Sentencia Civil 53/2025 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 351/2023 de 17 de enero del 2025

PRIMERO.-1. Planteamiento de la cuestión

En virtud del precedente Recurso por la apelante, Banco de Santander SA se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 656/21 por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de VIGO, en tanto declaró la abusividad de diversas cláusulas contenidas en el contrato suscrito por los actores el 29 de mayo de 1995, tales como la cláusula de gastos de la misma y el interés de demora. Desestimó el resto de las alegaciones, así como también la falta de legitimación activa y la suspensión por cuestión prejudicial

2. El Recurso de apelación

Centra la entidad apelante su recurso en la prejudicialidad europea, la prescripción de la acción de restitución, el retraso desleal, imposibilidad de declarar la nulidad de cláusulas abusivas de un préstamo cancelado ya, y el criterio equivocado en la imposición de las costas.

3. Oposición al Recurso de apelación

Se opone al recurso la Sra. Dª Camila alegando que la sentencia ha fundamentado su fallo con arreglo a la jurisprudencia comunitaria y española en cuanto a la inexistencia de óbice alguno para su estimación aun estando el préstamo cancelado. La acción de restitución no se halla prescrita en tanto el dies a quo debe computarse desde la declaración de nulidad de la cláusula. Igualmente, no procede la consideración de retraso desleal toda vez que ejercitaron la acción una vez que se ha ido decantando la jurisprudencia sobre esta cuestión, de la misma forma que la imposición de las costas habida cuenta del principio de efectividad.

SEGUNDO.-4. Imposibilidad de declaración de nulidad de préstamo hipotecario cancelado. Suspensión por cuestión prejudicial. Prescripcion.

La cuestión ha sido ya resuelta por el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sentencia 662/2019, 12 Dic, Recurso 2017/2017 en un caso en que los prestatarios solicitaron al Banco prestamista que dejara sin efecto la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria por ellos suscrita, reclamación que no fue atendida. Con posterioridad vendieron la finca hipotecada y cancelaron el préstamo, comunicándoles después la entidad financiera el archivo de su reclamación por haber sido cancelado el préstamo. Con la acción que ejercitan, los prestatarios pretendían obtener de la entidad prestamista la restitución de las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de dicha cláusula suelo, cuya nulidad por abusiva instan, a lo que se opone la demandada alegando que el préstamo ya está extinguido, y la demanda fue desestimada en ambas instancias.

5. Sin embargo, el Tribunal Supremo declara que no existe fundamento legal para afirmar que la consumación o extinción de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad del mismo.

6. Los prestatarios no se han limitado a solicitar la declaración de nulidad del contrato, sino que han formulado una petición restitutoria pues la finalidad de la demanda era, precisamente, obtener la devolución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. Por tanto, la declaración de nulidad de esta es un antecedente necesario para la estimación de la pretensión restitutoria.

7. Declara el Alto Tribunal que los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva, lo que evidencia que la extinción del contrato de préstamo no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas.

8. En consecuencia, tras declarar que la extinción del contrato de préstamo hipotecario no priva a quienes fueron prestatarios de ejercitar la acción dirigida a obtener la declaración de nulidad de la cláusula suelo, por ser abusiva, y la restitución de lo indebidamente pagado en aplicación de dicha cláusula, la sentencia de casación acuerda devolver las actuaciones al Tribunal de apelación para que dicte nueva sentencia en que se pronuncie sobre las demás cuestiones litigiosas.

9. La STS de 11 de abril de 2023 vuelve a insistir que "Esta sala ya ha declarado de forma reiterada que el hecho de que el préstamo haya sido cancelado, bien anticipadamente, bien por el pago de las cuotas durante el plazo por el que fue concertado, no puede ser considerado un obstáculo al ejercicio de acciones sobre nulidad de cláusulas abusivas cuando existe un interés legítimo en obtener tal declaración, por conllevar efectos positivos para el consumidor accionante, más allá de la mera declaración de abusividad de la cláusula. Así ocurre en este caso, en que los consumidores demandados habían solicitado la restitución de las cantidades pagadas por la aplicación de las cláusulas que consideraban abusivas "

10. También se insistía nuevamente al amparo del art. 43 LEC, en la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, en tanto se tramita y resuelven las tres cuestiones prejudiciales que el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha planteado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre la fijación del día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios pagados en virtud de una cláusula declarada abusiva, a fin de garantizar su conformidad con los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/12/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, y con el principio de efectividad; y ello dada su íntima conexión con el asunto ahora enjuiciado.

