Sentencia Civil 826/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1697/2024 de 16 de julio del 2025

PRIMERO.-La Sentencia dictada en la anterior instancia, estima la demanda formulada por la representación procesal de doña Trinidad, frente a don Cristobal, en solicitud de adopción de medidas en favor del menor Luis Andrés, nacido el día NUM000 de 2021 fruto de la relación de convivencia mantenida entre ambos litigantes, y en virtud de ello se acuerda en dicha Resolución por la Juez a quo, atribuir a la madre la guarda y custodia del menor, con titularidad compartida por ambos progenitores de la patria potestad, si bien atribuyendo a la madre su ejercicio en exclusiva; no se fija régimen de visitas padre e hijo; en concepto de pensión de alimentos a cargo del padre, en cuanto que progenitor no custodio, y en favor del menor, se establece la suma de 180 euros mensuales, a abonar por meses anticipados, mediante ingreso en la cuenta que designe la madre del menor, dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que habrá de actualizarse anualmente conforme al IPC fijado por el INE; y por último se dispone que los gastos extraordinarios que pueda generar el hijo se asumirán por mitad, debiendo los gastos reclamados ser justificados en cuanto a su importe y devengo; todo ello sin especial imposición de costas.

La Sentencia es recurrida en apelación por el demandado, a través de su representación procesal, a cuyo recurso se ha opuesto la demandante, a la sazón parte apelada, así como también el Ministerio Fiscal, interesando aquella y el Ministerio Público la integra confirmación de la Sentencia.

SEGUNDO.-Como primer motivo de apelación denuncia el recurrente que la Juez a quo ha infringido los artículos 400 y 412 de la L.E.C, en la medida que permitió la modificación del suplico de la demanda realizado por la actora en la vista, pese a que con arreglo a los citados preceptos ello no cabe, y aunque es verdad que existen sentencias que se muestran favorables a que en los procesos de familia se pueda modificar alguna petición, esta solo cabe en base a circunstancias que hayan cambiado ( STS 5/01 de 5 de enero), pero como en el caso las circunstancias no han cambiado entre demanda y celebración de vista, no basta el mero cambio de Defensa Letrada para justificar un cambio total del suplico de la demanda, como tampoco lo son el resto de argumentos ofrecidos para justificar el cambio de suplica, cambio admitido por la Juez a quo de forma extemporánea, al resolver en sentencia sobre las medidas interesadas por la demandante.

En el suplico del recurso, lo que interesa el apelante no es que sea declarada nula la Sentencia, sino que sea revocada en cuanto a los pronunciamientos relativos a a patria potestad y al no establecimiento de régimen de visitas padre e hijo, y en su lugar se disponga ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores, y se establezca como régimen de visitas entre el recurrente y su menor y su hijo, hasta que el menor cumpla dos años y medio de edad, el de sábados y domingos alternos desde las 9:30 horas a las 19 horas, y todos los martes y jueves desde las 15:30 horas hasta las 19:30 horas, siempre que su horario laboral se lo permita y siempre que resida en Málaga; y para cuando el menor cumpla dos años y medio, el de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o guardería hasta el domingo a las 19 horas; jueves y mates de la semana que no le corresponda el fin de semana desde la salida del colegio o guardería hasta las 19 horas, siempre que su horario laboral se lo permita y siempre que resida en Málaga; y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Blanca, Semana Santa y verano, de forma alternada, eligiendo periodo la madre en años pares, y el padre en años impares.

Pues bien, a la vista del suplico del recurso es indiscutible que el argumento de apelación resulta de todo punto baladí, pues aunque el recurrente alega la existencia de una infracción procesal en la instancia, no suplica declaración de nulidad de actuaciones, y ni siquiera alega haber sufrido indefensión, y menos aun concreta qué tipo de indefensión habría sufrido como consecuencia de la infracción procesal que hace valer, cuando es solo la indefensión material, no la meramente formal, la que alcanza relevancia constitucional, con lo cual, por imperativo del artículo 227 de la L.E.C, aun cuando esta Sala pudiese estimar infringidos los artículos que como tales cita el apelante e indefensión de parte, en modo alguno podría ser declarada nulidad de actuaciones, con lo cual la única trascendencia practica que a efectos de esta alzada podría tener la denuncia recurrente, sería la de obligar a la Sala a poner remedio al indebido proceder en que se afirma incurre la Juez quo, esto es a resolver a la vista de lo suplicado en la demanda y en la contestación, lo cual no quiere decir que necesariamente lo resuelto en el Fallo de la Sentencia hubiese de ser revocado, pues es de evidencia incuestionable, que las decisiones recogidas en el mismo podrían ser conformes a derecho y a la jurisprudencia en la materia, y acordes al resultado de la prueba, con lo cual habrían de ser confirmadas.

Pero es que además olvida el recurrente al plantear el motivo, en primer lugar, y esto es de especial relevancia, el tipo y naturaleza de la sede procesal que nos ocupa, cuyo objeto es establecer medidas en favor de un hijo menor de edad, en cuyo seno tanto el principio dispositivo, como los principios de justicia rogada y aportación de parte, están atenuados, dado que hay connotaciones de orden público, pues de lo que se trata es de proteger el interés prioritario del menor, por ello, aunque las medidas que se adopten no se acomoden a lo que las partes hayan pedido, no por ello se incurre la Resolución en incongruencia, pues, insistimos, de lo que se trata es de tutelar al menor, cuyo interés está por encima de los deseos, necesidades o caprichos de sus progenitores. Como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, es facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado, lo que permite concluir que por mucho que las medidas establecidas en la Sentencia no coincidan con las suplicadas inicialmente en la demanda, como las adoptadas, y en particular las controvertidas por el recurrente, tutelan adecuadamente en parecer de la Sala, como razonaremos, el interés del menor, no procede en modo alguno su revocación que es lo suplicado e, la demanda.

En segundo lugar igualmente la parte recurrente que el artículo 752 de la L.E.C, que permite que estos procesos especiales se decidan "con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento". En Efecto, aunque los artículos 400 , 412 de la L.E.C, vetan el cambio del objeto del proceso una vez que ha quedado fijado en la demanda y contestación, sin embargo el legislador permite en el ámbito de los procesos especiales del Título I del Libro IV LEC, entre los que se incluyen los de adopción de medidas paterno filiales, la introducción de hechos en cualquier momento del proceso; la limitación es que hayan sido probados y se haya permitido el debate sobre los mismos garantizando así el principio de contradicción y defensa, y es habitual que esa alegación de hechos nuevos conlleve automáticamente una modificación de las pretensiones iniciales de las partes e incluso la introducción de una nueva directamente relacionada con ese o esos hechos nuevo, así lo indica el propio artículo 752 al señalar que "...los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento". Y ello es así porque los procesos de familia son esencialmente dinámicos, ya que las situaciones personales de los implicados, en especial de los hijos menores puede variar enormemente con el paso del tiempo, como ocurre en este caso en que desde que se interpusiera la demanda, 9 de enero de 2023 (que fue turnada al Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Málaga), a la fecha en que el Juzgado de Violencia sobre la Mujer señaló inicialmente la vista, la demandante constató una situación de total desinterés del padre por su menor hijo, lo cual fue hecho alegado por la misma en la vista inicialmente señalada, como un hecho nuevo acaecido tras ser interpuesta la demanda, en base a lo cual modificó algunas de las medidas instadas en la demanda dado que la realidad familiar era bien distinta, de lo cual, suspendida la vista por la Juez a quo, suspensión en la que las partes y el Ministerio Fiscal estuvieron de acuerdo, se dio oportuno traslado al demandado y al Ministerio Fiscal, para que pudiesen contestar a los hechos nuevos alegados y a lo suplicado por la demandante, tras lo cual se señaló nueva fecha para la celebración de la vista, celebrándose la misma el día señalado, 7 de mayo de 2024, en cuyo acto el demandado, y por él su Defensa Letrada, tenía por tanto pleno conocimiento del objeto del proceso, en atención al cual tuvo igualmente oportunidad de proponer los medios de prueba que interesaban en defensa de clase alguna, como tampoco contravención de los preceptos que como tales cita el apelante, que como hemos dicho, dada la sede procesal que nos ocupa, se han de cohonestar con el artículo 752 de la L.E.C.

Por tanto, de conformidad con todo cuanto se ha expuesto, desestimamos el motivo de apelación examinado.

TERCERO.-En segundo término se argumenta por el apelante, que la Juez a quo, al atribuir a la madre en exclusiva el ejercicio de la patria potestad, ha infringido el artículo 154 del Código Civil, dado que no existe motivo para ello, pues el mero hecho de que su Defensa Letrada no pudiera contar con él para hacerla saber el juicio, no es razón de peso para la decisión, ni lo es tampoco el hecho de que el recurrente no llamase a la actora, dado que ello es de todo punto lógico puesto que ella le había denunciado por acoso, siendo lo cierto que para poder privar a un progenitor de la patria potestad, es necesario que concurra un impedimento grave de los deberes inherentes a la misma, lo que en el caso no concurre, por lo que no se puede privar al recurrente de la patria potestad sobre su hijo.

Así las cosas, para mejor resolución del motivo de apelación, conviene precisar que la Sentencia no priva al padre de la patria potestad, sino que se limita a atribuir su ejercicio en exclusiva a a madre, progenitora custodia del menor, dada la imposibilidad o dificultad constatada, para su ejercicio conjunto, por la ausencia y desinterés del padre hacia su hijo, lo cual es bien diferente de privar del derecho de patria potestad.

En efecto, el artículo 170 del Código Civil establece en su párrafo primero que "el padre o la la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 2015 (621/2015), reiteraba su doctrina en materia de privación de patria potestad, exigiendo que para que, de conformidad con el artículo 170 del Código Civil, pueda privarse total o parcialmente de la patria potestad al progenitor que incumple los deberes inherentes a ella (prevenidos en el artículo 154 del Código Civil) , se requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada, así como que sea beneficiosa para el hijo. Se atribuye una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 febrero 2012). Por otra parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2000, declaró que la medida de privación de la patria potestad ( artículo 170 CC) , se revela innecesaria, porque ya el legislador ha previsto en los párrafos último y penúltimo del artículo 156 del Código Civil, que en los casos de imposibilidad de ejercicio o cuando los cónyuges vivan separados, la misma sea ejercida por el cónyuge con el que los menores convivan, ejercicio total de la patria potestad.

En el presente caso, como ya se ha expresado, no se ha adoptado la medida más gravosa de privación de la patria potestad, medida con la que esta Sala, ciertamente no hubiera estado conforme, en aplicación de la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 24 mayo de 2000 y doctrina reiterada por el Alto Tribunal en la materia, sino la de atribución en exclusiva de su ejercicio a la madre, lo que resulta acorde con lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil, párrafos 4º y 5º que establecen:

"En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre l as funciones inherentes a su ejercicio".

En el presente caso, estimamos justificado dicho ejercicio exclusivo en los términos expuestos en la Sentencia apelada por estimar que con dicha decisión se salvaguarda mejor el interés del hijo, que ha de prevalecer sobre cualquier otro, sin que ello implique que se prive al padre de la patria potestad, sino solo que la misma será ejercida en exclusiva por la madre, dada la dificultad que su ejercicio conjunto conllevaría en la toma de decisiones diarias, algunas de las cuales pueden incluso llegar a ser urgentes, a ser el padre una figura ausente de la vida del menor, y mostrarse totalmente desinteresado por su devenir cotidiano, al punto que tan siquiera acudió al acto de la vista, en la contestación a la demanda manifestó que vivía en DIRECCION000 (Jaén), y en la propia suplica de recurso de apelación, deja entrever que podría no residir en Málaga de forma permanente, y de hecho no acredita que resida en la actualidad en Málaga, por lo que es indudable que estamos ante un supuesto de imposibilidad del artículo 156 del Código Civil, apartado 4º, conforme al cual "En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro"; sin que las alegaciones del recurso desvirtúen el razonamiento de la Sentencia apelada, y sin que estimemos que la decisión de instancia perjudique al menor, antes al contrario, por lo que este motivo de recurso ha de correr la misma suerte desestimatoria que el anterior.

CUARTO-En último término se alza el apelante frente a la decisión de instancia en virtud de la cual se acuerda por la Juez a quo no establecer régimen alguno de visitas entre el recurrente y su menor hijo.

Argumenta sucintamente que no se le puede privar de visitas con su hijo, cuando no se dan circunstancias para ello, ni se daban al tiempo de la demanda, ni posteriormente, pues ni su carácter es carácter agresivo de modo que suponga un amenaza para la integridad física y psíquica del menor, no está condenado por violencia de genero, ni está cumpliendo condena, no es adicto a las drogas o al alcohol, y padece una enfermedad mental que afecte directamente su capacidad para cuidar a un menor, que son las cusas por las que se podría privar a un progenitor de visitas con su hijo, y si el recurrente no ha tenido contacto con el menor, que es lo único que ha alegado la madre, es porque la madre no lo ha permitido, ni lo permite, por lo que debe establecerse el régimen de visitas que suplica en el recurso.

A los efectos que ahora nos ocupan, no está demás traer a colación que como anteriormente se expusiera, en esta materia, como en cualquier otra medida que afecta a un hijo menor de edad, el principio dispositivo está atenuado, ya que hay connotaciones de orden público pues de lo que se trata es de proteger el interés preferente del menor, y por tanto, aunque el régimen de visitas que se establezca no se ajuste con exactitud a lo que las partes habían pretendido, o no se fije régimen alguno pese a que una de las partes lo haya instado, ello no determina una Resolución incongruente, puesto que de lo que se trata es de tutelar adecuadamente el interés del menor, y la actuación judicial se desarrolla ex officio.

Conviene también recordar a los efectos debatidos que es doctrina mantenida de forma reiterada por esta Sala la que señala que el derecho de visitas que consagra el artículo 94 del Código Civil en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o discapacitados como consecuencia de lo acordado en Sentencia de menores como es caso, o de separación, nulidad o divorcio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquél y el hijo, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio o de la pareja conviviente, del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil. Se trata de un derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extramatrimonial, innegociable e imprescriptible, que no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad especial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su integral desarrollo, estando condicionado a que resulte beneficioso para el menor, a fin de salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a el que queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil, en concordancia, así mismo, con el principio constitucional de protección integral de los hijos del artículo 39.2 de la Constitución Española y Convención sobre los derechos del niño, adoptada en Nueva York, por la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de octubre de 1.989 y ratificada por España por medio de instrumento de fecha 30 de noviembre de 1.990.

Al constituirse el régimen de visitas como una función que implica no sólo derechos, sino también deberes, es posible restringirlo o imitarlo, conforme resulta del artículo 94 del Código Civil, mas en aquellos supuestos en los que se acredite que tales comunicaciones entre los hijos menores y el progenitor no custodio puedan constituir, o constituyen, fuente de riesgo para los menores, para el desarrollo integral de los mismos, en razón a circunstancias tales como la falta de contactos previos de forma prolongada en el tiempo padre-hijos cuando éstos cuenten con escasa edad, comportamientos determinados del progenitor no custodio, situación emocional de los propios menores, u otra serie de circunstancias que puedan concurrir y aconsejen y fundamenten una resolución restrictiva del régimen de visitas, que incluso puede venir aconsejada por por circunstancias ajenas a la voluntad del progenitor no custodio, pues en todos los casos, el régimen que se fije ha de atender al interés y beneficio de la prole, y ello en una correcta aplicación del artículo 94 del Código Civil en relación con el artículo 39 C.E y demás normativa internacional aplicable al caso

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2008, expresaba que "La comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquel podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente, pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumpliere grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos. En este sentido, los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores integrados en nuestro ordenamiento ex art. 10. 2 de la Constitución Española, y por expresa remisión de la propia Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, sobre protección jurídica del menor (art. 3), contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa".

Aplicando al caso las precedentes consideraciones, esta Sala considera que en este caso estamos ante uno de esos supuestos en los que el interés del menor no procede fijar un régimen de visitas padre e hijo. La relación de pareja de los progenitores, se rompió antes de que el menor naciese, y desde su nacimiento, a la fecha, siendo un pequeño de muy corta edad, el mismo no ha mantenido relación alguna con su padre, sin que se haya probado que haya sido la madre la que ha impedido e imposibilitado la relación entre el recurrente y su hijo, y de hecho el recurrente, pese a lo que alega, no interesó, en momento alguno anterior a contestar la demanda rectora de esta litis, la adopción de medida alguna en relación con su hijo, por lo que el hecho cierto, objetivo y acreditado es que el padre es una una figura totalmente desconocida para el niño, y lo que se constata de lo actuado es que ello no es sino fruto del desinterés del recurrente por su hijo, al que no consta tan siquiera prestase alimentos antes de ser dictada la Sentencia que recurre. Además, el Señor Cristobal, reside en DIRECCION000 (Jaén), y alega que su recursos económicos son muy limitados pues se encuentra parado, y de ahí que se le haya impuesto una pensión de mínimo vital, y no ofrece un solo argumento tendente a poner de manifiesto, residiendo él en DIRECCION000 y el pequeño en Málaga, dónde va a cobijar a su hijo durante las visitas que interesa, como tampoco sus habilidades parentales, y no puede obviarse que el menor, nacido el día NUM000 de 2021, cuenta a estas alturas con tan solo tres años de edad, como tampoco que su progenitor es totalmente desconocido para él, por lo que no se puede establecer régimen de visitas, cuando no está garantizado, porque el padre nada ha alegado, al margen de solicitar el régimen suplicado, y menos aun probado (tan siquiera acudió al Juicio), cómo y dónde tendría lugar el desarrollo de las visitas con su hijo, en definitiva el bienestar del hijo durante las visitas, tesitura ante la cual, en interés del menor, no cabe sino confirmar la decisión de instancia, y en definitiva confirmar íntegramente la Sentencia, como por demás interesa el Ministerio Fiscal, que ha intervenido en la litis en su condición de garante de los derechos del menor conforme al Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.

QUINTO.-Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.2, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación al caso,