugar, en cuanto a las escaleras y elevador hidráulico, es patente que el material instalado por la demandada no era apto y sufrió oxidación, no obedeciendo a la finalidad perseguida, lo que provocó su sustitución por otras de acero inoxidable (Aisi 316 Astralpool, modelo Luxe), siendo imputable la responsabilidad de tal patología a la demandada, (iii) en cuanto a la ejecución de aseos, pues pretender que por la recepción de la obra a plena satisfacción de la actora quede exenta de todo cargo responsable la demandada es erróneo por completo, dado que recepción no es sinónimo de conformidad con lo ejecutado, pues si bien a primera vista, a la firma de la recepción, lo ejecutado no presentara defecto alguno, es el transcurso del tiempo lo que determina si la actuación fue acorde a las reglas profesionales constructivas o, por el contrario, denotando un quehacer desafortunado incumplidor., y (iv) por último, en cuarto lugar, en cuanto a la instalación de "gressite"en toda la zona perimetral de la piscina, consecunecia de que a finales del año 2018 ya se habían desprendido del vaso entre 20/30%, se debe advertir que el revestimiento del vaso consta en el contrato de ejecución de 3 de mayo dde 2016 y factura expedida -documentos número 2º y 8º de demanda-, siendo el testimonio ofrecido por doña Visitacion, de sustancial importancia a los fines de resolver este extremo, pues dejó constancia de que en el mantenimiento de control sobre la medición de las piscinas del cloro y "ph"se venía efectuando con asiduidad, de forma diaria, sin que nunca hubiera habido problema al respecto, ni de que de que se cayera el gressite por ello, todo lo cual nos lleva a acordar el perecimiento de cuántos motivos han sido aducidos por la demandada apelante en contra del fallo condenatorio emitido en la sentencia recurrida y, por ende, a la confirmación íntegra de la misma por ser ajustada a derecho en todas y cada una de sus partes.
SÉPTIMO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
