Sentencia Civil 1053/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 550/2024 de 16 de julio del 2024

PRIMERO.- Antecedentes de relevancia.

1.1. Sentencia apelada y fundamentación de la misma.

En el presente recurso la parte demandante en la instancia impugna la sentencia dictada en lo relativo, exclusivamente, a la cuantía de la pensión alimenticia fijada en favor de la hija común, así como en lo relativo al periodo vacacional de verano.

a) La sentencia de primera instancia ha fijado la pensión con cargo al padre/demandante en 280 euros mensuales a la vista de los ingresos de ambas partes y necesidades de la menor. Concretamente, se señala (Fundamento de Derecho Tercero): "En el presente caso, atendiendo a las necesidades de la menor, respecto de la que no consta que tenga gastos especiales, y a la capacidad económica de ambos progenitores, en especial en vista de sus respectivos ingresos y gastos, según ha resultado de sus declaraciones y de la documental unida a las actuaciones, se considera que la cuantía que propone el Ministerio Fiscal de 280 euros mensuales es asumible por el progenitor paterno. Ello al ser evidente de la prueba practicada que en la actualidad existe una situación de desequilibrio económico entre ambas partes, pues mientras que la Sra. Rosario percibe alrededor de 200 o 300 euros por los conciertos y unos 500 euros mensuales por su empleo en un hotel, abonando una renta de 400 euros de alquiler, el Sr. Jose Ignacio percibe por su puesto de profesor unos 1.900 euros mensuales, así como que también tiene ganancias por los conciertos que realiza, abonando 300 euros de alquiler.

... Por tanto, respecto de la contribución a los alimentos, dado el régimen de guarda y custodia establecido, el progenitor custodio, durante el tiempo que conviva con la hija común, asumirá los gastos ordinarios derivados de vestido, educación, cuidado y alimentación. No obstante se establece que D. Jose Ignacio abonará la cantidad de 280 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia por la hija menor, pagaderos por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes e incrementables conforme al Indice de Precios al Consumo (IPC) que establezca en Instituto Nacional de Estadística y otro organismo que lo sustituya, en la cuenta que al efecto designe la Sra. Rosario"

b) Y en relación a todas las medidas, incluidas las vacaciones de verano (Fundamento de Derecho Tercero) la sentencia señala: "En el caso que nos ocupa, analizando en conciencia y conforme a las normas de la sana crítica la prueba practicada, consistente en el interrogatorio de ambas partes y la documental obrante en autos, y atendiendo principalmente al interés de la hija menor, que es el mayor necesitado de protección, procede establecer las siguientes medidas: ... VACACIONES DE VERANO. Estas se dividirán en dos periodos: el primero se extiende desde el día 1 al 31 de julio (siendo la hora de entrega/recogida las 12:00) con un progenitor y el segundo desde el 1 al 31 de agosto a las 12 horas. Los padres se alternarán cada año los distintos períodos, correspondiéndole el primer período a la madre los años pares y el segundo los años impares, y así sucesivamente".

1.2. Recurso de apelación.

La parte apelante fundamenta su recurso de apelación en los siguientes motivos:

Primer motivo:Sobre la pensión de alimentos: Error en la valoración de la prueba respecto a los ingresos de la madre y vulneración del principio de proporcionalidad de la pensión fijada.

Segundo motivo:Sobre las vacaciones de verano: "... se ha impuesto un régimen de meses alternos y completos, lo cual es un tanto perjudicial para el interés de la menor, pues ésta tiene solo cinco años y pasar tanto tiempo despegada de sus progenitores es contrario a su propio interés.

Se propone la revisión de dicho extremo y la fijación de un régimen en el que la hija menor, durante los meses de julio y agosto, esté con cada progenitor por quincenas alternas".

1.3. Oposición al recurso.

La parte recurrida se opone, en exclusiva, respecto al motivo del recurso referido a la cuantía de la pensión de alimentos, por estimar la pensión fijada proporcional a las necesidades de la hija y a los ingresos de ambos progenitores; en relación al régimen vacacional de verano se muestra conforme respecto al interesado por el recurrente.

El M. Fiscal en su escrito de 15-12-2023 se opuso al recurso interpuesto por estimar que la sentencia era ajustada a derecho y la pensión fijada proporcional a los ingresos acreditados en autos de ambos progenitores, siendo la cuestión referida al régimen vacacional de verano improcedente al no haberse planteado en la instancia dicha disconformidad.

SEGUNDO.- Decisión del primer motivo. Sobre la pensión de alimentos: Error en la valoración de la prueba respecto a los ingresos de la madre y vulneración del principio de proporcionalidad de la cuantía fijada.

Este primer motivo lo sustenta el apelante sobre dos argumentos: que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba sobre los ingresos de la madre, quien no habría acreditado los que realmente percibe, y que la pensión fijada de 280 euros vulneraría el principio de proporcionalidad del artículo 146 del C. Civil.

Fundado, pues, el recurso en un posible error en la valoración de la prueba en la instancia respecto a los ingresos de ambos progenitores obligados al pago y en la vulneración del principio de proporcionalidad en la pensión fijada, una adecuada resolución de dichas cuestiones requiere de las siguientes consideraciones jurídicas previas.

2.1. Consideraciones jurídicas previas.

2.1.1. Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "...inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

2.1.2. Sobre la cuantificación de las pensiones alimenticias en los procesos de familia.

La fijación de la cuantía de las pensiones alimenticias en los procesos de familia se viene efectuando conforme a lo previsto en los artículos 93 y 146 del Código Civil. Pese a la distinta naturaleza jurídica de las pensiones que se fijan en los procesos de ruptura familiar, especialmente cuando se refieren a hijos menores, respecto a las reguladas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil (alimentos entre parientes), el Tribunal Supremo tiene establecido que la determinación de la cuantía de las pensiones en los primeros -separaciones, divorcios, parejas no casadas con hijos menores- debe realizarse conforme al denominado "juicio de proporcionalidad" que menciona el precitado artículo 146, el cual señala que "La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe".Es decir, el importe de la pensión se cuantifica en consideración a dos magnitudes que han de predeterminarse previamente: el caudal o medios de quién ha de abonarla y las necesidades de quién la recibe; fijadas esas premisas, la pensión ha de guardar una adecuada relación o proporción directa con ellas: a mayores ingresos del alimentante o necesidades del alimentista corresponderá una pensión más alta, o más baja si esos parámetros son menores.

El problema que plantea el artículo 146 es la dificultad de realizar un juicio de proporcionalidad o comparativo cuando no está prefijado el denominado "factor de proporcionalidad" o regla que determina cual es la correlación que ha de existir entre los dos términos de la comparación: caudal/medios/necesidades por una parte e importe de la pensión por otro. En efecto, si analizamos las distintas definiciones del concepto proporción o proporcionalidad en todas ellas se hace referencia a la relación o correspondencia entre magnitudes que o bien existe en la realidad o se establece convencionalmente, por lo que resulta muy difícil hablar de proporcionalidad sin que previamente se haya consensuado o impuesto el modelo de la relación "debida" o "canon" entre las magnitudes que se comparan. O, dicho con otras palabras, sin canon no puede hablarse de proporción, al menos en sentido estricto.

El propio Tribunal Supremo es consciente de la dificultad de hablar de proporción sin que se conozca el factor que la predetermina, y pese a que sigue utilizando mayoritariamente el concepto de "juicio de proporcionalidad" en esta parcela del derecho, ha ido introduciendo en algunas sentencias otras denominaciones para referirse a la adecuada relación que ha de existir entre los términos de la comparación. Así habla de "canon de proporcionalidad" ( STS Sª 1ª 6-10-2015 y 25-10-2016 entre otras) o de "principio de proporcionalidad" (S 21-11-2016). Aunque la prueba más palpable de que se habla de un juicio de proporcionalidad imposible de realizar en sentido estricto es que en numerosas sentencias termina reconociendo que, en realidad, el razonamiento que el juez debe efectuar para fijar la pensión, más que de proporcionalidad, es un juicio de equidad, y, por tanto, discrecional (S. 21-1, 28-3 y 16-12 de 2014, 19-1-2017 entre otras muchas). Es decir, cada juez o tribunal ha de buscar la adecuada relación entre las magnitudes que menciona el artículo 146 del Código Civil manteniendo un correcto equilibrio, sin beneficiar o perjudicar en exceso al alimentante o al alimentado.

Sentado lo anterior, la impugnación de la decisión adoptada en la instancia sobre la cuantía de una pensión alimenticia solo puede versar, salvo supuestos excepcionales, sobre dos cuestiones: error en la valoración de la prueba sobre los medios y caudal de quien la abona, y necesidades de quien la percibe, como parámetros que han de ponderarse para su cuantificación; y, en segundo lugar, error en el juicio de proporcionalidad/equidad entre tales factores, y la pensión fijada.

2.1.3. Sobre la cuantía de las pensiones de alimentos en los supuestos de custodia compartida en particular.

Respecto de la pensión alimenticia a cargo de uno de los progenitores en el sistema de guarda y custodia compartida, esta Sala (véanse sentencias de fecha 13-7-2020 -ponente Sra. Puente Corral- y 14-10-2021 -ponente Sra. Jurado Rodríguez- por todas), siguiendo lo dicho por el Tribunal Supremo, ha reiterado que, en principio, el régimen de guarda y custodia compartida conlleva que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, si bien, cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres - artículo 93 CC-, especialmente en el momento en que los hijos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, ello determina que el más favorecido vendrá obligado a satisfacer pensión alimenticia al otro ( STS 26 Junio 2015, 16 y 21 de Septiembre de 2016), considerándose que las medidas a adoptar serán las más acordes a las circunstancias de cada unidad familiar, y como la guarda y custodia es uno de los derechos-función integrantes del derecho de los padres a la patria potestad con relación a los hijos menores, el único criterio limitador o definidor de esas posibles medidas es el contenido en el citado artículo 154 CC al establecer: "La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica."

En este sentido, la STS de 21 septiembre de 2016 afirma: "(..) el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes, aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida".

La STS 55/2016, de 1 de febrero también afirma que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 C. Civil) , ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da ( STS 545/2016 de 16 de septiembre y 564/2017 de 17 de octubre).

2.2. Decisión del motivo.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto que nos ocupa, procede resolver el motivo ponderándose si ha existido error en la valoración de la prueba respecto a los ingresos de la madre apelada y si el juicio de proporcionalidad sobre la cuantía de la pensión en relación a los ingresos del obligado al pago y necesidades de la menor se estima o no correcto.

2.2.1 Sobre el error en la valoración de la prueba respecto a los ingresos de la parte apelada (la madre).

Respecto a la primera de las cuestiones, la parte recurrente alega que la madre no habría cumplido con la carga de la prueba de acreditar sus ingresos reales y ello habría inducido a error en el Juzgador de Instancia a la hora de determinar los mismos, pues estos serían superiores a los que constan en la sentencia (unos 800 euros al mes). Por su parte, la sentencia contiene un razonamiento expreso, como hemos visto al transcribir el Tercer Fundamento de Derecho, de por qué considera que los ingresos del padre y de la madre son los que se afirman en la sentencia y por qué existe un "desequilibrio económico", es decir, una diferencia de ingresos y de "situación" económica entre ambos progenitores. En efecto, ambos progenitores tienen ingresos por conciertos, y su diferencia estriba en que mientras el padre es profesor y tiene un sueldo de 1.900 euros al mes, la madree trabaja en un hotel y solo percibe 500 euro mensuales. Es decir, las remuneraciones fijas y regulares son notablemente distintas. Y tal conclusión la sustenta la Jueza a quo sobre la prueba documental obrante en autos y el interrogatorio de las partes.

Sentadas las anteriores premisas y aplicando al supuesto de autos las consideraciones sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia antes expuestas (apartado 2.1), ha de indicarse, en primer lugar, que el recurrente no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por el Juez de Instancia en la valoración de la prueba, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por el juzgador en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba. Esa omisión ya sería suficiente para desestimar ab initio el recurso interpuesto.

No obstante, y examinada nuevamente la prueba practicada en la instancia, se constata, como antes hemos dicho, que el Juez llega a la conclusión de que los ingresos de ambos progenitores son los que se afirman en la sentencia con base en la prueba documental y en el interrogatorio de las partes, y que los ingresos del padre son muy superiores a los de la madre es una conclusión que no es ilógica, incoherente o absurda a la vista de dicha prueba, pues se podrá o no estar de acuerdo con tal afirmación, pero la misma se encuentra bien razonada en la sentencia.

Por tanto, no se observa que haya existido un error claro y manifiesto en la estimación de los ingresos mensuales de los progenitores, más aún, cuando el apelante no ha traído a los autos sus declaraciones anuales de IRPF que prueben sus ingresos totales por todos los conceptos, constando, respecto a su ingresos como profesor, exclusivamente dos nóminas de 2022, de las que se deduciría que tales ingresos, computando el prorrateo de las pagas extraordinarias, serían incluso superiores a los que se mencionan en la sentencia. Y otro tanto cabe decir respecto a los de la madre, pues si bien ella tampoco presenta declaración de IRPF, de las nóminas aportadas tampoco se deducen unos ingresos sustancialmente diferentes de los computados por el Juez a quo. Finalmente, y respecto a la alegación del carácter eventual y no fijo del trabajo del apelante, del examen de su vida laboral se deduce una contratación regular y sostenida como profesor en los últimos años que no hace prever una interrupción del trabajo que desempeña y que hiciese desaparecer la distinta situación laboral entre los progenitores apreciada en la sentencia, que, de producirse y en todo caso, sería causa de una hipotética modificación de la pensión fijada, dado que esta se cuantifica en razón de los diferentes ingresos entre uno y otro.

Por todo ello, debe rechazarse la alegación referida al error en la valoración de la prueba en la instancia sobre los ingresos de ambos progenitores y especialmente de la madre, así como sobre la omisión de la carga de la prueba, por lo que deberá examinarse la segunda cuestión alegada que es el error en el juicio de proporcionalidad tanto de las situaciones económicas de ambos progenitores entre sí como de la cuantía de la pensión con los ingresos del obligado al pago y necesidades de la menor, una vez determinados los parámetros respecto a los que debe referirse dicha proporción.

2.2.2. Del juicio de proporcionalidad realizado en la sentencia.

a) Respecto a la diferencia de ingresos entre ambos progenitores como requisito para el establecimiento de pensión de alimentos en favor de la hija menor y con cargo al padre, no le cabe duda a este Tribunal que concurre en el caso de autos a la vista de los datos antes expuestos, cumpliéndose la exigencia de la jurisprudencia citada en el apartado 2.3. para acordar dicha pensión en los supuestos de custodia compartida. Ha de reiterarse por este Tribunal que el recurrente no ha realizado alegación alguna que pueda destruir la diferencia de ingresos que señala la sentencia, pues se ha centrado en imputar unos hipotéticos ingresos a la madre que no se han acreditado ni con prueba directa, ni con signos externos, deduciéndose claramente que hay un fuerte desequilibrio entre los de una y otra parte, pues frente a una progenitora que apenas tiene ingresos o son irregulares, el recurrente tiene un puesto de trabajo como funcionario público, aunque sea interino, que supera los 2.000 euros mensuales de media.

b) Y sobre la proporcionalidad de la pensión fijada con los ingresos del obligado al pago, partiendo de la dificultad que como hemos visto (apartado 2.2) supone hablar de proporcionalidad en el ámbito de las pensiones alimenticias en los procesos de familia, dada la ausencia de un canon de proporcionalidad preestablecido, se considera que la cuantía fijada de 280 euros al mes no infringe el requisito exigido por el artículo 146 del C. Civil, pues la misma es acorde a los ingresos del obligado al pago y a las necesidades de la menor. En efecto, dado el estatus social medio en el que se desenvuelve la familia, resulta necesario que la menor tenga cubiertos los gasto que corresponden al mismo y que comprenden no solamente los básicos de comida y educación, sino los correspondientes a vestido, calzado, médicos, ocio y aficiones, los cuales, dados los menores ingresos regulares de la madre, han de ser atendidos/completados durante el tiempo de permanencia con la madre, con la pensión abonada por el padre.

Con tales premisas no puede compartirse la afirmación de la parte recurrente de que la pensión no respete el principio de proporcionalidad, pues esta Sala considera que la cuantía de 280 euros al mes para una hija en régimen de custodia compartida es acorde con los ingresos del obligado al pago y con las necesidades de la menor conforme a lo establecido en el artículo 146 del C. Civil.

Y frente a las anteriores consideraciones no pueden prevalecer las alegaciones contenidas en el recurso, no constatándose infracción de los artículos 93 y 146 del C. Civil, y 217 de la LEC pues la pensión fijada, en unión de la contribución en especie de la madre durante el tiempo en que la menor convive con ella, da cumplimiento a lo establecido en el artículo 93 del C. Civil, en cuanto cubrirá todas las necesidades de la menor, siendo dichas aportaciones proporcionales al caudal y medios de ambos progenitores conforme establece el artículo 146 del C. Civil. Finalmente, la alegación de que conforme a las Tablas orientadoras del CGPJ la pensión que correspondería según los ingresos de ambos progenitores sería de 71 euros con cargo al padre, no puede compartirse, pues, a diferencia de los supuestos de custodia monoparental en los que las Tablas sí efectúan un cálculo de pensión aplicable (apartado 3.1 de la Memoria Explicativa) en los supuestos de custodia compartida lo que hace la aplicación informática de dichas tablas es ofrecer un mero ejemplo del reparto del coste de mantener a un hijo dependiente, siendo, por tanto, distinto en cada uno de ambos casos el carácter orientador de dichas Tablas.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del motivo referido a la cuantía de la pensión de alimentos, confirmándose la resolución apelada en este extremo.

TERCERO.- Segundo motivo. Respecto a los periodos vacacionales de verano.

Dado el acuerdo de las partes sobre esta cuestión, y recordando que son numerosos los artículos del Código Civil (91, 92, 96 y 97 entre otros) que señalan como primer parámetro a ponderar por el juez en la adopción de las medidas definitivas en los procesos de separación, divorcio o responsabilidad parental de parejas extramatrimoniales el acuerdo al que hayan llegado las partes, procede estimar el recurso en este extremo y modificar el régimen e vacaciones de verano en los términos interesados por el recurrente y admitido por la parte apelada.

CUARTO.- Conclusión.

Por todo lo anterior, procede la estimación parcial del recurso de apelación, revocándose la sentencia en el extremo referido a las vacaciones de verano de la menor con cada progenitor, que será en la siguiente forma: Meses de julio y agosto, en quincenas alternas.

1) Primer periodo desde las 12 horas del 1 de julio a las 12 horas del 15 de julio, desde las 12 horas del 1 de agosto a las 12 horas del 15 de agosto.

2)Segundo periodo desde las 15 horas del 15 de julio a las 12 horas del 31 de julio y desde las 12 horas del 15 de agosto a las 12 horas de 31 de agosto.

Los años pares corresponderá al padre el primer periodo y los impares a la madre; el segundo periodo será a la inversa. La menor se recogerá y entregará en el domicilio donde se encuentre.

QUINTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, estimado parcialmente el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC, no han de ser impuestas a la parte recurrente Jose Ignacio.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede devolver el depósito, si se hubiese constituido en su día para recurrir, al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación