Sentencia Civil 1269/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 451/2025 de 16 de diciembre del 2025

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

1- D. Serafin y Dª Mariana contrajeron matrimonio en DIRECCION000, el 26 de agosto de 2016, bajo el régimen de separación de bienes formalizado por escritura de capitulaciones matrimoniales de catorce de septiembre de 2016, ante el Notario de Málaga, D. José Sánchez Aguilera al número 2.225 de su protocolo.

2- Fruto de dicho matrimonio existen dos hijos, nacidos el NUM000 de 2013 y el NUM001 de 2015, por lo que cuentan con 12 y 10 años de edad en la actualidad.

Dª Mariana, es madre de otra hija de un matrimonio anterior, de 16 años de edad en la actualidad.

Por su parte, D. Serafin, es padre de otra hija de una relación anterior, de 15 años de edad en la actualidad.

3- El domicilio familiar radica en DIRECCION001 de la DIRECCION002, DIRECCION003, de Málaga, el cual, aparece inscrito a nombre de D. Serafin, y el cual, está gravado con hipoteca, ascendiendo la amortización mensual a la cantidad de 714 Euros mensuales.

4- El padre ha venido trabajando como autónomo, dedicándose al reciclado de residuos y transporte, trabajando para establecimientos hoteleros.

5- La esposa trabaja como teleoperadora, con unos ingresos de unos 900 Euros mensuales.

6- D. Serafin fue denunciado por delito de violencia de género que dio lugar a las Diligencias Previas nº 262/2020 seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Málaga, en las que se dictó auto de 23 de abril de 2020 acordando el sobreseimiento provisional y archivo. En la actualidad, se sigue procedimiento abreviado frente al mismo tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga con el número 35/2023, por abandono de familia derivado de impago de pensiones de alimentos a los hijos menores, así como Diligencias Previas 4036/ 23, por alzamiento de bienes y falsedad documental.

Por su parte, la Sra Mariana fue condenada por sentencia de 3 de mayo de 2023 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Málaga, por un delito de amenazas y un delito de coacciones, sentencia que fue confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 27 de septiembre de 2023.

7- Con fecha de 17 de septiembre de 2021 se dictó auto de medidas provisionales por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, en el que se atribuye a la madre la guarda y custodia de los dos hijos menores, siendo la patria potestad compartida, con un régimen de visitas en favor del padre, de fines de semana alternos, sábados y domingos, sin pernocta, así como la tarde de los miércoles, sin reconocimiento de estancias vacacionales, y fijándose la pensión de alimentos a cargo del padre, en la cantidad de 400 Euros mensuales, a razón de 200 Euros por cada uno de los hijos.

SEGUNDO.- Infracción del art. 24 CE , en cuanto a lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente.

En primer lugar, el recurrente solicita que se declare la nulidad del procedimiento, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a la celebración de la vista, aduciendo que no tuvo la oportunidad de asistir a la misma, por lo que fue privado de sus derechos de intervención y defensa en el presente procedimiento.

A los efectos de resolver la cuestión planteada, debe de tenerse en cuenta que el art. 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) establece que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho, entre otros casos, cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. En este orden de cosas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240.1 LOPJ la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales. En el mismo sentido, los artículos 225 y 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEC).

La nulidad de actuaciones es una grave sanción que asocia la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ( LEC) a un quebrantamiento de las garantías procesales y que comporta la necesidad de retrotraer las mismas al instante anterior al de la concurrencia del vicio (aunque con posibilidades de convalidación en determinados casos).

Así, los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

a) Cuando se produzcan por o ante Tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

b) Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

c) Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

d) Cuando se realicen sin intervención de Abogado, en los casos en que la ley la establezca como obligatoria.

e) En los demás casos en que esta Ley así lo establezca.

La Ley 13/2009 de 3 de noviembre de reforma procesal para la implantación de la oficina judicial introduce la causa de nulidad derivada de la falta de intervención del Secretario Judicial cuando sea preceptiva, acomodando dicho precepto a la previsión ya contenida en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y añade una nueva causa de nulidad, que concurre cuando se resuelvan mediante diligencias de ordenación o decreto cuestiones que conforme a la ley hayan de ser resueltas por medio de providencia, auto o sentencia. Las mismas objeciones expuestas más arriba pueden trasladarse aquí respecto de la innecesaria inclusión de dicha causa pues de nuevo se trata de una evidente infracción de las normas esenciales del procedimiento.

Sentado lo anterior, los genéricos motivos de nulidad que recogen los artículos 225 de la Ley 1/2000 y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial pueden reconducirse a cuatro grupos: Defectos que afectan a los presupuestos procesales; defectos relativos a los vicios del consentimiento del Juez o de las partes y defectos formales.

a) Defectos relativos a la falta de presupuestos procesales: Los citados preceptos recogen como primer motivo de nulidad la falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional del órgano judicial. En este caso el vicio es insubsanable y por tanto la nulidad es radical o de pleno derecho, y por ello se le somete a un régimen diferente respecto de los demás vicios, hasta tal punto que se permite su apreciación de oficio incluso con motivo de un recurso lo que prohíbe la ley cuando se trata de otros defectos, pues el artículo 227.2 de la Ley 1/2000 y su homólogo, el artículo 240.2.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establecen que "en ningún caso podrá, el Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal".

En suma, son nulos de pleno derecho los actos procesales realizados por Juzgado o Tribunal carente de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional, actos que no admiten convalidación o sanación aunque no hayan sido denunciados por las partes por vía de recurso o por los medios que establecen las leyes.

b) Defectos relativos a los vicios del consentimiento: El apartado 2 del artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,declaran la nulidad de los actos procesales realizados bajo violencia o intimidación. Por otro lado, se ha dejado al margen el error, que puede ser subsanado a través de otros mecanismos, como la aclaración o complemento de autos y sentencias ( artículos 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ).

En cualquier caso, el error es irrelevante como causa de nulidad de los actos procesales. El acto procesal del Tribunal realizado bajo violencia o intimidación es radicalmente nulo e insubsanable, y por ello el artículo 226 de la LEC 1/2000 (equivalente al artículo 239 de la LOPJ ) establece que "tan luego como se vean libres de ella, declararán nulo todo lo practicado y promoverán la formación de causa contra los culpables, poniendo los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal".Habrá que entender que cabe declarar dicha nulidad de oficio, incluso después de dictada sentencia, sin necesidad de que las partes promuevan el incidente excepcional de nulidad de actuaciones. Si se trata de actos de las partes, el tratamiento difiere ya que lógicamente es necesario acreditar la violencia o intimidación mediante cumplida prueba, y en este sentido se pronuncia el apartado 2 de los artículos 226 de la LEC 1/2000 y art. 239 de la Ley Orgánica del Poder Judicial

c) Defectos de forma o procesales: Es con mucho el motivo de nulidad más frecuente en la práctica. El apartado 3 del artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 y del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial consideran nulos los actos procesales "cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión ".

Hay que reiterar aquí que no basta la mera infracción procesal por muy abultada que sea, ha de lesionarse el derecho a la tutela judicial efectiva. Si no existe indefensión, no cabe hablar de nulidad, sino a lo sumo de una mera irregularidad procesal. La nulidad por vicios o defectos formales que generen efectiva indefensión debe hacerse valer a través de los oportunos recursos o demás medios que establezcan las normas procesales, y si no es posible, puede declararse de oficio o a instancia de parte si se producen antes de la sentencia a través del incidente de nulidad ( artículos 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 y artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), o bien después de que haya recaído sentencia mediante el incidente excepcional regulado en los artículos 228 de la LEC 1/2000 y art. 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuya tramitación y pormenores se analizarán más adelante.

d) Otros supuestos de nulidad previstos en las leyes: El artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 en su apartado 5 y el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,en su apartado 6, contienen una cláusula abierta que se remite a los supuestos en los que las leyes procesales establezcan causas de nulidad de los actos procesales. En concreto, en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se declara de forma expresa la nulidad de determinados actos, todos ellos relativos a defectos formales.

e) En sentido negativo, el sistema se cierra excluyendo del ámbito de la nulidad los actos judiciales meramente extemporáneos, esto es, aquellos que han sido realizados fuera del tiempo establecido por la ley, salvo que así lo imponga la naturaleza del término o plazo ( artículo 229 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ). En este punto debe precisarse que la norma se refiere exclusivamente a las actuaciones judiciales, no a las de las partes ya que para éstas rige el principio de preclusión ( artículo 136 de la LEC 1/2000 ), por ello, las resoluciones judiciales que admitan actos de parte extemporáneos (v. gr. admisión de un escrito fuera del plazo legalmente establecido) deben ser consideradas anulables. En suma, el principio general es el de que los actos judiciales realizados fuera de plazo son válidos aunque irregulares y podrán dar lugar, a los sumo, a la corrección disciplinaria oportuna ( artículo 132.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ).

El incidente excepcional de nulidad de actuaciones se regula en los artículos 228 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuyo contenido es prácticamente idéntico, si bien recientemente el legislador ha introducido una importante modificación este último precepto mediante Ley Orgánica 6/2007 de 24 de mayo, por la que se modificó la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, ampliando el ámbito del incidente excepcional, al posibilitar que la nulidad de actuaciones pueda fundamentarse no solo en situaciones de indefensión, sino en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución .La Ley 13/2009 de reforma procesal para la implantación de la oficina judicial ha modificado el art. 228 de la Ley de Enjuiciamiento Civil introduciendo también en este precepto la expresa referencia al art. 53.2º de la Constitución .

El precepto comienza efectuando una declaración tajante acerca del carácter extraordinario o excepcional del incidente de nulidad de actuaciones, hasta tal punto que el legislador advierte que no se admitirá con carácter general, para a continuación precisar que sólo se admitirá cuando la parte (o la que hubiere podido serlo, por no haber tenido conocimiento del procedimiento, como sucede en los casos de citación o emplazamiento defectuosos) invoque la violación de alguno de los derechos fundamentales comprendidos en el artículo 53.2 de la Constitución Española ( derecho a la igualdad y cualesquiera derechos fundamentales y libertades públicas, reconocidos en los artículos 14 a 29 de la Constitución) que no haya podido denunciar antes de que recaiga resolución que ponga fin al proceso, o sea, la resolución firme, ya que si tuvo oportunidad de alegar el defecto no podrá hacerlo después a través de este incidente, y siempre que contra la referida resolución no quepa recurso alguno ordinario (apelación) ni extraordinario (casación, rescisión de sentencias dictadas en rebeldía, juicio de revisión), lo que implica reiterar de nuevo el carácter subsidiario del incidente y su absorción en el sistema de recursos. En cuanto a la necesidad de que se intente la rescisión de la sentencia dictada en rebeldía como instrumento útil para remediar la indefensión sufrida, cabe citar las Sentencias del Tribunal Constitucional 195/1990 , STC 8/1993, STC 183/1993 y STC 310/1993 .

Es reiterada la doctrina jurisprudencial que declara que no toda transgresión procesal permite acudir al remedio extraordinario mencionado, el cual exige que el vicio denunciado haya causado a quien lo invoca efectiva indefensión, presupuesto de toda nulidad de actuaciones que se pretenda de conformidad con el artículo 238.3º L.O.P.J ., como declaran, entre otras muchas, las Ss. T.S 1-3-1997 , 20-2-1997 , 5-12-1996 y 9-4-1996 ; en semejante sentido S.T.C. 22-4-1997 que, recogiendo las Ss. T.C. 43/1989 , 101/1990 , 6/1992 y 105/95 , aclara que para que pueda apreciarse una posible indefensión contraria al artículo 24.1 CE , es necesario que ésta sea material y no meramente formal, lo que implica que el pretendido defecto haya supuesto un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa y que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del interesado; en análogos términos STS 11-11-2000 , que apunta que para dar lugar a la nulidad de las actuaciones es necesario que concurran, por una parte, unos claros y manifiestos defectos de forma y, por otra, que estos defectos hayan causado indefensión a quien denuncia el defecto; siendo también copiosa la Jurisprudencia que señala que la indefensión que proscribe el artículo 24.1 de la Constitución es la que resulta imputable al Tribunal que debe prestar tutela a los derechos e intereses en litigio, pero no la que nace de la propia conducta de la persona afectada - STC 3-5-1993 -.

En el caso, no se observa motivo alguno de nulidad, dado que no se ha producido infracción por el Juzgado de normativa o principio alguno del procedimiento, de manera que el motivo por el cual el recurrente no pudo asistir a jucio, sólo es imputable a la propia parte, y en concreto, a la propia representación y defensa que tenía en el momento de señalarse la vista del procedimiento. Además, el recurrente no expone en su recurso si tenía comunicación o no con su representación procesal, si llegó a tener o no conocimiento de la renuncia de los profesionales que le asistían, y si se encontraba disponible respecto a las comunicaciones.

Así, consta en el procedimiento que con fecha de 13 de marzo de de 2024, se presentó escrito ante el Juzgado de Vilencia sobre la Mujer nº 1 de Málaga, en el que debido a "diferencias irreconciliables" con el recurrente, se comunicaba al Juzgado la renuncia de su Procurador y Letrada, y en el que solicitaban que se instara por el Juzgado al recurrente para designar nuevo Procurador y Letrado. En dicho escrito se hacía constar que se había informado expresamente y de forma fehaciente de la renuncia de D. Serafin.

El Juzgado requirió hasta en tres ocasiones a la representación y defensa del recurrente, para que aportara la documental que acreditara la comunicación de la renuncia a su cliente, haciéndolo por Diligencia de ordenación de 13 de marzo de 2024, por Providencia de 14 de marzo de 2024, y por Diligencia de ordenación de 15 de abril, sin que por la representación y defensa del recurrente en aquel momento, se atendiera al requerimiento realizado. Consta en autos que tales resoluciones fueron efectivamente notificadas al Procurador D. Miguel Fortuny de los Ríos.

No habiéndose atendido el requerimiento del Juzgado, por éste se señala la vias por Diligencia de Ordenación de 27 de mayo, señalándose la vista para el día 9 de julio de 2024, siendo la diligencia de ordenación debidamente notificada al Procurador D. Miguel Fortuny de los Ríos.

Por tanto, en ningún momento por el Juzgado se tuvo por hecha la renuncia de la representación y defensa del recurrente, debiendo considerarse que debían de continuar en la misma hasta tanto, por el cliente se procediera a nueva representación y defensa, en especial, por lo que al Procurador se refiere, y, habiéndo sido notificado éste no sólo de las resoluciones en las que se les requería para la aportación de la documental acreditativa de la comunicación de la renuncia, sino de la resolución que acordaba el señalamiento de la vista, ningún defecto procesal puede imputarse al Juzgado, que continuó el procedimiento pro sus trámites, sin tener por renunciados a la representación y defensa de D. Serafin.

En base a ello, no puede achacarse al Juzgado infracción alguna de las normas de procedimiento, Ciertamente, el Juzgado no resolvió de forma expresa sobre la renuncia de los profesionales del recurrente, pero resulta evidente, que el Juzgado ha continuado notificando al Procurador que le representaba entonces todas las resoluciones, incluida la sentencia, que se le notifica con fecha de dos de noviembre de 2024.

TERCERO.- Sobre la incongruencia extra petita.

El Tribunal Constitucional, en la Sentencia 213/2.000, de 18 de Septiembre, establece que, como recuerda la Sentencia 136/1.998, de 29 de Junio (Fundamento Jurídico Segundo), desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 20/1.982, de 5 de Mayo, se ha declarado reiteradamente que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el Fallo judicial y las pretensiones formuladas por las partes, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, sólo adquiere relevancia constitucional por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( Sentencias del Tribunal Constitucional 14/1.999, de 22 de Febrero -Fundamento Jurídico Octavo-, 215/1.999, de 29 de Noviembre -Fundamento Jurídico Tercero- y 118/2.000, de 5 de Mayo -Fundamento Jurídico Segundo-). Ahora bien, para que la incongruencia tenga relevancia constitucional de cara a entender lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva es indispensable que el desajuste entre lo resuelto por el órgano judicial y lo planteado en la demanda o en el recurso sea de tal entidad que pueda constatarse con claridad la existencia de indefensión, y, por ello, la incongruencia requiere que el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido ( Sentencia del Tribunal Constitucional 215/1.999 -Fundamento Jurídico Tercero- y las allí citadas). Así pues, el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su Parte Dispositiva y el objeto del proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y "petitum"). En cuanto a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la "causa petendi", alterando de oficio los motivos del recurso formulado, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el "thema decidendi".

O, dicho con palabras del TS, la congruencia no tiene otra exigencia que la derivada de la conformidad que ha de existir entre la sentencia y la pretensión, o las pretensiones, que constituyen el objeto del proceso, y existe pues congruencia, allí donde la relación entre el fallo y pretensión procesal no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos (por todas las sentencias de 26 de junio de 1996 y 25 de septiembre de 2002).

Más concretamente, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ). En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SSTS de 10 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de 2009 ). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de 1988 ). 2010 ) ".

Efectivamente, en el caso, ambas partes solicitaron en la demanda y en la contestación que el ejercicio de la patria potestad fuese conjunta y compartida, solicitando el padre el establecimiento de una custodia compartida, y la madre, solicitaba la custodia exclusiva materna, con un régimen de visitas, y por tanto, lo dispuesto en sentencia, no tiene relación alguna con las peticiones de las partes en la demanda y contestación. Ello es debido a que la parte actora, en la vista, y sin la asistencia del demandado, cambió su pretensión, solicitando el ejercicio exclusivo de la patria potestad, y la suspensión del régimen de visitas, y ello, sin que la parte demandada asistiera a la vista, ni se le hubiera dado traslado de forma alguna de las nuevas pretensiones planteadas, que realiza la parte con absoluta infracción de la prohibición de la mutatio libelli.

No obstante, en el caso, nos encontramos ante pretensiones regidas por el principio de orden público, y sobre las que el Juzgador puede resolver de oficio, de modo que no puede considerarse, en el caso, que concurra el vicio de congruencia. Así, conforme tiene declarado este Tribunal (S. 21-12-2018, 29-10-2020 y 10-3-2021) nos encontramos en un procedimiento especial en el que concurren pretensiones de naturaleza dispositiva con otras que quedan regidas por normas imperativas, de "ius cogens", al ser materias indisponibles, como lo son todas aquellas que afectan a los intereses de los hijos menores comunes, lo que significa que cuántos acuerdos sean tomados o pretensiones sean formuladas por las partes contendientes en el curso del proceso respecto a medidas atinentes a menores, a diferencia de lo que sucede en los restantes procedimientos declarativos, no vinculan a Jueces y Tribunales que pueden tomar la decisión al respecto libremente sin quedar encorsetados por tales pretensiones, máxime cuando el propio Tribunal Supremo (Sala Primera) tiene declarado en sentencia de 18 de junio de 2012 que "... el principio de rogación se aplica de forma relativa en estos procedimientos ...".

Igualmente, en sentencia de fecha 30-7-2021 señalábamos que el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, hace que dentro del concreto ámbito de los procesos de familia no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico-privadas, pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución) se desarrolla "ex officio" a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta, precisamente, de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado, y como en esta materia rige el principio favor filii, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de los menores por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que el derecho de relación paternofilial sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor. En consecuencia, no se trata de una medida rígida, sino que, en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta, más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran.

Por tanto, no puede predicarse la incongruencia imputada a la sentencia en relación al ejercicio exclusivo de la patria potestad y suspensión del régimen de visitas, pues con independencia de lo que hayan pedido las partes, la Juzgadora ha resuelto lo que estimaba pertinente en el caso respecto a los hijos menores. Por tanto, las cuestiones debatidas, se han de resolver en el apartado relativo a la valoración de la prueba.

CUARTA.- Sobre la falta de motivación.

Respecto a la fundamentación de las resoluciones judiciales, y concretamente de las sentencias, ha de recordarse, , que, en sintonía con la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2013 (citada por la posterior de 26 de octubre de 2016), la motivación de la sentencia es una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 24 CE , y exige que toda resolución judicial contenga las razones que conducen a la decisión que se adopte, con independencia de su acierto y su extensión, para poder someterla a control a través de los correspondientes recursos, de manera que la denuncia de falta de motivación no puede confundirse con una mera discrepancia con las conclusiones alcanzadas.

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con la rúbrica Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación,regula los requisitos exigibles a las sentencias. En lo relativo a la motivación, el apartado 2 dispone que "Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho".

Tanto el Tribunal Constitucional (sentencia 144/2003) como el Tribunal Supremo (sentencia de 5 de diciembre de 2009), configuran la motivación como una exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo, exigencia impuesta por el artículo 120.3 de la Constitución española, que se configura como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional, en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 del mismo texto fundamental.

Atendiendo a la doble finalidad de la motivación -exteriorizar el fundamento racional de la resolución y posibilitar su impugnación y control jurisdiccional-, no se infringe por la concisión, parquedad o brevedad del razonamiento ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2000 y 11 de mayo de 2001), por su extensión o desarrollo (sentencia del Tribunal Constitucional 166/1993, de 20 mayo), ni por la cita de concretos preceptos legales o doctrina que lo sustenten ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de junio y 14 de noviembre de 2000, 21 de diciembre de 2001 y 2 de julio de 2002), siendo bastante con que posibilite conocer los criterios jurídicos que fundamentan la decisión judicial, esto es, su "ratio decidendi", aunque lo sea, por remisión genérica, a los razonamientos o argumentos de la sentencia recurrida ( sentencias del Tribunal Constitucional 146/1990, de 1 octubre, 27/1992, de 9 marzo y 91/1995, de 19 junio, y sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1992).

Proyectando las anteriores consideraciones al supuesto enjuiciado, el motivo analizado ha de ser rechazado, pues, aunque de forma sumamente concisa, la sentencia sí exterioriza los motivos en los que se sustenta el fallo, deduciéndose claramente cuáles son los motivos por los que se adoptan cada una de las medidas acordadas.

QUINTO.- Sobre el error en la valoración de la prueba.

La Sala comparte la valoración de la prueba de la Juzgadora de instancia respecto a la decisión del tipo de custodia a aplicar, si bien no comparte lo establecido en relación al ejercicio de la patria potestad de forma exclusiva, por la madre, ni en lo relativo a la suspensión del régimen de visitas.

1- En relación al tipo de custodia, la sentencia fundamenta que "Aplicando estas consideraciones al caso concreto, y efectuando la pertinente valoración de la prueba de conformidad con los parámetros indicados, procede atribuir la guarda y custodia a favor de la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, añadiendo que de este modo se mantiene el status quo existente hasta el momento y que ha resultado beneficioso para los menores, dado que no se ha acreditado perjuicio alguno".

Aún no compartiéndose por la Sala el desentendimiento del padre por no asistir al acto de la vista, dados los hechos acontecidos en la notificación del señalamiento, y el interés manifestado por el padre en la formulación de este recurso, lo cierto es que de la prueba aportada por las partes, y en concreto, del contenido del informe psicosocial practicado por el Equipo Técnico del IML de 25 de noviembre de 2022 ; debe de considerarse que lo más beneficioso para los menores es la continuidad de la custodia materna. Así, en este informe se concluye que "En base al estudio y análisis realizado de la situación actual de los menores Carlos Manuel. y Carmela de 9 y 7 años de edad, tras la integración y valoración de los resultados obtenidos, y respondiendo al objetivo del interés superior de los menores, para evitar que la ruptura ocasione en sus rutinas y necesidades los mínimos cambios posibles, atendiendo a la disponibilidad horaria laboral de cada progenitor, la necesidad de apoyo en caso de ser necesario que salvaguarde la atención de hija e hijo, que estos apoyos sean seguros y permanentes, cubrimiento de necesidades propias de esta etapa, unido a la situación conflictiva detectada entre los progenitores que dificulta el intercambio de información y llevar a cabo una coparentalidad responsable que requiere cierto grado de colaboración y comunicación que no se da en esta pareja, se recomienda: Los menores permanezcan conviviendo con la progenitora de forma habitual"

En este informe se concluye que "durante la convivencia la progenitora ha sido la figura principal de cuidado de los menores, con participación por parte del progenitor según su disponibilidad horaria por temas laborales, aumentando el desempeño en la tarea de cuidado y atención de los hijos por parte de éste durante el período de confinamiento al encontrarse en ERTE; no se aprecian limitaciones en los progenitores para ejercer el desempeño o la tarea de cubrir las necesidades básicas de hijo e hija, con el objetivo de proporcionarle el mayor bienestar posible, ofreciéndole atención psicoafectiva y emocional adecuadas, si bien la progenitora se implica en el progreso escolar del hijo e hija de forma resolutiva y con más peso, asistiendo a sesiones de formación necesarias para poder hacer el acompañamiento del aprendizaje de éstos de forma adecuada y acorde al método a seguir por el centro escolar en algunas asignaturas, lo que requiere dedicación e implicación por parte de los progenitores, asumiendo esta tarea la progenitora de forma especial; .se aprecia una situación laboral y de disponibilidad horaria en la progenitora que facilita la conciliación con la vida familiar, con apoyos de terceras personas si lo necesitase, serían apoyos puntuales; en el caso del progenitor, si bien en el contrato de trabajo viene establecido un horario parcial de 20 horas semanales ( 9:00 horas a 13:00 horas) la jornada se amplía por las tardes, no habiendo certeza de un horario regular que garantice la conciliación familiar, requeriría de apoyo más continuo e improvisado en ocasiones (podría extenderse la jornada hasta las 18:30; 20:30 o 21.30 horas); los apoyos con los que actualmente cuenta el Sr. Serafin tienen su residencia en Málaga capital (hermanas y pareja no conviviente, trabajando dos de ellas en horario de mañana); (...) de la evaluación realizada se desprende que el estilo educativo del padre tiende a la sobreprotección y la madre al mantenimiento de normas y límites, pudiendo deberse a que la madre pasa más tiempo con hijo e hija y es considerada por los mismos como la que marca las normas y al padre lo asocian con actividades de ocio; la comunicación entre progenitores se produce principalmente a través de correo electrónico y acontece de forma disfuncional, generando dificultades para el ejercicio coparental, el diálogo constructivo, el establecimiento de pautas educativas consensuadas, sin reflexión conjunta sobre cómo abordar un determinado tema, motivado por el conflicto no resuelto; ambos progenitores vienen realizando una inadecuada gestión coparental que les impide ejercer sus funciones parentales de manera coordinada en aras al beneficio de los hijos comunes dentro de un marco de coparentalidad, no siendo capaces de separar el plano de la relación de pareja de la relación parental, lo que les hace ser menos eficientes de lo que podrían ser; los conflictos derivan en una judicialización de los mismos, con denuncias cruzadas por ambos progenitores; (...) los menores muestran una integración positiva de ambas figuras parentales, detectándose la existencia de lazos afectivos hacia sus progenitores; en ambos núcleos familiares y entornos convivenciales encuentran cubiertas sus necesidades básicas, siendo sus vivencias positivas.; el menor Carlos Manuel. muestra preferencia por permanecer conviviendo con la progenitora de forma habitual, siendo la madre a la que considera su principal figura de apego y mantener los contactos con su padre los cuales les resulta gratificantes: la menor Carmela. muestra preferencia por pasar el mismo tiempo con ambos progenitores; ambos menores echan de menos y reclaman el pasar tiempo con su padre, algo que no se está cumpliendo de forma constante sino de forma intermitente por la gestión inadecuada del conflicto adulto".

Teniendo en cuenta todas las consideraciones expuestas en el informe, y que la situación del padre no ofrece seguridad alguna para el adecuado cumplimiento de la custodia de los hijos, pues su horario laboral, no garantiza que el mismo pueda cumplir con todas las tareas y actividades con las que cuentan los hijos, y que a estas alturas, un cambio en el sistema de custodia, supone un riesgo para los menores que no asegura su adecuada atención, tal como se refleja del contenido del informe del Equipo Técnico. Ciertamente, el informe es de noviembre de 2022, pero no consta prueba alguna que justifique que con posterioridad al mismo, haya existido circunstancias que justifiquen la implantación de una custodia compartida.

2- Por lo que se refiere al ejercicio de la patria potestad, debe mantenerse compartida entre ambos progenitores, al como ambos solicitaron en sus respectivos escritos de demanda y contestación.