11. A día de hoy la cuestión ha perdido interés con fundamento en que el TJUE ha dado respuesta a las preguntas de la Audiencia Provincial de Barcelona, a través de la sentencia de 25 de enero de 2024, asuntos acumulados C-810/21, C-811/21, C-812/21 y C-813/21. En el apartado 43 de la sentencia, sobre la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de una cláusula abusiva y la prescriptibilidad para hacer valer sus efectos restitutorios, el TJUE afirma:

"En lo que atañe a la oposición de un plazo de prescripción a una acción ejercitada por un consumidor para que se le devuelvan cantidades indebidamente abonadas, fundada en el carácter abusivo de una cláusula contractual en el sentido de la Directiva 93/13, procede recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1 , de dicha Directiva no se oponen a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 39 y jurisprudencia citada).

12. Y en el apartado 48 de la sentencia, sobre el inicio del cómputo de un plazo de prescripción, resuelve:

"De esta manera, en lo tocante al inicio del cómputo de un plazo de prescripción, tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 46 y jurisprudencia citada)".

13. Pues bien, en el presente caso, esta Sala, por una parte, no alberga duda sobre la improcedencia de la prescripción de la acción, al no haber transcurrido el plazo de cinco años desde que pudo ejercitarse, como por otra parte ya venía indicando esta Audiencia provincial. Afirmábamos así que, la discusión se plantea en orden a determinar cuál es el dies a quo para el cómputo de dicho plazo. Siguiendo la línea marcada en las sentencias de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08 (apartado 28) y de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C-427/10, (apartado 25), el propio Tribunal de Justicia concluya:

"De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad. "

14. Por esta razón, habíamos razonado sobre las diferentes opciones que se plantean en la práctica, y en la tesitura de tener que fijar un criterio, y optado por atender a una solución pragmática que nos conducía a entender que la acción no se encontraba prescrita, al no haber transcurrido el plazo quinquenal desde los diferentes momentos que pueden ser tomados en consideración. A día de hoy, como decíamos, la cuestión se halla definitivamente resuelta ya por el TJUE al resolver las cuestiones prejudiciales indicadas, de tal manera que la única fecha a tener en cuenta en este caso es la de la propia sentencia que declara la nulidad que es cuando el actor el TJUE declara que es contrario a la Directiva 93/13 y en el apartado 61 de la sentencia afirma:

"la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusulay de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella."

15. Por tanto, para la fijación del inicio del plazo de prescripción habrá que estar a cada caso concreto y a la acreditación del conocimiento que el consumidor tenía de los derechos que le confiere tal y como ha resuelto el TS en su última SS dando respuesta al caso, la STS de 14 de junio pasado con arreglo a la que La Sala asume lo resuelto por el TJUE y concluye que, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que la cláusula de gastos era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.

16. Concretamente la Sentencia del TJUE de 25 de abril de 2024, se volvió a pronunciar sobre PRESCRIPCIÓN de la acción de restitución derivada de la nulidad de la cláusula gastos, en los asuntos:

- C-484/21 Caixabank, que plantea el Juzgado de Primera Instancia de Barcelona.

- C- 561/21 Banco Santander, que plantea el Tribunal Supremo.

17. En el asunto C-561/21, que plantea el TS, el Tribunal de Justicia razona:

Un plazo de prescripción cuyo día inicial se corresponde con la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, Câ€'776/19 a Câ€'782/19, EU:C:2021:470, apartado 46 y jurisprudencia citada). Pero el profesional tiene la facultad de demostrar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación.

18. Un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas. Contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional. En unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia de dicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados.

19.El Tribunal de Justicia (Sala Novena) declara:

Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de, que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

20. Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato. Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

21.En el asunto C-484/21, que plantea el JPI de Barcelona, el Tribunal de Justicia argumenta:

La fecha en que se celebró el contrato que contiene la cláusula abusiva y se pagaron los gastos de que se trata no puede, como tal, constituir el inicio del plazo de prescripción. Un plazo de prescripción que se inicia en la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire.

22.No se opone a que el profesional tenga la facultad de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho antes de dictarse una sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula.

23.Complemento de estos pronunciamientos, la anterior Sentencia del TJUE de 25 de enero de 2024, en los asuntos acumulados C-810/21, Caixabank, C-811/21 BBVA, C-812/21 Santander y C-813/21, Banco Sabadell, da respuesta a las cuestiones que planteaba la Audiencia Provincial de Barcelona por Autos de 9 de diciembre de 2021, que insiste en el mismo criterio y avala la tesis de inexistencia de prescripción en los términos que sostenía la entidad apelante.

TERCERO.-24. Retraso desleal en el ejercicio de la acción.

Y tampoco admitimos la existencia de retraso desleal por el hecho de que el pago de los gastos se realizara en fecha muy anterior, y no se hubieran reclamado. Los razonamientos que nos han llevado a la desestimación de la prescripción sirven para justificar la inexistencia de retraso desleal.

