Sentencia Civil 384/2025 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 164/2025 de 16 de julio del 2025

PRIMERO.-La resolución de instancia rechazó la acción interpuesta al amparo de artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, sobre nulidad de los préstamos usurarios, razonando que la TAE del 14,93% del celebrado el 29 de abril de 2019 no implicaba un interés notablemente superior al normal del dinero teniendo en cuenta la media del mercado que para los productos similares especificaba la estadística publicada por el Banco de España; estimó por el contrario la acción de nulidad por falta de transparencia de las condiciones generales predispuestas por el empresario para ser incluidas en contratos a celebrar con consumidores que disciplinaban el interés remuneratorio y demás componentes que definían el coste total del crédito reputando que las mismas no permitían que el adherente se hiciera una representación cabal y exacta de la carga jurídica y económica que asumía con la adhesión a dicho condicionado.

Interpone recurso el establecimiento financiero discrepando de la conclusión alcanzada en la instancia y poniendo especial énfasis en que, a diferencia del crédito rotatorio o revolvente, el crédito reutilizable condicionado que aquí se examina establecía con cada utilización un plan de amortización expresivo del número de cuotas mensuales, el importe de cada una de ellas y el global de los intereses y gastos que se repercutían al consumidor por lo que este no podía llamarse a engaño o confusión sobre el coste total del crédito; esos extremos constaban en el documento de audio que perfeccionó el contrato y se reproducían en la información normalizada europea y el condicionado general que se le remitió a continuación en cumplimiento de la normativa sobre comercialización de servicios financieros a distancia, conforme acreditaba la documentación aportada al pleito de adverso, facultándole a desistir del mismo en el plazo de treinta días por lo que negó cualquier déficit de información que justificara la solución adoptada en la instancia.

SEGUNDO.-Aquietada la demandante a la desestimación de la acción de nulidad del contrato por infracción de la Ley sobre nulidad de los préstamos usurarios, versa el recurso exclusivamente sobre la incorporación y transparencia de las condiciones generales incorporadas al contrato de crédito reutilizable condicionado celebrado a distancia el 29 de abril de 2019 que definen el interés remuneratorio del negocio.

Damos por reproducidas las consideraciones generales que la recurrida hace sobre los requisitos para la válida incorporación de las condiciones generales al contrato examinado excluyendo que este infrinja el de legibilidad que menciona aquella, aun cuando no llega a constituirlo en "causa decidendi".

Ello es así porque no consta en modo alguno que el documento en cuestión tenga un tamaño de letra inferior al milímetro y medio que preveía la norma vigente a la fecha de la contratación, y que se elevó a dos milímetros y medio con la Ley 4/2022, de 25 de febrero de ese año.

TERCERO.-Constatamos además que los datos relativos al capital, tipo de interés nominal y tasa anual efectiva, número de cuotas mensuales, importe exacto de cada una de ellas y desglose de intereses y prima del seguro financiada que se consignan en las condiciones particulares de dicho documento reproducen fielmente la información verbal facilitada al tiempo de la contratación telefónica.

En lo demás es oportuno tener en cuenta que, según la cláusula primera del condicionado general discutido, la disposición inicial del crédito y cualquier otra posterior llevaba aparejado el establecimiento de un plan de amortización detallado en las condiciones particulares.

Siguiendo con el examen del condicionado general sobre este particular del interés devengado, dice la condición general III,ª que el capital dispuesto y no reembolsado devengará intereses, día a día calculados según una fórmula cuyo denominador no coincide con el año natural.

A este respecto la sentencia de 25 de mayo de 2021 del TS argumentó que "durante un largo tiempo la utilización de la base de cálculo 365/360 días se consideró como un «uso bancario», establecido por la práctica reiterada de las entidades financieras y, como tal, fue admitido por el extinto Consejo Superior Bancario, a quien correspondía, con arreglo al Decreto de 16 de noviembre de 1950, determinar los usos mercantiles bancarios a los efectos del artículo 2 CCom. Y como tal uso bancario se recogió en las Memorias del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de los años 1992 y 1993, que indicaban que:

«la aplicación del año comercial o de 360 días como denominador de las fórmulas matemáticas de liquidación de intereses en las operaciones de crédito, sin aplicar el mismo criterio para el cómputo de los días transcurridos en el numerador, así como, en general, en todas aquellas en las que el cálculo de intereses se realiza día a día, constituyen una práctica inveterada de las entidades bancarias que, por su generalidad, puede considerarse constituye un auténtico uso bancario».

Sin embargo, el propio Banco de España modificó su criterio y, como mínimo desde el año 2016, viene considerando que la utilización del sistema 365/360 no podía quedar amparado como uso bancario, porque:

«a) la modernización de los sistemas informáticos de las entidades implica que, en la actualidad, la utilización de la metodología 365/360 carezca de razón técnica alguna; b) se ha venido observando que un elevado número de entidades utiliza la fórmula de cálculo con períodos uniformes, por lo que cabría entender que el anterior uso bancario consistente en utilizar la fórmula 365/360 ha perdido su condición de tal; c) adicionalmente, la regulación en materia hipotecaria en curso refuerza claramente los requerimientos de conducta de las entidades y exige actuar en el mejor interés de los clientes y evitarles posibles perjuicios, debiéndose citar al respecto la Directiva 2014/17/UE, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, vigente desde el 21 de marzo de 2016, pendiente de transposición a nuestro ordenamiento nacional».

Por ello el TS, asumiendo que el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, se había pronunciado reiteradamente en contra de la utilización del método de cálculo 365/360, al punto de reputar que el uso de una metodología que combine en la misma fórmula el cómputo del tiempo en años naturales y comerciales para calcular el devengo de los intereses constituía una conducta contraria a una buena praxis financiera, advirtió en la precitada sentencia de 25 de mayo de 2021 que lo determinante, a efectos del equilibrio de las prestaciones y la reciprocidad del contrato, es que se utilice la misma duración del año para el tiempo transcurrido y para la base de cálculo. De manera que la utilización del llamado año comercial (360 días) no implica necesariamente un perjuicio para el prestatario si se mantiene la misma duración respecto del cómputo del tiempo efectivamente transcurrido (360/360). E igual sucede si se mantiene el criterio del año natural (365 días) en ambas variables. Por el contrario, el perjuicio económico se produce cuando la entidad predisponente impone la base de los 360 días y, al mismo tiempo, mantiene el año natural (365 días) para el cómputo de los días transcurridos (365/360), lo que, durante la vigencia del préstamo, produce inexorablemente un incremento de los intereses en favor del prestamista.

Aplicando esa doctrina este Tribunal ha entendido reiteradamente que tal irregularidad podía ser motivo suficiente para la anulación del contrato de crédito revolving pues, afectaba al tipo de interés nominal real de la operación y, combinado con la ambigüedad de un plan de amortización flexible, desvirtuaba la representación que el consumidor podía hacerse del coste del crédito.

Sin embargo, hemos rechazado que ese leve incremento del tipo de interés nominal pueda ser motivo para la anulación de contratos de préstamo en los que existía un plan individualizado de amortización en el que se expresaba al céntimo el capital inicial y el número e importe de cada una de las cuotas periódicas, tras cuyo pago se habría concluido el reembolso.

Basándonos en tales precedentes el Tribunal no puede compartir la conclusión de que un consumidor medio, entendiendo por tal al normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (concepto empleado reiteradamente en su jurisprudencia por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas), no puede formarse una idea precisa de su contenido y efectos para valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él si se adhiere al condicionado general predispuesto por el empresario. (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartados 70 a 73; de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 37, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138l, lo que nos llevará a examinar la pretensión subsidiaria relativa a la anulación del interés por mora.

CUARTO.-La sentencia del TS de 7 de Septiembre de 2015 aborda directamente esta cuestión en un asunto en el que la Audiencia Provincial de Valencia había decidido que un interés de demora del 2% nominal mensual, apenas superaba en 2,5 veces el interés remuneratorio del contrato (un TAE 8,87%), y que podía considerarse habitual, por lo que no era abusivo.

El TS rechazó el argumento significando que "lo determinante para resolver sobre el carácter abusivo del interés de demora establecido en una cláusula no negociada, en un contrato concertado con consumidores, es decidir si hay proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento.

Para dilucidar este particular reprodujo los criterios manejados en la sentencia núm. 265/2015, de 22 de abril destacando que "A falta de una limitación legal a los intereses de demora en préstamos concertados con consumidores, como sí existe en otros Estados miembros de la Unión Europea, para decidir sobre la abusividad del interés de demora es preciso hacer una ponderación con base en las cláusulas generales establecidas en la normativa de protección de los consumidores y usuarios y en los criterios establecidos en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE, y la sentencia dictada por este tribunal, STJUE).

Es abusiva la cláusula que pese a las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato ( art. 3.1 de la Directiva 1993/13/CEE) y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) Dado que esta materia ha sido regulada por una Directiva comunitaria, y que es dicha Directiva la que establece el concepto de abusividad así como las consecuencias que deben derivarse de la apreciación de abusividad de una cláusula, cobra especial importancia la jurisprudencia del TJUE, puesto que «según reiterada jurisprudencia, tanto de las exigencias de la aplicación uniforme del Derecho de la Unión como del principio de igualdad se desprende que el tenor de una disposición de Derecho de la Unión que no contenga una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance normalmente debe ser objeto en toda la Unión Europea de una interpretación autónoma y uniforme, que debe buscarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo perseguido por la normativa de que se trate (véase, en particular, la sentencia Fish Legal y Shirley, C- 279/12, EU:C:2013:853, apartado 42) » ( STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai, párrafo 37).

El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11, caso Mohamed Aziz, párrafo 69).

Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor. Naturalmente, un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo.

Y tras analizar las distintas disposiciones de nuestro derecho positivo reguladoras de los intereses moratorios, como propugnaba la STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11, caso Mohamed Aziz, párrafos 68 y 74, acabó indicando que "En el caso de los contratos de préstamo sin garantía real celebrados por negociación, las máximas de experiencia nos muestran que el interés de demora se establece por la adición de un pequeño porcentaje sobre el interés remuneratorio pactado."

Utilizando las enseñanzas que se extraen de los criterios expuestos, en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado (en el caso enjuiciado, era del 8,87% TAE), por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

La Sala, aplicando también el criterio expuesto en la ya citada sentencia del TJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11, caso Mohamed Aziz, párrafos 68 y 74). consideró que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que persiguen las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe.

Recordando la sentencia núm. 265/2015, de 22 de abril, reiteró que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización excesiva al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia.

En consecuencia se declara la nulidad de la cláusula contractual que contemplaba para ese supuesto el devengo de un interés del diecinueve por ciento anual, bien entendido que la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser la moderación de dicho recargo hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar "reducción conservadora de la validez") ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal o cualquier otra de las normas que prevén el interés de demora en determinados sectores de la contratación. Pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, porque ese es el contenido de la cláusula considerada abusiva, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

QUINTO.-Estimado en parte el recurso, no se hará especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, pero se imponen al demandado las de la primera aplicando la doctrina impartida por la sentencia 994/2023, de 20 de junio, de la Sala Primera del TS, en la que advirtió que las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la Unión Europea, en los términos en que habían sido interpretados por sus sentencias 35/2021, de 27 de enero, y la de Pleno 418/2023 de 28 de marzo, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, o intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con la doctrina del TJUE (sentencias de 16 de julio de 2020 y 17 de mayo de 2022).

Ese criterio fue ratificado una vez más el 22 de enero de 2024 al conocer del recurso 5898/2021, Ponente Seoane Spiegelberg, José Luis, cuando determinó que la estimación de una pretensión subsidiaria como la que ahora nos ocupa, conlleva la estimación integra de la demanda con costas a la demandada.

Efectivamente, en esa demanda se dedujo, con carácter principal, una acción de nulidad por razón de usura del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes y, con carácter subsidiario, una acción de nulidad, por razón de abusividad, de la comisión por recibo impagado. La sentencia de primera instancia estimó la acción principal e impuso a la demandada el pago de las costas. La Audiencia Provincial desestimó la acción principal y estimó la subsidiaria, pero no hizo mención de las costas ambas instancias. Recurrida la sentencia en casación, la sentencia resaltada mantiene que "las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la Unión Europea, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la acción de nulidad por abusiva de la cláusula sobre comisión por recibo impagado, proceda la imposición de las costas procesales de la primera instancia al banco demandado, de conformidad con la doctrina del TJUE y de la propia Sala primera, que establece que cuando se estiman peticiones alternativas o subsidiarias a una principal, como en el presente caso hizo la sentencia recurrida, se produce un acogimiento íntegro de la demanda, como criterio por el que se han de discernir las costas de primera instancia...de conformidad con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C- 224/19 y C- 259/19 ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 34/2021, de 26 de enero, y 48 y 49/2021, de 4 de febrero)...indicando que en las sentencias 963/2007, de 14 de septiembre y 977/2011 de 12 de enero de 2012, hemos establecido que cuando se estiman peticiones alternativas o subsidiarias a una principal, como en el presente caso hizo la sentencia recurrida, se produce un acogimiento íntegro de la demanda, como criterio por el que se han de discernir las costas de primera instancia".

El citado criterio está siendo seguido, como no podía ser de otra manera, por la mayoría de la jurisprudencia menor, tanto en el seno de nuestra Audiencia Provincial, pudiendo citarse a modo de ejemplo la sección 5 en su sentencia de 3 de abril de 2024, como la sección primera citando a modo de ejemplo la sentencia dictada el pasado 27 de febrero de 2024.

Fuera de nuestro territorio, podemos citar a modo de ejemplo la reciente sentencia de 4 de abril de 2024 dictada por la Audiencia Provincial de Gerona donde se vino a incidir en el hecho de que cuando se acoja en la instancia la acción ejercitada con carácter subsidiario las costas deben imponerse a la parte demandada, en recta aplicación precisamente de la sentencia antes resumida dictada por el Alto Tribunal

Por tanto, siendo tributaria la Sala, como no podía ser de otro modo, del parecer del Alto Tribunal ya desde el rollo 183/2024 y reiterado en el 179/2024, hemos cambiado nuestro criterio y condenaremos a la demandada al pago de las costas ocasionadas en la instancia.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

PRIMERO.-La resolución de instancia rechazó la acción interpuesta al amparo de artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, sobre nulidad de los préstamos usurarios, razonando que la TAE del 14,93% del celebrado el 29 de abril de 2019 no implicaba un interés notablemente superior al normal del dinero teniendo en cuenta la media del mercado que para los productos similares especificaba la estadística publicada por el Banco de España; estimó por el contrario la acción de nulidad por falta de transparencia de las condiciones generales predispuestas por el empresario para ser incluidas en contratos a celebrar con consumidores que disciplinaban el interés remuneratorio y demás componentes que definían el coste total del crédito reputando que las mismas no permitían que el adherente se hiciera una representación cabal y exacta de la carga jurídica y económica que asumía con la adhesión a dicho condicionado.

Interpone recurso el establecimiento financiero discrepando de la conclusión alcanzada en la instancia y poniendo especial énfasis en que, a diferencia del crédito rotatorio o revolvente, el crédito reutilizable condicionado que aquí se examina establecía con cada utilización un plan de amortización expresivo del número de cuotas mensuales, el importe de cada una de ellas y el global de los intereses y gastos que se repercutían al consumidor por lo que este no podía llamarse a engaño o confusión sobre el coste total del crédito; esos extremos constaban en el documento de audio que perfeccionó el contrato y se reproducían en la información normalizada europea y el condicionado general que se le remitió a continuación en cumplimiento de la normativa sobre comercialización de servicios financieros a distancia, conforme acreditaba la documentación aportada al pleito de adverso, facultándole a desistir del mismo en el plazo de treinta días por lo que negó cualquier déficit de información que justificara la solución adoptada en la instancia.

SEGUNDO.-Aquietada la demandante a la desestimación de la acción de nulidad del contrato por infracción de la Ley sobre nulidad de los préstamos usurarios, versa el recurso exclusivamente sobre la incorporación y transparencia de las condiciones generales incorporadas al contrato de crédito reutilizable condicionado celebrado a distancia el 29 de abril de 2019 que definen el interés remuneratorio del negocio.

Damos por reproducidas las consideraciones generales que la recurrida hace sobre los requisitos para la válida incorporación de las condiciones generales al contrato examinado excluyendo que este infrinja el de legibilidad que menciona aquella, aun cuando no llega a constituirlo en "causa decidendi".

Ello es así porque no consta en modo alguno que el documento en cuestión tenga un tamaño de letra inferior al milímetro y medio que preveía la norma vigente a la fecha de la contratación, y que se elevó a dos milímetros y medio con la Ley 4/2022, de 25 de febrero de ese año.

TERCERO.-Constatamos además que los datos relativos al capital, tipo de interés nominal y tasa anual efectiva, número de cuotas mensuales, importe exacto de cada una de ellas y desglose de intereses y prima del seguro financiada que se consignan en las condiciones particulares de dicho documento reproducen fielmente la información verbal facilitada al tiempo de la contratación telefónica.

En lo demás es oportuno tener en cuenta que, según la cláusula primera del condicionado general discutido, la disposición inicial del crédito y cualquier otra posterior llevaba aparejado el establecimiento de un plan de amortización detallado en las condiciones particulares.

Siguiendo con el examen del condicionado general sobre este particular del interés devengado, dice la condición general III,ª que el capital dispuesto y no reembolsado devengará intereses, día a día calculados según una fórmula cuyo denominador no coincide con el año natural.

A este respecto la sentencia de 25 de mayo de 2021 del TS argumentó que "durante un largo tiempo la utilización de la base de cálculo 365/360 días se consideró como un «uso bancario», establecido por la práctica reiterada de las entidades financieras y, como tal, fue admitido por el extinto Consejo Superior Bancario, a quien correspondía, con arreglo al Decreto de 16 de noviembre de 1950, determinar los usos mercantiles bancarios a los efectos del artículo 2 CCom. Y como tal uso bancario se recogió en las Memorias del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de los años 1992 y 1993, que indicaban que:

«la aplicación del año comercial o de 360 días como denominador de las fórmulas matemáticas de liquidación de intereses en las operaciones de crédito, sin aplicar el mismo criterio para el cómputo de los días transcurridos en el numerador, así como, en general, en todas aquellas en las que el cálculo de intereses se realiza día a día, constituyen una práctica inveterada de las entidades bancarias que, por su generalidad, puede considerarse constituye un auténtico uso bancario».

Sin embargo, el propio Banco de España modificó su criterio y, como mínimo desde el año 2016, viene considerando que la utilización del sistema 365/360 no podía quedar amparado como uso bancario, porque:

«a) la modernización de los sistemas informáticos de las entidades implica que, en la actualidad, la utilización de la metodología 365/360 carezca de razón técnica alguna; b) se ha venido observando que un elevado número de entidades utiliza la fórmula de cálculo con períodos uniformes, por lo que cabría entender que el anterior uso bancario consistente en utilizar la fórmula 365/360 ha perdido su condición de tal; c) adicionalmente, la regulación en materia hipotecaria en curso refuerza claramente los requerimientos de conducta de las entidades y exige actuar en el mejor interés de los clientes y evitarles posibles perjuicios, debiéndose citar al respecto la Directiva 2014/17/UE, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, vigente desde el 21 de marzo de 2016, pendiente de transposición a nuestro ordenamiento nacional».

Por ello el TS, asumiendo que el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, se había pronunciado reiteradamente en contra de la utilización del método de cálculo 365/360, al punto de reputar que el uso de una metodología que combine en la misma fórmula el cómputo del tiempo en años naturales y comerciales para calcular el devengo de los intereses constituía una conducta contraria a una buena praxis financiera, advirtió en la precitada sentencia de 25 de mayo de 2021 que lo determinante, a efectos del equilibrio de las prestaciones y la reciprocidad del contrato, es que se utilice la misma duración del año para el tiempo transcurrido y para la base de cálculo. De manera que la utilización del llamado año comercial (360 días) no implica necesariamente un perjuicio para el prestatario si se mantiene la misma duración respecto del cómputo del tiempo efectivamente transcurrido (360/360). E igual sucede si se mantiene el criterio del año natural (365 días) en ambas variables. Por el contrario, el perjuicio económico se produce cuando la entidad predisponente impone la base de los 360 días y, al mismo tiempo, mantiene el año natural (365 días) para el cómputo de los días transcurridos (365/360), lo que, durante la vigencia del préstamo, produce inexorablemente un incremento de los intereses en favor del prestamista.

Aplicando esa doctrina este Tribunal ha entendido reiteradamente que tal irregularidad podía ser motivo suficiente para la anulación del contrato de crédito revolving pues, afectaba al tipo de interés nominal real de la operación y, combinado con la ambigüedad de un plan de amortización flexible, desvirtuaba la representación que el consumidor podía hacerse del coste del crédito.

Sin embargo, hemos rechazado que ese leve incremento del tipo de interés nominal pueda ser motivo para la anulación de contratos de préstamo en los que existía un plan individualizado de amortización en el que se expresaba al céntimo el capital inicial y el número e importe de cada una de las cuotas periódicas, tras cuyo pago se habría concluido el reembolso.