La juzgadora de instancia atribuye el ejercicio sólo a la madre, en atención a la pretensión que ésta expone en la vista, cambiando sus pretensiones originarias, y que la Juzgadora de instancia acuerda en atención a "el distanciamiento existente en la actualidad, y el desentendimiento que se ha puesto de manifiesto en el acto de la vista, que puede obstaculizar determinadas cuestiones de la vida ordinaria de los menores en temas escolares, sanitarios y demás, se acuerda atribuir el ejercicio de la patria potestad en exclusiva a la madre".

La Sala no comparte este pronunciamiento, dado que del contenido del recurso se desprende que no es tal el desentendimiento paterno, pues el padre expone no haber tenido conocimiento del día de la vista, no deduciéndose de lo actuado, y en concreto, del contenido del informe psicosocial, desvinculación alguna del padre respecto a las cuestiones relativas a los hijos, y que, en todo caso, en la vista no se practicó prueba alguna que así lo corroborara, limitándose la madre a realizar esta petición nueva, sin que el padre tuviera conocimiento de la misma ni posibilidad de defensa y prueba, Si la madre considera que esta medida es necesaria, podrá solicitarla en ulterior procedimiento de modificación de medidas, con respecto a los principios de contradicción, y donde puedan aportarse las alegaciones y pruebas necesarias que lo justifiquen.

3- Tampoco se comparte el no reconocimiento de un régimen de visitas en favor del padre para con sus hijos menores. La madre solicitó en la vista, en contra de lo solicitado en su demanda, la suspensión del régimen de visitas, contradiciéndose el Letrado en relación a los hechos que la fundamentaban, pues por una parte, expresó que el régimen de visitas no se cumple, y por otra, expresaba que los fines de semana que el padre está con sus hijos, el padre no lleva al menor al fútbol, ni a la niña a otras actividades, como la Comunión de una compañera.

En el informe psicosocial del Equipo Técnico del IML se aconsejaba el mantenimiento del régimen de visitas de los menores con su padre. No puede obviarse que el demandado es padre de otra hija, hermana de los dos menores, de manera que el informe aconseja ampliar el régimen de visitas, para que los hermanos puedan relacionarse.

En la vista, no se practicó prueba alguna de la que se dedujera la conveniencia de suspender el régimen de visitas, no bastando la mera petición de la madre a tal fin, sin prueba alguna que lo justifique.

Del informe psicosocial, sólo se constata que el padre no cumple la tarde de los miércoles, establecido en las Medidas Provisionales al influir variables como el horario laboral, la distancia de su domicilio actual respecto al de los menores y las actividades extraescolares de éstos. .Considera el informe que la vivienda de alquiler en la que reside actualmente el Sr. Serafin permitiría la estancia de visitas de fines de semana de los menores con el progenitor, acomodando mobiliario adecuado que permita a los menores disfrutar de pernocta durante el fin de semana, confluyendo calidad y calidez, ambas variables necesarias para hija e hijo, manifestando éstos su deseo de estar con su progenitor.

La sentencia acuerda no establecer régimen de visitas en favor de los hijos, en atención al desentendimiento paterno, que no resulta acreditado, y en atención al artículo 94 del Código Civil, cuando al momento del dictado de la sentencia, no existía frente al padre ningún procedimiento de violencia de género, pues la denuncia que en su día la madre formuló, fue archivada.

En cualquier caso, en el informe psicosocial, consta que el régimen de visitas era gratificante para los menores, y no procede su suspensión, no existiendo prueba alguna de la que se deduzca que el padre no estuviere cumpliendo el régimen de visitas a la fecha de la sentencia de instancia. Únicamente cabe la exclusión de la tarde de los miércoles, que no se está cumpliendo por el padre.

Si la madre considera que han cambiado las circunstancia, y que el régimen de visitas es perjudicial para los menores, podrá hacerlo valer a través del correspondiente procedimiento de modificación de medidas, donde pueda resolverse la cuestión, con respeto a los principios de contradicción.

No se recurre expresamente la cuantía de la pensión de alimentos, que debe de ser mantenida.

SEXTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, dada la estimación del recurso de apelación, en aplicación del artículo 398 de la Lec, no es procedente la condena en costas derivadas de este recurso.

La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito para recurrir.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,