25. La figura invocada, de aplicación extraordinaria o excepcional, se justifica como reacción a la mala fe del contratante que quiebra la confianza de quien pensaba que el derecho nunca sería ejercitado. La invocación del retraso desleal en litigios sobre cláusulas abusivas resulta recurrente, y resulta generalmente desestimada, pues la propia circunstancia de la jurisprudencia cambiante, de todas las instancias jurisdiccionales, hace que resulte incierta la previsión sobre el éxito de una acción futura respecto de determinadas estipulaciones contractuales. Además, el carácter de orden público de la protección del consumidor frente a las cláusulas abusivas, constantemente proclamado por el TJ, equivalente a la nulidad de pleno derecho, permite ejercitar la acción, aunque el contrato se hubiera consumado, como por otra parte viene proclamando el TS, al menos en todos los casos en los que se acumule una acción de restitución, ( STS 662/2019, de 12 de diciembre). No contamos con ningún indicio que permita sostener que el demandante haya retrasado de forma deliberada, injustificada e interesada el ejercicio de las acciones objeto de este procedimiento, como la doctrina de los actos propios, en tanto que la nulidad absoluta o radical de un acto, negocio jurídico o, como en este caso, de una cláusula contractual, es incompatible con una hipotética subsanación o convalidación del negocio en cuestión.

26. Incluso aunque nos hallásemos ante un préstamo ya agotado o consumado, esta cuestión ya ha sido resuelta en sentido contrario al apuntado por la recurrente en la STS nº 662/2019, de 12 de diciembre), que declaró:

"1.- No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa.

2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva.

3.- En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código Civil para los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero .

4.- Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas.

5.- Como recuerda la sentencia de este tribunal 546/2019, de 16 de octubre , la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencias de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11 , apartado 44, con cita de resoluciones anteriores ; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42; de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ; de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 ; y auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50) afirma que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas ) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto.

6.- Por tanto, en el presente caso no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe. "

CUARTO.-27. Costas

La SS del TJUE de 16 de julio de 2020 en los apartados 98 y 99 ha entendido respecto de las costas procesales en procedimientos del tipo que nos ocupa que en cuanto al régimen legal de distribución de las costas en el marco de las acciones de nulidad de las cláusulas abusivas, la sentencia dispone que la aplicación del art. 394 de la LEC podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula.

28. Se somete al TJUE mediante la duodécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19, la cuestión acerca de si el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo.

29. Y en el apartado 98 razona: En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17, EU:C:2018:711, apartado 69).

30. De esta forma, concluye que: el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.

31. Es decir, la mera estimación parcial, si fuera el caso, para que no proceda la imposición de costas conforme a nuestra norma procesal, es rechazada por el TJUE para no imponer las costas a la parte demandada, atendiendo al principio de efectividad, pues en otro caso se establecería en contra del consumidor un obstáculo disuasorio para el ejercicio de su derecho.

32. Más recientemente, la STS de Pleno nº 418/2023, de 28 de marzo, extiende esta doctrina a los supuestos de estimación parcial de la acción resarcitoria acumulada a la de nulidad o, en general, a la no estimación de la nulidad de todas las cláusulas impugnadas,lo que se reitera en la STS nº 1305/2023, de 26 de septiembre, que proclama:

"Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA.

Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales, siendo de aplicación necesaria en los recursos de apelación y casación el artículo 398.2 LEC (EDL 2000/77463) , sentencias 18/2021 de 19 de enero y 653/2020 de 3 de diciembre ."

33. Así pues, podemos afirmar que, en la materia que nos ocupa, ni la existencia de serias dudas de hecho y de derecho, ni la circunstancia de que la pretensión resarcitoria derivada de la nulidad de una cláusula calificada como abusiva no se estime en su integridad, constituyen óbices para imponer las costas al predisponente de dicha cláusula contractual.

34. Las consideraciones expuestas nos llevan teniendo en cuenta la doctrina expuesta y las concretas circunstancias del caso, en que, primero, que el prestatario formuló una reclamación extrajudicial en relación con la cláusula de gastos, reclamación que fue desatendida pese a que, como se ha repetido, en la fecha en que se planteó ya se habían pronunciado las SSTS de Pleno nº 705/2015, de 23 de diciembre, y nº 364/2016, de 3 de junio, que declararon la nulidad por abusivas de unas cláusulas análogas a la que nos ocupa, como también las SSTS nº 44/2019, nº 46/2019, nº 47/2019, nº 48/2019 y nº 49/2018, todas de 23 de enero, que fijaron el criterio de distribución de los gastos, la STJUE de 16 de julio de 2020 y la STS nº 35/2021, de 27 de enero, y, segundo, que la sentencia estima la cuestión nuclear de la pretensión, al declarar la nulidad de la mayoría de las cláusulas y ordenar el reintegro de las cantidades indebidamente abonadas por causa y efecto de la misma, la Sala considera que procede la imposición a la demandada de las costas de primera instancia, lo que conlleva la estimación del recurso.

35. En los términos del art. 398 de la LEC, las costas se imponen a la parte apelante cuyos pedimientos han sido rechazados.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey