Sentencia Civil 1035/2025 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 358/2024 de 16 de diciembre del 2025

PRIMERO. - Resolución recurrida.

El Juzgado de Primera Instancia número 6 de Vigo, en el marco del procedimiento ordinario número 546/2023 dictó Sentencia de fecha 31.1.2024 por la que estimó la demanda presentada por la representación procesal de DON Valeriano frente a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA y declaró la nulidad de la cláusula quinta "distribución de los gastos e impuestos de esta escritura" inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 27 de marzo de 2018 y condenó a la entidad bancaria a abonar la cantidad de 1323,80 € en concepto de gastos de gestoría, notaría y de tasación más los intereses legales devengados desde la fecha de su respectivo abono con imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO. - Recurso de apelación.

La representación procesal de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA interpuso recurso de apelación frente a la Sentencia de instancia invocando error en la valoración de la prueba practicada pues, de la documental obrante en autos se desprende que la cláusula ha sido expresamente negociada entre las partes; errónea aplicación del artículo 82.1 del RDL 1 / 2007 en la medida en que la demanda estima la restitución de una serie de gastos cuyo pago respondería a una práctica contractual expresamente consentida por la parte prestataria con carácter previo al otorgamiento del préstamo; subsidiariamente, sostuvo que la cláusula quinta del contrato no es una cláusula abusiva pues no es una estipulación contraria a la buena fe contractual y no causa desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, difiriendo la cláusula aplicada de la analizada por el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de diciembre de 2015 y añadiendo que la cláusula enjuiciada no vulnera el artículo 89.3 del citado texto legal pues el pago de los gastos e impuestos a que se refiere la cláusula quinta no corresponden por ley al empresario. Sostuvo, asimismo, que existe una errónea valoración de prueba documental ya que la factura de gestoría aportada por la parte actora incluye concepto de compraventa.

TERCERO. - Oposición al recurso de apelación.

La representación procesal de Abanca corporación bancaria s a se opone al recurso de apelación al considerar que la resolución recurrida no adolece de los defectos denunciados por el apelante solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO. - Valoración de la Sala.

No cuestionada la condición de consumidor de la parte prestataria y, por ende, la aplicación de la normativa interna y comunitaria en materia de protección del consumidor al contrato de préstamo celebrado entre las partes, el debate se contrae a determinar si la cláusula impugnada constituye una condición general de la contratación y, en caso afirmativo, si supera los controles que le son propios.

Debemos comenzar destacando que la escritura de préstamo con garantía hipotecaria objeto de litis fue otorgada en fecha 27.3.2018 siendo aspectos relevantes de la misma los que pasamos a transcribir:

II).- Que DON Valeriano, ha(n) gestionado con la Entidad la concesión de un PRÉSTAMO, habiendo optado por uno CON GARANTÍA HIPOTECARIA por adaptarse mejor a sus necesidades financieras, ya que le(s) permite obtener un importe de financiación más elevado, un plazo de pago más largo y un tipo de interés inferior a otros tipos de financiación que no disponen de esta garantía, asumiendo por ello unos costes de formalización más elevados. (página 12/118)

5.- EXPLICACIONES ADECUADAS.

Los comparecientes declaran haber recibido información completa y detallada, así como las explicaciones necesarias del personal de la Entidad acerca de la información de los prestatarios que la Entidad ha analizado para estimar la capacidad de aquéllos para cumplir sus obligaciones de pago en relación con el presente contrato (las cuotas del préstamo; intereses de demora en caso de retraso en el pago; comisiones por reclamación de recibos impagados), así como que han sido informados de las comisiones y costes o penalizaciones que se indican en la información precontractual del contrato de préstamo y en la información personalizada entregada por la Entidad tras analizar la información del cliente (necesidades de financiación, situación financiera y preferencias).(página 89/118)

QUINTA.- DISTRIBUCIÓN DE LOS GASTOS E IMPUESTOS DE ESTA ESCRITURA.

1. El préstamo se formaliza como préstamo hipotecario a solicitud y en beneficio del Prestatario, por ser el que mejor se ajusta a sus necesidades de financiación ya que le permite obtener mayor importe, acceder a unos plazos de devolución más largos y un tipo de interés más bajo que si se tratase un préstamo con garantía personal.

En consecuencia, con carácter previo al otorgamiento de esta escritura, el Prestatario y la Entidad han acordado distribuir el pago de los gastos derivados de la formalización de esta escritura, de la siguiente forma:

1.1. Gastos a cargo del Prestatario:

A) Los preparatorios de la operación, derivados de servicios realizados por terceros: tasación y comprobación de la situación registral del inmueble a hipotecar.

B) Los notariales (excepto los indicadas en la letra A) del punto 1.2 siguiente), por los siguientes conceptos: los derechos correspondientes a la matriz, los folios de la matriz, la información registral solicitada por el notario para el otorgamiento de la escritura, una copia

simple de la escritura (necesaria para la liquidación en Hacienda) y los suplidos correspondientes al papel matriz.

C) El impuesto de Actos Jurídicos Documentados (por ser el prestatario el sujeto pasivo y obligado tributario), así como cualquier otro impuesto que origine la formalización del préstamo hipotecario, cuando la normativa fiscal atribuya al Prestatario la condición de sujeto pasivo.

D) Los de gestoría por la tramitación de esta escritura ante la notaría y la oficina liquidadora de Impuestos. Serán también de cuenta del Prestatario los gastos de tramitación ante la notaría, registro de la propiedad y oficina liquidadora, de cualesquiera otras escrituras que el Prestatario haya formalizado con carácter previo

o simultáneo, cuya tramitación e inscripción registral vaya o deba realizarse de forma previa o simultánea a esta escritura de hipoteca y cuya falta de inscripción pudiera afectar a la eficacia de a esta última o impedir que la inscripción de la hipoteca se realice en los términos convenidos en esta escritura.

E) Los derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como los del seguro de daños a que se refiere la letra c) del punto 2 de la cláusula NOVENA.

F) Los notariales, registrales e impuestos que se originen por la cancelación de esta hipoteca, cuando dicha cancelación sea solicitada por el Prestatario.

A efectos informativos se indica a continuación el importe estimado de los gastos anteriormente relacionados, los cuales (excepto el gasto de notaría) han sido considerados a efectos del cálculo de la TAE indicada en la cláusula CUARTA BIS, bajo las hipótesis que se indican en dicha cláusula, por lo que dichos gastos podrán variar: -

Tasación: doscientos setenta y ocho con treinta céntimos (278,30) euros.

Nota simple: dieciocho con quince céntimos (18,15) euros.

Notaría: quinientos ochenta y cuatro con noventa y nueve céntimos (584,99) euros.

Impuesto AJD Hipoteca: mil doscientos ochenta y dos con trece céntimos (1.282,13) euros.

Gestaría: doscientos noventa y nueve con noventa y cinco céntimos (299,95) euros.

Coste anual del seguro de hogar (o del bien hipotecado): doscientos treinta con sesenta y tres céntimos (230,63) euros.

1.2. Gastos a cargo de la Entidad:

A) Los notariales, por los conceptos correspondientes a los derechos por la expedición de una copia autorizada para la Entidad, una copia telemática y los suplidos por el papel de la copia autorizada.

B) Los registrales derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad correspondiente.

C) Los de gestoría, por la tramitación de la copia autorizada ante el Registro de la Propiedad.

D) Los notariales, registrales e impuestos que se originen por la cancelación de esta hipoteca, cuando dicha cancelación sea solicitada por la Entidad.

2. Las partes se autorizan recíprocamente para solicitar otras copias de esta escritura, incluso con carácter ejecutivo, siendo los gastos que se originen a cargo de quien las solicite.

a) Carácter no negociado de la cláusula.

Afirmada la condición de consumidor de la parte prestataria y, por ende, la aplicación de la normativa interna y comunitaria en materia de protección del consumidor antes expuesta al contrato de préstamo celebrado entre las partes, el debate se contrae a determinar si la cláusula impugnada constituye una condición general de la contratación y, en caso afirmativo, si los controles que le son propios.

Lo que se refiere a la primera cuestión, la entidad demandada no solo no ha acreditado que las cláusulas litigiosas fueran negociadas, sino que ni tan siquiera ha tratado de demostrar a través de cualquier medio admitido en derecho la existencia de conversaciones o tratos previos que pusieran de relieve, siquiera indiciariamente, que las mismas se discutieron y pactaron individualizadamente, por lo que debemos presumir que se trata de cláusulas predispuestas e impuestas al prestatario sin posibilidad de negociación, de conformidad con el art.82 TRLGDCU).

Debemos recordar la STS nº 42/2022, de 27 de enero, que recopila la doctrina sobre esta materia, con cita de las últimas sentencias dictadas al respecto: " Para que se dé el requisito de la generalidad de las condiciones generales de la contratación, las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o ir destinadas a tal fin, ya que se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse. Y la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

3. En este caso, en que la prestataria es consumidora, por lo que resulta de aplicación el concepto de negociación individual (en el sentido de influencia por parte del consumidor en el contenido de la cláusula) a que se refiere el art. 3.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, la entidad prestamista no ha probado esa negociación individual. Además, la escritura pública se redactó conforme a la minuta previamente presentada por la entidad prestamista, sin que constara negociación alguna.

Como también hemos afirmado en otras ocasiones ( sentencias 649/2017, de 29 de noviembre ; 489/2018, de 13 de septiembre ; o 422/2019, de 16 de julio ), no puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. Tampoco equivale a negociación individual la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

Por lo que no hay razón alguna para considerar que la cláusula litigiosa no fuera una condición general de la contratación. Máxime cuando no consta una prueba suficiente de los hitos en que el proceso de negociación se plasmó ( sentencia 24/2018, de 17 de enero ) "

Como ya hemos dicho en sentencia de 23.7.2024 (RPL 1079/2022) en un asunto similar al aquí analizado y dando respuesta a idénticos motivos de apelación a los aquí planteados la aplicación de estas consideraciones a la cláusula enjuiciada, en virtud de las cuales se impone al prestatario el pago del grueso de los gastos derivados de la preparación y formalización de la operación de préstamo hipotecario, así como, en general, todos aquellos cuya asignación al Banco no resulte impuesta por la normativa vigente, hace patente que nos encontramos ante condiciones generales de la contratación.

En efecto, la lectura de la citada cláusula permite comprobar que estamos ante una estipulación que no solo se incorpora a un contrato, sino que ha sido redactada de antemano por la entidad financiera, sin que el cliente haya podido influir en su contenido, por más que lo haya podido conocer y , consciente o no de la naturaleza y consecuencias de la cláusula, la acepte en lo que constituye la expresión de un consentimiento voluntario y libre, pero no por ello debidamente formado. Una cosa es conocer la existencia de la estipulación y otra diferente, sobre todo en determinado tipo de negocios complejos, interiorizar la naturaleza, derechos , obligaciones y riesgos que comporta el producto y , por ende, la aceptación del contrato, normalmente determinada por la ausencia de alternativas suficientemente fundadas, bien porque no existan, bien porque el cliente se encuentra en una posición de inferioridad tanto en lo que se refiere al nivel de información como a la capacidad de negociación propiamente dicha.

La redacción literal de la cláusula no recoge concesión alguna a la posición del prestatario. No deja margen alguno a la negociación o debate precontractual, sino que se limita a imponer una situación dada que, o se toma o se deja, sin margen al cruce de propuestas que pudiera derivar en un acuerdo resultante de mutuas cesiones y contraofertas. Es, pues inverosímil que, atendido el tenor literal de la cláusula, hubiera no ya negociación alguna, sino la más mínima oportunidad de negociación real.

Si a ello se une, de un lado, la regla sobre la carga de la prueba recogida en el art. 82.2 TRLCU y el art. 3.2 de la Directiva 93/13(CEE, del Consejo, y, de otro lado, la norma general sobre la disponibilidad y la facilidad de la prueba ( art. 217.6 LEC) y la doctrina jurisprudencial y constitucional sobre la demostración de los hechos negativos, es forzoso concluir que, si todo apunta a que nos hallamos a cláusulas impuestas y la demandada, a quien incumbía acreditar que habían sido negociadas individuamente, no lo ha hecho, podemos razonablemente deducir que la cláusula discutida ha sido "impuesta" (en el sentido anteriormente apuntado) y , en consecuencia, reuniendo los demás requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, constituye una condición general de la contratación, a los efectos del art. 1 LCGC y , por ende, a los efectos de determinar la aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

La parte demandada, hoy recurrente, argumenta que el hecho de que fuera el prestatario quien tomó la iniciativa de acudir a su oficina para interesarse por las distintas posibilidades de financiación o en los casos en los que se le hubiese proporcionado la Ficha de Información Personalizada, la Oferta Vinculante se indican los costes que comporta el préstamo o la hoja de liquidación provisional en la que se desglosan y cuantifican, que comporta la provisión de fondos con la información necesaria para conocer la existencia de las meritadas estipulaciones y que las mismas fueron resultado de un proceso de negociación individualizada. Mas ya se ha dicho, que ni la asunción de la iniciativa en la elección de la entidad financiera contratante ni el mero conocimiento de la existencia de determinadas condiciones en absoluto acredita que fueran negociadas.

B) Carácter abusivo de la cláusula objeto de litis.

Como expusimos en la resolución anteriormente, afirmado que nos encontramos ante condiciones generales de la contratación y , por consiguiente, ante cláusulas sujetas a la normativa de protección del consumidor, procede analizar si, a la luz de dicha normativa, la cláusula quinta, sobre "distribución de gastos e impuestos de esta escritura ", puede calificarse como abusiva.

Las SSTS de Pleno nº 705/2015 de 23 de diciembre y nº 147/2018 y nº 148/2018, ambas de 15 de marzo, abordaron esta cuestión y declararon la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación. En este sentido, la STS nº 48/2019, de 23 de enero, cuyos razonamientos reproducen literalmente las posteriores SSTS nº 300/2019, de 28 de mayo, y nº 546/2019, de 16 de octubre, proclama: "A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice:

"21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

"22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

"23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

"24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

"25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)".

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores , Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual. >

Esta doctrina se ha mantenido sin fisuras en decenas de sentencias de la Sala Primera y conduce a declarar la nulidad por abusiva de la cláusula impugnada. Así, entre otras muchas, puede citarse la sentencia nº 344/2021, de 20 de mayo, que reitera: " Sobre la abusividad de ese tipo de cláusulas, declaramos en las sentencias de Pleno 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019 c: , Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual>.

3.- Como hemos declarado en la sentencia 457/2020, de 24 de julio , esta doctrina jurisprudencial de la Sala ha sido confirmada por la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ."

Alega la entidad demandada, hoy recurrente, que la cláusula quinta impugnada no provoca desequilibrio alguno entre los derechos y obligaciones de las partes, puesto que precisa y distribuye de manera proporcionada las partidas que corresponden al prestatario y las que asume la entidad crediticia. Sin embargo, este razonamiento no puede ser acogido porque:

a) primero, el cumplimiento de las exigencias derivadas del control de transparencia es un prius, pero no evita el posterior control de abusividad, de tal suerte que una cláusula - siempre que no sea de las que define el objeto principal del contrato- puede ser transparente y abusiva, como sucede, por ejemplo, con la cláusula de intereses de demora;

b) segundo, en todo caso, si profundizamos en la cláusula de gastos contenida en la cláusula quinta escritura pública de fecha 5/03/19, es obvio que, detrás de la pretendida transparencia y concreción, nos encontramos con una imputación general al prestatario de los gastos devengados por la contratación y formalización del préstamo hipotecario, ya que se atribuyen al mismo, no solo los que prevé la Ley (como el IAJD), sino, en general, todos los preparatorios de la operación y de gestión administrativa de la operación, los derivados de servicios realizados por terceros (tasación y comprobación de la situación registral del inmueble a hipotecar), los gastos notariales correspondientes a la matriz, los folios de la matriz, la información registral solicitada por el notario para el otorgamiento de la escritura, una copia simple de la escritura (necesaria para la liquidación en Hacienda) y los suplidos correspondientes al papel matriz (es decir, todos los gastos notariales generados por la formalización de la operación), la mitad de los de gestoría por la tramitación de la escritura ante la notaría y la oficina liquidadora de impuestos, incluidos los gastos de tramitación ante la notaría, registro de la propiedad y oficina liquidadora, de cualesquiera otras escrituras que el prestatario haya formalizado con carácter previo o simultáneo, cuya tramitación e inscripción registral vaya o deba realizarse de forma previa o simultánea a esta escritura de hipoteca y cuya falta de inscripción pudiera afectar a la eficacia de a esta última o impedir que la inscripción de la hipoteca se realice en los términos convenidos...,

c) mientras que la entidad bancaria solo asume los gastos que por ley se le imponen, como relativos a la inscripción registral de la hipoteca y los gastos notariales por las copias autorizadas con carácter ejecutivo; tercero, pese a que en el apartado 1.2.c) de la cláusula quinta se dice que son de cargo de la entidad bancaria los gestoría derivados de la tramitación de la copia autorizada ante el Registro de la Propiedad, lo cierto es que en la cláusula de cierre 7ª se prevé el apoderamiento por parte de los prestatarios al "Centro Hipotecario de Gestión, S.L." para realizar, precisamente, dicha actuación; y cuarto , para evitar cualquier duda, el examen de las factura aportada con la demanda ponen de manifiesto que, la de los derechos de gestoría, en virtud de la cláusula de cierre 7ª de la escritura la totalidad de los gastos devengados en la operación por los de gestoría, emitida por la entidad "Centro Hipotecario de Gestión, S.L.", se limita a consignar una cantidad única, que es enteramente girada al prestatario, sin que conste que la entidad prestamista haya asumido cuota o cantidad alguna. Esto último lleva consigo así mismo la desestimación de la pretensión subsidiaria última del recurso.

No hay duda de que la cláusula discutida integra el concepto de condición general de la contratación, no pudiendo entenderse que ha sido negociada individualmente, pactada, contra lo que sostiene la parte apelante. Ni el hecho de que exista una oferta precontractual en la que dichas partidas aparezcan desglosadas ni la intervención del notario recogiendo una declaración, por lo demás, genérica o de sobra conocida por evidente cual es la existencia de mayores ventajas para el prestatario del préstamo hipotecario sobre el personal (va de suyo) que además son predicables para ambas partes porque la existencia de una garantía real no existe en el aquel otro, lo que abunda en la consideración de la cláusula que nos ocupa como condiciones generales de la contratación en el sentido de que no han sido negociadas en sentido propio, sino que han sido impuestas unilateralmente por la parte que ostenta la posición de poder negociador en esta contratación.

Lo mismo cabe decir del hecho de que el prestatario haya abonado la provisión de fondos cuyo recibo mostraba esos gastos distribuidos por categorías, el concepto de "provisión de fondos" y su abono, nada aportan a la circunstancia de que el consumidor no pudo influir en la decisión de pago. Es más, la propia existencia del ingente número de reclamaciones es prueba evidente de que "siempre" pagó, da igual que fuera como provisión o como abono definitivo, lo esencial a efectos de abusividad es que no pudo influir en ello, o lo hacía o no se le autorizaba el préstamo. Las palabras que figuran en la escritura no bastan para revertir lo dicho porque, incluso, aunque la cláusula puede considerarse transparente en tanto es verdad que no atribuye todos los gastos al consumidor, también lo es que cabe el control de abusividad directo, que es el que concretamente se plantea en este caso a la vista de la concreta cláusula cuestionada en tanto la actora no pudo influir en ella.

No existe, pues, un reparto proporcional de los gastos, sino que la pretendida claridad encubre el propósito de dar una apariencia de distribución equitativa y equilibrada del gasto que no es realmente tal y que conculca la doctrina jurisprudencial en conceptos tales como los derechos notariales, los servicios de gestoría o los gastos de tasación del inmueble sobre el que se constituye la hipoteca.

En definitiva, no se aprecian elementos que justifiquen apartarse de la reiterada doctrina jurisprudencial que declara la nulidad por abusiva de este tipo de cláusulas a partir de la ya conocida STS nº 705/2015, de 23 de diciembre, con los efectos indicados en la sentencia recurrida, que debe ser confirmada en sus propios términos.

c) Gastos de gestoría.

Sostiene la parte apelante como último motivo de apelación error en la valoración de la prueba documental toda vez que la factura de gestoría aportada por la parte actora incluye concepto de compraventa lo que determina que los servicios de gestión hipotecaria prestados lo fueron con relación a dos negocios jurídicos, compraventa e hipoteca, por lo que la entidad bancaria únicamente estaría obligada al pago del cien por cien de los honorarios relativos a la gestión de la Constitución de la garantía hipotecaria, lo que se traduce en 328,45 €.

El motivo de recurso no puede ser estimado pues de la documental aportada a las actuaciones no podemos concluir que la factura de gestoría retribuya los servicios de la mercantil por la tramitación de dos negocios jurídicos, debiendo además recordar que la escritura aportada a las actuaciones documenta solo el préstamo con garantía hipotecaria haciendo constar que la compraventa de la vivienda fue autorizada en escritura previa (página 11/102 de la escritura). Tal y como sostiene la parte apelada existe una duda razonable sobre el número de escrituras que se habrían tramitado pues en la propia factura se consigna en concepto de "cantidad": 1, duda que no se ha disipado por aquel al que le correspondía la carga de la prueba.

Se desestima el motivo de apelación.

QUINTO. - Costas.

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

PRIMERO. - Resolución recurrida.

El Juzgado de Primera Instancia número 6 de Vigo, en el marco del procedimiento ordinario número 546/2023 dictó Sentencia de fecha 31.1.2024 por la que estimó la demanda presentada por la representación procesal de DON Valeriano frente a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA y declaró la nulidad de la cláusula quinta "distribución de los gastos e impuestos de esta escritura" inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 27 de marzo de 2018 y condenó a la entidad bancaria a abonar la cantidad de 1323,80 € en concepto de gastos de gestoría, notaría y de tasación más los intereses legales devengados desde la fecha de su respectivo abono con imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO. - Recurso de apelación.

La representación procesal de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA interpuso recurso de apelación frente a la Sentencia de instancia invocando error en la valoración de la prueba practicada pues, de la documental obrante en autos se desprende que la cláusula ha sido expresamente negociada entre las partes; errónea aplicación del artículo 82.1 del RDL 1 / 2007 en la medida en que la demanda estima la restitución de una serie de gastos cuyo pago respondería a una práctica contractual expresamente consentida por la parte prestataria con carácter previo al otorgamiento del préstamo; subsidiariamente, sostuvo que la cláusula quinta del contrato no es una cláusula abusiva pues no es una estipulación contraria a la buena fe contractual y no causa desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, difiriendo la cláusula aplicada de la analizada por el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de diciembre de 2015 y añadiendo que la cláusula enjuiciada no vulnera el artículo 89.3 del citado texto legal pues el pago de los gastos e impuestos a que se refiere la cláusula quinta no corresponden por ley al empresario. Sostuvo, asimismo, que existe una errónea valoración de prueba documental ya que la factura de gestoría aportada por la parte actora incluye concepto de compraventa.

TERCERO. - Oposición al recurso de apelación.

La representación procesal de Abanca corporación bancaria s a se opone al recurso de apelación al considerar que la resolución recurrida no adolece de los defectos denunciados por el apelante solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO. - Valoración de la Sala.

No cuestionada la condición de consumidor de la parte prestataria y, por ende, la aplicación de la normativa interna y comunitaria en materia de protección del consumidor al contrato de préstamo celebrado entre las partes, el debate se contrae a determinar si la cláusula impugnada constituye una condición general de la contratación y, en caso afirmativo, si supera los controles que le son propios.

Debemos comenzar destacando que la escritura de préstamo con garantía hipotecaria objeto de litis fue otorgada en fecha 27.3.2018 siendo aspectos relevantes de la misma los que pasamos a transcribir:

II).- Que DON Valeriano, ha(n) gestionado con la Entidad la concesión de un PRÉSTAMO, habiendo optado por uno CON GARANTÍA HIPOTECARIA por adaptarse mejor a sus necesidades financieras, ya que le(s) permite obtener un importe de financiación más elevado, un plazo de pago más largo y un tipo de interés inferior a otros tipos de financiación que no disponen de esta garantía, asumiendo por ello unos costes de formalización más elevados. (página 12/118)

5.- EXPLICACIONES ADECUADAS.

Los comparecientes declaran haber recibido información completa y detallada, así como las explicaciones necesarias del personal de la Entidad acerca de la información de los prestatarios que la Entidad ha analizado para estimar la capacidad de aquéllos para cumplir sus obligaciones de pago en relación con el presente contrato (las cuotas del préstamo; intereses de demora en caso de retraso en el pago; comisiones por reclamación de recibos impagados), así como que han sido informados de las comisiones y costes o penalizaciones que se indican en la información precontractual del contrato de préstamo y en la información personalizada entregada por la Entidad tras analizar la información del cliente (necesidades de financiación, situación financiera y preferencias).(página 89/118)

QUINTA.- DISTRIBUCIÓN DE LOS GASTOS E IMPUESTOS DE ESTA ESCRITURA.

1. El préstamo se formaliza como préstamo hipotecario a solicitud y en beneficio del Prestatario, por ser el que mejor se ajusta a sus necesidades de financiación ya que le permite obtener mayor importe, acceder a unos plazos de devolución más largos y un tipo de interés más bajo que si se tratase un préstamo con garantía personal.

En consecuencia, con carácter previo al otorgamiento de esta escritura, el Prestatario y la Entidad han acordado distribuir el pago de los gastos derivados de la formalización de esta escritura, de la siguiente forma:

1.1. Gastos a cargo del Prestatario:

A) Los preparatorios de la operación, derivados de servicios realizados por terceros: tasación y comprobación de la situación registral del inmueble a hipotecar.

B) Los notariales (excepto los indicadas en la letra A) del punto 1.2 siguiente), por los siguientes conceptos: los derechos correspondientes a la matriz, los folios de la matriz, la información registral solicitada por el notario para el otorgamiento de la escritura, una copia

simple de la escritura (necesaria para la liquidación en Hacienda) y los suplidos correspondientes al papel matriz.

C) El impuesto de Actos Jurídicos Documentados (por ser el prestatario el sujeto pasivo y obligado tributario), así como cualquier otro impuesto que origine la formalización del préstamo hipotecario, cuando la normativa fiscal atribuya al Prestatario la condición de sujeto pasivo.

D) Los de gestoría por la tramitación de esta escritura ante la notaría y la oficina liquidadora de Impuestos. Serán también de cuenta del Prestatario los gastos de tramitación ante la notaría, registro de la propiedad y oficina liquidadora, de cualesquiera otras escrituras que el Prestatario haya formalizado con carácter previo

o simultáneo, cuya tramitación e inscripción registral vaya o deba realizarse de forma previa o simultánea a esta escritura de hipoteca y cuya falta de inscripción pudiera afectar a la eficacia de a esta última o impedir que la inscripción de la hipoteca se realice en los términos convenidos en esta escritura.

E) Los derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como los del seguro de daños a que se refiere la letra c) del punto 2 de la cláusula NOVENA.

F) Los notariales, registrales e impuestos que se originen por la cancelación de esta hipoteca, cuando dicha cancelación sea solicitada por el Prestatario.

A efectos informativos se indica a continuación el importe estimado de los gastos anteriormente relacionados, los cuales (excepto el gasto de notaría) han sido considerados a efectos del cálculo de la TAE indicada en la cláusula CUARTA BIS, bajo las hipótesis que se indican en dicha cláusula, por lo que dichos gastos podrán variar: -

Tasación: doscientos setenta y ocho con treinta céntimos (278,30) euros.

Nota simple: dieciocho con quince céntimos (18,15) euros.

Notaría: quinientos ochenta y cuatro con noventa y nueve céntimos (584,99) euros.

Impuesto AJD Hipoteca: mil doscientos ochenta y dos con trece céntimos (1.282,13) euros.

Gestaría: doscientos noventa y nueve con noventa y cinco céntimos (299,95) euros.

Coste anual del seguro de hogar (o del bien hipotecado): doscientos treinta con sesenta y tres céntimos (230,63) euros.

1.2. Gastos a cargo de la Entidad:

A) Los notariales, por los conceptos correspondientes a los derechos por la expedición de una copia autorizada para la Entidad, una copia telemática y los suplidos por el papel de la copia autorizada.

B) Los registrales derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad correspondiente.

C) Los de gestoría, por la tramitación de la copia autorizada ante el Registro de la Propiedad.

D) Los notariales, registrales e impuestos que se originen por la cancelación de esta hipoteca, cuando dicha cancelación sea solicitada por la Entidad.

2. Las partes se autorizan recíprocamente para solicitar otras copias de esta escritura, incluso con carácter ejecutivo, siendo los gastos que se originen a cargo de quien las solicite.

a) Carácter no negociado de la cláusula.

Afirmada la condición de consumidor de la parte prestataria y, por ende, la aplicación de la normativa interna y comunitaria en materia de protección del consumidor antes expuesta al contrato de préstamo celebrado entre las partes, el debate se contrae a determinar si la cláusula impugnada constituye una condición general de la contratación y, en caso afirmativo, si los controles que le son propios.

Lo que se refiere a la primera cuestión, la entidad demandada no solo no ha acreditado que las cláusulas litigiosas fueran negociadas, sino que ni tan siquiera ha tratado de demostrar a través de cualquier medio admitido en derecho la existencia de conversaciones o tratos previos que pusieran de relieve, siquiera indiciariamente, que las mismas se discutieron y pactaron individualizadamente, por lo que debemos presumir que se trata de cláusulas predispuestas e impuestas al prestatario sin posibilidad de negociación, de conformidad con el art.82 TRLGDCU).

Debemos recordar la STS nº 42/2022, de 27 de enero, que recopila la doctrina sobre esta materia, con cita de las últimas sentencias dictadas al respecto: " Para que se dé el requisito de la generalidad de las condiciones generales de la contratación, las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o ir destinadas a tal fin, ya que se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse. Y la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

3. En este caso, en que la prestataria es consumidora, por lo que resulta de aplicación el concepto de negociación individual (en el sentido de influencia por parte del consumidor en el contenido de la cláusula) a que se refiere el art. 3.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, la entidad prestamista no ha probado esa negociación individual. Además, la escritura pública se redactó conforme a la minuta previamente presentada por la entidad prestamista, sin que constara negociación alguna.

Como también hemos afirmado en otras ocasiones ( sentencias 649/2017, de 29 de noviembre ; 489/2018, de 13 de septiembre ; o 422/2019, de 16 de julio ), no puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. Tampoco equivale a negociación individual la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

Por lo que no hay razón alguna para considerar que la cláusula litigiosa no fuera una condición general de la contratación. Máxime cuando no consta una prueba suficiente de los hitos en que el proceso de negociación se plasmó ( sentencia 24/2018, de 17 de enero ) "

Como ya hemos dicho en sentencia de 23.7.2024 (RPL 1079/2022) en un asunto similar al aquí analizado y dando respuesta a idénticos motivos de apelación a los aquí planteados la aplicación de estas consideraciones a la cláusula enjuiciada, en virtud de las cuales se impone al prestatario el pago del grueso de los gastos derivados de la preparación y formalización de la operación de préstamo hipotecario, así como, en general, todos aquellos cuya asignación al Banco no resulte impuesta por la normativa vigente, hace patente que nos encontramos ante condiciones generales de la contratación.

En efecto, la lectura de la citada cláusula permite comprobar que estamos ante una estipulación que no solo se incorpora a un contrato, sino que ha sido redactada de antemano por la entidad financiera, sin que el cliente haya podido influir en su contenido, por más que lo haya podido conocer y , consciente o no de la naturaleza y consecuencias de la cláusula, la acepte en lo que constituye la expresión de un consentimiento voluntario y libre, pero no por ello debidamente formado. Una cosa es conocer la existencia de la estipulación y otra diferente, sobre todo en determinado tipo de negocios complejos, interiorizar la naturaleza, derechos , obligaciones y riesgos que comporta el producto y , por ende, la aceptación del contrato, normalmente determinada por la ausencia de alternativas suficientemente fundadas, bien porque no existan, bien porque el cliente se encuentra en una posición de inferioridad tanto en lo que se refiere al nivel de información como a la capacidad de negociación propiamente dicha.

La redacción literal de la cláusula no recoge concesión alguna a la posición del prestatario. No deja margen alguno a la negociación o debate precontractual, sino que se limita a imponer una situación dada que, o se toma o se deja, sin margen al cruce de propuestas que pudiera derivar en un acuerdo resultante de mutuas cesiones y contraofertas. Es, pues inverosímil que, atendido el tenor literal de la cláusula, hubiera no ya negociación alguna, sino la más mínima oportunidad de negociación real.

Si a ello se une, de un lado, la regla sobre la carga de la prueba recogida en el art. 82.2 TRLCU y el art. 3.2 de la Directiva 93/13(CEE, del Consejo, y, de otro lado, la norma general sobre la disponibilidad y la facilidad de la prueba ( art. 217.6 LEC) y la doctrina jurisprudencial y constitucional sobre la demostración de los hechos negativos, es forzoso concluir que, si todo apunta a que nos hallamos a cláusulas impuestas y la demandada, a quien incumbía acreditar que habían sido negociadas individuamente, no lo ha hecho, podemos razonablemente deducir que la cláusula discutida ha sido "impuesta" (en el sentido anteriormente apuntado) y , en consecuencia, reuniendo los demás requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, constituye una condición general de la contratación, a los efectos del art. 1 LCGC y , por ende, a los efectos de determinar la aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

La parte demandada, hoy recurrente, argumenta que el hecho de que fuera el prestatario quien tomó la iniciativa de acudir a su oficina para interesarse por las distintas posibilidades de financiación o en los casos en los que se le hubiese proporcionado la Ficha de Información Personalizada, la Oferta Vinculante se indican los costes que comporta el préstamo o la hoja de liquidación provisional en la que se desglosan y cuantifican, que comporta la provisión de fondos con la información necesaria para conocer la existencia de las meritadas estipulaciones y que las mismas fueron resultado de un proceso de negociación individualizada. Mas ya se ha dicho, que ni la asunción de la iniciativa en la elección de la entidad financiera contratante ni el mero conocimiento de la existencia de determinadas condiciones en absoluto acredita que fueran negociadas.

B) Carácter abusivo de la cláusula objeto de litis.

Como expusimos en la resolución anteriormente, afirmado que nos encontramos ante condiciones generales de la contratación y , por consiguiente, ante cláusulas sujetas a la normativa de protección del consumidor, procede analizar si, a la luz de dicha normativa, la cláusula quinta, sobre "distribución de gastos e impuestos de esta escritura ", puede calificarse como abusiva.

Las SSTS de Pleno nº 705/2015 de 23 de diciembre y nº 147/2018 y nº 148/2018, ambas de 15 de marzo, abordaron esta cuestión y declararon la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación. En este sentido, la STS nº 48/2019, de 23 de enero, cuyos razonamientos reproducen literalmente las posteriores SSTS nº 300/2019, de 28 de mayo, y nº 546/2019, de 16 de octubre, proclama: "A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice:

"21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

"22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

"23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

"24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

"25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)".

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores , Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual. >

Esta doctrina se ha mantenido sin fisuras en decenas de sentencias de la Sala Primera y conduce a declarar la nulidad por abusiva de la cláusula impugnada. Así, entre otras muchas, puede citarse la sentencia nº 344/2021, de 20 de mayo, que reitera: " Sobre la abusividad de ese tipo de cláusulas, declaramos en las sentencias de Pleno 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019 c: , Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual>.

3.- Como hemos declarado en la sentencia 457/2020, de 24 de julio , esta doctrina jurisprudencial de la Sala ha sido confirmada por la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ."

Alega la entidad demandada, hoy recurrente, que la cláusula quinta impugnada no provoca desequilibrio alguno entre los derechos y obligaciones de las partes, puesto que precisa y distribuye de manera proporcionada las partidas que corresponden al prestatario y las que asume la entidad crediticia. Sin embargo, este razonamiento no puede ser acogido porque:

a) primero, el cumplimiento de las exigencias derivadas del control de transparencia es un prius, pero no evita el posterior control de abusividad, de tal suerte que una cláusula - siempre que no sea de las que define el objeto principal del contrato- puede ser transparente y abusiva, como sucede, por ejemplo, con la cláusula de intereses de demora;

b) segundo, en todo caso, si profundizamos en la cláusula de gastos contenida en la cláusula quinta escritura pública de fecha 5/03/19, es obvio que, detrás de la pretendida transparencia y concreción, nos encontramos con una imputación general al prestatario de los gastos devengados por la contratación y formalización del préstamo hipotecario, ya que se atribuyen al mismo, no solo los que prevé la Ley (como el IAJD), sino, en general, todos los preparatorios de la operación y de gestión administrativa de la operación, los derivados de servicios realizados por terceros (tasación y comprobación de la situación registral del inmueble a hipotecar), los gastos notariales correspondientes a la matriz, los folios de la matriz, la información registral solicitada por el notario para el otorgamiento de la escritura, una copia simple de la escritura (necesaria para la liquidación en Hacienda) y los suplidos correspondientes al papel matriz (es decir, todos los gastos notariales generados por la formalización de la operación), la mitad de los de gestoría por la tramitación de la escritura ante la notaría y la oficina liquidadora de impuestos, incluidos los gastos de tramitación ante la notaría, registro de la propiedad y oficina liquidadora, de cualesquiera otras escrituras que el prestatario haya formalizado con carácter previo o simultáneo, cuya tramitación e inscripción registral vaya o deba realizarse de forma previa o simultánea a esta escritura de hipoteca y cuya falta de inscripción pudiera afectar a la eficacia de a esta última o impedir que la inscripción de la hipoteca se realice en los términos convenidos...,

c) mientras que la entidad bancaria solo asume los gastos que por ley se le imponen, como relativos a la inscripción registral de la hipoteca y los gastos notariales por las copias autorizadas con carácter ejecutivo; tercero, pese a que en el apartado 1.2.c) de la cláusula quinta se dice que son de cargo de la entidad bancaria los gestoría derivados de la tramitación de la copia autorizada ante el Registro de la Propiedad, lo cierto es que en la cláusula de cierre 7ª se prevé el apoderamiento por parte de los prestatarios al "Centro Hipotecario de Gestión, S.L." para realizar, precisamente, dicha actuación; y cuarto , para evitar cualquier duda, el examen de las factura aportada con la demanda ponen de manifiesto que, la de los derechos de gestoría, en virtud de la cláusula de cierre 7ª de la escritura la totalidad de los gastos devengados en la operación por los de gestoría, emitida por la entidad "Centro Hipotecario de Gestión, S.L.", se limita a consignar una cantidad única, que es enteramente girada al prestatario, sin que conste que la entidad prestamista haya asumido cuota o cantidad alguna. Esto último lleva consigo así mismo la desestimación de la pretensión subsidiaria última del recurso.

No hay duda de que la cláusula discutida integra el concepto de condición general de la contratación, no pudiendo entenderse que ha sido negociada individualmente, pactada, contra lo que sostiene la parte apelante. Ni el hecho de que exista una oferta precontractual en la que dichas partidas aparezcan desglosadas ni la intervención del notario recogiendo una declaración, por lo demás, genérica o de sobra conocida por evidente cual es la existencia de mayores ventajas para el prestatario del préstamo hipotecario sobre el personal (va de suyo) que además son predicables para ambas partes porque la existencia de una garantía real no existe en el aquel otro, lo que abunda en la consideración de la cláusula que nos ocupa como condiciones generales de la contratación en el sentido de que no han sido negociadas en sentido propio, sino que han sido impuestas unilateralmente por la parte que ostenta la posición de poder negociador en esta contratación.

Lo mismo cabe decir del hecho de que el prestatario haya abonado la provisión de fondos cuyo recibo mostraba esos gastos distribuidos por categorías, el concepto de "provisión de fondos" y su abono, nada aportan a la circunstancia de que el consumidor no pudo influir en la decisión de pago. Es más, la propia existencia del ingente número de reclamaciones es prueba evidente de que "siempre" pagó, da igual que fuera como provisión o como abono definitivo, lo esencial a efectos de abusividad es que no pudo influir en ello, o lo hacía o no se le autorizaba el préstamo. Las palabras que figuran en la escritura no bastan para revertir lo dicho porque, incluso, aunque la cláusula puede considerarse transparente en tanto es verdad que no atribuye todos los gastos al consumidor, también lo es que cabe el control de abusividad directo, que es el que concretamente se plantea en este caso a la vista de la concreta cláusula cuestionada en tanto la actora no pudo influir en ella.

No existe, pues, un reparto proporcional de los gastos, sino que la pretendida claridad encubre el propósito de dar una apariencia de distribución equitativa y equilibrada del gasto que no es realmente tal y que conculca la doctrina jurisprudencial en conceptos tales como los derechos notariales, los servicios de gestoría o los gastos de tasación del inmueble sobre el que se constituye la hipoteca.

En definitiva, no se aprecian elementos que justifiquen apartarse de la reiterada doctrina jurisprudencial que declara la nulidad por abusiva de este tipo de cláusulas a partir de la ya conocida STS nº 705/2015, de 23 de diciembre, con los efectos indicados en la sentencia recurrida, que debe ser confirmada en sus propios términos.

c) Gastos de gestoría.

Sostiene la parte apelante como último motivo de apelación error en la valoración de la prueba documental toda vez que la factura de gestoría aportada por la parte actora incluye concepto de compraventa lo que determina que los servicios de gestión hipotecaria prestados lo fueron con relación a dos negocios jurídicos, compraventa e hipoteca, por lo que la entidad bancaria únicamente estaría obligada al pago del cien por cien de los honorarios relativos a la gestión de la Constitución de la garantía hipotecaria, lo que se traduce en 328,45 €.

El motivo de recurso no puede ser estimado pues de la documental aportada a las actuaciones no podemos concluir que la factura de gestoría retribuya los servicios de la mercantil por la tramitación de dos negocios jurídicos, debiendo además recordar que la escritura aportada a las actuaciones documenta solo el préstamo con garantía hipotecaria haciendo constar que la compraventa de la vivienda fue autorizada en escritura previa (página 11/102 de la escritura). Tal y como sostiene la parte apelada existe una duda razonable sobre el número de escrituras que se habrían tramitado pues en la propia factura se consigna en concepto de "cantidad": 1, duda que no se ha disipado por aquel al que le correspondía la carga de la prueba.

Se desestima el motivo de apelación.

QUINTO. - Costas.

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

PRIMERO. - Resolución recurrida.

El Juzgado de Primera Instancia número 6 de Vigo, en el marco del procedimiento ordinario número 546/2023 dictó Sentencia de fecha 31.1.2024 por la que estimó la demanda presentada por la representación procesal de DON Valeriano frente a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA y declaró la nulidad de la cláusula quinta "distribución de los gastos e impuestos de esta escritura" inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 27 de marzo de 2018 y condenó a la entidad bancaria a abonar la cantidad de 1323,80 € en concepto de gastos de gestoría, notaría y de tasación más los intereses legales devengados desde la fecha de su respectivo abono con imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO. - Recurso de apelación.

La representación procesal de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA interpuso recurso de apelación frente a la Sentencia de instancia invocando error en la valoración de la prueba practicada pues, de la documental obrante en autos se desprende que la cláusula ha sido expresamente negociada entre las partes; errónea aplicación del artículo 82.1 del RDL 1 / 2007 en la medida en que la demanda estima la restitución de una serie de gastos cuyo pago respondería a una práctica contractual expresamente consentida por la parte prestataria con carácter previo al otorgamiento del préstamo; subsidiariamente, sostuvo que la cláusula quinta del contrato no es una cláusula abusiva pues no es una estipulación contraria a la buena fe contractual y no causa desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, difiriendo la cláusula aplicada de la analizada por el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de diciembre de 2015 y añadiendo que la cláusula enjuiciada no vulnera el artículo 89.3 del citado texto legal pues el pago de los gastos e impuestos a que se refiere la cláusula quinta no corresponden por ley al empresario. Sostuvo, asimismo, que existe una errónea valoración de prueba documental ya que la factura de gestoría aportada por la parte actora incluye concepto de compraventa.

TERCERO. - Oposición al recurso de apelación.

La representación procesal de Abanca corporación bancaria s a se opone al recurso de apelación al considerar que la resolución recurrida no adolece de los defectos denunciados por el apelante solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO. - Valoración de la Sala.

No cuestionada la condición de consumidor de la parte prestataria y, por ende, la aplicación de la normativa interna y comunitaria en materia de protección del consumidor al contrato de préstamo celebrado entre las partes, el debate se contrae a determinar si la cláusula impugnada constituye una condición general de la contratación y, en caso afirmativo, si supera los controles que le son propios.

Debemos comenzar destacando que la escritura de préstamo con garantía hipotecaria objeto de litis fue otorgada en fecha 27.3.2018 siendo aspectos relevantes de la misma los que pasamos a transcribir:

II).- Que DON Valeriano, ha(n) gestionado con la Entidad la concesión de un PRÉSTAMO, habiendo optado por uno CON GARANTÍA HIPOTECARIA por adaptarse mejor a sus necesidades financieras, ya que le(s) permite obtener un importe de financiación más elevado, un plazo de pago más largo y un tipo de interés inferior a otros tipos de financiación que no disponen de esta garantía, asumiendo por ello unos costes de formalización más elevados. (página 12/118)

5.- EXPLICACIONES ADECUADAS.

Los comparecientes declaran haber recibido información completa y detallada, así como las explicaciones necesarias del personal de la Entidad acerca de la información de los prestatarios que la Entidad ha analizado para estimar la capacidad de aquéllos para cumplir sus obligaciones de pago en relación con el presente contrato (las cuotas del préstamo; intereses de demora en caso de retraso en el pago; comisiones por reclamación de recibos impagados), así como que han sido informados de las comisiones y costes o penalizaciones que se indican en la información precontractual del contrato de préstamo y en la información personalizada entregada por la Entidad tras analizar la información del cliente (necesidades de financiación, situación financiera y preferencias).(página 89/118)

QUINTA.- DISTRIBUCIÓN DE LOS GASTOS E IMPUESTOS DE ESTA ESCRITURA.

1. El préstamo se formaliza como préstamo hipotecario a solicitud y en beneficio del Prestatario, por ser el que mejor se ajusta a sus necesidades de financiación ya que le permite obtener mayor importe, acceder a unos plazos de devolución más largos y un tipo de interés más bajo que si se tratase un préstamo con garantía personal.

En consecuencia, con carácter previo al otorgamiento de esta escritura, el Prestatario y la Entidad han acordado distribuir el pago de los gastos derivados de la formalización de esta escritura, de la siguiente forma:

1.1. Gastos a cargo del Prestatario:

A) Los preparatorios de la operación, derivados de servicios realizados por terceros: tasación y comprobación de la situación registral del inmueble a hipotecar.

B) Los notariales (excepto los indicadas en la letra A) del punto 1.2 siguiente), por los siguientes conceptos: los derechos correspondientes a la matriz, los folios de la matriz, la información registral solicitada por el notario para el otorgamiento de la escritura, una copia

simple de la escritura (necesaria para la liquidación en Hacienda) y los suplidos correspondientes al papel matriz.

C) El impuesto de Actos Jurídicos Documentados (por ser el prestatario el sujeto pasivo y obligado tributario), así como cualquier otro impuesto que origine la formalización del préstamo hipotecario, cuando la normativa fiscal atribuya al Prestatario la condición de sujeto pasivo.

D) Los de gestoría por la tramitación de esta escritura ante la notaría y la oficina liquidadora de Impuestos. Serán también de cuenta del Prestatario los gastos de tramitación ante la notaría, registro de la propiedad y oficina liquidadora, de cualesquiera otras escrituras que el Prestatario haya formalizado con carácter previo

o simultáneo, cuya tramitación e inscripción registral vaya o deba realizarse de forma previa o simultánea a esta escritura de hipoteca y cuya falta de inscripción pudiera afectar a la eficacia de a esta última o impedir que la inscripción de la hipoteca se realice en los términos convenidos en esta escritura.

E) Los derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como los del seguro de daños a que se refiere la letra c) del punto 2 de la cláusula NOVENA.

F) Los notariales, registrales e impuestos que se originen por la cancelación de esta hipoteca, cuando dicha cancelación sea solicitada por el Prestatario.

A efectos informativos se indica a continuación el importe estimado de los gastos anteriormente relacionados, los cuales (excepto el gasto de notaría) han sido considerados a efectos del cálculo de la TAE indicada en la cláusula CUARTA BIS, bajo las hipótesis que se indican en dicha cláusula, por lo que dichos gastos podrán variar: -

Tasación: doscientos setenta y ocho con treinta céntimos (278,30) euros.

Nota simple: dieciocho con quince céntimos (18,15) euros.

Notaría: quinientos ochenta y cuatro con noventa y nueve céntimos (584,99) euros.

Impuesto AJD Hipoteca: mil doscientos ochenta y dos con trece céntimos (1.282,13) euros.

Gestaría: doscientos noventa y nueve con noventa y cinco céntimos (299,95) euros.

Coste anual del seguro de hogar (o del bien hipotecado): doscientos treinta con sesenta y tres céntimos (230,63) euros.

1.2. Gastos a cargo de la Entidad:

A) Los notariales, por los conceptos correspondientes a los derechos por la expedición de una copia autorizada para la Entidad, una copia telemática y los suplidos por el papel de la copia autorizada.

B) Los registrales derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad correspondiente.

C) Los de gestoría, por la tramitación de la copia autorizada ante el Registro de la Propiedad.

D) Los notariales, registrales e impuestos que se originen por la cancelación de esta hipoteca, cuando dicha cancelación sea solicitada por la Entidad.

2. Las partes se autorizan recíprocamente para solicitar otras copias de esta escritura, incluso con carácter ejecutivo, siendo los gastos que se originen a cargo de quien las solicite.

a) Carácter no negociado de la cláusula.

Afirmada la condición de consumidor de la parte prestataria y, por ende, la aplicación de la normativa interna y comunitaria en materia de protección del consumidor antes expuesta al contrato de préstamo celebrado entre las partes, el debate se contrae a determinar si la cláusula impugnada constituye una condición general de la contratación y, en caso afirmativo, si los controles que le son propios.

Lo que se refiere a la primera cuestión, la entidad demandada no solo no ha acreditado que las cláusulas litigiosas fueran negociadas, sino que ni tan siquiera ha tratado de demostrar a través de cualquier medio admitido en derecho la existencia de conversaciones o tratos previos que pusieran de relieve, siquiera indiciariamente, que las mismas se discutieron y pactaron individualizadamente, por lo que debemos presumir que se trata de cláusulas predispuestas e impuestas al prestatario sin posibilidad de negociación, de conformidad con el art.82 TRLGDCU).

Debemos recordar la STS nº 42/2022, de 27 de enero, que recopila la doctrina sobre esta materia, con cita de las últimas sentencias dictadas al respecto: " Para que se dé el requisito de la generalidad de las condiciones generales de la contratación, las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o ir destinadas a tal fin, ya que se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse. Y la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

3. En este caso, en que la prestataria es consumidora, por lo que resulta de aplicación el concepto de negociación individual (en el sentido de influencia por parte del consumidor en el contenido de la cláusula) a que se refiere el art. 3.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, la entidad prestamista no ha probado esa negociación individual. Además, la escritura pública se redactó conforme a la minuta previamente presentada por la entidad prestamista, sin que constara negociación alguna.

Como también hemos afirmado en otras ocasiones ( sentencias 649/2017, de 29 de noviembre ; 489/2018, de 13 de septiembre ; o 422/2019, de 16 de julio ), no puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. Tampoco equivale a negociación individual la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

Por lo que no hay razón alguna para considerar que la cláusula litigiosa no fuera una condición general de la contratación. Máxime cuando no consta una prueba suficiente de los hitos en que el proceso de negociación se plasmó ( sentencia 24/2018, de 17 de enero ) "

Como ya hemos dicho en sentencia de 23.7.2024 (RPL 1079/2022) en un asunto similar al aquí analizado y dando respuesta a idénticos motivos de apelación a los aquí planteados la aplicación de estas consideraciones a la cláusula enjuiciada, en virtud de las cuales se impone al prestatario el pago del grueso de los gastos derivados de la preparación y formalización de la operación de préstamo hipotecario, así como, en general, todos aquellos cuya asignación al Banco no resulte impuesta por la normativa vigente, hace patente que nos encontramos ante condiciones generales de la contratación.

En efecto, la lectura de la citada cláusula permite comprobar que estamos ante una estipulación que no solo se incorpora a un contrato, sino que ha sido redactada de antemano por la entidad financiera, sin que el cliente haya podido influir en su contenido, por más que lo haya podido conocer y , consciente o no de la naturaleza y consecuencias de la cláusula, la acepte en lo que constituye la expresión de un consentimiento voluntario y libre, pero no por ello debidamente formado. Una cosa es conocer la existencia de la estipulación y otra diferente, sobre todo en determinado tipo de negocios complejos, interiorizar la naturaleza, derechos , obligaciones y riesgos que comporta el producto y , por ende, la aceptación del contrato, normalmente determinada por la ausencia de alternativas suficientemente fundadas, bien porque no existan, bien porque el cliente se encuentra en una posición de inferioridad tanto en lo que se refiere al nivel de información como a la capacidad de negociación propiamente dicha.

La redacción literal de la cláusula no recoge concesión alguna a la posición del prestatario. No deja margen alguno a la negociación o debate precontractual, sino que se limita a imponer una situación dada que, o se toma o se deja, sin margen al cruce de propuestas que pudiera derivar en un acuerdo resultante de mutuas cesiones y contraofertas. Es, pues inverosímil que, atendido el tenor literal de la cláusula, hubiera no ya negociación alguna, sino la más mínima oportunidad de negociación real.

Si a ello se une, de un lado, la regla sobre la carga de la prueba recogida en el art. 82.2 TRLCU y el art. 3.2 de la Directiva 93/13(CEE, del Consejo, y, de otro lado, la norma general sobre la disponibilidad y la facilidad de la prueba ( art. 217.6 LEC) y la doctrina jurisprudencial y constitucional sobre la demostración de los hechos negativos, es forzoso concluir que, si todo apunta a que nos hallamos a cláusulas impuestas y la demandada, a quien incumbía acreditar que habían sido negociadas individuamente, no lo ha hecho, podemos razonablemente deducir que la cláusula discutida ha sido "impuesta" (en el sentido anteriormente apuntado) y , en consecuencia, reuniendo los demás requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, constituye una condición general de la contratación, a los efectos del art. 1 LCGC y , por ende, a los efectos de determinar la aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

La parte demandada, hoy recurrente, argumenta que el hecho de que fuera el prestatario quien tomó la iniciativa de acudir a su oficina para interesarse por las distintas posibilidades de financiación o en los casos en los que se le hubiese proporcionado la Ficha de Información Personalizada, la Oferta Vinculante se indican los costes que comporta el préstamo o la hoja de liquidación provisional en la que se desglosan y cuantifican, que comporta la provisión de fondos con la información necesaria para conocer la existencia de las meritadas estipulaciones y que las mismas fueron resultado de un proceso de negociación individualizada. Mas ya se ha dicho, que ni la asunción de la iniciativa en la elección de la entidad financiera contratante ni el mero conocimiento de la existencia de determinadas condiciones en absoluto acredita que fueran negociadas.

B) Carácter abusivo de la cláusula objeto de litis.

Como expusimos en la resolución anteriormente, afirmado que nos encontramos ante condiciones generales de la contratación y , por consiguiente, ante cláusulas sujetas a la normativa de protección del consumidor, procede analizar si, a la luz de dicha normativa, la cláusula quinta, sobre "distribución de gastos e impuestos de esta escritura ", puede calificarse como abusiva.

Las SSTS de Pleno nº 705/2015 de 23 de diciembre y nº 147/2018 y nº 148/2018, ambas de 15 de marzo, abordaron esta cuestión y declararon la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación. En este sentido, la STS nº 48/2019, de 23 de enero, cuyos razonamientos reproducen literalmente las posteriores SSTS nº 300/2019, de 28 de mayo, y nº 546/2019, de 16 de octubre, proclama: "A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice:

"21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

"22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

"23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

"24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

"25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)".

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores , Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual. >

Esta doctrina se ha mantenido sin fisuras en decenas de sentencias de la Sala Primera y conduce a declarar la nulidad por abusiva de la cláusula impugnada. Así, entre otras muchas, puede citarse la sentencia nº 344/2021, de 20 de mayo, que reitera: " Sobre la abusividad de ese tipo de cláusulas, declaramos en las sentencias de Pleno 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019 c: , Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual>.

3.- Como hemos declarado en la sentencia 457/2020, de 24 de julio , esta doctrina jurisprudencial de la Sala ha sido confirmada por la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ."

Alega la entidad demandada, hoy recurrente, que la cláusula quinta impugnada no provoca desequilibrio alguno entre los derechos y obligaciones de las partes, puesto que precisa y distribuye de manera proporcionada las partidas que corresponden al prestatario y las que asume la entidad crediticia. Sin embargo, este razonamiento no puede ser acogido porque:

a) primero, el cumplimiento de las exigencias derivadas del control de transparencia es un prius, pero no evita el posterior control de abusividad, de tal suerte que una cláusula - siempre que no sea de las que define el objeto principal del contrato- puede ser transparente y abusiva, como sucede, por ejemplo, con la cláusula de intereses de demora;

b) segundo, en todo caso, si profundizamos en la cláusula de gastos contenida en la cláusula quinta escritura pública de fecha 5/03/19, es obvio que, detrás de la pretendida transparencia y concreción, nos encontramos con una imputación general al prestatario de los gastos devengados por la contratación y formalización del préstamo hipotecario, ya que se atribuyen al mismo, no solo los que prevé la Ley (como el IAJD), sino, en general, todos los preparatorios de la operación y de gestión administrativa de la operación, los derivados de servicios realizados por terceros (tasación y comprobación de la situación registral del inmueble a hipotecar), los gastos notariales correspondientes a la matriz, los folios de la matriz, la información registral solicitada por el notario para el otorgamiento de la escritura, una copia simple de la escritura (necesaria para la liquidación en Hacienda) y los suplidos correspondientes al papel matriz (es decir, todos los gastos notariales generados por la formalización de la operación), la mitad de los de gestoría por la tramitación de la escritura ante la notaría y la oficina liquidadora de impuestos, incluidos los gastos de tramitación ante la notaría, registro de la propiedad y oficina liquidadora, de cualesquiera otras escrituras que el prestatario haya formalizado con carácter previo o simultáneo, cuya tramitación e inscripción registral vaya o deba realizarse de forma previa o simultánea a esta escritura de hipoteca y cuya falta de inscripción pudiera afectar a la eficacia de a esta última o impedir que la inscripción de la hipoteca se realice en los términos convenidos...,

c) mientras que la entidad bancaria solo asume los gastos que por ley se le imponen, como relativos a la inscripción registral de la hipoteca y los gastos notariales por las copias autorizadas con carácter ejecutivo; tercero, pese a que en el apartado 1.2.c) de la cláusula quinta se dice que son de cargo de la entidad bancaria los gestoría derivados de la tramitación de la copia autorizada ante el Registro de la Propiedad, lo cierto es que en la cláusula de cierre 7ª se prevé el apoderamiento por parte de los prestatarios al "Centro Hipotecario de Gestión, S.L." para realizar, precisamente, dicha actuación; y cuarto , para evitar cualquier duda, el examen de las factura aportada con la demanda ponen de manifiesto que, la de los derechos de gestoría, en virtud de la cláusula de cierre 7ª de la escritura la totalidad de los gastos devengados en la operación por los de gestoría, emitida por la entidad "Centro Hipotecario de Gestión, S.L.", se limita a consignar una cantidad única, que es enteramente girada al prestatario, sin que conste que la entidad prestamista haya asumido cuota o cantidad alguna. Esto último lleva consigo así mismo la desestimación de la pretensión subsidiaria última del recurso.

No hay duda de que la cláusula discutida integra el concepto de condición general de la contratación, no pudiendo entenderse que ha sido negociada individualmente, pactada, contra lo que sostiene la parte apelante. Ni el hecho de que exista una oferta precontractual en la que dichas partidas aparezcan desglosadas ni la intervención del notario recogiendo una declaración, por lo demás, genérica o de sobra conocida por evidente cual es la existencia de mayores ventajas para el prestatario del préstamo hipotecario sobre el personal (va de suyo) que además son predicables para ambas partes porque la existencia de una garantía real no existe en el aquel otro, lo que abunda en la consideración de la cláusula que nos ocupa como condiciones generales de la contratación en el sentido de que no han sido negociadas en sentido propio, sino que han sido impuestas unilateralmente por la parte que ostenta la posición de poder negociador en esta contratación.

Lo mismo cabe decir del hecho de que el prestatario haya abonado la provisión de fondos cuyo recibo mostraba esos gastos distribuidos por categorías, el concepto de "provisión de fondos" y su abono, nada aportan a la circunstancia de que el consumidor no pudo influir en la decisión de pago. Es más, la propia existencia del ingente número de reclamaciones es prueba evidente de que "siempre" pagó, da igual que fuera como provisión o como abono definitivo, lo esencial a efectos de abusividad es que no pudo influir en ello, o lo hacía o no se le autorizaba el préstamo. Las palabras que figuran en la escritura no bastan para revertir lo dicho porque, incluso, aunque la cláusula puede considerarse transparente en tanto es verdad que no atribuye todos los gastos al consumidor, también lo es que cabe el control de abusividad directo, que es el que concretamente se plantea en este caso a la vista de la concreta cláusula cuestionada en tanto la actora no pudo influir en ella.

No existe, pues, un reparto proporcional de los gastos, sino que la pretendida claridad encubre el propósito de dar una apariencia de distribución equitativa y equilibrada del gasto que no es realmente tal y que conculca la doctrina jurisprudencial en conceptos tales como los derechos notariales, los servicios de gestoría o los gastos de tasación del inmueble sobre el que se constituye la hipoteca.

En definitiva, no se aprecian elementos que justifiquen apartarse de la reiterada doctrina jurisprudencial que declara la nulidad por abusiva de este tipo de cláusulas a partir de la ya conocida STS nº 705/2015, de 23 de diciembre, con los efectos indicados en la sentencia recurrida, que debe ser confirmada en sus propios términos.

c) Gastos de gestoría.

Sostiene la parte apelante como último motivo de apelación error en la valoración de la prueba documental toda vez que la factura de gestoría aportada por la parte actora incluye concepto de compraventa lo que determina que los servicios de gestión hipotecaria prestados lo fueron con relación a dos negocios jurídicos, compraventa e hipoteca, por lo que la entidad bancaria únicamente estaría obligada al pago del cien por cien de los honorarios relativos a la gestión de la Constitución de la garantía hipotecaria, lo que se traduce en 328,45 €.

El motivo de recurso no puede ser estimado pues de la documental aportada a las actuaciones no podemos concluir que la factura de gestoría retribuya los servicios de la mercantil por la tramitación de dos negocios jurídicos, debiendo además recordar que la escritura aportada a las actuaciones documenta solo el préstamo con garantía hipotecaria haciendo constar que la compraventa de la vivienda fue autorizada en escritura previa (página 11/102 de la escritura). Tal y como sostiene la parte apelada existe una duda razonable sobre el número de escrituras que se habrían tramitado pues en la propia factura se consigna en concepto de "cantidad": 1, duda que no se ha disipado por aquel al que le correspondía la carga de la prueba.

Se desestima el motivo de apelación.

QUINTO. - Costas.

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.