Basándonos en tales precedentes el Tribunal no puede compartir la conclusión de que un consumidor medio, entendiendo por tal al normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (concepto empleado reiteradamente en su jurisprudencia por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas), no puede formarse una idea precisa de su contenido y efectos para valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él si se adhiere al condicionado general predispuesto por el empresario. (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartados 70 a 73; de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 37, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138l, lo que nos llevará a examinar la pretensión subsidiaria relativa a la anulación del interés por mora.

CUARTO.-La sentencia del TS de 7 de Septiembre de 2015 aborda directamente esta cuestión en un asunto en el que la Audiencia Provincial de Valencia había decidido que un interés de demora del 2% nominal mensual, apenas superaba en 2,5 veces el interés remuneratorio del contrato (un TAE 8,87%), y que podía considerarse habitual, por lo que no era abusivo.

El TS rechazó el argumento significando que "lo determinante para resolver sobre el carácter abusivo del interés de demora establecido en una cláusula no negociada, en un contrato concertado con consumidores, es decidir si hay proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento.

Para dilucidar este particular reprodujo los criterios manejados en la sentencia núm. 265/2015, de 22 de abril destacando que "A falta de una limitación legal a los intereses de demora en préstamos concertados con consumidores, como sí existe en otros Estados miembros de la Unión Europea, para decidir sobre la abusividad del interés de demora es preciso hacer una ponderación con base en las cláusulas generales establecidas en la normativa de protección de los consumidores y usuarios y en los criterios establecidos en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE, y la sentencia dictada por este tribunal, STJUE).

Es abusiva la cláusula que pese a las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato ( art. 3.1 de la Directiva 1993/13/CEE) y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) Dado que esta materia ha sido regulada por una Directiva comunitaria, y que es dicha Directiva la que establece el concepto de abusividad así como las consecuencias que deben derivarse de la apreciación de abusividad de una cláusula, cobra especial importancia la jurisprudencia del TJUE, puesto que «según reiterada jurisprudencia, tanto de las exigencias de la aplicación uniforme del Derecho de la Unión como del principio de igualdad se desprende que el tenor de una disposición de Derecho de la Unión que no contenga una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance normalmente debe ser objeto en toda la Unión Europea de una interpretación autónoma y uniforme, que debe buscarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo perseguido por la normativa de que se trate (véase, en particular, la sentencia Fish Legal y Shirley, C- 279/12, EU:C:2013:853, apartado 42) » ( STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai, párrafo 37).

El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11, caso Mohamed Aziz, párrafo 69).

Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor. Naturalmente, un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo.

Y tras analizar las distintas disposiciones de nuestro derecho positivo reguladoras de los intereses moratorios, como propugnaba la STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11, caso Mohamed Aziz, párrafos 68 y 74, acabó indicando que "En el caso de los contratos de préstamo sin garantía real celebrados por negociación, las máximas de experiencia nos muestran que el interés de demora se establece por la adición de un pequeño porcentaje sobre el interés remuneratorio pactado."

Utilizando las enseñanzas que se extraen de los criterios expuestos, en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado (en el caso enjuiciado, era del 8,87% TAE), por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

La Sala, aplicando también el criterio expuesto en la ya citada sentencia del TJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11, caso Mohamed Aziz, párrafos 68 y 74). consideró que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que persiguen las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe.

Recordando la sentencia núm. 265/2015, de 22 de abril, reiteró que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización excesiva al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia.

En consecuencia se declara la nulidad de la cláusula contractual que contemplaba para ese supuesto el devengo de un interés del diecinueve por ciento anual, bien entendido que la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser la moderación de dicho recargo hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar "reducción conservadora de la validez") ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal o cualquier otra de las normas que prevén el interés de demora en determinados sectores de la contratación. Pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, porque ese es el contenido de la cláusula considerada abusiva, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

QUINTO.-Estimado en parte el recurso, no se hará especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, pero se imponen al demandado las de la primera aplicando la doctrina impartida por la sentencia 994/2023, de 20 de junio, de la Sala Primera del TS, en la que advirtió que las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la Unión Europea, en los términos en que habían sido interpretados por sus sentencias 35/2021, de 27 de enero, y la de Pleno 418/2023 de 28 de marzo, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, o intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con la doctrina del TJUE (sentencias de 16 de julio de 2020 y 17 de mayo de 2022).

Ese criterio fue ratificado una vez más el 22 de enero de 2024 al conocer del recurso 5898/2021, Ponente Seoane Spiegelberg, José Luis, cuando determinó que la estimación de una pretensión subsidiaria como la que ahora nos ocupa, conlleva la estimación integra de la demanda con costas a la demandada.

Efectivamente, en esa demanda se dedujo, con carácter principal, una acción de nulidad por razón de usura del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes y, con carácter subsidiario, una acción de nulidad, por razón de abusividad, de la comisión por recibo impagado. La sentencia de primera instancia estimó la acción principal e impuso a la demandada el pago de las costas. La Audiencia Provincial desestimó la acción principal y estimó la subsidiaria, pero no hizo mención de las costas ambas instancias. Recurrida la sentencia en casación, la sentencia resaltada mantiene que "las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la Unión Europea, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la acción de nulidad por abusiva de la cláusula sobre comisión por recibo impagado, proceda la imposición de las costas procesales de la primera instancia al banco demandado, de conformidad con la doctrina del TJUE y de la propia Sala primera, que establece que cuando se estiman peticiones alternativas o subsidiarias a una principal, como en el presente caso hizo la sentencia recurrida, se produce un acogimiento íntegro de la demanda, como criterio por el que se han de discernir las costas de primera instancia...de conformidad con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C- 224/19 y C- 259/19 ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 34/2021, de 26 de enero, y 48 y 49/2021, de 4 de febrero)...indicando que en las sentencias 963/2007, de 14 de septiembre y 977/2011 de 12 de enero de 2012, hemos establecido que cuando se estiman peticiones alternativas o subsidiarias a una principal, como en el presente caso hizo la sentencia recurrida, se produce un acogimiento íntegro de la demanda, como criterio por el que se han de discernir las costas de primera instancia".

El citado criterio está siendo seguido, como no podía ser de otra manera, por la mayoría de la jurisprudencia menor, tanto en el seno de nuestra Audiencia Provincial, pudiendo citarse a modo de ejemplo la sección 5 en su sentencia de 3 de abril de 2024, como la sección primera citando a modo de ejemplo la sentencia dictada el pasado 27 de febrero de 2024.

Fuera de nuestro territorio, podemos citar a modo de ejemplo la reciente sentencia de 4 de abril de 2024 dictada por la Audiencia Provincial de Gerona donde se vino a incidir en el hecho de que cuando se acoja en la instancia la acción ejercitada con carácter subsidiario las costas deben imponerse a la parte demandada, en recta aplicación precisamente de la sentencia antes resumida dictada por el Alto Tribunal

Por tanto, siendo tributaria la Sala, como no podía ser de otro modo, del parecer del Alto Tribunal ya desde el rollo 183/2024 y reiterado en el 179/2024, hemos cambiado nuestro criterio y condenaremos a la demandada al pago de las costas ocasionadas en la instancia.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

PRIMERO.-La resolución de instancia rechazó la acción interpuesta al amparo de artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, sobre nulidad de los préstamos usurarios, razonando que la TAE del 14,93% del celebrado el 29 de abril de 2019 no implicaba un interés notablemente superior al normal del dinero teniendo en cuenta la media del mercado que para los productos similares especificaba la estadística publicada por el Banco de España; estimó por el contrario la acción de nulidad por falta de transparencia de las condiciones generales predispuestas por el empresario para ser incluidas en contratos a celebrar con consumidores que disciplinaban el interés remuneratorio y demás componentes que definían el coste total del crédito reputando que las mismas no permitían que el adherente se hiciera una representación cabal y exacta de la carga jurídica y económica que asumía con la adhesión a dicho condicionado.

Interpone recurso el establecimiento financiero discrepando de la conclusión alcanzada en la instancia y poniendo especial énfasis en que, a diferencia del crédito rotatorio o revolvente, el crédito reutilizable condicionado que aquí se examina establecía con cada utilización un plan de amortización expresivo del número de cuotas mensuales, el importe de cada una de ellas y el global de los intereses y gastos que se repercutían al consumidor por lo que este no podía llamarse a engaño o confusión sobre el coste total del crédito; esos extremos constaban en el documento de audio que perfeccionó el contrato y se reproducían en la información normalizada europea y el condicionado general que se le remitió a continuación en cumplimiento de la normativa sobre comercialización de servicios financieros a distancia, conforme acreditaba la documentación aportada al pleito de adverso, facultándole a desistir del mismo en el plazo de treinta días por lo que negó cualquier déficit de información que justificara la solución adoptada en la instancia.

SEGUNDO.-Aquietada la demandante a la desestimación de la acción de nulidad del contrato por infracción de la Ley sobre nulidad de los préstamos usurarios, versa el recurso exclusivamente sobre la incorporación y transparencia de las condiciones generales incorporadas al contrato de crédito reutilizable condicionado celebrado a distancia el 29 de abril de 2019 que definen el interés remuneratorio del negocio.

Damos por reproducidas las consideraciones generales que la recurrida hace sobre los requisitos para la válida incorporación de las condiciones generales al contrato examinado excluyendo que este infrinja el de legibilidad que menciona aquella, aun cuando no llega a constituirlo en "causa decidendi".

Ello es así porque no consta en modo alguno que el documento en cuestión tenga un tamaño de letra inferior al milímetro y medio que preveía la norma vigente a la fecha de la contratación, y que se elevó a dos milímetros y medio con la Ley 4/2022, de 25 de febrero de ese año.

TERCERO.-Constatamos además que los datos relativos al capital, tipo de interés nominal y tasa anual efectiva, número de cuotas mensuales, importe exacto de cada una de ellas y desglose de intereses y prima del seguro financiada que se consignan en las condiciones particulares de dicho documento reproducen fielmente la información verbal facilitada al tiempo de la contratación telefónica.

En lo demás es oportuno tener en cuenta que, según la cláusula primera del condicionado general discutido, la disposición inicial del crédito y cualquier otra posterior llevaba aparejado el establecimiento de un plan de amortización detallado en las condiciones particulares.

Siguiendo con el examen del condicionado general sobre este particular del interés devengado, dice la condición general III,ª que el capital dispuesto y no reembolsado devengará intereses, día a día calculados según una fórmula cuyo denominador no coincide con el año natural.

A este respecto la sentencia de 25 de mayo de 2021 del TS argumentó que "durante un largo tiempo la utilización de la base de cálculo 365/360 días se consideró como un «uso bancario», establecido por la práctica reiterada de las entidades financieras y, como tal, fue admitido por el extinto Consejo Superior Bancario, a quien correspondía, con arreglo al Decreto de 16 de noviembre de 1950, determinar los usos mercantiles bancarios a los efectos del artículo 2 CCom. Y como tal uso bancario se recogió en las Memorias del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de los años 1992 y 1993, que indicaban que:

«la aplicación del año comercial o de 360 días como denominador de las fórmulas matemáticas de liquidación de intereses en las operaciones de crédito, sin aplicar el mismo criterio para el cómputo de los días transcurridos en el numerador, así como, en general, en todas aquellas en las que el cálculo de intereses se realiza día a día, constituyen una práctica inveterada de las entidades bancarias que, por su generalidad, puede considerarse constituye un auténtico uso bancario».

Sin embargo, el propio Banco de España modificó su criterio y, como mínimo desde el año 2016, viene considerando que la utilización del sistema 365/360 no podía quedar amparado como uso bancario, porque:

«a) la modernización de los sistemas informáticos de las entidades implica que, en la actualidad, la utilización de la metodología 365/360 carezca de razón técnica alguna; b) se ha venido observando que un elevado número de entidades utiliza la fórmula de cálculo con períodos uniformes, por lo que cabría entender que el anterior uso bancario consistente en utilizar la fórmula 365/360 ha perdido su condición de tal; c) adicionalmente, la regulación en materia hipotecaria en curso refuerza claramente los requerimientos de conducta de las entidades y exige actuar en el mejor interés de los clientes y evitarles posibles perjuicios, debiéndose citar al respecto la Directiva 2014/17/UE, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, vigente desde el 21 de marzo de 2016, pendiente de transposición a nuestro ordenamiento nacional».

Por ello el TS, asumiendo que el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, se había pronunciado reiteradamente en contra de la utilización del método de cálculo 365/360, al punto de reputar que el uso de una metodología que combine en la misma fórmula el cómputo del tiempo en años naturales y comerciales para calcular el devengo de los intereses constituía una conducta contraria a una buena praxis financiera, advirtió en la precitada sentencia de 25 de mayo de 2021 que lo determinante, a efectos del equilibrio de las prestaciones y la reciprocidad del contrato, es que se utilice la misma duración del año para el tiempo transcurrido y para la base de cálculo. De manera que la utilización del llamado año comercial (360 días) no implica necesariamente un perjuicio para el prestatario si se mantiene la misma duración respecto del cómputo del tiempo efectivamente transcurrido (360/360). E igual sucede si se mantiene el criterio del año natural (365 días) en ambas variables. Por el contrario, el perjuicio económico se produce cuando la entidad predisponente impone la base de los 360 días y, al mismo tiempo, mantiene el año natural (365 días) para el cómputo de los días transcurridos (365/360), lo que, durante la vigencia del préstamo, produce inexorablemente un incremento de los intereses en favor del prestamista.

Aplicando esa doctrina este Tribunal ha entendido reiteradamente que tal irregularidad podía ser motivo suficiente para la anulación del contrato de crédito revolving pues, afectaba al tipo de interés nominal real de la operación y, combinado con la ambigüedad de un plan de amortización flexible, desvirtuaba la representación que el consumidor podía hacerse del coste del crédito.

Sin embargo, hemos rechazado que ese leve incremento del tipo de interés nominal pueda ser motivo para la anulación de contratos de préstamo en los que existía un plan individualizado de amortización en el que se expresaba al céntimo el capital inicial y el número e importe de cada una de las cuotas periódicas, tras cuyo pago se habría concluido el reembolso.

Basándonos en tales precedentes el Tribunal no puede compartir la conclusión de que un consumidor medio, entendiendo por tal al normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (concepto empleado reiteradamente en su jurisprudencia por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas), no puede formarse una idea precisa de su contenido y efectos para valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él si se adhiere al condicionado general predispuesto por el empresario. (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartados 70 a 73; de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 37, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138l, lo que nos llevará a examinar la pretensión subsidiaria relativa a la anulación del interés por mora.

CUARTO.-La sentencia del TS de 7 de Septiembre de 2015 aborda directamente esta cuestión en un asunto en el que la Audiencia Provincial de Valencia había decidido que un interés de demora del 2% nominal mensual, apenas superaba en 2,5 veces el interés remuneratorio del contrato (un TAE 8,87%), y que podía considerarse habitual, por lo que no era abusivo.

El TS rechazó el argumento significando que "lo determinante para resolver sobre el carácter abusivo del interés de demora establecido en una cláusula no negociada, en un contrato concertado con consumidores, es decidir si hay proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento.

Para dilucidar este particular reprodujo los criterios manejados en la sentencia núm. 265/2015, de 22 de abril destacando que "A falta de una limitación legal a los intereses de demora en préstamos concertados con consumidores, como sí existe en otros Estados miembros de la Unión Europea, para decidir sobre la abusividad del interés de demora es preciso hacer una ponderación con base en las cláusulas generales establecidas en la normativa de protección de los consumidores y usuarios y en los criterios establecidos en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE, y la sentencia dictada por este tribunal, STJUE).

Es abusiva la cláusula que pese a las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato ( art. 3.1 de la Directiva 1993/13/CEE) y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) Dado que esta materia ha sido regulada por una Directiva comunitaria, y que es dicha Directiva la que establece el concepto de abusividad así como las consecuencias que deben derivarse de la apreciación de abusividad de una cláusula, cobra especial importancia la jurisprudencia del TJUE, puesto que «según reiterada jurisprudencia, tanto de las exigencias de la aplicación uniforme del Derecho de la Unión como del principio de igualdad se desprende que el tenor de una disposición de Derecho de la Unión que no contenga una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance normalmente debe ser objeto en toda la Unión Europea de una interpretación autónoma y uniforme, que debe buscarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo perseguido por la normativa de que se trate (véase, en particular, la sentencia Fish Legal y Shirley, C- 279/12, EU:C:2013:853, apartado 42) » ( STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai, párrafo 37).

El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11, caso Mohamed Aziz, párrafo 69).

Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor. Naturalmente, un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo.

Y tras analizar las distintas disposiciones de nuestro derecho positivo reguladoras de los intereses moratorios, como propugnaba la STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11, caso Mohamed Aziz, párrafos 68 y 74, acabó indicando que "En el caso de los contratos de préstamo sin garantía real celebrados por negociación, las máximas de experiencia nos muestran que el interés de demora se establece por la adición de un pequeño porcentaje sobre el interés remuneratorio pactado."

Utilizando las enseñanzas que se extraen de los criterios expuestos, en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado (en el caso enjuiciado, era del 8,87% TAE), por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

La Sala, aplicando también el criterio expuesto en la ya citada sentencia del TJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11, caso Mohamed Aziz, párrafos 68 y 74). consideró que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que persiguen las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe.

Recordando la sentencia núm. 265/2015, de 22 de abril, reiteró que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización excesiva al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia.

En consecuencia se declara la nulidad de la cláusula contractual que contemplaba para ese supuesto el devengo de un interés del diecinueve por ciento anual, bien entendido que la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser la moderación de dicho recargo hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar "reducción conservadora de la validez") ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal o cualquier otra de las normas que prevén el interés de demora en determinados sectores de la contratación. Pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, porque ese es el contenido de la cláusula considerada abusiva, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

QUINTO.-Estimado en parte el recurso, no se hará especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, pero se imponen al demandado las de la primera aplicando la doctrina impartida por la sentencia 994/2023, de 20 de junio, de la Sala Primera del TS, en la que advirtió que las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la Unión Europea, en los términos en que habían sido interpretados por sus sentencias 35/2021, de 27 de enero, y la de Pleno 418/2023 de 28 de marzo, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, o intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con la doctrina del TJUE (sentencias de 16 de julio de 2020 y 17 de mayo de 2022).

Ese criterio fue ratificado una vez más el 22 de enero de 2024 al conocer del recurso 5898/2021, Ponente Seoane Spiegelberg, José Luis, cuando determinó que la estimación de una pretensión subsidiaria como la que ahora nos ocupa, conlleva la estimación integra de la demanda con costas a la demandada.

Efectivamente, en esa demanda se dedujo, con carácter principal, una acción de nulidad por razón de usura del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes y, con carácter subsidiario, una acción de nulidad, por razón de abusividad, de la comisión por recibo impagado. La sentencia de primera instancia estimó la acción principal e impuso a la demandada el pago de las costas. La Audiencia Provincial desestimó la acción principal y estimó la subsidiaria, pero no hizo mención de las costas ambas instancias. Recurrida la sentencia en casación, la sentencia resaltada mantiene que "las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la Unión Europea, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la acción de nulidad por abusiva de la cláusula sobre comisión por recibo impagado, proceda la imposición de las costas procesales de la primera instancia al banco demandado, de conformidad con la doctrina del TJUE y de la propia Sala primera, que establece que cuando se estiman peticiones alternativas o subsidiarias a una principal, como en el presente caso hizo la sentencia recurrida, se produce un acogimiento íntegro de la demanda, como criterio por el que se han de discernir las costas de primera instancia...de conformidad con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C- 224/19 y C- 259/19 ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 34/2021, de 26 de enero, y 48 y 49/2021, de 4 de febrero)...indicando que en las sentencias 963/2007, de 14 de septiembre y 977/2011 de 12 de enero de 2012, hemos establecido que cuando se estiman peticiones alternativas o subsidiarias a una principal, como en el presente caso hizo la sentencia recurrida, se produce un acogimiento íntegro de la demanda, como criterio por el que se han de discernir las costas de primera instancia".

El citado criterio está siendo seguido, como no podía ser de otra manera, por la mayoría de la jurisprudencia menor, tanto en el seno de nuestra Audiencia Provincial, pudiendo citarse a modo de ejemplo la sección 5 en su sentencia de 3 de abril de 2024, como la sección primera citando a modo de ejemplo la sentencia dictada el pasado 27 de febrero de 2024.

Fuera de nuestro territorio, podemos citar a modo de ejemplo la reciente sentencia de 4 de abril de 2024 dictada por la Audiencia Provincial de Gerona donde se vino a incidir en el hecho de que cuando se acoja en la instancia la acción ejercitada con carácter subsidiario las costas deben imponerse a la parte demandada, en recta aplicación precisamente de la sentencia antes resumida dictada por el Alto Tribunal

Por tanto, siendo tributaria la Sala, como no podía ser de otro modo, del parecer del Alto Tribunal ya desde el rollo 183/2024 y reiterado en el 179/2024, hemos cambiado nuestro criterio y condenaremos a la demandada al pago de las costas ocasionadas en la instancia.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente