Sentencia Civil 1051/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 590/2024 de 16 de julio del 2024

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1. Antecedentes de la primera instancia.

1.1.1. Demanda y contestación.

En el presente proceso se instó solicitud de formación de inventario para la posterior liquidación de la sociedad de gananciales constituida en virtud de matrimonio entre el/la solicitante y su exesposa/o demandada/o. Celebrada comparecencia ante el/la Sr/a. LAJ del Juzgado, y existiendo discrepancia sobre las partidas a incluir en el activo y en el pasivo de la sociedad en los términos que se hicieron constar en dicha comparecencia, se celebró la vista de juicio verbal prevista en el artículo 809.2 de la LEC, en la que las partes alegaron lo que a su derecho convino y se practicó la prueba propuesta y declarada pertinente.

1.1.2. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha estimado parcialmente las respectivas pretensiones de las partes, fijando el activo y el pasivo de la sociedad en los términos expuestos con anterioridad. En lo que se refiere a las cuestiones objeto de recurso ante esta Sala, la sentencia contiene los siguientes pronunciamientos de relevancia (Fundamento de Derecho Segundo): "b) Créditos a los efectos del artículo 1405 del CC .

La actora reclama 3726,53 euros correspondiente a dinero privativo que el actor ha utilizado en su beneficio exclusivo con posterioridad a la modificación del régimen económico. Por su parte el demandado reconoció adeudar 3100 euros.

No obstante debe recordarse que las deudas postgananciales pueden ser reclamadas en el declarativo correspondiente pero no pueden figurar ni en el activo ni en el pasivo del e inventario, según viene declarando nuestra AP (Sección 6ª). Y así en sentencia de 4 de noviembre de 2016 (AP 469/2016) se establece: "Los créditos y deudas generados con posterioridad al momento de la disolución de la sociedad ganancial, según esta Sala tiene reiterado, no constituyen activo ni pasivo, ni pueden ser objeto propio de un proceso de liquidación de gananciales, ni aun en la fase de inventario, al ser posteriores a la disolución, tratándose de un crédito que ostentará uno de los litigantes frente al otro, que podrá reclamar el acreedor al deudor en el declarativo que corresponda. La disolución del régimen económico matrimonial, inherente a las Sentencias de separación, nulidad o divorcio ( artículo 95 CC ), tiene como consecuencia una situación patrimonial especial, que viene siendo denominada por la jurisprudencia como comunidad postganancial, respecto de la cual el Tribunal Supremo, en Sentencia, entre otras, de 17 de octubre de 2006 , tiene declarado que durante ese período intermedio entre la disolución de la sociedad ganancial y la definitiva liquidación de la misma surge una comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad ganancial, sino el de cualquier conjunto de bienes en copropiedad ordinaria, en la que cada comunero, es decir, los antiguos esposos, ostenta una cuota abstracta sobre el totum ganancial, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes; es decir, la comunidad postganancial se rige por las normas de la comunidad ordinaria de bienes y, en concreto, por lo dispuesto en el artículo 393 del Código Civil , lo que se traduce en la consideración de que, disuelta la sociedad ganancial, las cargas que pesen sobre el patrimonio postganancial son deudas de ese patrimonio pendiente de liquidación, y deben ser cubiertas por los comuneros conforme al Código Civil, de tal forma que los pagos efectuados por uno solo de los comuneros otorgan al mismo un derecho de crédito frente al otro, que podrá reclamarse en el declarativo correspondiente, pero no en el procedimiento de liquidación de la sociedad ganancial."

Pronunciamiento, y otros que se dirán, respecto a los que discrepa la parte recurrente.

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la parte demandante, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en los siguientes motivos:

Primer motivo:Infracción del art. 809 LEC y de la reiterada Jurisprudencia menor de la Audiencia Provincial de Málaga. Incongruencia omisiva de la Sentencia.

Segundo motivo:Condena en costas en sede de recurso de reposición contrario a los arts. 394 y 398 LEC, así como a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Tercer motivo:Crédito entre cónyuges. Se vulnera el artículo 1405 CC, el criterio de la Audiencia Provincial de Málaga y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

1.2.2. Oposición al recurso

A dicho recurso no se opuso la parte recurrida, dejando transcurrir el plazo concedido para dicho trámite.

SEGUNDO.- Decisión del recurso.

2.1. Primer motivo:Infracción del art. 809 LEC y de la reiterada Jurisprudencia menor de la Audiencia Provincial de Málaga. Incongruencia omisiva de la Sentencia.

La parte apelante sustenta este primer motivo sobre la alegación de que, al no haber comparecido personalmente el demandado a la comparecencia celebrada ante el Sr. LAJ del Juzgado prevista en el artículo 809 de la LEC, ello debió comportar tenerle por conforme con la propuesta de inventario de la parte actora, y al no hacerse así ello debe llevar a la declaración de nulidad de todo loa actuado con posterioridad, retrotrayendo el procedimiento al momento de dicha comparecencia, en la que se tenga por incomparecida a la parte demandada con las consecuencias procesales inherentes a dicha incomparecencia.

Centrada la cuestión suscitada en este primer motivo en los términos antes citados y, concretamente, en si la incomparecencia personal de la parte, siempre que comparezca su representación procesal y letrado, a la comparecencia ante el LAJ prevista en el artículo 809 de la LEC debe conllevar tenerla por conforme con la propuesta de la contraparte, esta Sala se ha pronunciado reiteradamente sobre dicha cuestión, concretamente en el auto que se cita en el recurso de fecha 26-10-2022 en el que literalmente decíamos: "Siendo la cuestión nuclear del recurso interpuesto, aunque no se alegue por la parte recurrente, la interpretación que ha de darse a la previsión contenida en el artículo 809 de la LEC sobre la asistencia personal de los cónyuges a la comparecencia ante el LAJ recogida en dicho artículo, así como las posibles consecuencias de dicha inasistencia, ha de recordarse que sobre dicha cuestión ya se ha pronunciado reiteradamente este Tribunal. Así en Autos de 22-6-2010 y 1-12-2010, y en sentencias de fecha 22-4-2014 y 28-4-2020 , señalábamos que el artículo 809.1 de la LEC , en relación con el procedimiento especial de formación de inventario en liquidación de sociedad disuelta de sociedad de gananciales, previene expresamente que "A la vista de la solicitud a que se refiere el artículo anterior, se señalará día y hora para que, en el plazo máximo de diez días, se proceda a la formación de inventario, mandando citar a los cónyuges", especificando en su apartado segundo como en el día y hora señalados, procederá el Secretario Judicial, "con los cónyuges", a formar el inventario de la comunidad matrimonial, sujetándose a lo dispuesto en la legislación civil para el régimen económico matrimonial de que se trate, imponiendo sanción la ley para los casos de no comparecer, sin mediar causa justificada, alguno de los cónyuges, al recoger literalmente el inciso segundo del apartado 2º anteriormente expresado que "cuando, sin mediar causa justificada, alguno de los cónyuges no comparezca en el día señalado, se le tendrá por conforme con la propuesta de inventario que efectúe el cónyuge que haya comparecido".

El tenor literal de tal precepto viene a plantear la duda, que es también la que se debate en el curso del procedimiento de que trae causa el presente recurso de apelación, de si al ser preceptiva la asistencia de las partes -cónyuges- por medio de Abogado y Procurador de los Tribunales, bastaría la mera presencia de éste para salvar la incomparecencia del poderdante o si, por el contrario, preceptivamente, el cónyuge interesado debe comparecer a los efectos de evitar la aplicación de la normativa sancionadora dispuesta legalmente.

Sobre tal disyuntiva, la doctrina ha venido destacando el gran interés del legislador por lograr que las partes - cónyuges- alcancen acuerdo evitando, en lo posible, la intervención judicial, de ahí que se plantee, ab initio, una primera comparecencia a presencia del fedatario judicial, a modo de "comparecencia previa", en la que éste debe tratar de conseguir acercar las posturas de ambas partes sobre el contenido del inventario, facilitando así la apertura de la siguiente fase de avalúo y formación de lotes, actuación del LAJ que no se limita a la de mero actuario que exprese las voluntades de los esposos, sino que su labor queda revestida de marcada actividad, lo que explica que por disposición legal se prevea esa presencia física de las partes, independientemente de que estén representadas por Procurador de los Tribunales, ya que en dicho acto los cónyuges pueden transigir acerca de sus derechos e intereses en juego, consiguiendo de ese modo un acuerdo asumible por ambas partes, finalidad que no se conseguiría si las partes no estuvieran presentes.

Por su parte, la jurisprudencia menor se ha pronunciado de forma diversa sobre esa necesaria asistencia personal de los cónyuges al acto de formación de inventario, pues existe una primera tesis restrictiva, asumida por la Audiencia Provincial de Salamanca (Sección 1ª) en auto de 16 de julio de 2001 , en la que se mantiene que en el procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial es necesaria la comparecencia personal de los cónyuges a la diligencia de formación de inventario, por lo que caso de no asistir y no apreciarse causa justificada de la incomparecencia, debe tenerse a dicha parte conforme con la propuesta que se efectúe por la adversa.

Posicionamiento diametralmente opuesto es el defendido por otros tribunales al mantener, en contra de la estricta aplicación de la norma comentada, que si al acto en cuestión, la parte interesada -el cónyuge inasistente- comparece a través de Procurador de los Tribunales con facultades de representación especial, se habilita el acto, debiendo considerarse que los intereses de aquél quedan perfectamente defendidos y representados en el acto por su dirección técnica y representación procesal, pudiendo adoptar cualquier tipo de acuerdos en la materia para la que han sido convocados los cónyuges, postura ésta que es la recogida en auto de 21 de febrero de 2003 por la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 1 ª) al indicar que si bien es cierto que, conforme al párrafo tercero del apartado 1 del artículo 809 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando, sin mediar causa justificada, alguno de los cónyuges no comparezca en el día señalado para la formación de inventario, se le tendrá por conforme con la propuesta de inventario que efectúe el cónyuge compareciente, no es menos cierto que el tenor literal del precepto no exige, de forma expresa y terminante, que la comparecencia del cónyuge tenga que ser personal, sin que se advierta razón alguna, dada la naturaleza de esta concreta actuación, que se demande la presencia personal del ambos cónyuges o que la comparecencia no pueda verificarse mediante la oportuna representación procesal suficiente otorgada al efecto, añadiendo que, en todo caso, si se suscitaren dudas sobre la interpretación del precepto, considera que no deberían resolverse en el sentido sancionador porque afecta sobremanera al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución Española , en la medida en que no se aprecia un mínimo atisbo de que la parte incomparecida hubiera tenido intención de abandonar su derecho, sino más bien lo contrario, cuando ha sido la indicada parte la que, además y como ocurre en el caso de autos, ha promovido la liquidación del régimen económico matrimonial, puesto que no se impone que sea "personal", de manera que no estamos en presencia de un acto que, conforme a la ley, deba efectuarse en la forma prevenida por el artículo 25.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pudiendo, en consecuencia, realizarse bien por presencia del cónyuge con asistencia de Letrado y Procurador, bien por la comparecencia de aquél asistido tan solo de Letrado, bien, en tercer lugar por mera comparecencia de Procurador de los Tribunales, debidamente habilitado para ello mediante poder especial, con asistencia letrada, línea ésta que es aceptada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 12ª) en sentencia de 21 de julio de 2004 al expresar que "el artículo 809 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la comparecencia inicial de los cónyuges ante el secretario del Juzgado, para proceder a la formación de inventario o a manifestar los desacuerdos que haya", añadiendo a renglón seguido sobre el particular objeto de debate "pero no exige que la comparecencia sea personal y, siendo así que el artículo 23.1 de la misma Ley dice que la comparecencia en juicio será por medio de Procurador, no podemos aceptar la pretensión de que a este acto del artículo 809 sea obligada la asistencia personal de los litigantes, porque la Ley no lo dice, ya que sólo habla de que los cónyuges comparecerán, pero nada más", por lo que, consecuentemente con ello "diciendo eso la norma, se cumple la misma si comparecen los Procuradores de las partes, pero siempre y cuando, lógicamente, se otorgue poder especial por éstas a favor de Procurador, no pareciendo lógico que si los cónyuges pueden obtener la separación o el divorcio de mutuo acuerdo realizado por poderes, exista inconveniente en que la liquidación de gananciales, en su fase que nos ocupa de formación de inventario, puede llevarse a efecto a través de representación procesal debidamente habilitado para ello."

Las consideraciones anteriormente expuestas sobre la no necesidad de comparecencia personal de las partes son aún de mayor aplicación a supuestos como el de autos, en los que no son partes los cónyuges generadores de la sociedad ganancial con su matrimonio, sino sus herederos, por estar ante una liquidación del régimen económico matrimonial previa a las operaciones particionales de su herencia, lo que supondría la inaplicación del tenor literal del referido artículo 809 cuando habla de cónyuges, dado que ambos han fallecido previamente.

Por todo ello, aplicando lo dicho hasta ahora al caso de autos y examinados los poderes que presenta la parte actora, en todos ellos se contemplan las facultades especiales expresadas en el artículo 25.2 de la LEC , sin que a tales efectos se considere preciso la presentación de un poder especialísimo puesto que tal exigencia carece de cobertura legal, a diferencia de otros supuestos contemplados en la norma en los que se exige un poder específico para un acto concreto, como pudiera ser, el matrimonio por poderes regulado en el artículo 55 del Código Civil , o el exigido por el artículo 223.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para la recusación de Jueces y Magistrados.

En definitiva, ha de estimarse que los demandados comparecieron en forma ante al LAJ para la formación de inventario el día citado al efecto, pues estaban representados por su Procurador, siendo innecesario justificar la causa de su ausencia, por lo que debe estimarse el recurso, sin necesidad de analizar los demás motivos del mismo, dado que la interpretación del artículo 809 1 de la LEC realizada por la Juzgadora de Instancia no es ajustada a derecho, revocando el auto recurrido y declarando la nulidad de lo actuado desde la comparecencia ante la Sra. LAJ, acordando que se convoque nueva comparecencia del artículo 809 1 de la LEC a la que podrán asistir las partes personalmente o representadas por Procurador con poder bastante, resolviéndose posteriormente sobre las partidas discrepantes conforme proceda".

Del contenido de dicho auto y de las resoluciones de esta Sala que se citan en el mismo se deduce inequívocamente que esta Tribunal viene declarando que no es preceptiva la asistencia personal de la parte a la comparecencia ante el Sr. LAJ del Juzgado prevista en el artículo 809 de la LEC, por lo que la interpretación que hace el recurrente de tal resolución no es la correcta, pues cita párrafos sueltos de dicho auto y llega a una conclusión que no es la expresada en la referida resolución.

En el caso que nos ocupa, habiendo asistido a la referida comparecencia el letrado y procurador que asistían y representaban al demandado, y constando en el poder del segundo las facultades del artículo 25.1 de la LEC, y no necesitando poder especial conforme al párrafo 2 de dicho artículo, pues no se produjo en la comparecencia ninguna de las actuaciones que lo exigen conforme al apartado 2 de dicho precepto, ha de estimarse que no hubo incomparecencia procesal del demandado y, en consecuencia, que la referida comparecencia se celebró conforme a lo previsto en el artículo 809 de la LEC, resultando injustificada la petición de nulidad que se interesa en el recurso.

Por todo ello, el primer motivo del recurso se desestima

2.2. Segundo motivo.Condena en costas en sede de recurso de reposición contrario a los arts. 394 y 398 LEC, así como a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

El apelante apoya este segundo motivo en el auto del TS de 23-1-2024, que reitera la doctrina de dicho Tribunal sobre la cuestión aquí debatida, esto es, la no imposición de costas en los recursos de revisión y reposición.

El motivo ha de ser estimado, pues si bien esta Sala mantenía el criterio aplicado por el Sr. LAJ del Juzgado en su Decreto de fecha 28-11-2023 a efectos de la imposición de costas, desde hace tiempo ( Autos de 1-3-2023 y 21-4-2023 entre otros) este Tribunal ha modificado tal criterio, siguiendo el sentado por el TS en las resoluciones que cita el recurrente, por lo que, sin más razonamientos, debe admitirse este segundo motivo.

2.3. Tercer motivo.Crédito entre cónyuges. Se vulnera el artículo 1405 CC, el criterio de la Audiencia Provincial de Málaga y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Alega la parte apelante en apoyo de este motivo que "En el apartado III del inventario que formalizó la parte actora en su demanda de divorcio y liquidación de la sociedad de gananciales, se contempla un crédito entre cónyuges al amparo del artículo 1405 CC en la cantidad de 3.726,53 euros por las aportaciones realizadas a la cuenta bancaria común por Doña Rosa en beneficio de la vivienda privativa de su cónyuge, D. Justiniano, una vez modificado el régimen económico matrimonial por capitulaciones formalizadas en escritura pública el día 14 de octubre de 2021, en el que la pareja pasó del régimen económico de gananciales a separación de bienes. ... Sin embargo, la Juez de instancia no tiene en cuenta que esa partida que ciertamente no forma parte del activo ni del pasivo ganancial, ha sido expresamente aceptada por el demandado en el acto de la vista celebrada el día 19/02/2024, mostrando únicamente disconformidad con su cuantía en los términos expuestos en el párrafo anterior, por lo que estando ante materias de derecho dispositivo, dicho reconocimiento debió desplegar su plena eficacia vinculante para el Juez a quo ( SAP Málaga nº 210/2021, de 26 de febrero, - ECLI:ES:APMA:2021:219 , entre otras) y ser incluida en la fase liquidatoria como crédito a los efectos del artículo 1405 del Código Civil para detraerlo de la parte del esposo al 100% en el momento de la liquidación y adjudicación concreta. ... Por todo ello, bien porque se acoja nuestra solicitud de tener por conforme al cónyuge demandado con nuestra propuesta de inventario, bien porque el reconocimiento expreso de D. Justiniano de la existencia del crédito entre cónyuges deba comportar su inclusión, esta parte solicita que, en todo caso, se permita incluir en la fase de liquidación el importe de dicho crédito en la cuantía de 3.100 euros reconocidos por el demandado".

Respecto al crédito de la recurrente contra su exesposo y reclamado al amparo del artículo 1405 del C. Civil ha de señalarse, siguiendo lo dicho por la AP (Sec. 1ª) de Salamanca en sentencia de quince de marzo de dos mil veintiuno y la doctrina (Pérez Martín), que las deudas a que se refiere el art. 1405 CC que nos ocupa, no son una partida del pasivo, sino una partida del cuaderno particional sometida al principio de rogación y previa solicitud del cónyuge acreedor.

Estamos por tanto no ante una partida del inventario, sino ante un derecho de adjudicación de bienes por deudas, que ha de ejercitar el cónyuge acreedor, consistente en la posibilidad de exigir que se le pague el crédito líquido y exigible, adjudicándole bienes comunes que se hayan atribuido en la partición al cónyuge deudor.

Este derecho tiene las siguientes características:

a) Ha de ser ejercitado por el cónyuge acreedor.

b) Si el cónyuge deudor no paga voluntariamente la deuda, el contador está obligado a pagar la deuda con la entrega y adjudicación al acreedor de bienes por ese importe.

c) Las deudas han de ser líquidas y exigibles, es decir, es preciso que exista un reconocimiento formal de la deuda o una resolución judicial que la ampare.

d) No es incluible en el inventario, sino que, tras el mismo, y tras determinar la cuota ganancial que corresponde a cada cónyuge, el contador adjudica para pago o compensa si hay un exceso en el cónyuge acreedor.

Consideraciones que son, en lo esencial, recogidas en las sentencias que se citan en el recurso de la AP Málaga Sec. 6ª de 26-2-2021 y TS 28-2-2023.

En el supuesto de autos, el apelado ha reconocido, como así figura en la sentencia expresamente, que adeuda a la actora el importe de 3100 euros, por lo que ha de considerarse dicho importe como cantidad líquida y exigible por la apelante.

Por tanto, ha de revocarse la sentencia en este extremo, en cuanto deriva a un juicio declarativo para su reclamación, pues no estamos ante una deuda postganancial que es a la que se referían las resoluciones que cita la Juez a quo, sino ante una deuda entre cónyuges de las reseñadas en el artículo 1405 del C. Civil que es líquida, vencida y exigible, al haber sido reconocida por el deudor, si bien la misma debe hacerse efectiva en la fase de liquidación, es decir al elaborarse el cuaderno particional y mediante su previa solicitud en la demanda correspondiente por la exesposa demandante.

Por todo ello, el motivo ha de ser estimado.

CUARTO.- Conclusión.

En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso de apelación, revocándose la sentencia apelada en los siguientes extremos:

a) No haber lugar a la imposición de costas en el Decreto del Sr. LAJ del Juzgado de fecha 28-11-2023.

b) Se declara que el crédito de Doña Rosa frente a D. Justiniano, por el importe reconocido por éste de 3.100 euros, más los intereses que se devenguen desde la sentencia de instancia en la que se hace constar su reconocimiento por el deudor, debe ser tenido en cuenta en la fase de liquidación por el contador partidor una vez concretadas las partidas correspondientes a cada cónyuge.

QUINTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, estimado parcialmente el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC, no han de ser impuestas a la parte recurrente Rosa.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede devolver el depósito constituido en su día para recurrir al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación