Sentencia Civil 715/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 443/2025 de 16 de junio del 2025

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

1- Las partes contrajeron matrimonio en Oberhausen, Alemania, el día 23 de noviembre de 2007. No consta, pues no se ha alegado ni probado por las partes el régimen económico matrimonial.

2- De dicho matrimonio existen dos hijos, de 20 y 17 años de edad en la actualidad.

3- El matrimonio se traslada a España sobre el año 2018, adquiriendo en 2021 la vivienda que constituye el domicilio familiar sita en la localidad de Mijas (Málaga) DIRECCION000, vivienda propiedad de ambos cónyuges, la cual se encuentra gravada con una hipoteca, siendo la amortización mensual del préstamo hipotecario ascendente a la cantidad de 825 Euros.

4- La esposa cuenta con 55 años, no trabaja desde 2.014. Con anterioridad había trabajado en Alemania, en un supermercado.

5- El marido trabaja como autónomo, trabajando como fisioterapeuta a domicilio, entrenador personal y nutricionista on line. En la declaración de renta correspondiente al ejercicio de 2023, declaró unos ingresos brutos anuales de 46.650,00 Euros, 37.350,31 Euros netos.

6- El matrimonio no cuenta con otras propiedades inmobiliarias.

7- En el año 2023 la pareja decidió poner fin a su relación matrimonial suscribiendo en fecha 17 de Abril de 2023 un convenio regulador de mutuo acuerdo, que fue redactado por un Letrado contratado por la esposa, que mantuvo las negociaciones directamente con el marido, y en el cual se establecieron las siguientes cláusulas:

- 100,00 € mensuales por cada uno de los hijos

- 1.500,00 € mensuales conceptuados como pensión compensatoria a favor de la Sra. Agustina.

- La totalidad de las cuotas de los seguros contratados (Seguro de hogar y seguro de protección de pagos, seguros de los vehículos, seguro dental y seguro de alarma de la vivienda, seguro de vida)

- La totalidad de los impuestos, tasas, gastos de comunidad, servicios y reparaciones extraordinarias de la vivienda.

Las partes, en dicho convenio, igualmente, acordaron la disolución y liquidación del régimen económico matrimonial que les era aplicable estipulando que el Sr. Agustina abonara el 100% de la cuota mensual del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar y adjudicándose los vehículos familiares entre los progenitores.

SEGUNDO.-Frente a la sentencia de instancia, se alza la parte actora, que pretende la revocación de la sentencia en relación a las pretensiones económicas y al uso del domicilio familiar, aduciendo como motivos:

- Omisión de valoración en sentencia del convenio regulador suscrito por los cónyuges y error en la valoración de la prueba respecto a los acuerdos económicos suscritos por los ex cónyuges.

- Error en la valoración de la prueba respecto a los ingresos reales del esposo y a las necesidades de la esposa e hijos, y a la inexistencia de ingresos por parte de ésta, en virtud de lo cual, solicita el establecimiento de una pensión compensatoria de 1.000 Euros.

A ello se opone la parte recurrida, que solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.-Por la recurrente se denuncia la omisión de la valoración en sentencia del convenio regulador suscrito por los cónyuges y error en la valoración de la prueba respecto a los acuerdos económicos suscritos por los cónyuges.

Aduce que el convenio regulador suscrito entre las partes es plenamente eficaz y válido como negocio jurídico de familia, y no puede ser obviado para la concreción de las medidas que han de regir entre las partes, y que se cumplió por el marido hasta agosto de 2023,y hasta la fecha de la sentencia ha venido abonando todos los gastos de la vivienda. Aduce que no existió vicio del consentimiento, pues el marido protagonizó las gestiones con el abogadopara la preparación, redacción, corrección del convenio regulador, ya que la recurrente no habla castellano sino alemán. Considera que lo pactado en el convenio de 17 de abril de 2023, (doc 6 demanda) constituye expresión de la libre autonomía de la voluntad de las partes, que no cabe desconocer por la Sentencia dictada, dado el carácter vinculante de los pactos libremente asumidos por apelante y apelado. Y ello, puesto que la voluntad de las partes claramente expresada en el convenio es que el esposo se hiciera cargo de la totalidad de gastos de la familia, incluido suministros, hipoteca, comunidad e IBI de la vivienda familiar, y que el esposo ha estado pagando desde la firma del convenio durante un año y medio y hasta la sentencia apelada que acuerda que los gastos de la propiedad se abonen a medias y que los suministros lo abone mi mandante. Y ello, porque el acuerdo alcanzado entre ellos era eximir a su esposa de los gastos de la vivienda familiar, dado que ella carecía y carece de ingresos de ningún tipo para afrontar estos gastos, y el apelado era consciente de que, en caso de no obligarse al abono de estos gastos, la esposa no hubiera podido, ni puede en la actualidad sostener los gastos de la vivienda familiar.

A ello se opone la parte recurrida, que aduce que la parte pretende sustituir el criterio imparcial del Juzgador de instancia por el suyo propio, y que quedó acreditado en el procedimiento de instancia que el convenio regulador firmado lo es de separación y no de divorcio, para intentar solucionar la situación de crisis familiar que estaban viviendo, sin que en modo alguno pueda pretenderse hacer creer que el mismo es un convenio de divorcio que debe regular la relaciones entre las partes, cuando el citado documento no guarda las características ni las garantías necesarias para ello, conteniendo clausulas incompletas, algunas nulas y otras que perjudica los derechos de los menores en cuanto a las cuantías que se establecían en el citado documento. Señala también que el esposo, bajo la situación familiar que atravesaban se encontraba anulado, sin tener la capacidad suficiente para decidir libremente sobre lo que se estipulaba en dicho convenio, siendo este absolutamente injusto y sin lógica razonable, algo que se evidencia con una simple lectura del documento. Y que ya en agosto de 2023 se evidenció la imposibilidad del marido de seguir cumpliendo el convenio, al ser insostenible para él, dada la sobrecarga económica impuesta por un convenio de separación claramente desproporcionado, que asignaba la totalidad de los gastos de vivienda (hipoteca, comunidad, seguros, suministros, e impuestos), además de las pensiones económicas, exclusivamente a mi representado, sin tener en cuenta su capacidad económica ni la corresponsabilidad de la otra parte.

Para dar resolución al recurso, debe comenzarse reconociendo que es pacífica la doctrina que considera válidos los acuerdos de los cónyuges, a los efectos de regular las medidas tras la ruptura, en especial, los relativas a materias libremente disponibles entre las partes, y a la preeminencia de a autonomía de la voluntad. Así, la STS nº 904/2023, 6 de junio de 2023, donde se señala que "sobre los negocios jurídicos de familia, incluso los no ratificados judicialmente, esta sala ha venido desarrollando una consolidada doctrina sobre el carácter vinculante que para los cónyuges o excónyuges tienen los denominados negocios jurídicos de familia, a través de los cuales pactan, al amparo de la libre autonomía de la voluntad y sometidos al límite del orden público, constituido por el interés superior de los hijos comunes, menores de edad, las reglas por las que se han de regir sus relaciones personales o patrimoniales o extinguen definitivamente las mismas; todo ello, bajo un criterio de progresiva potenciación de sus facultades dispositivas, que hunde sus raíces en el valor constitucional de la libertad reconocido en los arts. 1 y 10 CE , hasta el punto de hablarse del fuerte contractualismo que, hoy en día, impera en la materia.

En efecto, en las relaciones de pareja, formalizadas o no bajo la institución matrimonial, la facultad de configuración de su contenido por las partes es indiscutible, incluso con reconocimiento de los denominados pactos preventivos o de ruptura, concertados ante la eventualidad, futura e incierta, de una ulterior crisis matrimonial o de pareja, fijando anticipadamente las consecuencias que de aquélla derivan.

Los únicos límites son los propios impuestos a todos los contratantes en el art. 1255 del CC , de no atentar a las normas imperativas, a la moral, ni al orden público, y a los propios de la disciplina jurídica de las relaciones contractuales ( art. 1261 CC ), así como las exigencias de forma ad solemnitatem, que impone a determinados negocios jurídicos el ordenamiento legal ( art. 1280 CC ).

En este orden de cosas, ya una antigua sentencia de esta sala 325/1997, de 22 de abril , se refiere a la eficacia de las cláusulas pactadas por las partes en un convenio, que no llega a incorporarse al proceso matrimonial, y señala, al respecto, en una consideración previa general:

"Este acuerdo séptimo es válido y eficaz como tal acuerdo, como negocio jurídico bilateral aceptado, firmado y reconocido por ambas partes, abogados en ejercicio. No hay obstáculo a su validez como negocio jurídico, en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningún motivo de invalidez. No lo hay tampoco para su eficacia, pues si carece de aprobación judicial, ello le ha impedido ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la pierde como negocio jurídico".

La sentencia 1183/1998, de 21 de diciembre , proclama, en el mismo sentido, la validez de los convenios pactados entre las partes para regular sus relaciones personales y patrimoniales, siendo el requisito de la aprobación judicial conditio iuris de su eficacia ejecutiva, al quedar de esta forma incorporado a la sentencia matrimonial; pero no de su validez y eficacia como pacto libremente suscrito entre las partes, y, de esta manera, tras dichas consideraciones, argumenta:

"Ahora bien, ello no impide que al margen del convenio regulador, los cónyuges establezcan los pactos que estimen convenientes, siempre dentro de los límites de lo disponible, para completar o modificar lo establecido en el convenio aportado con la petición de separación o divorcio, ya se haga de forma simultánea, pero con referencia al convenio, a la suscripción de éste o posteriormente, haya sido aprobado o no el convenio judicialmente; tales acuerdos, que si bien no podrán hacerse valer frente a terceros, son vinculantes para las partes siempre que concurran en ellos los requisitos esenciales para su validez, al haber sido adoptados por los cónyuges en el libre ejercicio de su facultad de autorregulación de las relaciones derivadas de su separación matrimonial, y no concurriendo ninguna de las limitaciones que al principio de libertad de contratación establece el artículo 1255 del Código Civil , pues como dice la sentencia de 22 de abril de 1997 "no hay obstáculo para su validez como negocio jurídico, en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningún motivo de invalidez. No lo hay tampoco para su eficacia, pues si carece de aprobación judicial, ello le ha impedido ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la pierde como negocio jurídico"".

La sentencia 116/2002, de 15 de febrero , insistiendo en tales ideas, señala que:"[...] los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (separación, o divorcio), en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC ), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos de derecho de familia ( sentencia de 22 abril 1997 ), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general [...] Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993 , 7 marzo 1995 , 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998 ) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGR y N de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998 ), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial".

La sentencia 569/2018, de 15 de octubre , no priva tampoco de eficacia jurídica a los convenios no ratificados, señalando expresamente que "el convenio regulador no puede tacharse de ineficaz por carecer del requisito de ser aprobado judicialmente"; y, por otra parte, refrenda la eficacia jurídica vinculante de los acuerdos sobre medidas relativas a hijos menores de edad, sin que haya recaído aprobación judicial, "siempre que no sean contrarios al interés del menor, y con la limitación impuesta en el art. 1814 CC , esto es no cabe renunciar ni disponer del derecho del menor a la pensión de alimentos, ni puede compensarse con una deuda entre los progenitores, ni someterse condicionalmente en beneficio de los menores".

En la sentencia 615/2018, de 7 de noviembre , de nuevo, se vuelve a insistir en ese mismo orden de ideas, al considerar que un convenio no ratificado judicialmente carece de eficacia procesal, pero no, por ello, la pierde como un vinculante negocio jurídico de familia, sin que quepa atribuirle la condición de simple elemento de negociación, y razona al respecto:

"Se trata en este caso de un acuerdo de naturaleza contractual, con las posibles consecuencias contempladas en el art. 1091 CC .

"Por tanto, una vez aportado con tal naturaleza al proceso contencioso, la parte que lo suscribió, pero no lo ratificó en presencia judicial, tendrá que alegar y justificar, en este proceso, las causas de su proceder, bien por el incumplimiento de las exigencias del art. 1255 CC , bien por concurrir algún vicio en el consentimiento entonces prestado, en los términos del art. 1265 CC, o por haberse modificado sustancialmente las circunstancias que determinaron el inicial consenso, que nada tiene que ver con cambio de opinión injustificada, sobre todo en supuestos como el presente en los que cada cónyuge intervino asesorado de letrado en la redacción y suscripción del convenio".

Como expresión de la vigente doctrina de esta Sala 1.ª, relativa a la vigencia del principio de la libre autonomía de la voluntad en el marco del derecho de familia, superando posiciones anteriores que negaban su eficacia, nos expresamos ampliamente en la sentencia 428/2022, de 30 de mayo , en la que precisamos:

"En el ámbito del Derecho privado rige el principio de la libre autonomía voluntad ( art. 1255 del CC ), que tiene sus raíces constitucionales en el art. 1 de la CE , que proclama la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico, el art. 10, en tanto en cuanto reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la dignidad del ser humano, así como el art. 38, en el que se declara la libertad de empresa, y, en consecuencia, la facultad que corresponde a las personas de establecer los pactos o convenios que consideren procedentes para configurar sus relaciones, lo que implica la consagración de un ámbito legítimo de autodeterminación en el orden jurídico y social.

"Consiste, en definitiva, en el poder que le corresponde a un sujeto de derecho para dictar reglas y dárselas a sí mismo, fijando el contenido de las relaciones personales y patrimoniales en las que voluntariamente participe. Se integra en ella la facultad para constituir, modificar y extinguir obligaciones contractuales. Comprende la posibilidad legítima de determinar el contenido de un pacto o convención fijando las cláusulas y condiciones que mejor se adaptan a los deseos o necesidades de las partes, así como la posibilidad de concertar contratos atípicos para satisfacer las más diversas necesidades individuales, o adherirse o no a las condiciones generales impuestas por el predisponente en la denominada contratación seriada o en masa.

"Desde la perspectiva expuesta, la autonomía de la voluntad es la médula del negocio jurídico en afortunada expresión utilizada en la materia. Abarca, igualmente, como es natural, la libertad de no comprometerse contractualmente. Nace de su vigencia el principio pacta sunt servanda, que obliga a respetar los pactos o compromisos válidamente asumidos. En la esfera del Derecho Sucesorio, se manifiesta en el poder de ordenar la propia sucesión, bajo la regla imperante de que la voluntad del testador es la ley suprema de la sucesión.

"Pues bien, frente a reticencias iniciales no ofrece duda que, hoy en día, se encuentra perfectamente consagrado el principio de la libre autonomía de la voluntad en el ámbito propio del derecho de familia, con plena vigencia en las relaciones horizontales entre los cónyuges, y bajo la limitación del principio de orden público del interés y beneficio de los menores en las relaciones verticales con los hijos ( sentencias de esta Sala 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre , 251/2018, de 25 de abril y del Tribunal Constitucional 614/2009, de 28 de septiembre ; 178/2020, de 14 de diciembre y 81/2021, de 19 de abril , entre otras, que califican de tal forma el interés superior del menor).

"Por otra parte, los pactos amistosos o contratos de separación conyugal, inicialmente considerados inválidos por recaer sobre materias que se reputaban fuera del comercio de los hombres ( art. 1275 CC ), por entenderlos contrarios a los límites de la autonomía de la voluntad contemplados en el art. 1255 CC , por estimar ilícita su causa ( art. 1275 CC ), o por la imposibilidad normativa de transigir sobre causas matrimoniales ( art. 1814 CC ), fueron ulteriormente reputados como legítimos y eficaces por una progresiva jurisprudencia, adaptada a las exigencias de una nueva realidad social en continua evolución, cuyas primeras manifestaciones podemos encontrar en las sentencias de 31 de enero de 1985 , 22 de abril de 1997 o 27 de enero de 1998 , entre otras, que otorgaron eficacia a los pactos reguladores de la separación de hecho entre los cónyuges.

"En este panorama, de potenciación de la libertad y autonomía de los cónyuges, se consagra el término negocio jurídico de familia, para destacar que dicha categoría incluye también los pactos derivados de las relaciones familiares en la medida en que se admite la autonomía del individuo. Hasta el punto, ello es así, que ya la sentencia de esta Sala 414/1987, de 25 de junio , destacaba que "actualmente se reconoce un auténtico contractualismo en el ámbito del derecho de familia".

En el mismo sentido, las sentencias 615/2018, de 7 de noviembre , y 102/2022, de 2 de febrero .

Este principio de autonomía de la voluntad comprende, como es indiscutible, la pensión compensatoria del art. 97 del CC , que se ubica en el marco de las omnímodas facultades dispositivas de las partes. En este sentido, la sentencia 233/2012, de 20 de abril , señala que:

"La pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración".

Este carácter vinculante de lo pactado con respecto a la pensión compensatoria fue reconocido, además de la precitada sentencia 233/2012, de 20 de abril , en la sentencia ulterior 134/2014, de 25 de marzo ; así como en la sentencia 678/2015, de 11 de diciembre , en la que se estableció, como doctrina jurisprudencial, que "a los efectos de la extinción de la pensión compensatoria, habrán de tenerse en cuenta los acuerdos contenidos en el convenio regulador, con absoluto respeto a la autonomía de la voluntad de ambos cónyuges, siempre que no sea contraria a la Ley, la moral y el orden público". O más recientemente en las sentencias 142/2018, de 14 de marzo ; 130/2022, de 21 de febrero o 428/2022, de 30 de mayo .

No ha de ofrecer duda, por lo tanto, concluye la sentencia 130/2022, de 21 de febrero , que: "[...] dentro del marco legítimo del principio de la libre autonomía de la voluntad de los cónyuges se encuentran los pactos relativos a la pensión compensatoria, valga como simple botón de muestra al respecto las sentencias 100/2020, de 20 de febrero ; 418/2020, de 13 de julio ; 807/2021, de 23 de noviembre o 130/2022, de 21 de febrero , todas ellas expresivas de que ese derecho personalísimo de crédito, que constituye la esencia de dicha pensión, entra en la esfera dispositiva de los cónyuges; y, por lo tanto, es campo abonado para celebrar los acuerdos que consideren oportunos cara a determinar el derecho a percibirla o no; fijar, en caso afirmativo, su duración, o establecerla sin límite temporal preestablecido; capitalizarla mediante una prestación única o periódica; constituirla bajo fórmulas de usufructo o renta vitalicia; delimitar, en fin, su contorno, así como las causas por las que dejaría de devengarse o extinguirse".

La STS de 30 de mayo de 2022 se vuelve a recordar lo siguiente:"Pues bien, en el contexto expuesto, el recurso debe ser estimado, toda vez que las partes pactaron, al amparo de la libre autonomía de la voluntad, dentro del marco de sus facultades dispositivas, la fijación de una pensión compensatoria a favor de la recurrente, su importe, su periodicidad mensual, las concretas causas de extinción de la misma, con lo que la sentencia del tribunal provincial, al desconocer los términos de lo pactado, infringió lo dispuesto en el art. 1255 del CC , sin que la validez y cumplimiento de los contratos pueda quedar al arbitrio de una de las partes contratantes como establece el invocado art. 1256 CC .

La pensión compensatoria no se fijó con ningún límite temporal, sino con "carácter vitalicio", y su extinción quedó condicionada a que la demandada "conviva maritalmente con otra persona, contraiga nuevo matrimonio, o bien tenga un trabajo por cuenta propia o ajena, cuya retribución sea superior a 1500 euros mensuales brutos, sin incluir pagas extras", ninguno de cuyos supuestos es declarado probado por la Audiencia.

El pacto sobre la pensión compensatoria, obrante en el convenio regulador suscrito, no es contrario a la ley, la moral, ni al orden público ( art. 1255 CC , no exige un especial requisito de forma, y concurren para su validez los requisitos del art. 1261 del CC -consentimiento, objeto y causa-, que no se cuestionan.

En definitiva, los pactos son lex inter partes (ley entre las partes) en los términos del art. 1091 del CC y deben cumplirse a tenor de sus cláusulas ( sentencias 827/2010, de 17 de diciembre ; 44/2017, de 25 de enero y 136/2021, de 10 de marzo ), lo que conforma una elemental manifestación del respeto que merece la palabra dada reflejada en la regla latina pacta sunt servanda (los acuerdos deben ser mantenidos).

Por tanto, en el caso, no es posible negar la eficacia y validez de lo acordado en convenio regulador suscrito por los cónyuges, si bien han de tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:

1- La sentencia de instancia no niega la validez y eficacia de los pactos acordados y suscritos por los cónyuges en convenio regulador de 17 de Abril de 2023, pero señala, al fundamentar lo relativo al uso y disfrute del domicilio familiar y gastos a los que el marido se había comprometido en el convenio, que "Se entiende que, en su día lo convenido en el documento de 17/04/2023 lo fue , como se indica en él, para regular la separación matrimonial -de mutuo acuerdo-, mientras que ahora estamos en sede de disolución del vínculo, contenciosa".Por tanto, del pronunciamiento de instancia no se niega la eficacia de lo acordado entre los cónyuges, para el periodo de separación.

2- Efectivamente, el convenio suscrito aparece titulado como "SEPARACIÓN DE MUTUO ACUERDO. CONVENIO REGULADOR".

Los efectos de las medidas, no son idénticos en los procesos de separación y en los de divorcio, por lo que si las partes establecieron unas medidas para el caso de separación, deben de analizarse las medidas que se verían afectadas por la situación de la total extinción del vínculo matrimonial.

En este sentido, durante la separación, tiene plena vigencia la obligación del marido de atender las cargas familiares, entre las que se incluyen el pago de la parte correspondiente a la esposa de hipoteca, gastos derivados de la propiedad, gastos de suministros de la vivienda, gastos de seguros, etc, que se encuentran incluidos en el convenio regulador.

Sin embargo, la obligación de atender las cargas familiares carece de toda cobertura legal en el divorcio, ya que con el divorcio se extingue totalmente el vínculo matrimonial, y el deber de socorro mutuo y deber de atención a la familia, y por tanto, con el divorcio, debe de considerarse extinguidas tales obligaciones que se acordaron en un convenio de separación.

3- El convenio regulador suscrito por los cónyuges, nunca podría tener un refrendo judicial, tal como viene redactado.

El artículo 1.255 del Código Civil consagra la libertad de pactos entre los contratantes, pero siempre que "no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público".

En el caso, existe un menor de edad, y por tanto, el convenio contiene materias indisponibles por las partes. Y resulta más que evidente, que el convenio está construido con objeto de beneficiar a la esposa, y mantener su estatus y situación a la fecha de la ruptura, y ello se hace en contra de los derechos del hijo menor, al cual, sólo se reconoce una pensión de alimentos de cien Euros mensuales.

Declarando el padre unos ingresos en el IRPF de unos 38.000 Euros al año, y reconociéndose a la esposa una pensión compensatoria de 1.500 Euros mensuales, resulta evidente que los derechos reconocidos a la esposa se hacen con infracción del derecho de alimentos del hijo menor de edad, al cual, ni siquiera se le reconoce la pensión de simple subsistencia.

Además, existe otro hijo, mayor de edad, al que también se le reconoce en el convenio una pensión de solo 100 Euros, y cuyos derechos también se conculcan en el convenio, pues su pensión no se calcula en modo alguno en atención a sus necesidades y en proporción a la capacidad económica de sus progenitores, y en concreto, del obligado a la pensión de alimentos. Esta materia es disponible para las partes, pero el hijo mayor, no ha tenido intervención en el procedimiento.

Por tanto, del convenio aportado, se desprende con claridad, que las partes optan por regular la situación de la esposa, con absoluta infracción de los derechos correspondientes a los hijos, y por tanto, y en especial, a lo que al hijo menor de edad se refiere, el convenio, de haberse presentado de mutuo acuerdo entre los cónyuges, hubiera determinado la no aprobación del mismo por la autoridad judicial, con devolución del mismo para que las partes presentaran nuevo convenio.

Por tanto, aunque el convenio pueda tener eficacia entre las partes durante el periodo de separación de hecho, deja de tenerlo en el momento en que por la autoridad judicial se desaprueba el mismo. Y en el caso, aunque la sentencia no lo diga expresamente, de la misma se infiere claramente, que la misma no acepta el planteamiento del convenio respecto a las pensiones de alimentos de los hijos.

El convenio es claramente perjudicial para el hijo menor, y por tanto, no puede ser aprobado judicialmente. También es perjudicial para el hijo mayor, conteniendo, por tanto, una cláusula en perjuicio de tercero, que éste, el hijo mayor de edad, no ha refrendado.

De hecho, en la sentencia de divorcio se acuerda una pensión para los hijos en la cantidad de seiscientos Euros mensuales, pensión que no es recurrida por la recurrente, y por tanto, dicha cantidad ha de limitar también la cantidad pactada por compensatoria, debiendo estarse a las cantidades globales.

Por tanto, y en conclusión, debe de darse plena validez y eficacia al convenio regulador suscrito por las partes, si bien, del mismo, cabe extraer las siguientes conclusiones:

- Con el divorcio, deben de considerarse extinguida la obligación del marido de atender las cargas familiares (pago de la parte correspondiente a la esposa de hipoteca, ibi, suministros, seguros...)

- Debe de estarse a la cuantía global pactada por pensiones, pues la modificación de la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos, debe de tener influencia en la cuantía de la pensión compensatoria.

- En relación al derecho de uso y disfrute sobre la vivienda familiar, el convenio regulador no tiene regulación alguna respecto a este derecho, ni lo atribuye a la esposa de forma indefinida. El convenio regulador se limita a liquidar un régimen económico matrimonial que no dice cuál es ( los cónyuges se casaron en Alemania, de donde son nacionales, y donde residían desde siempre, y ninguna de las partes ha dicho en el procedimiento cual es el régimen económico matrimonial en Alemania).

Como se dice, el convenio se limita a liquidar el régimen económico matrimonial, adjudicando a cada cónyuge la mitad indivisa del inmueble, disponiendo que las partes mantendrán la indivisión hasta que decidan la venta, y además, en la cláusula relativa a la custodia se dice que la madre y los hijos continúan viviendo en la que fue vivienda familiar, pero en ninguna parte del convenio se refleja el reconocimiento expreso del derecho de la esposa al uso indefinido de la vivienda familiar.

Por ello, en este punto, debe de estarse a lo acordado en la sentencia de instancia, en cuanto la parte contraria no ha recurrido el pronunciamiento que le reconoce el derecho a la esposa, más allá de la mayoría de edad del menor de los hijos.

CUARTO.-Por la recurrente se aduce error en la valoración de la prueba respecto a los ingresos reales del esposo y a las necesidades de la esposa e hijos, y a la inexistencia de ingresos de la esposa, pues considera acreditado que los ingresos del marido son muy superiores a los declarados. En base a ello, solicita el reconocimiento de una pensión compensatoria en favor de la esposa, en la cantidad de 1.000 Euros, aumentando en 400 Euros.

El motivo debe de ser estimado.

En primer lugar, ya hemos dicho que el convenio regulador ha de considerarse válido, respecto a lo pactado en relación a la pensión compensatoria, que es cuestión de libre disposición para las partes,

Hemos dicho también, que la cuantía de la pensión debe de quedar limitada por la cuantía de la pensión de alimentos reconocidas a los hijos, debiendo estarse a la cantidad total reconocida en el convenio para las distintas pensiones.

Los ingresos del esposo como autónomo no están claramente determinados, pues el propio esposo en el interrogatorio manifestó que cobra muchos de sus servicios en metálico, de manera que su capacidad económica debe ser deducida de forma indiciaria, y entre ellos, de lo actuado en el procedimiento, debe de tenerse en cuenta que la familia tenía una capacidad económica holgada, pero no cuenta con propiedades ni otros bienes al margen de la propia vivienda familiar, que se encuentra hipotecada con una amortización mensual de 825 Euros, y por otra, la asunción del demandado de una serie de obligaciones en el convenio de separación.

Como hecho determinante, debe tenerse como acreditado, y debe de considerarse un hecho no controvertido que a partir de agosto de 2.023, fecha en la que el marido toma conciencia de su situación, y de lo que, según él puede o no abonar, éste comenzó a abonar 250 Euros por cada hijo, más 700 Euros para la pensión compensatoria para la esposa, más todos los gastos de la vivienda y suministros ( pagando la totalidad de la hipoteca, seguros y suministros). Por tanto, la cantidad total que le abona el marido a la esposa, no es sólo la cantidad de 700 Euros, sino el importe de la mitad de los gastos que a la misma le corresponden por los gastos de propiedad y suministros, por lo que, en realidad, le ha venido abonando más de los 1.000 Euros que por la recurrente se reclaman en este recurso. .

Por tanto, en atención a la postura mantenida por el marido desde agosto de 2023, resulta evidente que viene abonando a la esposa una cantidad superior a los 700 Euros, pues abona también la mitad de hipoteca, más otros gastos derivados de la propiedad, más los suministros, cantidades todas ellas que viene abonando en beneficio de la esposa. Sólo la mitad de la cuota hipotecaria, que asciende en total a la cantidad de 825,04€, resulta una cantidad superior a la cantidad que la recurrente solicita en el recurso, de 1.000 Euros mensuales, por lo que, en atención a la situación de hecho mantenida por el marido desde agosto de 2.023, ha de estimarse el recurso, reconociendo a la esposa, una pensión compensatoria de 1.000 Euros mensuales, tal como la misma solicita en su recurso.

QUINTO.-Dada la estimación parcial del recurso, en aplicación del artículo 398 de la Lec, no es procedente la expresa condena en costas de este recurso.

Respecto al depósito para recurrir, dada la estimación del recurso, aún parcialmente, debe de conllevar la devolución a la consignante.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,